L'identification de l'acte de contrefaçon de marque en Tunisie

Section 2 : Les délits de vente, mise en vente, fourniture

ainsi que l'offre de fournir des produits ou services revêtus

d'une marque contrefaite

L'incrimination dans l'article 52 de la loi n°36-2001 vise aussi celui qui « aura sciemment vendu, mis en vente, fourni ou offert de fournir des produits ou des services » revêtus

d'une marque contrefaite. D'emblée, l'emploi de l'adjectif « sciemment » avant l'énumération de ces actes interdits confirme certainement leur caractère intentionnel évident.

De même, conformément à l'approche analytique suivie par le législateur tunisien concernant tous les actes de contrefaçon, il y a lieu de dire que chacun de ces actes constitue à lui seul un délit de contrefaçon distinct des autres.

L'incrimination des actes en relation avec la commercialisation de la contrefaçon est une mesure qui témoigne sûrement du souci que le législateur manifeste spécialement à l'égard de ces actes car l'interdiction de l'usage d'une marque reproduite ou imitée au sens des articles 22 et 23 de la même loi aurait pu suffire à incriminer la vente ou la fourniture.

¹ Le caractère contrefait de la marque apposée sur les marchandises motive t-il un refus de détention de la part d'un prestataire de services de dépôt ? Il semble que le refus de vente du prestataire de services ne doit être retenu car l'objet du contrat est illicite ce qui fait que le contrat lui-même sera absolument nul.

² MATHELY (P): op. cit. p. 328.

3 Sur la base de l'article 83 C.O.C relatif à la responsabilité pour faute non-intentionnelle, le titulaire de la marque peut demander la réparation du préjudice suite à cette détention s'il prouve qu'elle était fautive.

Sans négliger la responsabilité qu'assume le titulaire de la marque victime de contrefaçon à l'égard des consommateurs en cas de défectuosité des produits, il semble, d'un point de vue économique, qu'il n'y a pas de plus dommageable pour le propriétaire de la marque que de voir un concurrent vendre ou mettre en vente des produits ou des services revêtus illicitement de sa marque. De la sorte, et sans omettre bien sûr le risque de dépréciation de sa marque, le propriétaire perdra sûrement un bénéfice certain qui découle directement de la part de marché qui lui a été soustraite par la masse de produits contrefaisants en circulation.

Les actes de vente, mise en vente, la fourniture ou l'offre de fournir des objets revêtus d'une marque contrefaite sont généralement perçus comme des cas particuliers du délit d'usage illicite de la marque d'autrui. En effet, dans ces cas précis il semble que l'on ne doit pas distinguer si ces actes sont commis à des fins commerciales ou privées car ils renferment intrinsèquement un caractère spéculatif ou lucratif évident.

De même, on constate que le législateur n'a pas exigé que ces actes doivent être commis à titre habituel ou dans un débit, il y a lieu donc de considérer qu'un seul acte de vente ou de fourniture suffit à consommer le délit peu importe qu'il soit commis dans les circuits réguliers de la distribution des biens ou sur le marché parallèle qui se présente en Tunisie comme le terrain d'élection du commerce de la contrefaçon de marque.¹

Ainsi, il est permis de voir en la commercialisation d'objets revêtus une marque contrefaite l'acte le plus dangereux et le plus déstabilisateur d'un ensemble de mises axées sur la marque et qui mettent en jeu, et en première ligne, le titulaire de la marque, le consommateur objet de l'escroquerie, la loyauté de la concurrence et l'ordre public économique.

Après avoir mis le point sur les traits communs à ces délits, il y a lieu de s'intéresser à leurs spécificités.

* Concernant le délit de vente, il est certain que l'on doit entendre par la vente le contrat

défini par l'article 564 C.O.C. On doit donc exclure les autres formes impliquant un le transfert de propriété du produit ou du service en cause tel que la donation ou l'échange.

Le délit de vente est retenu indifféremment du fait qu'il est consommé dans un local commercial ou en dehors de ce cadre, on doit aussi admettre que le délit de vente est consommable sur Internet surtout que l'animateur du nom de domaine n'est pas censé être le propriétaire de la marque dont il commercialise les produits.

