UNIVERSITE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DE GESTION (TUNIS II)

Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis

Mémoire pour l'obtention d'un Mastère en Droit de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire

L'ENCADREMENT JURIDIQUE

DES RISQUES

BIOTECHNOLOGIQUES

Présenté et soutenu par Mlle TELLISSI Faïza

Sous la direction de Monsieur le Professeur Stéphane DOUMBE-BILLE

Président du jury : Slim Laghmani

Membres du jury : Hatem M'rad

Stephane Doumbé-Billé

Année universitaire 2002-2003

REMERCIEMENTS

Je tiens à exprimer ma profonde reconnaissance et mes sincères remerciements à Monsieur Stéphane Doumbé-Billé pour avoir accepté de diriger et d'encadrer mon travail.

Mes remerciements vont également aux personnes citées ci-après par ordre alphabétique:

Madame Zeineb Belkhir, Directrice de la conservation de la nature et du milieu rural, Ministère de l'Environnement de Tunis

Monsieur Khaled Hani, Professeur à la Faculté de Médecine de Sousse et Président de l'Association Africaine de Microbiologie et d'Hygiène Alimentaire (AAHMA).

Monsieur Mohamed Hentati, Directeur du Centre d'Activités Régionales pour les Aires Spécialement Protégées (CAR/ASP), CITET.

Monsieur Slim Laghmani, Professeur à la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis.

Madame Sandrine Maljean Dubois, chargée de recherche au CNRS, CERIC.

Je tiens également à rendre un hommage tout particulier à mes parents ainsi qu'à mon frère hassen et mes soeurs feryel et faten, sans lesquels ce travail n'aurait pu aboutir.

Je remercie enfin tous ceux qui m'ont assisté de prés ou de loin à achever ce travail.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

A

AAMHA: Association Africaine de Microbiologie et d'Hygiène Alimentaire.

AEM: Accord Environnementale Multilatéral

ADD: Association de Développement Durable

ADN: Acide Désoxyribonucléique

AIA: en anglais signifiant "Advance Informed Agreement"

ANPE: Agence Nationale de Protection de l'Environnement

APCC: Procédure d'Accord Préalable en Connaissance de Cause

B

BED: Bibliothèque d'échange de documentation et d'expérience

C

CCE: Comité Commerce et Environnement

CEE: Communauté Economique Européenne

CDB: Convention sur la Diversité Biologique

CGB: Commission du Génie Biomoléculaire

CIPC: Comité Intergouvernemental pour le Protocole de Carthagène

CITES:Convention sur le Commerce International des Espèces de faune et de flore Sauvages menacées d'extinction

CITET: Centre international des Technologies de l'Environnement de Tunis

CJCE: Cour des Justice des Communautés Européennes

CNB: Commission Nationale sur la Biosécurité

COP: Conférence des Parties

COP:Ex: Conférence des Parties Extraordinaire

CPI: Consentement Préalable Informé

D

DGPA: Direction Générale de la Production Agricole

DGSA: Direction Générale de la santé Animale

DHMPE: Direction de l'Hygiène du Milieu et de la Protection de l'Environnement

E

ESB: Encéphalopathie Spongiforme Bovine

F

FEM: Fond pour l'Environnement Mondial

G

GATT: Général Agreement on Tariffs and Trade

GTSB: Groupe de Travail Spécial

J

JO: Journal Officiel

JOCE:Journal Officiel des Communautés Européennes

M

MAERH: Ministère de l'Agriculture de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques .

MEAT: Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire

MGM: Micro-organismes Génétiquement Modifiés

O

OA: Organe d'Appel

ODC: Organisation de Défense du Consommateur

OGM: Organismes Génétiquement Modifiés

ONAS: Office National de l'Assainissement

ONG: Organisation Non Gouvernementale

ONU: Organisation des Nations Unies

OMC: Organisation Mondiale du Commerce

ORD: Organe de Règlement des Différends

OTC: Accord sur les Obstacles Techniques au Commerce

OUA: Organisation de l'Unité Africaine

OVM: Organismes Vivants Modifiés

OCDE: Organisation de coopération et de développement économique

P

PED: Pays en Développement

PIC: Prior Informed Agreement

PMP: Procédures et Méthodes de Production

PNUE: Programme des Nations Unies pour l'Environnement

PNUD: Programme des Nations Unies pour le Développement

S

SPS: Accord sur les mesures Sanitaires et Phytosanitaires

U

UICN: International Union for Conservation of Nature and Natural Ressources

UE: Union Européenne.

SOMMAIRE

PARTIE I : UN ENCADREMENT JURIDIQUE NECESSAIRE. p13

CHAPITRE 1 : De la Convention sur la Diversité Biologique au Protocole de Carthagène. p14

SECTION 1 : Une difficile maturation. p15

SECTION 2: Le contenu du Protocole de Carthagène. p25

CHAPITRE 2 : Les instruments juridiques spécifiques de mise en oeuvre de l'encadrement p39

SECTION 1: Les modalités de protections prévues par le Protocole. P40

SECTION 2: Les instruments mis en place au plan national: l'exemple tunisien. p54

PARTIE II : UN ENCADREMEMENT JURIDIQUE GENERATEUR DE CONFLITS p70

CHAPITRE 1:La régulation parallèle du commerce international des OGM par le droit de l'OMC p71

SECTION 1: L'OMC: une instance multilatérale régulatrice du commerce

international p72

SECTION 2: Les conflits potentiels résultant de cette régulation parallèle p84

CHAPITRE 2 Les prémices d'une articulation entre les deux systèmes juridiques. p100

SECTION 1: Le champ de l'articulation entre les deux systèmes juridiques p100

SECTION 2 La portée limitée de cette articulation p113

INTRODUCTION

Ensemble de techniques et de connaissances liées à l'utilisation du vivant dans le processus de production, les biotechnologies se trouvent à l'interconnexion de multiples disciplines comme la microbiologie, la génétique, la biochimie, la biophysique ou encore la bio informatique. De ce fait, les applications potentielles de cette technique sont très nombreuses. Les biotechnologies trouvent ainsi application dans les domaines agricole, agroalimentaire, dans les domaines de la santé et de l'industrie.

L'une des créations de ces biotechnologies, sont les organes génétiquement modifiés, définis comme «tout organe dont le matériel génétique a été modifié d'une manière qui ne se reproduit pas naturellement par multiplication ou par recombinaison naturelle».^1(*)

En fait, cette technologie s'inscrit dans la continuité de la sélection des variétés agricoles, permettant l'amélioration des qualités génétiques d'une plante ou d'un animal par croisements depuis des siècles.

Deux spécificités de la «transgénèse» (modification génétique) apparaissent: elle est plus précise que les croisements classiques, puisque seul le caractère génétique désiré est transmis; elle permet aussi le transfert, jusqu'alors impossible, de gènes entre des espèces différentes.

Ces techniques, en intervenant au niveau des cellules et non au niveau des mécanismes de la reproduction sexuée, permettent d'obtenir des organes dotés d'une structure génétique inédite.

Ainsi, les biotechnologies permettent de modifier la vie et de produire des micro organes ou organes (plantes, animaux), qui n'auraient jamais existé naturellement.

De ce fait, on en attend d'immenses progrès, par exemple dans le secteur pharmaceutique qui fonde sur eux de grands espoirs. Le secteur agricole, attend de ces nouvelles techniques qu'elles améliorent les végétaux en les rendants résistants aux herbicides, aux maladies..., et qu'elles permettent l'éradication de certaines maladies animales ou encore l'amélioration nutritionnelle animale. Dans le secteur alimentaire, l'introduction d'un gène nouveau peut aussi viser à améliorer la qualité de conservation des aliments, ainsi que des qualités organoleptiques (goût, odeur, aspect, couleur...).

Le développement des biotechnologies, par les perspectives prometteuses qu'elles offrent, représente un enjeu considérable. Cinq principaux enjeux apparaissent liés au développement du génie génétique.

Tout d'abord l'enjeu de la sécurité alimentaire.

Le constat dressé par des organisations internationales comme la FAO est le suivant: la sécurité alimentaire de la planète devrait diminuer au 21^ème siècle, sous l'effet conjugué de la population et de la diminution des surfaces cultivées.

En effet, on estime que l'augmentation de la population mondiale devrait atteindre en moyenne 83 millions par an entre 2000 et 2025. De plus, on assiste à la réduction des surfaces cultivées. Le génie génétique pourrait donner un nouveau souffle à l'amélioration des rendements agricoles, selon les experts de la Banque Mondiale. L'accroissement de la productivité, la résistance à la sécheresse et aux conditions climatiques extrêmes sont, par exemple, des perspectives porteuses de solutions pour l'avenir.

L'enjeu environnemental est tout aussi important.

La «révolution verte» ne s'est pas faîte sans dommages pour l'environnement. Les remarquables progrès organiques des dernières décennies sont en partie dûs à l'utilisation accrue des pesticides et des herbicides. L'agriculture est donc devenue fortement consommatrice d'intrants. Les biotechnologies peuvent contribuer à développer une autre logique, plus respectueuse de l'environnement, plus préservatrice des ressources à moyen terme de notre planète: c'est la logique du développement durable.

Des applications agricoles du génie génétique permettent en effet de diminuer massivement l'utilisation des herbicides et insecticides, en instaurant par exemple des «autoprotections» contre les ravageurs dans le génome des plantes.

Autre enjeu, l'enjeu économique lié à l'utilisation des OGM et qui dépasse largement la seule question des échanges agricoles internationaux. Ce sont en effet de nombreux secteurs de l'économie qui pourraient être affectés par la révolution génétique. Le nombre des applications de cette technique, laisse entrevoir l'ampleur des conséquences que les biotechnologies pourraient avoir. Car dans l'économie mondiale, la biotechnologie est en passe de devenir un facteur essentiel de croissance et d'emplois.

Le quatrième enjeu est relatif au statut de l'agriculteur.

De fortes restructurations des filières semencières et agricoles pourraient être induites par l'arrivée des biotechnologies. Si l'industrie semencières est concernée par ce mouvement, le statut de l'agriculteur, sa fonction, sa place dans la chaîne de la valeur entre l'amont et l'aval de sa production, pourrait également être modifiés par l'avènement du génie génétique.

Enfin le questionnement éthique constitue un enjeu considérable.

