Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

Chapitre 2 : L'accès des investisseurs au marché secondaire de la dette

Les règles du monopole bancaire français constituent un frein à la liquidité, voire même à la formation de certains marchés du financement, pourtant utiles compte tenu du retrait des établissements bancaires de certains segments de marché. Ainsi en est-il du marché du refinancement des prêts bancaires. Ce marché existe bel et bien dans la mesure où, sur inspiration américaine, la libre cessibilité des crédits bancaires est devenue une norme dans la plupart des pays européens. La clause qui, dans un contrat de prêt bancaire « classique », prévoit la libre cessibilité du crédit bancaire en question facilite l'accès des entreprises au marché du financement primaire, et ce indirectement. Pourtant, ces opérations sont interdites, en France, aux fonds d'investissement et autres hedge funds en vertu des règles relatives au monopole bancaire, la cession de créance non-échue étant assimilée à une opération de crédit. Cela réduit considérablement le champ des possibles, et obère la formation d'un véritable marché secondaire du financement, qui demeure partiel car rendu illiquide du fait des barrières à l'entrée existantes pour les acteurs. La mobilisation de créances sur l'économie réelle, sans subir les contraintes applicables à l'activité de crédit, présente pourtant des intérêts économiques majeurs (Section 1). Elle se réalise par la cession de créances non-échues (Section 2), et révèle, en exergue, les enjeux économiques des besoins de la pratique (Section 3).

Section 1 : L'intérêt économique du rachat de dette par les investisseurs

Les raisons pouvant encourager le législateur à étendre le champ du monopole bancaire pour développer le marché secondaire de la dette au profit de nouveaux cessionnaires potentiels

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sont doubles : cela avantagerait, en effet, à la fois les établissements de crédit cédants (1) et les débiteurs cédés (2).

§1 : L'intérêt pour les établissements de crédit cédants

Les banques sont confrontées à un certain nombre de problèmes qui ont été particulièrement mis en exergue lors de la crise. En effet, elles sont notamment exposées au risque de contrepartie, c'est-à-dire au risque de faillite de leur client, ce qui les menace directement dans la mesure où elles risquent de ne plus pouvoir faire face à leurs propres créanciers, à savoir les déposants (risque de « run » des dépôts). Ce risque de contrepartie est d'autant plus insidieux qu'il n'est pas toujours connu, encore moins maitrisé : en premier lieu, la solvabilité des clients peut se dégrader brusquement sous l'effet de la conjoncture. En second lieu, lorsque la banque détient des créances titrisées qu'elle n'a pas émises elle-même, le voile d'opacité pesant sur ces dernières empêche les banques d'avoir une vision claire des risques qui leur sont attachés (sachant que cela a été renforcé par l'incapacité des agences de notation à proposer une évaluation objective). Enfin, aux yeux des tiers, et des créanciers de la banque (les déposants), la comptabilisation des actifs à leur valeur historique ⁵⁸(avant la crise) ne renseignait pas sur les éventuelles dépréciations subies par ces derniers, ce qui donnait une image biaisée de la solvabilité des banques. Face à ces risques, disséminés dans leurs bilans, les banques ont intérêt à pouvoir, en cas de besoin, transférer certaines créances risquées (c'est-à-dire celles attachées à un risque de contrepartie élevé) à d'autres acteurs présents sur le marché secondaire de la dette. Elles y ont d'autant plus intérêt que le renforcement des exigences prudentielles les oblige à respecter des ratios de fonds propres et de leviers financiers (la prise de risque) de sorte que certaines créances trop risquées doivent, mécaniquement, sortir de leurs bilans afin de leur permettre une mise en conformité, d'une part, et d'autre part la possibilité de réaliser des prêts nouveaux et potentiellement moins risqués aux acteurs économiques. Ces procédés dits de « défaisance » ou de « derisking », consistent en une sortie de bilan des créances risquées, qui seront mieux assumées par des acteurs dont c'est la spécialité et qui répondent d'exigences prudentielles allégées, car ils ne collectent pas les dépôts du public. La cession de ses créances permet en effet aux banques de retrouver de la surface financière et de satisfaire les ratios ainsi que de nouveaux emprunteurs.

