La répression d’infractions d’affaires en droit pénal de l’Ohada.

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^{UNIVERSITÉ CATHOLIQUE DU CONGO}

^{FACULTE DE DROIT}

^{2, Avenue de l'Université}

^{BP 1534}

^KINSHASA - ^LIMETE

^{LA REPRESSION D'INFRACTIONS D'AFFAIRES EN DROIT}

^{PENAL DE L'OHADA}

^{Roger BOKUNGU EMELA}

^{Gradué en Droit}

^{Mémoire présenté et défendu en vue}

^{de l'obtention du grade de licencié}

^{en Droit}

^{Option: Droit économique et social}

^{Sous la direction de Serge MAKAYA KIELA}

^{Professeur associé}

^{Année Académique} 2017-2018

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Épigraphe

« L'ambition des règles secrétées par l'OHADA est d'apporter la sécurité juridique et
judiciaire aux investissements privés »

AKAM A., Les mutations juridiques dans le système OHADA, Paris, l'Harmattan,

2009, p.23

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Dédicace

Aux parents : Paul BAKOMBE et Chantal MBELU, cette oeuvre scientifique de votre fils, loin d'être la dernière, demeure le fruit de vos durs labeurs. Vous avez donc jeté des graines sur une bonne terre.

Aux frères et soeurs : Christella NAKENDE, Pétrisson BILONDA, Dalycia LUBAKI, Exaucé LUBAKI, Divine ZOKA, Deborah LIASSA, Nadège BULABULA et Betty TOPE.

Roger BOKUNGU EMELA

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Remerciements

Au terme des études de deuxième cycle en Droit à l'université Catholique du Congo, nous avons élaboré le présent travail scientifique par des efforts fournis. C'est ainsi que nous tenons à remercier les autorités de l'Université Catholique du Congo. Nous exprimons nos sincères expressions de reconnaissance à monsieur le Professeur Serge MAKAYA KIELA qui, en dépit de ses multiples occupations, a accepté de diriger ce travail scientifique.

Aux ami (es) : François LANGWANA, Eli MULEMA, Pascal MUGASA, Elvir KILENSELE, Keren MANDAR, Emmany KETO et Jonathan LUBANSI.

Roger BOKUNGU EMELA

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SIGLES ET ABBREVIATIONS

Al. : Alinéa

Art. : Article

AU : Acte Uniforme

AUDCG : Acte uniforme portant droit commercial général

AUPC : Acte uniforme portant procédure collective d'apurement du passif
AUPSRVE : Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et

des voies d'exécution

AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés

AUSCGIE : Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du

groupement d'intérêt économique

CCJA : Cour commune de justice et d'arbitrage

CIMA : Conférence interafricaine des marchés d'assurance

Éd. : Edition

OAPI : Organisation africaine de la propriété intellectuelle

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

Op. Cit : Opere citate

P. : Page

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INTRODUCTION

I. POSITION DU PROBLEME

Depuis toujours, le droit pénal demeure une branche du droit déterminant les actes socialement reprouvées, les peines qui y sont associées et les procédures applicables en cas de transgression. Il a pour objet la défense de la société contre des comportements prohibés, l'Etat organise donc une réponse aux phénomènes criminels.¹

Le droit pénal correspond à l'une des principales prérogatives de puissance publique : la détermination des limites aux libertés individuelles. Cela explique que, de manière classique, l'Etat se soit réservé un monopole sur le droit pénal.²

Il y a cependant lieu de relever l'impératif de l'ajustement aux nouvelles structures que l'harmonisation du droit en Afrique apporte, lequel s'exprime par la fidélité à la contribution d'unification de l'Afrique. C'est dans cette optique d'unification et d'harmonisation, que certains États africains vont songer à créer l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

Mise en place par le traité de port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993³, révisé au Québec en 2008, cette organisation mène un objectif fondamental, celui de réaliser une harmonisation progressive et générale des législations afin de favoriser le développement harmonieux de tous les États parties.⁴ Et cette organisation harmonise le droit des affaires dans les États parties au moyen d'Actes Uniformes⁵, qui demeurent des actes pris pour l'adoption des règles communes.⁶ Dans son objectif d'harmonisation du droit des affaires⁷, les Etat membres ont également doté à l'OHADA une compétence en droit pénal.

¹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Kinshasa, CERDA, 2011, p. 72

² Idem

³ AKAM A., les mutations juridiques dans le système OHADA, Paris, l'Harmattan, 2009, p23

⁴ ISSA-SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., OHADA : harmonisation du droit des affaires, Bruxelles, bruylant, 2002, p.93

⁵MARTOR B., Le droit uniforme africain des affaires issu de l'Ohada, Paris, Litec, 2004, p.9

⁶ Art. 5 al. 1 du Traité de l'Ohada, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

⁷ Art. 1 du Traité de l'Ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.78

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Aux termes de l'article 5 alinéa 2 dudit traité « les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale, les États parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».⁸

Il ressort de cette disposition que le législateur communautaire a consacré en matière du droit pénal des affaires, la méthode du renvoi législatif, laissant ainsi la possibilité aux États parties de fixer les sanctions pénales, par le truchement des parlements nationaux pour les infractions portées par les actes uniformes. Cependant, il y a lieu de se demander comment concilier l'objectif d'harmonisation des législations avec cette méthode de renvoi législatif, car le danger est le risque d'avoir au final, une disparité des législations en droit pénal des affaires.