Le génie génétique révolutionne notre relation au vivant. En ce sens, il est incontestable que l'introduction de la biotechnologie doit s'accompagner d'une réflexion approfondie sur sa signification éthique. Cette réflexion éthique nécessaire doit être approfondie et doit permettre d'éclairer les choix de la société et des décideurs publics.

L'avènement des biotechnologies est donc lourd d'enjeux pour l'économie, l'environnement, la société. Ce défi nouveau nécessite une réponse claire de la part du corps social et des responsables.

Pourtant, l'analyse comparative des attitudes des différents pays du monde met en évidence une géopolitique contrastée.

L'Amérique du Nord dispose d'une avancée importante, puisqu'aux Etats-Unis et au Canada près de ¾ des surfaces transgéniques actuelles sont cultivées. Ce secteur y est perçu comme un enjeu économique aussi important que les technologies de l'information. Il fait l'objet d'une mobilisation des pouvoirs publics et d'une bonne acceptation de la part de l'opinion.

La sphère pacifique s'engage dans cette voie: après la Chine, c'est au tour du Japon qui a fait depuis 1981, du secteur des biotechnologies une priorité nationale.

L'attitude européenne, plus réservée, contraste avec la donne mondiale, même si des différences d'appréciation s'y font jour.

En Europe, l'opinion publique est inquiète et partagée. Pour des raisons culturelles et conjoncturelles, cette technique ne suscite pas beaucoup de sympathie. En outre, le citoyen n'a pas le sentiment de pouvoir exercer librement son choix.

Les Pays en Développement, s'inquiètent quant à eux des conséquences économiques et sociales du développement des biotechnologies sur leurs systèmes de productions locaux.

Ainsi, si les nouvelles techniques issues du génie génétique font naître, par les potentialités qu'elles recèlent, de nombreux espoirs, elles font également naître de grandes inquiétudes, fondées sur les risques potentiels.

En ne connaissant pas les limites du génie génétique, la prudence s'impose.

L'éventail des risques potentiellement liés au développement de la transgénèse, amène à les classer en deux catégories.

Tout d'abord le risque pour l'environnement.

Il tient à l'éventualité d'une transmission, non désirée, du «transgène» à d'autres espèces, ainsi qu'à l'apparition d'éventuelles conséquences non souhaitées sur les insectes ou la rhizosphère, partie du sol située dans l'environnement immédiat des racines. Ce risque tient aussi à la possibilité d'une accélération de l'appauvrissement actuel de la biodiversité génétique.

Ensuite, le risque alimentaire.

Il est indispensable de s'assurer que la consommation d'Organes Génétiquement Modifiés (OGM) ou d'aliments qui en sont issus, ne présente pas de risque toxicologique (en cas notamment de transmission d'un gène provenant d'un aliment lui-même allergène).

Ainsi, les modifications génétiques menacent la santé des personnes ainsi que les équilibres naturels à partir du moment où il y a danger et exposition à ce danger.

En l'occurrence, dans le cadre d'opération faisant appel à la recombinaison d'ADN, celui-ci ne peut résulter que de la pathogénicité du produit issu de la modification génétique.

Quant à l'exposition, celle-ci ne peut dépendre que des conditions d'utilisation de ce nouveau produit, soit en milieu confiné, soit dans le cadre d'une dissémination volontaire. Il convient alors de distinguer entre le micro-organisme utilisé en milieu confiné puis détruit en fin de cycle, du micro-organisme destiné à être libéré dans l'environnement. La gravité du risque présenté par le micro-organisme modifié résulte de la pathogénicité de celui-ci et de l'usage qui en est fait.

Les OGM ont suscités des interrogations, notamment politiques, quant à une possible réglementation afin de prévenir les risques biotechnologiques. Au fur et à mesure de l'évolution des activités basées sur ces technologies, notamment des activités commerciales, la portée des réglementations nationales s'est élargie.

Il n'a pas été facile de concevoir des cadres réglementaires pour les OGM, vu le besoin d'établir un équilibre adapté entre des avantages technologiques potentiellement importants et des mesures de sauvegarde de l'environnement et de la santé humaine.

Progressivement, le rôle du droit en tant que «fournisseur» de mécanismes permettant d'assurer une manipulation, un transport et une utilisation sans risques d'OGM, est venu sur le devant de la scène.

En effet, dans un domaine aussi nouveau, ce ne peut être que le droit qui pose les grands principes régissant les rapports de l'homme et de la science.

Les enjeux de la prévention des risques biotechnologies notamment dans le contexte des mouvements transfrontières d'OGM, ont rendu indispensable un régime international; en effet, la sécurité biologique ne peut être assurée en l'absence d'une démarche concertée entre pays. C'est la raison pour laquelle le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques a été négocié.

La Convention sur la Diversité Biologique (CDB), adoptée en mai 1992 à Nairobi, est la convention «mère» du Protocole et contient un certain nombre de disposition qui restent directement applicables ou qui ont des incidences pour la mise en oeuvre du Protocole.

Les objectifs de la Convention sont la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable des éléments qui la composent et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exportation des ressources génétiques.

Lors de la négociation de la CDB, le débat tournait autour des alternatives suivantes: des dispositions rendant obligatoire la mise au point d'un Protocole sur la sécurité biologique, ou un texte n'appelant pas explicitement à l'élaboration d'un Protocole mais faisant obligation aux Parties d'en examiner le besoin. Cette dernière solution a prévalu.

En 1994, lors de la première session de la Conférence des Parties à la Convention (COP) à Nassau, deux réunions ont été prévues afin d'examiner les besoins et les modalités d'un Protocole relatif à la prévention des risques biotechnologies.

Lors de sa deuxième session en 1995 à Djakarta, la COP a constitué un Groupe de Travail Spécial sur la prévention des risques biotechnologies (GTSPRB) à composition non limitée, afin d'élaborer un Protocole à ce sujet en vue de son examen par la COP.

Ainsi, la nécessité d'un cadre juridique adapté et cohérent s'est rapidement fait sentir, mais les progrès dans sa définition sont particulièrement lents. Plusieurs raisons l'expliquent, parmi lesquelles les contradictions fortes, presque irréductibles, entre les exigences du commerce international et le libre échange.

En effet, les OGM font l'objet de mouvements transfrontières et présentent la particularité de se dissimuler dans l'espace et à franchir les frontières. De ce fait, le droit de l'environnement ainsi que le droit du commerce international sont sollicités.

La tendance du libre échange est-elle alors compatible avec les exigences de protection de l'environnement?

En fait, deux séries de règles juridiques prétendent réglementer le même objet, la circulation internationale des OVM; les premières découlent logiquement du droit du commerce international, très exactement des différents accords relevant de l'OMC, les secondes, du droit international de l'environnement, et plus précisément de la CDB et du Protocole qui la complète.

Jusqu'à l'entrée en vigueur du Protocole, le droit de l'OMC est le seul applicable. Après l'entrée en vigueur du Protocole^2(*), les deux systèmes juridiques s'appliqueront de manière concomitante.

Paradoxalement, ils répondent pourtant à des logiques assez contradictoires: faciliter le libre commerce d'un côté, d'un autre côté, le sécuriser en le restreignant si nécessaire pour des motifs environnementaux et sanitaires.

Cette régulation parallèle du commerce des OGM dans le cadre de la CDB et dans le système de l'OMC ne va pas sans susciter dés lors, des difficultés d'articulation.

La dualité des régimes juridiques laisse en effet entrevoir des risques de conflits normatifs à l'issue incertaine, poussant à s'interroger sur les moyens de prévenir ou résoudre les différends entre Etats qui pourraient en découler.

Apres avoir étudié, comment le Protocole de Carthagène encadre les risques issus des biotechnologies (Partie I), nous nous interrogerons sur les conflits potentiels pouvant découler d'une régulation parallèle du commerce international des OGM, par le droit de l'OMC et le Protocole de Carthagène (Partie II)

PARTIE I

UN ENCADREMENT JURIDIQUE

NECESSAIRE

Les découvertes scientifiques de ces 25 dernières années ont rendues possibles l'utilisation du matériel génétique dans de nombreux domaines. Cependant, malgré les avantages que cette nouvelle technique procure, leur développement dessine à partir des années quatre-vingt-dix, une fracture dans la société internationale, et leur commerce international suscite de nouveaux conflits. La nécessité d'un cadre juridique cohérent se fait rapidement sentir en ce qui concerne les biotechnologies.

Toutefois «l'univers controversé»^3(*) dans lequel ces questions interviennent ralenti la définition de ce cadre. L'adoption d'un Protocole encadrant les risques biotechnologiques devient de ce fait nécessaire.

Après avoir étudié le contexte dans lequel est adopté le protocole sur la biosécurité nous exposerons les différents instruments juridiques de ce dernier.

CHAPITRE 1 : De la Convention sur la Diversité Biologique au

Protocole de Carthagène

Le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques est à l'heure actuelle, le premier protocole et le seul de la Convention sur la Diversité Biologique.

Malgré une très large participation des Etats à la Convention, la question d'un Protocole sur les biotechnologies a suscité des débats très controversés au sein de la communauté international. En effet les enjeux soulevés par la révolution génétique sont de taille et les intérêts sont très divergents.

Ainsi, les négociations ont été très laborieuses et s'inscrivent dans une longue période, puisqu'il a fallu sept longues années pour faire mûrir un consensus et aboutir à la définition d'un protocole contraignant, au contenu relativement large.

Après avoir étudié l'élaboration du Protocole de Carthagène, nous analyserons son contenu.

Section 1 : Une difficile maturation

Le commerce international des OGM suscite des conflits d'un genre nouveau au sein de la société internationale, puisque l'opposition schématique Nord/Sud qui existe pour des questions comme l'accès aux ressources, a été remplacée par une confrontation principalement transatlantique entre américains et européens^4(*), les uns voulant à tout prix exporter leur production génétiquement modifiée, alors que les autres sont plutôt réticents à les recevoir. Les pays en voie de développement, quant à eux, expriment aussi leurs inquiétudes, surtout en ce qui concerne les conséquences socioéconomiques du développement des biotechnologies dans le domaine agricole.

Nous sommes donc en présence d'une société internationale fragmentée sur la question des OGM^5(*). Il est difficile dans un tel contexte, de concevoir et à fortiori de réguler le commerce international de ces produits qui constituent au sens de l'OMC des marchandises. De plus, les législations nationales, lorsqu'elles existent sont très variées voire contradictoires.

