De la répression en droit douanier

UNIVERSITE LIBRE DES PAYS DES GRANDS LACS
u.L.P.G.L.
B.P. 368 GOMA

MUTE BE BRET

Keobligig_Democratiate dm Congo

DE LA REPRESSION EN DROIT DOUANIER

Par
Bob BOBUA KAPUKU

Memoire presente et defendu en vue de l'obtention du Diplome de licence en Droit.

Option : Droit Public Interne et International

Directeur : Bonaventure BIBOMBE MUAMBA

= Professeur ordinaire =

ANNEE ACADEMIQUE 1999- 2000

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I\vec ure Vb!btAte caltre et ttAi^jrurs e9s1e₇ bt\ Viert a fxm^-t tfe tbtit_l metre tle ritrrbsSiMe

GARCIA MORENO

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DEDICACE

A 3r5¹'5' CHR157; poor la sage revelation 6/u fait trot rceor intelligent

cherche la science, mais la boorhe ties inserses se plait a la folie.

A. feu Major Matthias ^KAPUKU WA ISOBPA ¹¹10.2WELE, rflor /Jere, en got'

j'aurai tart souhaiter reeetrar ele 1/05 rorSeliS pour le Grad Monsieur tletifers,

helas

A Valentine A¹⁶ /1/4ALVLA WEA/V, feu Willy VA et Brigitte 407^-0^,1130, Valerie

1140AVA,filarnie, Julie KAY°

_ , poor le fruit tle vos entrailles et leS affectivrs

ei^taotrefois,

A Maitre Tresor KA/VKI) /1¹401¹ mon grand--fre're et Alaitre An_giligoe KARCRARIZA son ,;."

_poose, poor one orientation noAle,

A no etel e sacrifice,

TM^/ILA/VOA er^I 64. It4 je rorlre rompasne, pour tart We

A toms nos Freres et scrors, cousins et cousires, reveox et rieres, erfir amies et compagrors ele lutte,

Ce travail vows est ei^teeffe,

Bob KAPUKU

HI
REMERCIEMENTS

Wog fionitna9es les piss Sirriv^-es aux artisans de notre !formation au sein de I'llniPersiteAre ties Pays ties qrantis Lacs (li,L.P.4.L..), notamment tout le corps aratiemipe en general et tie la faculte tie eiroit en partirulier, De fafon plus particulii.re, le professeur Ort(Imre EIEOIVEE /11AAfbA Mont t/e^*Pouenient en yGlieur tie la jeuresSe nest plus a eiernontrer et qui a eialqne tliriger re travail, /Assistant Alfari MfribAZA pour at/an guizle, aver beaucoup tie rigueur, tres premiers pas Wars !es recherches scientifiques, Alaitre Penis MS110E,A et !Assistant K.tliA/TIG:t Flat pour leer enratirement

/Vous ne pourrions pas nous en passe" ties oAsenations pertinentes tie parole rlf;ressite:povr relatratfor tie re travail, W. Consei!ler Judefique i /a SONAC, Pfonsieur q.y A444/04/4^.1 et 1 7nsperteur destlouareS et Anises,Alonsieur Pau! AlEAVA,

Ott_re la noAlesse tie tievenir juriste, le soutien tart mate>rie4 financier logistique pour linteret tie notre Alen 'etre, le nous savors tie plus g're a totte la famine KAPOKU, plus partirulieVerrent a Alaitre 77-esor I<APVI<C", notre tres Cher gran,/ ifrere et

ilartre Arlelipe KAftRAECZA, son epouse,

Pour rencaWrernent sans cesse que nous altiorS Aerefirier tie nos grand's freres et amiss, Jean Aft/Logov--m5^-64/0, Sammy iikvELA et AfWELA son epoe.rse, Cydlle AIENVA, Omer KAYPIEE et Otiette MYRIEE, Christian L.IN40¹¹10, Nicole KETA,frlilton /"AYPAY la bmille ¹11/EMSSA,Plartre 4i1Aert 7^-14147.A et Nicole son spouse, etc,

Pour tons ceux lei, tie pres ou tie loin, brt cortrMab a la realisation tie re travail. notamrnent Ya frioscou 1R/7Y WA _CM, tY, Fete& MPliKti pow- tes prieres, .hens KA/⁾UKU, Liliane ZAAIA ZOSF KAFI/VaZA, f<AKI', Christian J1/RU KAP1/1<li, Mimi KAPUKV, Kuku KAPIIKV,Carine .1KWA, Christian MCOA/O, potitie 73"1/2ZAAVA pour sa discrete participation, CylPain b'1,11, Ea Is^...ILI/El, et pour toss reux pi me se retrouvent pas fel; '7617707S tiaras notre coe.r.

