La fiducie en immobilier

CHAPITRE 2 EFFICACITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Parler d'efficacité de la fiducie implique que l'accent est mis sur la protection du contrat, du mécanisme dans son ensemble notamment la fiducie - gestion mais aussi le mécanisme se révèle efficace en ce qu'il conserve les droits des créanciers confrontés à une procédure collective d'apurement du passif dans le cadre d'une fiducie-sûreté.

SECTION 1 : PRECAUTION LORS DE LA CONSTITUTION DE LA FIDUCIE - GESTION

La fiducie, lors de sa constitution met en place la protection du constituant considéré comme partie faible à l'opération et la sanction qui s'ensuit sur le fiduciaire qui aurait failli à sa mission.

Paragraphe 1 : Protection du constituant

Après avoir étudié la protection commune aux constituants personnes physiques et personnes morales, nous étudierons la protection plus particulière du constituant personne physique.

A. Protection commune aux constituants personnes physiques et constituants personnes morales

La protection tant des constituants personnes physiques que personnes morales passe par la technique de séparation des patrimoines, par l'exigence de solennité et de publicité du contrat de fiducie-sûreté. 

1) Technique de séparation des patrimoines : Des règles de comptabilisation attrayantes

Un autre atout majeur retrouvé dans le mécanisme fiduciaire est le traitement comptable^32(*) qui lui est consacré particulièrement dans le cadre d'une fiducie-gestion et qui permet nettement une séparation des patrimoines du constituant et du fiduciaire. Ainsi l'avis n°2008-03 relatif au traitement comptable des opérations de fiducie, en date du 7 février 2008 du CNC (Comité National des Créanciers), précise la comptabilisation des opérations de fiducie dans les comptes individuels des parties au contrat de fiducie.

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 sur la fiducie en son article 12 prévoit que les opérations affectant le patrimoine fiduciaire font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire. Le transfert des actifs et des passifs faisant l'objet du contrat de fiducie du patrimoine du constituant vers le patrimoine d'affectation du fiduciaire, feront l'objet d'une comptabilisation propre et séparée de la comptabilisation du patrimoine propre du fiduciaire. Le fiduciaire établit en respect des conditions ressortant des articles L 123-12 et L 123-15 du code de commerce, des comptes annuels, comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe, au titre de la fiducie et qui sont donc séparés et distincts de ses comptes et bilans propres.

Toujours grâce à cette séparation de patrimoine, les créanciers personnels du constituant ne peuvent saisir les biens retrouvés dans le patrimoine mis en fiducie car le patrimoine fiduciaire est exclu du droit de gage général^33(*) des créanciers personnels du constituant

* ³² Sandra Esquiva-Hesse Avocat, Paul Hastings, Janofsky & Walker : « L'utilisation de la fiducie dans le cadre des opérations de restructuration », Journal des sociétés, N°55 juin 2008, P68-69

* ³³ Blandine Mallet-Bricourt, « Quelle efficacité pour la nouvelle fiducie - sûreté » Revue droit et patrimoine, octobre 2009, page 79