De ce fait, dans sa double fonction d'harmonisation des législations nationales, et d'organisation de la coopération et de résolution des conflits, le droit international est particulièrement convié à intervenir dans le domaine des biotechnologies. Malgré la nécessité d'un cadre juridique relatif aux biotechnologies, la définition de ce cadre sera particulièrement difficile et cela s'en ressent lors des négociations.

§1 : De longues et difficiles négociations

Le commerce international des OGM est au centre de débats de plus en plus vifs. En effet les deux principaux acteurs du commerce international, les Etats unis et l'Union européenne, ont des points de vue divergents au sujet des biotechnologies.

Les différentes réflexions sur les biotechnologies ne sont pas sans effet (direct ou indirect) sur les positions que défendent les différends Etats dans la négociation du Protocole.

A : Les débats autour des biotechnologies

Les discussions qui ont lieu sur les OGM et particulièrement leur commerce international, sont très controversées; à tel point que les débats ont dérivés vers une sorte de «guerre de religion» pour ou contre les OGM^6(*). Dans une telle situation, toute tentative d'approfondissement des idées n'aboutit qu'à un renforcement d'oppositions largement irraisonnées. Il est à noter, qu'il est nécessaire de dépasser cette hystérie «anti OGM» afin de pouvoir concevoir, réguler et améliorer leur commerce international.

Trois sortes de débats concernent directement le commerce international des OGM.

Le premier porte sur la nécessité d'un régime commercial spécifique pour les échanges internationaux. En effet, se pose la question de savoir si l'irruption des OGM comme nouveau mode de production agricole et/ou agro-industriel doit conduire vers un régime spécifique des échanges internationaux.

Nous pouvons constater, dans cette phase d'irruption des plantes trangénétiques, une forte concentration sectorielle et géographique. Les techniques du génie génétique se concentrent en effet sur quatre cultures: le soja représente 60% du total, le mais 20%, le colza 12%, et enfin le coton 6%. A cette concentration sectorielle vient s'ajouter une concentration géographique, puisque jusqu'en 2000, trois pays produisent la quasi-totalité des cultures d'OGM dans le monde. Les Etats-Unis produisent 68% du total, l'Argentine 23%, et le Canada 7%.

Cette révolution dans la production agricole grâce aux OGM suscite de nombreuses interrogations, entre autre la question d'un régime spécifique à ces produits. Les Etats-Unis et l'Union européenne ayant des stratégies différentes, deux conceptions s'opposent concernant le commerce international des OGM.

Une réglementation largement favorable aux OGM a facilité et permis aux Etats-Unis de figurer parmi les premiers producteurs et exportateurs de ces produits. Les Etats-Unis désireux d'exporter une production génétiquement modifiée croissante, considèrent que le commerce international de ces produits doit être régi par les règles de l'OMC. L'Union européenne aborde la question des biotechnologies avec une très grande prudence. En 1990 deux directives encadrant les recherches et la diffusion des OGM ont été adopté.

Depuis quelques années, les OGM sont placés en régime de liberté surveillée et impose un régime juridique spécifique d'évaluation au cas par cas.

Au final, nous pouvons noter que les différends restent considérables entre les conceptions libre échangistes et les conceptions les plus restrictives du commerce international, ce qui ne facilitera pas la ratification et la mise en oeuvre du protocole.

Le second débat concerne la nature et l'intensité des risques liés aux échanges internationaux. Les scientifiques spécialisés dans les techniques du génie génétique avancent l'idée que le procédé transgénétique n'est pas par lui-même intrinsèquement dangereux, les risques potentiels étant principalement situés au niveau moléculaire.

Il est donc préférable de connaître les caractéristiques intrinsèques du fragment introduit par la technique transgénétique, et de ce fait, évaluer les risques au cas par cas en fonction des caractéristiques du gène inséré.

Malgré de nombreuses explications scientifiques, la controverse sur la nature des risques n'a pas cessé. A.ROY dans son ouvrage, analyse cette controverse^7(*); et considère qu'une confusion se produit dans un contexte caractérisé par «l'absence de l'annonce d'un danger important avéré pour la santé humaine ou l'environnement concernant le cas des plantes génétiquement modifiées»^8(*).

Toutefois, personne ne peut affirmer qu'il n'y a aucune conséquence lorsqu'un transfert de gène naturel ou artificiel a lieu. Certes les avantages biotechnologiques existent mais peuvent comporter des risques potentiels encore inconnus. Il parait donc impératif de développer la recherche qui doit être nécessairement coordonnée avec une sécurité accrue.

Le troisième débat nous conduit à nous interroger sur l'acceptabilité socio économique des échanges internationaux des OGM. L'opinion publique conteste la culture des OGM et rejette en conséquence leur libre commerce. Cette position de rejet peut être expliquée par le fait que la santé et l'environnement sont exposés à des risques potentiels, et l'importation de ces produits cause des dommages économiques aux systèmes de productions locaux notamment dans les pays en développement.

Toutefois, face à ces contestations, il semble important de rappeler que les mécanismes de marché (local, national, international) constituent les cadres d'ajustement entre offre et demande de biens et de services^9(*). Dans des économies de marché c'est la concurrence entre filières OGM et non-OGM qui tranchera le débat et démontrera l'éventuelle supériorité de la nouvelle technologie où aboutira à la coexistence des deux approches.

La diffusion de l'innovation ne repose donc pas exclusivement sur les garanties de sécurité mise en place mais aussi sur la prise en charge collective de ses conséquences socio économiques.

B : L'influence des débats sur les négociations

Les réflexions sur les échanges internationaux des OGM ont amené certains Etats à construire une biovigilance au niveau international. L'idée de biovigilance part du constat que les étapes expérimentales de l'évaluation des risques ne permettent pas d'appréhender toutes les conséquences des OGM. Il est donc nécessaire d'accompagner leurs productions et leurs échanges par un système de suivi biologique permettant de détecter les conséquences de leur utilisation. La mise en oeuvre de la biovigilance implique une démarche collective se traduisant par une prise en charge volontaire et collective de l'innovation. La nécessité de cette démarche parait incontestable si l'on veut dépasser les débats stériles entre pro et anti OGM^10(*).

Cette nécessité d'évaluer, prévenir et gérer les risques associés au développement des biotechnologies devient un objectif prioritaire. Le Protocole de Carthagène sur la biosécurité répond à cette nécessité. Mais les exigences de la protection de l'environnement et de la santé, de développement des pays du sud et de commerce international s'avèrent contradictoires et le Protocole se devait d'organiser la coopération et de résoudre les conflits entre les Etats. De longues négociations ont donc été nécessaires à la définition de son contenu.

En effet, les travaux préparatoires ont débutés en 1993.La Conférence des Parties (COP), lors de sa première réunion, a établit un Groupe de Travail Spécial (GTSB) ayant pour mission d'élaborer un projet de Protocole. Ce dernier tiendra par la suite, six sessions formelles de négociations.

Sa dernière réunion à Carthagène en 1999 a été un réel échec puisque la conférence n'est pas parvenue à adopter un Protocole et a dû être suspendue. Immédiatement après, une COP extraordinaire a été convoquée pour adopter le protocole.

Lors de cette session extraordinaire de la COP, ONG environnementales, représentants de l'industrie, journalistes ont participés aux débats. Leur présence inhabituelle se justifiait par une volonté de médiatiser le débat.

Le déroulement de négociations a été marqué par la constitution de cinq groupes^11(*):

Le groupe de Miami, qui rassemble des pays exportateurs de produits agricoles Ce groupe défend une régulation internationale des OVM fondée sur la certitude scientifique et sur l'évaluation des risques.

Le groupe Union Européenne : constitué de pays globalement importateurs d'OVM. Ce groupe défend la sauvegarde des règles communautaires basées sur la précaution.

Le groupe dit «du même esprit» : rassemble 77 pays en développement (PED).Il est majoritairement importateur d'OVM et abrite les régions à forte biodiversité. Ce groupe compte sur un protocole international précis pour orienter, voire remplacer, leur législations. Il s'est allié à l'Union Européenne (UE) pour défendre le consentement préalable informé (CPI) et le principe de précaution.

Le groupe de l'Europe Centrale et de l'Est : dont les positions sont moins tranchées. Sa participation aux négociations a été moins significative.

Le groupe du compromis : rassemble des pays de l'Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE), qui ne sont ni grands importateurs de produits agricoles, ni membres de l'UE (Corée du Sud, Japon, Mexique, Norvège, Nouvelle-Zélande, Singapour, Suisse).

Les Etats-Unis avaient un statut de simple observateur lors de ces négociations. N'ayant pas ratifié la convention relative à la diversité biologique de 1992, ils ne pouvaient pas participer au débat ni voter. Pourtant ils ont considérablement influencé les négociations en soutenant le Groupe de Miami.

Un autre fait marquant a caractérisé ces négociations. Il s'agit de l'opposition du premier groupe aux trois autres, le cinquième adoptant une position intermédiaire. L'opposition classique entre les pays du nord et ceux du sud ne s'est pas manifestée clairement lors de ces négociations.

En effet, pour le Groupe de Miami, les règles de protection de l'environnement sont prétexte à un protectionnisme déguisé et a adopté ainsi une position libre échangiste. La Communauté Européenne et la plupart des pays en développement ont plutôt défendu une position assez protectrice. Ces pays du G77 craignant pour leur système de productions locales, étaient favorables à la possibilité pour un pays de refuser l'importation des OGM.

Prés d'une année d'intenses négociations a été nécessaire pour que le Protocole de Carthagène puisse finalement voir le jour à Montréal le 29 janvier 2000^12(*). 130 Etats l'ont adopté par consensus. Son entrée en vigueur nécessite toutefois 50 ratifications^13(*).

Un Comité Intergouvernemental ad hoc à durée indéterminée pour le Protocole de Carthagène (CIPC) a été établi. Sa première réunion s'est tenue à Montpellier en 2000, le deuxième à Nairobi, la troisième à La Haye en 2002 en même temps que la COP à la Convention sur la Diversité Biologique.

L'étape actuelle, après l'adoption formelle du Protocole sur la biosécurité, consiste à préparer son entrée en vigueur. Le premier enjeu de la mise en oeuvre est de permettre à un maximum de pays de ratifier l'instrument, c'est-à-dire de disposer des moyens nécessaires (à la fois juridiques, techniques et administratifs) pour pouvoir bénéficier des procédures définies dans le protocole et satisfaire aux obligations qui en découlent. Cela vaut tout particulièrement pour les pays en développement qui ne disposent pas aujourd'hui d'un cadre juridique national pour les produits issus des biotechnologies.