On peut citer en ce sens une statistique confirmant qu' « aux Etats Unis : 6.5% des noms de domaine en ( .com ) correspondent vraiment à une société propriétaire du nom, de même que 86% ont été déposés par d'autres sociétés et 7.5% sont attribués à des spécialistes de la contrefaçon ». 2

¹ On peut citer à titre d'exemple tous les marchés hebdomadaires existant dans la république tunisienne ainsi que les marchés dénommés SOUK LYBIA. Toutefois, il ne faut pas négliger le commerce de contrefaçon entrepris dans les galeries marchandes et même celles du commerce des articles de luxe. Voir en ce sens, la vente et la mise en vente d'articles contrefaisants la marque notoire Christian Dior à la galerie MAKNI. AFFAIRE : Christian Dior : CA, Tunis, Arrêt correctionnel n°2731 du 12 juillet 2001. Voir annexe. N°7. Voir aussi en ce sens, Baccouche (CH) : « La contrefaçon en Tunisie : quand les faussaires se mettent au parfum » Réalités, n°725 du 11 au 17 novembre 1999.

² In « Contrefaçon de marques et usurpation de noms de domaine, où en est la jurisprudence ? » Conférence organisée par l'A.FNIC le 2 février 2001, disponible à l'adresse : http : // www.nic.fr.

Les produits et services désignés dans l'article 52 peuvent être détenus, vendus ou mis en vente par une société totalement exportatrice au sens de l'article 10 de la loi n°93-120 du 27 décembre 1993 portant promulgation du code d'incitations aux investissements.

Une fois commis sur le territoire tunisien, ¹ ces actes deviennent passibles des sanctions de l'article 51 de la loi n°36-2001 car les régimes incitatifs à l'investissement ou encore les régimes douaniers ou fiscaux privilégiés ² ne comptent que dans l'application de la loi fiscale et ne permettent pas de localiser fictivement le délit de contrefaçon à l'étranger en vertu de la territorialité de l'application de la loi pénale. Cette règle se confirme par l'incrimination des actes d'exportation et d'importation des produits revêtus d'une marque contrefaite au sens de l'article 51 de la loi n°36-2001.

Le délit de vente, au sens de l'article 52, porte sur des produits ou services revêtus d'une marque contrefaite et non pas authentique, ceci dit, même la vente non autorisée d'objets - monopolisés ou non- acquis régulièrement ou non et revêtus d'une marque authentique ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 52. 3

Par ailleurs, l'appréciation du délit de vente doit naturellement prendre en considération les évolutions relatives aux techniques de commercialisation tel que les ventes à distances, par colis, porte à porte, etc. De même, on peut estimer que le caractère notoire de la marque contrefaite pourra être pris en considération pour retenir la mauvaise foi du vendeur ou encore pour repousser la prétention d'ignorance de la contrefaçon que ce dernier pourra invoquer.

Parfois, il arrive qu'un seul commerçant reproduise, appose illicitement la marque d'autrui sur les produits, puis fini par les vendre et les mettre en vente, c'est le cas du commerçant qui, avant de vendre et d'offrir à la vente des sacs en cuir revêtus de la marque notoire Christian Dior, avait reproduit, utilisé et apposé la dite marque et son logo sur les sacs en question. 4

De même, dans l'affaire « HAUT MORNAG » le contrefacteur a consommé le délit de contrefaçon depuis de la reproduction jusqu'à la vente. En l'espèce, le contrefacteur était le sous- traitant du propriétaire de la marque, cette qualité lui a permis d'avoir une parfaite connaissance du produit, son emballage, la forme et la couleur des bouteilles, etc.

Ces facteurs réunis ont permis au contrefacteur, avant d'être condamné pour contrefaçon pour divers actes illicites, de commercialiser ingénieusement, sous la même marque, le même produit vinicole en Tunisie durant sept années entières. 5

Le délit de vente permet également de poursuivre ceux qui sans contrefaire la marque commercialisent les produits revêtus de cette marque contrefaite, çà était le cas dans l'affaire PURFLUX, là où un représentant commercial sud coréen, d'une société de la même nationalité,

¹ La vente de produits dits «fabriqués sous la loi 72» destinés à l'exportation est possible sur le marché tunisien dans les proportions de 20% du chiffre d'affaire de la société qui les fabrique conformément au décret n°97-308 du 3 février 1997 tel que modifié par le décret n°2000-867 du 24 avril 2000. (JORT 2000, n°2. p. 982). Le commerce de ces produits portant à la fois la marque authentique et celle contrefaisante connaît un essor considérable sur le marché noir tunisien.