⁵⁸ Ce problème est en partie résolu par l'adoption et la généralisation des standards IFRS au niveau de l'Union européenne qui préconisent une approche de valorisation des actifs à leur « fair value » c'est-à-dire à leur valeur de marché, qui prend en compte leurs dépréciations, et non leur valeur historique. cf : Règlement (CE) no 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 portant adoption de certaines normes comptables internationales

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Enfin, notons que plus le risque pris par les banques est élevé, plus les exigences prudentielles se renforcent : cet effet « pro-cyclique » aboutit à réduire les crédits en cas de crise, alors que l'économie en a cruellement besoin. L'avantage, dans pareille hypothèse, de céder les créances douteuses, est de se voir appliquer des standard prudentiels moins contraignants car les risques sont sortis du bilan afin de restaurer une activité bénéfique à l'économie réelle (l'effet est donc « contra-cyclique »).

Cependant, pour que de telles opérations soient possibles, encore faut-il que le marché secondaire de la dette soit liquide, c'est-à-dire qu'il présente un nombre suffisant d'acheteurs. Aujourd'hui, seuls les organismes de titrisation et certaines compagnies d'assurance se partagent ce marché car ils sont exemptés des règles sur monopole bancaire. D'autres tels que les fonds d'investissement souhaiteraient y entrer mais se heurtent à des règlementations. Pourtant, peut-être plus que les organismes de titrisation, ces fonds sont à même de répondre aux attentes des débiteurs dont les dettes bancaires ont été cédées.

§2 : L'intérêt pour les débiteurs cédés

Les débiteurs qui voient leurs dettes bancaires cédées par les banques à des tiers sur le marché secondaire sont, souvent, des entreprises en difficulté, compte tenu du risque de défaut attaché à la dette. Ces entreprises, qui représentent, alors, une menace pour la stabilité financière des banques, vont possiblement se retrouver mises en contact avec les entités cessionnaires de leurs prêts auxquelles elles devront s'adresser pour la gestion et le remboursement de leur dette. Dans un modèle idéal, ces entités devraient pouvoir proposer à ces entreprises en difficulté des aménagements et des services que les banques n'étaient pas en mesure de leur offrir compte tenu de leurs contraintes prudentielles. En effet, ce que recherchent avant tout ces entreprises est un interlocuteur à même de leur consentir des avantages par rapport à la banque. Une entité cessionnaire qui serait davantage apte à gérer des créances risquées pourrait, alors, proposer aux entreprises en situation délicate des délais de paiement supplémentaires, des modifications de l'échéancier de remboursement, une restructuration des lignes de crédit, et la modification des covenants⁵⁹, comme par exemple la fin de l'exigibilité anticipée du crédit. Cette renégociation du prêt est rendue primordiale pour l'entreprise en

⁵⁹ Les clauses de « covenants », caractéristiques des opérations de prêt, stipulent généralement un certain nombre d'engagements de la part de l'emprunteur, destinés à protéger les prêteurs, et qui portent en général sur la structure financière du débiteur en l'empêchant de conclure un certain nombre d'opérations qui auraient une influence sur la masse de leur actif (aliénation d'éléments d'actifs, octroi de sûretés et garanties). Il s'agit également du respect de certains ratios financiers. L'inobservation des covenants est très dangereuse en ce sens qu'elle peut engendrer l'exigibilité anticipée de la dette lorsqu'elle est associée à une clause en ce sens.

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difficulté, et peut assurer sa survie, notamment si l'exigibilité anticipée est atténuée ou supprimée. Ce que recherchent donc les débiteurs cédés est une vraie relation client qu'ils ont tout intérêt à trouver sur le marché secondaire. A l'heure actuelle, comme nous le verrons, les entités autorisées à effectuer le rachat de créances bancaires ne sont pas spécialisées dans la gestion client, ce qui représente un manque à gagner pour les entreprises ⁶⁰alors que certains fonds d'investissement, spécialisés dans la dette, se sont montrés désireux de s'engager sur ce segment de la renégociation de dette sensible ⁶¹(« distressed debt »). Prohiber l'entrée de ces fonds sur le marché secondaire de la dette revient à promouvoir un mécanisme qui avantage uniquement les banques : celles-ci peuvent céder et transférer leurs risques, alors que les débiteurs cédés ne pourront obtenir renégociation de leur dette, ce qui les expose aux mêmes conséquences de défaut.

Examinons à présent ce que l'on entend juridiquement par le rachat de dette : il s'agit du mécanisme de cession de créance non-échue.