§2 : Des négociations sous les auspices de la Convention sur la Diversité Biologique

L'objectif des négociations, organisées dans le cadre de la CDB, était de définir les règles et procédures spécifiques pour sécuriser le commerce international des OGM.

Adopté sous les auspices de la Convention sur la diversité biologique (A), le protocole s'inscrit formellement et matériellement dans la filiation du droit international de l'environnement(B).

A : Le rattachement du protocole à la CDB

L'attention que porte la communauté internationale à la menace qui plane depuis quelques siècles sur la vie animale et végétale n'est pas récente. Les premiers traités consacrés à la protection de la nature apparaissent dés le XIX siècle. Il s'agissait d'instruments sectoriels qui ne protégeaient que certains éléments de la faune et/ou de la flore.

Ces instruments portaient la marque d'un "utilitarisme indéniable" comme le prouve par exemple la Convention de Paris du 19 mars 1902 ne protégeant que des oiseaux "utiles à l'agriculture" lesquels étaient limitativement énumérés.

Après l'avènement de "l'ère écologique" dans les années 60 et surtout à l'issue de la conférence de Stockholm en 1972, apparaît une nouvelle manière d'appréhender le problème de la protection des espèces. L'innovation de cette approche vient de ce que l'espèce protégée, l'est désormais "pour elle même en tant qu'élément de la nature". C'est cette approche globalisante de la préservation de la diversité biologique que consacre la Convention de Rio de 1992, qui non seulement vise la protection des espèces et leur habitat, mais saisit pour la première fois la diversité biologique dans son ensemble^14(*).

La CDB, adoptée en mai 1992 à Nairobi, a été ouverte à la signature à Rio de Janeiro le 5 juin de la même année, lors de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement. Avec 183 Etats parties, elle connaît aujourd'hui une très large participation. Cette Convention s'attache à la protection de la diversité biologique à travers ses éléments constitutifs.

Au titre de son article premier, trois objectifs sont assignés à la Convention. Ils recouvrent la promotion de "la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses composantes et le partage juste et équitable des profits tirés de l'utilisation des ressources génétiques".En réalité, la Convention exprime une vision plutôt utilitariste de la biodiversité^15(*).Il est certes excessif de considérer que la Convention de Rio ramène "la biodiversité à une simple question de ressources génétiques dont il s'agit de tirer les bénéfices les plus élevés possible"^16(*), mais les différentes institutions qui sont établies en son sein s'intéressent plus aux questions posées par l'exploitation des ressources génétiques, qu'à ceux posés par la conservation de la biodiversité. D'ailleurs, le fait que son premier protocole porte sur la prévention des risques biotechnologiques est significatif.

La CDB contient trois dispositions directement liées aux organismes vivants modifiés. L'une d'entre elles (article 19(3)) a été à l'origine des négociations du protocole de Carthagène, les deux autres (articles 8(g) et 19(4)) contiennent des obligations applicables à toutes les Parties à la CDB, qu'elles soient ou non parties au Protocole.

La technique des conventions cadre, qui permet de faire évoluer le droit international de l'environnement, a été utilisée dans le domaine des biotechnologies^17(*). Les Etats désirant apporter une amélioration à l'état de l'environnement dans un domaine déterminé élaborent une convention les engageant à coopérer et à poser les grands principes de l'action. Les modalités précises de leurs obligations sont ensuite déterminées par des protocoles additionnels, c'est à dire des traités ayant une existence juridique propre en ce qui concerne les conditions de leurs entrées en vigueur et de leur application^18(*). Cette technique s'est révélée dans le domaine des biotechnologies particulièrement utile, pour faire mûrir un consensus au sein de la communauté internationale.^19(*).

Cette opportunité, prévue par l'article 19(3), a été saisie pour assurer la prévention des risques biotechnologiques et donner un contenu juridique à deux principes qui avaient émergés des débats du sommet de Rio : le principe de précaution et le principe de consentement informé.

B : l'inscription du protocole dans le droit international de l'environnement

Il serait difficile de soutenir que le Protocole de Carthagène n'a rien à voir avec la protection de l'environnement^20(*). Destiné à protéger la diversité biologique, le Protocole relève d'une logique essentiellement environnementale. Plusieurs raisons conduisent à ce constat.

Le protocole de Carthagène est un instrument juridique qui s'inscrit dans la filiation de plusieurs traités internationaux relatifs à la protection de l'environnement et régissant le commerce des espèces sauvages ou de produits sensibles comme les déchets dangereux, les produits chimique dangereux, ou encore les chlorofluorocarbones et s'inspire de mécanismes éprouvés par certains d'entre eux^21(*).

Il s'agit d'un instrument universel à vocation globale qui comble un «vide» dans la mesure où, avant le protocole il n'existait en la matière que des instruments sectoriels et/ou non contraignants. A titre d'exemple, nous pouvons citer les directives techniques internationales pour une biotechnologie sans danger adoptées en 1995 par le PNUE et qui ne sont qu'incitatives. De même nous pouvons citer d'autres instruments non contraignants comme les recommandations adoptées par l'OCDE^22(*). Nous pouvons de même citer la Convention Internationale pour la Protection des Végétaux de 1951 telle que modifiée comme applicable aux OGM lorsque l'on considère qu'ils présentent une menace pour la vie végétale.

Les seuls instruments à la fois contraignants et de portée générale qui existaient avant le protocole, sont régionaux puisqu'ils appartiennent au droit communautaire.

En effet, le commerce des biotechnologies ne faisait l'objet d'aucune réglementation internationale spécifique contraignante. Par contre, le droit communautaire s'est très tôt emparé de cette question.

La première initiative de la communauté en matière de réglementation des biotechnologies, remonte à 1982 avec l'adoption d'une recommandation 82/472/CEE du conseil du 30/06/1982, relative à l'enregistrement des travaux concernant l'ADN recombinant^23(*).

Quelques années plus tard, deux propositions de directives du conseil ont été présentées par la commission concernant respectivement l'utilisation confinée de micro-organismes génétiquement modifiés (MGM), et la dissémination volontaire d'organisme génétiquement modifiés (OGM) dans l'environnement. Ces dernières ont finalement été adoptées le 23 avril 1990. Il s'agit des directives 90/219/CEE régissant les procédures d'utilisation confinée des OGM et la directive 90/220/CEE relative de aux conditions leur dissémination volontaire dans l'environnement^24(*).

Ces directives constituent le fondement de la réglementation dans cette matière. Ces deux directives centrales ont été complétées par des législations sectorielles dont le nombre évolue sans cesse.

Toutefois nous pouvons nous poser la question de l'articulation du droit communautaire avec le Protocole (nouvel instrument international). Cette question s'impose d'elle même vu la précocité du droit communautaire en la matière. D'emblée, l'articulation entre eux ne paraît pas susciter de difficultés particulières. Le Protocole reconnaît en effet la légitimité des «accords et arrangements bilatéraux, régionaux et multilatéraux» qu'ils lui soient antérieurs ou postérieurs, ce qui couvre le droit communautaire antérieur en la matière.

Formellement, «l'emboîtement du droit communautaire»^25(*)devrait donc être facile, mais le Protocole prévoit une condition d'admission de la légalité de telles démarches.

En fait, le protocole ne requiert pas une stricte conformité avec son dispositif et laisse une marge de manoeuvre, mais il exige tout de même une cohérence globale avec ses objectifs. Ainsi, à travers cette analyse nous constatons qu'au delà d'une filiation avec le droit international de l'environnement, le protocole semble se situer aussi dans une sorte de «filiation»^26(*) avec le droit communautaire.

Cette thèse de l'accord purement environnemental a reçu le soutien décisif de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), sollicitée par la Commission sur la base juridique qu'il convenait de retenir pour que le Conseil prenne la décision portant conclusion du Protocole de Carthagène^27(*).

Reprenant l'ensemble des arguments évoqués par les participants pour rattacher le Protocole à la logique du droit de l'environnement, la Cour, qui reconnaît les implications commerciales de l'accord, tranche le débat en faveur de l'ancrage environnemental exclusif. Cette décision ne peut manquer de frapper, alors que le système du consentement préalable a été introduit en droit communautaire par la directive 90/220CE, devenue 2001/18CE qui ont, l'une et l'autre, un ancrage «purement marché intérieur».

Section 2: Le contenu du Protocole de Carthagène

L'objectif des négociations était la définition de règles et procédures spécifiques pour sécuriser le commerce international des OGM. Au rang des principaux apports du Protocole, figurent un champ d'application relativement large, ainsi que l'inscription du principe de précaution qui acquiert un caractère opérationnel.

§1 : Un champ d'application relativement large

Le champ d'application du Protocole a fait l'objet d'intenses négociations entre les Etats. En général, les pays en développement souhaitaient l'application du protocole à l'ensemble des OVM, tandis que les pays développés souhaitaient un champ d'application plus restreint. Lors de la Conférence des parties à Montréal en janvier 2000, un compromis a finalement été trouvé. Un champ d'application relativement large a été en définitive obtenu (A), mais au prix de plusieurs exceptions (B).

A : La définition du champ d'application du protocole

La définition du champ d'application rationae materiae du Protocole, figurait parmi les enjeux majeurs des négociations. En effet, certains souhaitaient qu'il ne concerne que les OGM destinés à être introduits dans l'environnement, comme les semences, seuls susceptibles de menacer l'environnement et la diversité biologique. D'autres envisageaient un champ d'application beaucoup plus vaste, englobant outre les produits agricoles, les OGM utilisés pour la nourriture humaine ou animale, directement ou après transformation, ou encore les OGM utilisés pour la médecine.

Finalement une solution intermédiaire a été retenue. Le champ d'application général du protocole comprend "tous les mouvements transfrontières, le transit, la manipulation et l'utilisation de tous les OVM pouvant avoir des effets défavorables sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, compte tenu également des risques pour la santé humaine"(article 4).