Aussi, il s'avère que cette méthode de renvoi législatif opéré par le législateur communautaire dans la répression d'infractions d'affaires, a conduit en même temps à la séparation des éléments constitutifs de l'infraction en ce que, l'élément matériel et moral révèlent de la norme communautaire tandis que l'élément légal quant à lui relève de la loi nationale de chaque Etat partie. L'élément légal tient au fait que, pour qu'une personne puisse être sanctionnée pénalement, il faut qu'elle ait violé une loi qui emporte une sanction, l'élément matériel est l'acte concrétisant l'infraction, l'élément moral enfin, demeure la volonté de commettre la faute, intentionnellement ou non.⁹ Alors comment confronter cette séparation d'éléments constitutifs de l'infraction avec le principe de nullum crimen nulla poena sine lege. Le problème est le risque d'avoir un vide juridique en termes d'éléments légal car il se constate que les États membres n'ont pas tous exécuté de bonne foi l'engagement de la détermination des sanctions pénales.

Cette technique de renvoi législatif crée en outre des conflits énormes en matière pénale des affaires entre la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, organe judiciaire de l'OHADA et les juridictions de cassation des États parties, en ce sens qu'en cas d'un pourvoi en cassation portant sur une infraction contenue dans les actes uniformes, celui-ci soit partagé entre la CCJA, compétente pour apprécier si le délit est constitué, et la cour de cassation nationale, compétente pour apprécier la légalité de la sanction.¹⁰

⁸Art. 5 al. 2 du traité OHADA, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

⁹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, op. cit, p.69

¹⁰ MUANDA N., L'escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit pénal des sociétés issu de l'OHADA : esquisse d'une théorie de droit pénal congolais des sociétés, Kinshasa, Fenaco, 2010. p.69.

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Ceci ressort de l'article 14 du Traité de l'OHADA qui, après avoir établi que « la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les États parties, l'interprétation et l'application commune du présent Traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes », mentionne expressément que la Cour est « saisie par la voie du recours en cassation » et qu'elle « se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'appel des États parties, dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes... à l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales ». ¹¹ La cassation relative à une décision appliquant les sanctions pénales se pourvoit donc devant la cour de cassation nationale.

Le problème est que, dans un même litige, une partie peut déférer une décision au pourvoi en cassation, en se fondant sur la violation de la disposition d'incrimination et de celle établissant la sanction. Il n'est évidemment pas impossible d'imaginer qu'un pourvoi en cassation implique à la fois, une ou plusieurs règles de droit uniforme (incriminations) et une ou plusieurs dispositions de droit national (sanction pénale). Alors dans ce cas, le justiciable doit-il mener deux cassations instantanément à la fois devant la CCJA et la cour de cassation nationale, ou commencer par celle devant la juge communautaire après le juge national, ou l'inverse.

Au regard de ce qui précède, quelle appréciation critique faire sur la problématique d'harmonisation du système répressif en droit de l'OHADA ? Et quelles sont les perspectives pouvant pallier à cette problématique ? Les réponses à ces préoccupations font l'objet du travail.

Ainsi, il y a lieu de partir de l'hypothèse selon laquelle, pour une mise en oeuvre effective et efficace du droit pénal issu de l'Ohada, il serait nécessaire de compléter le droit interne sur renvoi du législateur OHADA et le cas le plus typique et controversé est le renvoi du traité à des dispositions pénales internes. La détermination des sanctions serait primordiale et urgente pour permettre l'application cohérente des incriminations édictées par les actes uniformes, perfectionnant ainsi l'oeuvre d'intégration.

Il serait en outre préférable pour le législateur communautaire, par le biais du conseil des ministres, de poser des principes directeurs pour orienter et encadrer les législations internes afin d'éviter une grande disparité et dysharmonie de sanctions pénales.

¹¹ Art. 14 du traité de l'Ohada, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

¹¹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Op. cit, p.77

Enfin, le travail démontre que si les disparités dans l'appréciation du quantum de la sanction sont effectives, il n'est pas impossible de trouver une moyenne commune à tous les

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Enfin, l'intégralité de la matière pénale devrait être conférée au législateur communautaire, ce qui pourrait permettre d'éviter notamment les risques des disparités de sanctions pénales et éventuellement les conflits de compétence entre la CCJA et les juridictions nationales de cassation.