² C.L.D BEN HAMIDA (H) : « les régimes fiscaux privilégiés » Ecole Nationale des Douanes 2002. Imprimerie C.R.D.

³ La question s'est posée en France concernant la violation d'un réseau de distribution sélective licite. Voir dans le sens de la condamnation pour délit d'usage illicite de marque, POLLAUD-DULIAN (F) : op. cit. N° 1403 et sui. P.658 et sui.

⁴ CA, Tunis, arrêt correctionnel n°2731 du 12 juillet 2001. (non publié) voir annexe n°7.

⁵ CA, Tunis, arrêt commercial n°83724 du 6 février 2002. (non publié) voir annexe n°4.

avait commercialisé en Tunisie des produits contrefaits fabriqués en Corée du sud et portant la marque reproduite PURFLUX, dont la propriété légitime revient à la société CIF. 1

* La mise en vente est également interdite par l'article 52, elle consiste à offrir ou à présenter

en vente des produits ou services revêtus d'une marque contrefaite, la doctrine étend, à juste titre ce délit au « stockage de produits destinés à la vente ».²

L'exposition publique ou même dans les locaux du vendeur des produits et services prohibés dans l'article 52 présume leur destination à la vente à moins que l'auteur de cet acte prouve sa bonne foi ou son ignorance du caractère contrefaisant de la marque en cause.

Le délit de mise en vente est également utile car il permet de poursuivre ceux qui n'ont ni contrefait ni encore vendu de tels produits comme c'est le cas de celui qui expose à titre publicitaire ou informatif le produit revêtu de la marque contrefaite à l'occasion d'une foire.

Les industriels européens accordent une grande importance à la prévention de la contrefaçon par le biais de l'interception des produits revêtus de marques contrefaisants les siennes lors des foires.³

Par ailleurs, le délit de mise en vente revêt un caractère dommageable certain pour le titulaire de la marque authentique même s'il n'a pas produit son objectif final que constitue la vente, en ce sens la Cour d'Appel de Toulouse rappelle remarquablement que « la mise en vente de produits de moindre qualité et à un prix inférieur déprécie l'image de la marque contrefaite et détourne la clientèle des articles portant la marque ainsi discréditée par les contrefaçons condamnées.

Elle affaiblit le caractère distinctif et le pouvoir attractif des marques antérieurement déposées et le préjudice en résultant est d'autant plus important qu'il s'agit de marques notoirement connues ayant une valeur patrimoniale élevée ».⁴

* L'article 52 incrimine également celui qui sans vendre ou mettre en vente, aura fourni ou simplement offert de fournir des produits ou services revêtus d'une marque contrefaite. Le fournisseur s'entend de celui qui consomme matériellement l'acte de la fourniture des produits en question.

Quant à l'offre de fournir, le délit semble être susceptible d'intervenir par des modalités diverses, on peut penser, en ce sens, à l'offre constatée par écrit, fax, téléphone, écrit ou message électronique et on doit admettre aussi que l'offre peut être tout simplement verbale.

En définitive, il importe de rappeler que la preuve de la bonne foi fournie par les auteurs des actes interdits dans l'article 52 n'opère que devant le juge pénal car au civil le caractère dommageable ou fautif de ces actes ouvre la voie à celui qui prétend en être la victime à une réparation à titre de dommages-intérêts.

¹ TPI, Tunis, JUGEMENT n°45395 du 26 mai 1983. BOUDEN (O): op. Cit. Annexe. P. 153.

² CHAVANNE (A) & BURST (J-J): op. cit. n°1238. p. 740.

3 Voir en ce sens le rapport « COMBATTRE LA CONTREFAÇON » rédigé par l'ORGALIME avec le soutient de
la Commission Européenne. Octobre 2001. publié à l'adresse : http://www.orgalime.orgpdfcounterfeiting_guide_fr.pdf

⁴ AFFAIRE : VUITTON c/ ESPORT 2000 : CA, Toulouse, Arrêt n°86 du 26 janvier 1993. Publié sur le site officiel de la Cour d'Appel de Toulouse : http://www.ca-toulouse.justice.fr