Ainsi, le champ d'application visé à l'article 4 comporte deux éléments ^28(*):

1/ l'objet auquel le Protocole est applicable concerne "tous les OVM". Le terme "OVM" est expressément défini par le protocole et compte trois principaux éléments :

Il doit s'agir d'un "organisme vivant", qui s'entend de toute entité biologique capable de transférer ou de répliquer du matériel génétique, y compris des organismes stériles, des virus et des viroïdes^29(*). Le Protocole, ne définit pas le matériel génétique. La CDB en fournit par contre une définition à l'article 2. Il s'agit du "matériel d'origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l'hérédité". Le libellé "transférer du matériel génétique" vise à inclure dans la définition des entités telles que les virus et les viroïdes, qui ne peuvent par eux même répliquer activement du matériel génétique.

Un "OVM" possède une "combinaison génétique inédite"; Une combinaison inédite peut être entendue comme une combinaison inconnue avant le moment de sa première production. Le caractère inédit d'une combinaison peut se manifester par la présence d'une forme nouvelle d'une unité fonctionnelle de l'hérédité, changeant ainsi leur séquence d'ensemble; elle peut aussi se manifester comme une disposition inédite des unités fonctionnelles de l'hérédité.

Le matériel génétique inédit doit avoir été obtenu "par recours à la biotechnologie moderne". Le terme "biotechnologie moderne" est défini par le protocole à l'article 3(i) comme étant l'application de techniques in vitro aux acides nucléiques et la fusion cellulaire d'organismes n'appartenant pas à une même famille taxinomique. Il semble important de souligner que le Protocole n'emploie pas l'expression usuelle d'organismes génétiquement modifiés (OGM), mais s'attache comme nous venons de le voir, aux "Organismes Vivants Modifiés" définis à l'article3.

La notion de modification génétique est difficile à cerner et c'est ici le recours aux techniques biotechnologiques qui permet de définir les organismes modifiés^30(*). Est un organisme "vivant", "toute entité biologique capable de transférer de répliquer du matériel génétique, y compris des organismes stériles, des virus et des viroïdes". Par "vivant", le protocole signifie ainsi qu'il ne couvre que les produits biologiquement actifs, destinés à l'alimentation humaine ou animale (les céréales par exemple).

Les produits dérivés tel que l'huile ou la farine, les oeufs de poules nourries au maïs transgéniques, qui ne peuvent se reproduire ou transmettre du matériel génétique, sont donc exclus du champ d'application.

2/ Les activités auxquelles le protocole est applicable sont les suivantes :

Les mouvements transfrontières: il s'agit selon la définition de l'article 3(k) du protocole de " tout mouvement d'un OVM en provenance d'une partie et à destination d'une autre partie, a ceci prés qu'aux fins des articles 17 et 24, "mouvement transfrontière" s'étend aux mouvements entre Parties et non Parties".

Cette définition indique qu'en général, le terme "mouvements transfrontières" est limité aux mouvements entre parties au protocole, sauf aux fins des deux articles spécifiques.

L'article 17 traite des mouvements transfrontières non intentionnels d'OVM et l'article 24 des mouvements transfrontières avec les non parties.

S'agissant des "mouvements transfrontières non intentionnels", le Protocole pose une obligation de prévention et prévoit, en cas de survenance, un certain nombre de mesures d'urgence, reposant sur la coopération et l'échange d'information.

Le transit: ce terme n'a pas été définit par le Protocole. Cependant, le sens courant de transit dans le contexte du Protocole et à la lumière de l'objectif de celui-ci, est le passage d'un OVM sur le territoire d'une ou plusieurs parties au Protocole^31(*).

La manipulation et l'utilisation: le protocole n'a pas non plus définit ces termes. Le sens courant de "manipulation" semble viser les processus et méthodes manuels ou mécaniques de transfert, de transport, de livraison et de travail sur les OVM.

Concernant le sens du terme "utilisation", nous pouvons faire référence à l'article 3 (b) qui contient une définition de "l'utilisation en milieu confiné"^32(*).

Ainsi, dans son sens courant et dans le contexte de la définition de l'utilisation en milieu confiné dans le Protocole, le terme «utilisation» semblerait s'appliquer à toute activité impliquant des OVM.

En outre, le champ d'application du protocole prend en considération non seulement la diversité biologique, mais aussi la santé humaine^33(*). Cette référence à la santé humaine est notable dans la mesure ou le protocole aurait pu se limiter aux risques de la diversité biologique étant donné sa filiation avec la Convention de Rio. L'article 19 (3) de la CDB ne mentionnant pas la santé humaine dans ses dispositions.

Le traitement des questions liées à la santé humaine dans le Protocole a été litigieux depuis le début des négociations. Le libellé "compte tenu également..." représente un compromis entre ceux qui souhaitaient inclure dans le texte la protection de la santé humaine et ceux qui estimaient qu'il fallait limiter l'objectif à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique.

Cependant, les effets juridiques du libellé ne vont pas de soi. Le sens de ce dernier n'étant pas très clair, quels risques pour la santé humaine doit on prendre en compte? S'agit il uniquement de ceux découlant d'impacts sur la diversité biologique, ou également d'effets plus "directs" sur la santé humaine (effets causés par la consommation d'OVM par exemple)? Ces effets potentiels, doivent ils être évalués de la même façon que les risques pour la diversité biologique? Des effets portant uniquement sur la santé humaine suffiraient ils à justifier des restrictions à des importations d'OVM dans le cadre du protocole?

B : Les exceptions

Le champ d'application qui vient d'être analysé est relativement large. Celui ci a été retenu au prix de plusieurs exceptions, qui confèrent une géométrie variable aux obligations définies en fonction des catégories d'OVM (articles 5 et 6).

Dans certains cas, les exclusions sont limitées aux dispositions spécifiques associés à la procédure d'Accord Préalable en Connaissance de Cause (APCC), dans d'autres cas elles opèrent des exclusions générales de l'ensemble des dispositions du Protocole^34(*).

1/Concernant les OVM exclus des dispositions du protocole sur l'accord préalable en connaissance de cause:

Il y a tout d'abord les OVM en transit^35(*) pour lesquels les règles spécifiques de l'APCC ne s'appliquent pas.

Cependant, le protocole ne porte pas atteinte au droit d'un Etat de transit, au sens du droit international général, de réglementer les activités menées sur son territoire. A cet égard, une partie (tout comme un Etat non partie) sur le territoire de laquelle transite un OVM, peut réglementer le transport et la manipulation, de sécurité des transports, de santé et d'autres mesures réglementaires aux OVM en transit.

Si l'article 6(1) exempte les OVM en transit de la procédure d'APCC, le reste des dispositions du protocole est applicable.

Les OVM destinés à l'utilisation en milieu confiné dans la partie importatrice sont également exclus des dispositions du protocole sur l'APCC^36(*) mais restent soumis aux autres dispositions du protocole.

Pour que cette exception soit applicable, trois conditions doivent être remplies: il doit y avoir un "mouvement transfrontière" d'OVM; les OVM doivent être destinés à une utilisation en milieu confiné (article 3(b)); l'utilisation en milieu confiné doit être effectué conformément aux normes de la partie importatrice. En conséquence, si l'OVM n'est pas destiné à une utilisation en milieu confiné, ou si cette utilisation n'est pas effectuée conformément aux normes de la partie importatrice pour ce type d'utilisation, les OVM en question seront toujours soumis à la procédure d'APCC aux termes du Protocole.

Nonobstant les dispositions de l'article 6(2), les Parties et les non Parties ont toujours le droit de soumettre tous les OVM à des évaluations de risques et d'établir des normes et des règlements pour l'utilisation des OVM en milieu confiné à l'intérieur de leur territoire.

Les OVM destinés à une utilisation directe pour l'alimentation humaine ou animale ou voués à être transformés sont également exclus des dispositions du protocole sur l'APCC.

Cette catégorie d'OVM, a fait l'objet de débats houleux lors des négociations du Protocole. Certains soutenaient que l'inclusion de ce genre d'OVM dans le champ d'application de la procédure d'APCC pourrait avoir des conséquences préjudiciables pour le commerce des produits agricoles. Ils estimaient que, dés lors que ces OVM n'étaient pas destinés à être introduits dans l'environnement, ils n'entraient pas à proprement parler dans le domaine de la compétence du protocole, conçu pour répondre aux risques potentiels pour la diversité biologique.

La réponse à cet argument a été de dire que, quelles que soient les utilisations prévues pour les OVM exportés, dans la pratique ces OVM pouvaient être introduits dans l'environnement, notamment dans les pays en développement.

De ce fait, ils devaient être également soumis à la procédure d'APCC et à des évaluations des risques, afin de sauvegarder la diversité biologique.

La solution trouvée a été d'inclure dans le champ d'application du protocole les OVM destinés directement à l'alimentation humaine, animale ou à être transformés, mais de soumettre leurs mouvements transfrontières à une procédure distincte et moins onéreuse, définie à l'article 11 du Protocole. Les article 8, 9, 10 et 12 ne s'appliquent donc pas à ce genre d'OVM^37(*).

Enfin, les OVM définis par la Réunion des Parties au protocole comme peu susceptibles d'avoir des effets défavorables sont de même exclus des dispositions du protocole sur l'APCC.

L'article 7(4) permet à la Réunion des Parties à une date ultérieure, de décider collectivement d'exclure d'autres OVM du champ d'application de la procédure d'APCC. A cet effet, une décision de la Réunion des Parties est requise.

Tout OVM de ce type devra être préalablement défini comme peu susceptible d'avoir des effets défavorables sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, compte tenu également des risques pour la santé humaine.

2/ Pour ce qui est des OVM exclus des dispositions du Protocole sur les mouvements transfrontières, l'article 5 exclut du champ d'application du protocole, les mouvements transfrontières des OVM qui sont des produits pharmaceutiques destinés à l'homme.

L'article 5 est le résultat de négociations intenses lors des réunions du Groupe Spécial de travail, ainsi que lors des sessions de la Conférence des Parties à Montréal et à Carthagène.

Pendant ces négociations, de nombreuses délégations de pays en développement ont exprimés leurs préoccupations quant à une possible exclusion des produits pharmaceutiques pour l'homme du champ d'application du Protocole. Or, incontestablement, l'article 5 s'applique aux produits pharmaceutiques pour l'homme, mais pas à l'utilisation de plantes et d'animaux génétiquement modifiés pour les produire.

La culture de ces plantes et la multiplication de ces animaux, ainsi que leurs mouvements transfrontières ne sont pas exemptés en vertu de cet article.

Cet article reflète en fait un compromis, en vertu duquel seuls les mouvements transfrontières d'OVM qui sont des produits pharmaceutiques pour l'homme et relevant en tant que tels d'autres accords ou organismes internationaux, notamment l'OMS, sont exclus du champ d'application du Protocole.

Les mouvements transfrontières de ces OVM n'ont donc pas besoin d'être soumis à la procédure d'APCC ainsi qu'aux autres dispositions du protocole relatives aux mouvements transfrontières, sans préjudice au droit des Parties de soumettre l'OVM à des évaluations de risques. En d'autres termes, si les mouvements transfrontières des OVM visés par cet article ne sont pas soumis aux dispositions du protocole, les Parties peuvent néanmoins décider de les soumettre à une évaluation des risques préalablement à leur importation.

§2 : La portée du principe de précaution

Le Développement Durable, incluant le devoir des Etats de sauvegarder l'environnement, est devenu la clé de voûte des textes issus de la Conférence de Rio sur l'environnement et le développement. Ce concept donne une nouvelle dimension temporelle au droit international de l'environnement en obligeant à envisager l'avenir.

En effet la notion d'équité intergénérationnelle impose la préservation de l'environnement, non plus uniquement pour les générations présentes, mais aussi pour les générations futures.

C'est dans ce contexte que s'inscrit le Principe de précaution, selon lequel les Etats doivent prendre des mesures pour prévenir la dégradation de l'environnement, même en l'absence de certitudes scientifiques absolue quand aux effets néfastes des activités projetées^38(*).

Désormais les gouvernements justifient leurs décisions en matière de sécurité alimentaire ou sanitaire par le principe de précaution et on invoque son application dans des domaines très hétérogènes (climat, santé, faune, flore, OGM...).

Malgré sa «vulgarisation», le principe de précaution reste entouré d'une grande confusion quant à sa signification et sa portée^39(*). Pourtant les négociateurs du Protocole de Carthagène ont réussis à dépasser ces imprécisions et à s'entendre en fin de compte, pour «légitimer» ce principe.

A : Un principe aux contours incertains

Le concept de précaution n'appartient aux premières générations de ceux qui sont apparus en tant que pionniers du droit international de l'environnement^40(*). Il est né plus tardivement. On ne s'accorde toujours pas d'ailleurs sur sa date exacte de naissance, parfois fixée à la Conférence internationale sur la Mer du nord et à sa Déclaration adoptée le 25 novembre 1987, parfois aux résultats des travaux de la Commission Brundtland de 1988.

L'essentiel est qu'il commence a être retenu dans des conventions internationales dés la fin des années quatre vingt, avant de recevoir une consécration lors de la Conférence de Rio et d'être repris dans la plupart des conventions ultérieures.

Etant donnée la dimension fréquemment internationale des problèmes environnementaux, et face aux incertitudes scientifiques, il n'est pas surprenant que le principe de précaution soit rapidement apparu comme un instrument juridique indispensable lors d'actions internationales liées à l'environnement et ait été intégré dans de nombreuses conventions internationales.

Par le Protocole de Montréal de 1987 sur les réductions des gaz à effet de serre, les Etats signataires ont par exemple convenu de protéger la couche d'ozone en adoptant les mesures nécessaires du contrôle des émissions totales de substances nuisibles.

Par la Déclaration finale de la troisième Conférence internationale sur la protection de la mer du Nord de 1990, les ministres s'engagent à continuer à appliquer le principe de précaution. La Convention de Bamako du 30 janvier 1991 relative à l'importation des déchets dangereux et au contrôle de leurs mouvements transfrontière est la première à affirmer le principe de précaution et à en prévoir la mise en oeuvre^41(*).

L'année 1992 constitue selon P. Martin-Bidou, une année charnière pour la protection de l'environnement en général et pour le principe de précaution en particulier.

La Déclaration de l'ONU de Rio sur l'environnement et le développement de 1992^42(*), prévoit qu'«en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitudes scientifiques absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures visant à prévenir la dégradation de l'environnement»^43(*).

Cette Déclaration sans valeur juridique intéresse la protection de l'environnement en général, et reprend les éléments essentiels du principe.

Le texte de la Convention sur la Diversité Biologique est beaucoup plus timide que la Convention Cadre sur les Changements Climatiques en ce qui concerne le principe de précaution. Cependant si le terme n'est pas employé, l'idée est bien présente; les Etats doivent chercher à assurer l'utilisation durable de la diversité biologique et éviter son appauvrissement à long terme.

Le préambule évoque l'idée de précaution en rappelant la nécessité de prévenir les causes de réduction de la diversité, même en l'absence de certitude scientifique absolue^44(*). Ainsi, nous trouvons les éléments constituants l'approche de précaution, mais la démarche demeure générale et réservée. Par contre, son protocole additionnel, le protocole de Carthagène réglementant les mouvements transfrontières d'OVM, y fait expressément référence.

En droit communautaire, le principe de précaution est introduit par le traité de l'Union Européenne signé à Maastricht le 07 février 1992. L'article 130R § 2 précise que la politique de la communauté dans le domaine de l'environnement est fondée notamment sur le principe de précaution^45(*)

La référence à la précaution dans les différents instruments que nous venons d'évoquer n'est pas faite de manière identique, ce qui n'est pas sans conséquences. En effet au cours des développements du premier point, nous avons eu recours aux termes "précaution", ou encore de "concept de précaution". Nous pouvons tout d'abord nous demander si cette notion a acquis la valeur d'un principe, si ce principe peut être qualifié de juridique, et dans ce cas s'il est possible d'en déterminer plus précisément la portée.

L'examen des divers instruments se referant à la précaution, se caractérisent par des flottements terminologiques^46(*). En effet, si dans certains textes la "précaution" n'est pas visée en tant que principe, ce sont en revanche, "les mesures de précaution" à prendre dont il est fait état dans plusieurs autres textes. Toutefois la majorité des instruments internationaux rompent avec ces réticences et admettent la qualification de "principe".

La qualification de principe étant admise, de quelle sorte de principe s'agit-il? Un principe de valeur incitative ou un principe juridique?

La question se pose alors de savoir si ce principe peut recevoir le statut d'une règle de droit directement applicable en l'absence de réglementation particulière où s'il ne s'agit que d'une règle interprétative. Cette question est cruciale.

En effet, dépourvu de caractère normatif autonome, le principe de précaution ne revêtirait qu'une dimension politique et ne pourrait ni être invoqué par les justiciables, ni mettre en échec d'autres principes concurrents. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une règle ayant une portée autonome, les Etats pourraient directement l'invoquer devant les juridictions internationales. De plus, son caractère autonome pourra justifier que l'on déroge à d'autres principes reconnus depuis longtemps comme par exemple la liberté de concurrence, de commerce et d'industrie où encoure la libre circulation des marchandises.

Pour l'instant ni textes, ni doctrine n'apportent une réponse précise à cette question.

Pour revêtir un caractère autonome et parvenir à obliger ses destinataires, le principe doit remplir deux conditions: il doit être coulé dans un texte à portée normative (approche formelle) ; il doit être formulé d'une manière suffisamment prescriptive (approche matérielle).

Comme nous l'avons vu, le principe de précaution est énoncé dans plusieurs textes de droit internationaux. Nous allons vérifier à quelles conditions le principe est susceptible d'acquérir une valeur normative autonome en droit international.

Outre le fait que le principe soit énoncé dans des textes de droit internationaux non contraignants, ce dernier se trouve aussi énoncé dans des instruments contraignants.

Lorsque le principe se trouve dans des actes non contraignants, comme par exemple des résolutions, celui-ci ne revêt pas les traits attachés à la reconnaissance d'une règle juridique, son support n'étant pas contraignant.

Toutefois son énonciation répétitive dans ces instruments de soft law ouvrira, à terme, la voie à une obligation d'interpréter les engagements étatiques à la lumière de la précaution^47(*).

En outre, le fait que le principe soit énoncé dans des conventions internationales contraignantes, n'est pas forcement révélateur de son statut juridique, puisque celui-ci peut figurer soit dans le préambule, soit dans le dispositif des conventions.

Or pour accorder le statut de règle de droit positif conventionnel au principe de précaution, il faut vérifier si ce dernier se trouve bien dans le dispositif d'un texte à portée normative (approche formelle), et dans quelle mesure il contraint ses destinataires (approche matérielle).

C'est donc au cas par cas qu'il convient de vérifier si les termes employés pour décrire le principe sont suffisamment préscriptifs pour décider s'il est susceptible de s'appliquer directement à l'égard des états sans passer par des normes d'exécution.

Dès lors la question de la valeur coutumière du principe se trouve posée. La doctrine est divisée sur cette question. La nature coutumière de celui-ci est admise par un courant doctrinal largement mais non exclusivement anglo-saxon. D'autres en revanche, se montrent beaucoup plus dubitatifs^48(*).

B : Un contenu opérationnel reconnu par le protocole

L'analyse des différentes expressions du principe dans les textes internationaux fait ressortir des conditions constantes à sa mise en oeuvre. Ainsi, son contenu peut être déterminé par référence aux trois composantes suivantes: absence de certitude scientifique absolue, risque de dommages graves ou irréversibles, seuil de gravité du dommage.

Si les textes sont assez proches en ce qui concerne les conditions de mise en oeuvre du principe de précaution, ils présentent en revanche des visions assez variables de ses implications. Nous pouvons mettre en relief deux conception, l'une restrictive, l'autre extensive^49(*).

Selon la conception restrictive, les Etats ont une obligation de comportement qui consiste a devoir mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour satisfaire à l'application du principe. Cette conception, tente d'établir un équilibre entre la protection de l'environnement et les intérêts économiques et sociaux des activités génératrices de risques.

Dans certains domaines comme celui du commerce international, les mesures de protection de l'environnement en général, et de précaution en particulier peuvent aller à l'encontre des obligations des Etats de respecter les règles de libre échange.

Dès lors, le principe de précaution peut, soit être compris comme dérogatoire, soit être soumis à l'exigence de proportionnalité permettant l'intégration de la protection de l'environnement dans la politique commerciale générale.

L'autre conception, extensive du principe de précaution apparaît dans d'autres textes. Selon cette conception, le principe se présente comme une obligation de résultat puisqu'il impose une obligation d'empêcher les effets néfastes potentiels sur l'environnement.

L'élément fondamental de cette conception du principe est le renversement de la charge de la preuve. L'absence de certitude scientifique ne pouvant plus servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures destinées à protéger l'environnement, l'auteur de la norme ne devrait plus être tenu de justifier son intervention au regard de critères scientifiques. C'est donc celui qui souhaite mener une activité susceptible d'avoir des effets nocifs sur l'environnement qui doit prouver l'innocuité de l'activité.

Cette attitude a été critiquée car selon certains, elle est susceptible de paralyser l'initiative. Or ce n'est pas le but du principe de précaution, puisque l'idée est de permettre de reprendre l'activité dés que l'innocuité a été démontrée.

Ces différentes conceptions du principe de précaution ont eu des conséquences significatives au moment des négociations du Protocole de Carthagène. En effet, les différents groupes en négociation avaient des conceptions divergentes sur le principe.

Ceux qui s'opposaient à des références dispositives à la précaution faisaient valoir que le protocole était en lui même un instrument de précaution, étant donné qu'aucun dommage lié spécifiquement aux OVM n'avaient été constatés. Ils craignaient aussi que ce concept ne sert "d'excuse" à des mesures commerciales protectionnistes, c'est a dire des restrictions sur l'importation et l'utilisation d'OVM non étayés par des éléments scientifiques de preuve.

Les défenseurs de la précaution soulignent la nouveauté relative des OVM et le peu d'expérience recueillie, notamment dans les pays en développement. Ils estimaient que des incertitudes subsistent; les Etats devraient donc avoir le droit d'adopter des mesures de précaution afin de sauvegarder la diversité biologique et la santé humaine.

En outre, lors des négociations s'est posée la question de savoir si le principe devait figurer en tant que tel dans le texte du protocole? Si oui, devait il se trouver dans le préambule ou dans le corps du texte? Et enfin quelle limite lui donner?

Si la référence au principe 15 de la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement à été finalement acceptée par le groupe de Miami, en revanche ce dernier a eu beaucoup plus de mal a accepter l'inscription du principe aux articles 9 et 10 du protocole, soit comme élément à invoquer pour refuser l'importation d'OVM agricoles destinés directement à l'alimentation ou à la transformation.

Ainsi, le protocole est tout entier articulé autour de la logique de précaution.

En effet, l'article 1 définissant l'objectif de protocole, va au delà du risque avéré et prend en compte le risque potentiel puisqu'il énonce que "conformément à l'approche de précaution", le but du texte est d'assurer un "degrés adéquat de protection pour le transfert, la manipulation et l'utilisation sans danger des OVM".

Les articles 10(6) et 11(8) confirment cette logique en disposant que "l'absence de certitudes scientifiques due à l'insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes" n'empêche pas une partie de prendre à l'égard d'une autre partie, "comme il convient une décision" d'autorisation ou de refus d'importation.

Ces dispositions légalisent donc les restrictions commerciales fondées sur la précaution. La précaution acquiert, de ce fait, dans le Protocole, la valeur de principe juridique et est assorti de procédures qui le rendent opérationnel comme le souhaitaient les européens.

Il convient toutefois de distinguer entre: les mesures commerciales entre les parties au protocole et les mesures commerciales entre les parties au protocole et des Etats tiers. Dans les deux cas, le protocole autorise des restrictions fondées sur le principe de précaution.

Entre les parties au protocole

La lecture de l'alinéa 4 du préambule et de l'article 1 du Protocole révèlent une ambiguïté puisqu'ils emploient le terme "approche de précaution" et non "principe de précaution".En fait cette ambiguïté n'est qu'"apparente" et disparaît dans le dispositif du protocole puisque nous pouvons relever une certaine clarté dans les articles 10(8) et 11(6).

Ces deux dispositions autorisent une partie à fonder une mesure commerciale restrictive sur "l'absence de certitudes scientifiques pertinentes due à l'insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes concernant l'étendu des effets défavorables potentiels" des OVM sur la diversité biologique et la santé.

C'est l'article 12 du Protocole qui s'inscrit très exactement dans la logique de précaution permettant ainsi aux Etats de pendre des mesures commerciales restrictives.

De plus cet article permet aux Etats importateurs de revenir à tout moment sur les décisions d'autorisations ou d'interdiction d'importation d'OVM.

Par contre pour les pays exportateurs ayant subis une restriction commerciale, ceux ci peuvent demander à la partie importatrice le réexamen de sa décision lorsque d'une part il y a "changement de circonstances de nature à influer sur les résultats de l'évaluation des risques qui ont fondé la décision" et d'autre part, lorsque le pays exportateur estime que "les renseignements scientifiques supplémentaires sont disponibles".

Des restrictions temporaires devant évoluer en fonction des connaissances scientifiques sont ainsi mises en place par cet article.

Entre les parties au protocole et des Etats tiers

Dans ses dispositions, le Protocole prend en compte les relations avec les Etats tiers c'est a dire n'ayant pas signés et encore moins ratifiés le Protocole, donc des Etats qui ne sont pas soumis à ses dispositions. Ce cas de figure est important puisqu'il vise, en premier lieu et indirectement, les relations avec les Etats Unis^50(*).

L'hypothèse de pouvoir prendre de mesures commerciales restrictives sur le fondement du principe de précaution à l'égard d'Etats tiers est envisagée à l'article 24 du Protocole qui dispose que le commerce des OVM avec des Etats tiers au protocole «doit être compatible».

En outre, l'article 2 autorise les Parties à adopter des mesures commerciales plus rigoureuses sous réserves de compatibilité avec "l'objectif et les dispositions du protocole".

Toutefois il semble important de s'interroger sur la validité de ces mesures restrictives à l'égard d'Etats tiers et ce par rapport aux règles de l'OMC.

Si nous supposons la validité de ces mesures cela sous entendrait que le droit de l'OMC permet aux Etat de déroger au libre échange dans un but environnemental ou sanitaire et ce en l'absence de certitudes scientifiques quant à; l'innocuité du produit, c'est à dire que l'OMC autorise les Etats à prendre des mesures commerciales restrictives fondées sur le principe de précaution. Or cette hypothèse n'est pas si évidente car le droit de l'OMC ne reconnaît pas au principe de précaution le statut de principe juridique.

CHAPITRE 2 : Les instruments juridiques spécifiques de mise en oeuvre de l'encadrement.

L'objectif prioritaire du Protocole de Carthagène, est d'assurer le transport, la manipulation et l'utilisation en toute sécurité des organismes vivants modifiés, susceptibles de présenter un danger pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, y compris la santé humaine. A cette fin, le Protocole prévoit des modalités de protection pour le mouvement transfrontière de ces OVM

Toutefois, le Protocole se concentre en priorité sur les aspects de sécurité environnementale liés aux mouvements transfrontaliers des OVM, aspects qui ne sont généralement pas couverts par les réglementations nationales existantes.

Ces législations nationales relatives aux biotechnologies, lorsqu'elles existent, sont encore disparates. D'ailleurs, le droit international, à travers le Protocole de Carthagène, est tout particulièrement sollicité à harmoniser ces législations nationales^51(*). Il est important de voir comment les Etats signataires du Protocole, à travers leurs législation, seront amenés à le mettre en oeuvre au niveau national.

L'étude d'un cadre juridique d'un pays en développement semble intéressante dans la mesure où beaucoup de ces pays n'ont pas les moyens de gérer la biosécurité. Le développement de leurs capacités aussi bien techniques que scientifiques sera une condition importante pour une mise en oeuvre effective du Protocole.

Après avoir étudié les modalités de protection prévues par le Protocole de Carthagène, nous avons fait le choix d'analyser le cadre juridique tunisien relatif aux biotechnologies.

Section 1 : Les modalités de protection prévues par le Protocole

Le Protocole «biosécurité» parait dans l'ensemble assez protecteur, conformément aux voeux de l'Union Européenne et des pays en développement. Parmi les avancées notables, figure les procédures de décisions qui précèdent les mouvements transfrontières d'OVM, permettant à un Etat de refuser l'importation des OGM. Le Protocole met également en place des mesures concernant leur identification et leur étiquetage, qui deviennent obligatoires.

§1 : les procédures de décisions précédants les mouvements

transfrontières d'OVM

Le Protocole prévoit deux procédures pour les mouvements transfrontière d'OVM.

Il s'agit tout d'abord de la procédure d'accord préalable en connaissance de cause (APCC ou AIA en anglais signifiant "Advance Informed Agreement") pour les OVM destinés à être introduits intentionnellement dans l'environnement, prévue par les articles 7 à 10 du Protocole. Ensuite le Protocole prévoit dans son article 11 une autre procédure spécifique aux OVM destinés à l'alimentation humaine ou animale ou destinés à être transformés.

L'étude de ces procédures nous amène à nous concentrer sur leurs champs d'application respectifs, et ensuite sur leurs principes directeurs et leurs critères de décision.

A : Le champ d'application des procédures

1/La procédure APCC ou AIA est l'élément opérationnel du Protocole.

Cette procédure s'inspire de mécanismes existants en droit international, par exemple les procédures de consentement préalable en connaissance de cause de la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontière des déchets dangereux et de leur élimination et de la Convention de Rotterdam sur les produits chimiques et pesticides dangereux dans le commerce international (procédure PIC: Prior Informed Agreement).

En réalité, il s'agit de conditionner l'exportation des produits concernés à l'accord préalable des autorités compétentes des pays importateurs. Cet accord préalable doit être pris sur la base d'informations contenues dans une notification fournie par le pays exportateur.

C'est l'article 7 qui définit le champ d'application de la procédure qui "s'applique avant le premier mouvement transfrontière intentionnel d'OVM destinés à être introduits intentionnellement dans l'environnement de la partie importatrice".

Deux critères définissent donc le champ d'application de cette procédure ^52(*):

Tout d'abord il y a "l'introduction intentionnelle dans l'environnement".

Ce libellé n'est pas défini par le protocole. En règle générale, le terme "introduction dans l'environnement" peut être opposé à "l'utilisation en milieu confiné" visée à l'article 3(b).

Le second critère est celui du "premier mouvement transfrontière".

La notion de "premier mouvement" pose des problèmes d'interprétations. La lecture de l'article 7 ne nous permet pas de préciser si la procédure d'APCC devra s'appliquer chaque fois qu'un OVM spécifique est importé dans le territoire d'une Partie pour la première fois à partir d'une "nouvelle" Partie exportatrice, ou bien si elle ne s'applique que la première fois qu'un OVM spécifique est importé dans la partie importatrice à partir de n'importe quelle Partie, après quoi, en supposant que cette première importation soit autorisée, les importations ultérieures du même OVM devraient être autorisées dans les même conditions à partir de n'importe quelle Partie.

L'article 7(1) semble trancher ce débat, en disposant que la procédure ne s'applique qu'au "premier mouvement transfrontière d'OVM destinés à être introduits dans l'environnement de la partie importatrice".

Ainsi, la procédure APCC s'applique donc aux OVM agricoles destinés à être introduits directement dans l'environnement (comme les semences ou les poissons vivants).

En sont exclut, les produits pharmaceutiques, les OVM en transit, les OVM destinés à être utilisés en milieu confiné et les OVM que la Conférence des Parties aura définis comme peu "susceptibles d'avoir des effets défavorables sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, compte tenu également des risques pour la santé humaine".^53(*)

En fait, le Protocole établit la procédure APCC comme étant la règle pour le premier mouvement transfrontière d'OVM destinés à être introduits intentionnellement dans l'environnement.

Toutefois une dérogation à cette règle est prévue par le Protocole: tout Etat peut déroger à cette règle si des mesures adéquates conformes aux objectifs du protocole ont été mises en place dans le cadre de leur réglementation nationale, c'est a dire si les conditions fixées à l'article 9(2) (c) ou à l'article 13(1) (b) sont remplies. Dans cette hypothèse, l'Etat appliquera en lieu et place sa réglementation nationale et les importations seront exemptées de la procédure APCC.

En outre le Protocole fait peser l'essentiel de la charge opérationnelle de la procédure sur les autorités de l'Etat importateur. L'envoi de l'accusé réception de la notification doit être fait par la partie importatrice (article 9(1)). Cet accusé réception doit être adressé par écrit dans les 90 jours à l'auteur de la notification. Indépendamment de la procédure choisie (article 7 ou réglementation nationale), les autorités de l'Etat importateur ont l'obligation de prendre une décision positive ou négative.

2/La procédure prévue par l'article 11 concerne quant à elle, les OVM destinés directement à l'alimentation humaine ou animale ou à être transformés.

Cet article établit une procédure d'échange multilatéral d'information sur ce type d'OVM par l'intermédiaire du Centre d'échange pour la prévention des risques biotechnologiques.

Cette procédure est d'une importance extrême pour le commerce agricole mondial et représente ainsi une solution de compromis tenant compte à la fois des exigences des pays importateurs et des pays importateurs de produits agricoles.

En effet, pendant les négociations, certains soutenaient que l'inclusion de ce genre d'OVM dans le champ d'application du protocole de la procédure d'accord préalable en connaissance de cause n'était pas viable et pouvait avoir des conséquences préjudiciables pour le commerce des produits agricoles.

Ils estimaient que, dés lors que ces OVM n'étaient pas destinés à être introduits dans l'environnement, ils n'entraient pas à proprement parler dans le domaine de compétence du protocole, conçu afin de répondre à des risques potentiels pour la diversité biologique.

Il leur était répondu que, quelles que soient les utilisations prévues pour les OVM exportés, dans la pratique ces OVM pouvaient être introduits dans l'environnement, notamment dans les pays en développement. De ce fait ils devaient être également soumis à la procédure d'accord préalable en connaissance de cause et à des évaluations des risques, afin de sauvegarder la diversité biologique.

La solution trouvée a consisté à inclure dans le champ d'application du Protocole les OVM destinés directement à l'alimentation humaine, animale ou à être transformés, mais de soumettre leurs mouvements transfrontières à une procédure distincte et moins onéreuse, définie à l'article 11 du Protocole.

Ainsi les fruits, légumes, céréales destinés à être consommés ne seront pas à la procédure APCC et se verrons appliquer une procédure beaucoup plus souple: nous pouvons ici sentir le poids du Groupe de Miami.

L'élément central de l'article 11 est la procédure obligeant chaque Etat d'informer tous les autres sur ses décisions concernant l'utilisation commerciale d'OVM destinés à être utilisés pour l'alimentation ou la transformation. Cette information doit se faire dans un délai de 15 jours par l'intermédiaire du Centre d'échange d'information sur la biosécurité.

Aucune notification n'est prévue mais l'accord de l'importateur demeure nécessaire avant toute importation. Cette information doit contenir au minimum les renseignements demandés par l'annexe II. Pour les pays importateurs, l'article 11 n'impose aucune obligation de prendre une décision, et la règle est que si ces pays prennent une décision, il faut que celle ci soit prise sur la base de réglementation nationale spécifique conforme aux objectifs du Protocole. Ainsi, pour être conforme au Protocole ces réglementations devraient au minimum prévoir une évaluation des risques environnementaux.

Toutefois, certains pays ne disposent pas de réglementations spécifiques et l'article 11 fournit, par défaut, un outil décisionnel à ces pays en leur donnant la possibilité de prendre une décision sur la base d'une évaluation juridique effectuée conformément à l'annexe III et ce dans un délai raisonnable ne dépassant pas les 9 mois. Cette possibilité n'est pas limitée dans le temps et n'est pas explicitement réservée au premier mouvement transfrontière d'OVM.

Malgré ces différences, les deux procédures présentent un point commun à savoir la possibilité pour l'importateur de se référer à l'approche de précaution dans sa décision. Cependant, le recours à l'approche de précaution est théoriquement possible pour toutes les décisions de la procédure de l'article 11 alors que dans la procédure APCC, cette possibilité est en principe réservée au premier mouvement transfrontière.

B : Les principes directeurs et critères de décisions des

procédures

Quelque soit la procédure, les autorités de l'Etat importateur ont une obligation de prendre une décision selon les principes et critères fixés par le Protocole.

1/Concernant la procédure APCC les principes et critères sont fixés par l'article 10 du Protocole.

La première étape de cette procédure est visée par l'article 8 relatifs à la notification. Cet article définit, l'auteur et le destinataire de la notification ainsi que le contenu de celle ci. La procédure APCC contraint l'Etat exportateur à notifier par écrit l'exportation d'OVM à l'Etat importateur seulement une fois "avant le premier mouvement transfrontière intentionnel". Cette notification doit être accompagnée d'un "minimum" d'informations dont le contenu est spécifié dans l'annexe I du Protocole. La Partie importatrice doit, par la suite, adresser à l'auteur de la notification, dans un délai de 90 jours, un accusé de réception de la notification, et ce conformément à l'article 9 du Protocole.

Le but de l'accusé de réception est de confirmer à l'auteur que la notification a bien été reçue et, d'une façon préliminaire, qu'elle est régulière, c'est à dire qu'elle contient les informations requises. Il précise également quelles dispositions (procédure d'APCC, ou cadre réglementaire national de la partie importatrice) seront appliquées à l'importation de l'OVM.

En outre, pendant les négociations, de longs débats ont porté sur le fait de savoir si l'absence de réponse à une notification de la part de la Partie importatrice constituait ou non un consentement au mouvement transfrontière. L'article 9(4) établit que ce n'est pas le cas: dans de telles circonstances, l'exportateur ne peut pas supposer que l'absence de réponse vaut consentement et que le mouvement transfrontière peut avoir lieu^54(*).

L'article 10 définit les bases sur lesquelles la Partie importatrice devrait prendre sa décision, le délai de prise de décision ainsi que les conséquences de l'absence de communication de cette décision à l'auteur de la notification dans le délai spécifié.

Une évaluation des risques selon des méthodes scientifiques éprouvés sert de base à la décision de la Partie importatrice sur le mouvement transfrontière proposé.

Cette évaluation doit être conforme aux dispositions de l'article 15 et de l'annexe III du Protocole^55(*). Elle a pour objet de déterminer et d'évaluer les effets défavorables potentiels des OVM sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique dans le milieu récepteur potentiel probable, en tenant compte également des risques pour la santé humaine^56(*).

Les autorités compétentes s'appuient, pour déterminer et évaluer ces effets, "au minimum sur les informations fournies conformément à l'article 8 et sur d'autres preuves disponibles"^57(*).

En effet, les évaluations de risques permettent à ces autorités de prendre une décision en connaissance de cause concernant les OVM. Elles devraient donc être effectuée selon des méthodes scientifiques éprouvées et dans la transparence. Elles peuvent aussi tenir compte des avis techniques et des directives des organisations internationales compétentes.

Ainsi, le Protocole décrit de façon très précise la procédure d'évaluation des risques et les modalités de l'expertise. Il fournit par là un outil précieux pour l'harmonisation des procédures d'évaluation scientifique.

Cependant, le Protocole fait le choix d'une évaluation décentralisée nationale, plutôt que d'instituer une agence internationale de sécurité environnementale et alimentaire, compétente pour fournir des expertises indépendantes et internationales. Cela peut s'expliquer sans doute par le fait que les Etats ne sont pas encore prêts à s'engager dans cette voie qui semble pourtant inéluctable à long terme^58(*).

Conformément à l'article 10(3), la Partie importatrice peut autoriser le mouvement transfrontière, assorti ou non de conditions, interdire l'importation, demander des informations complémentaires, ou informer l'auteur de la communication qu'un délai complémentaire est requis. La décision doit être motivée et communiquée au notifiant dans un délai de 9 mois maximum à partir de la date de réception de la notification. La motivation de la décision est obligatoire pour toutes les décisions, sauf dans le cas d'un consentement inconditionnel.

En outre, l'absence de décision dans le délai imparti ne signifie pas consentement donné au mouvement transfrontière. Conformément à la procédure APCC établie par le Protocole, il ne peut y avoir consentement implicite au mouvement transfrontière d'un OVM vers une partie importatrice.

Ainsi, si la Partie importatrice ne communique pas se décision dans le délai de 270 jours, l'exportateur n'est pas autorisé à effectuer des exportations au titre du Protocole.

Toutefois le Protocole n'indique pas de façon précise quelles sont les conséquences de l'absence de réponse de la Partie importatrice.

L'approche de précaution peut être invoquée pour motiver une décision en cas d'absence de certitudes scientifiques pertinentes concernant les effets défavorables potentiels d'un OVM sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, compte tenu également des risques pour la santé humaine.

L'article 10(6) représente l'un des exemples les plus explicites de l'approche de précaution dans un traité environnemental multilatéral. En effet, cet article vise la situation ou, ayant effectué une évaluation des risques fondée sur des informations fournies conformément à l'annexe I, et sur la ba