/Vous reitirons nos encouragements pour l'exemple _ftve revs at/ors semis i nos jeutleS {tires et swurs, Kuku rA7³1^,K1^,, Alice KAR/RAECZA, Rachel

Achille 011³1/KV, Alirole rE7A,Chirro I<A,Ptl<1^,; Arⁱette _SAg^ralio,

061e /¹105^.0⁷A, L_yee fitAtflO., 4aAy /1WEI<ASSA, Esperarce 116"79

KA^,1EAT:t, Clautline rbzogni.t M⁹1l<1/. f46iva OATEEZAIE: ,Jac_ques IcAPtifq: ¹¹16^/511/P1 et Mme la main de l'Eterrel Dieu 7^-0,t Passant Vows assiste.

Oue toms" leg eamaraeles et.e(iants de 1¹0,L,/AL, en gene:ral, (la promotion We elewdeme licence en partieulier et les rompapons de luffe notamment EAR/AVE^-LE

AF,1440.7, Davie/ fER11Zt Le Grant 1<141<A frfEtTA, Prince Veronipe

EA 17/4, ILVAI4A I<ANYE⁷¹1EVA Eric RVI31'VE, R_over N'ZEIVELA, ditifer

100AY et Seraphir ZifiA/VA, .rooient leers proforelealrffie'r

A toes reside l'expression tie nos _gratitdes.

Bob KAPUKU

PRINCIPALES ABREVIATIONS

§ : Paragraphe.

A.L.E.A. : Accord de Libre-Echange Asiatique.

ALENA : Association de Libre-echange Nord Vericain.

CEAO : Communaute Economique de l'Afrique de l'Ouest.

C.E.C.A. : Communaute Europeenne du Charbon et de l'Acier.

C.E.E. : Communaute Economique Europeenne.

C.E.E.A.C. : Communaute Economique des Etats d'Afrique Central. C.E.P.G.L. : Communaute Economique des Pays des Grands Lacs.

Ed. : Edition

E.N.F. : Ecole Nationale des Finances.

Et al. : et les autres.

GATT : General Agrement on Tariffs and Trade (Accord General sur les Tarifs douanier et le Commerce).

Ibidem :Au meme endroit Idem. : meme chose.

- J.O. : Journal Officiel. L.G.D.J. : Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence.

0. M.C. : Organisation Mondiale de Commerce.

- OFIDA : Office de douane et accises.

Op.Cit. : Opere Citato P. :Page.

P.D.G. : President Delegue General.

P.U.F. : Presses Universitaires de France.

P.U.L. :Presses de l' Universite de Laval.

P.U.Z. : Presses Universitaires du Zaire.

PP. : Plusieurs Pages.

S.H. : Systeme Harmonise.

- SDN : Societe des Nations.

- T.N.P.F. : Traitement de la Nation la Plus Favorisee.

U.D.E.A.0 : Union Douaniere Economique d'Afrique Centrale.

- UNIKIN. : Universite de Kinshasa.

INTRODUCTION GENERALE

La repression en droit donanier se differencie stir de nombreux points du droit penal general de sorte que le contentieux ne des infractions douanieres garde tin caractere original et constitue tin veritable droit penal special. Le legislateur await dela donne son caractere specifique, it doit d'abord eputs^. er toute la matiere specifique pour se referer enfin au droit commun.'

En pratique, cependant l'interaction des deux domaines est manifeste : la specialite, consider& d'abord comme tine concretisation du droit commun ou comme tine derogation, devient une regle generale et pent meme annexer d'autres lois spe'ciales pour former tin corps de droit generaL Dans ce cas, tine nouvelle discipline ne pent se creer et devenir autonome on, tout au moms, revendiquer son autonomie. Aujourd'hui, on peut parler d'un droit general fiscal, d'un droit des societes commerciales etc.²

La repression fiscale comporte a l'heure actuelle a la fois des sanctions propres (majorations de droits, mAtes, decheances) et des sanctions penales (lorsque certaines regles fiscales sont sanctimmees par des amendes, it est parfois difficile de se prononcer stir la nature (penale ou fiscale de celles --ci). Elle s'applique aux impots directs, aux contributions indirectes, aux droits de douanes, etc. Cette extension du droit penal ne se fait pas cependant sans tine certain deformation qui souligne son caractere contestable, et les «infractions fiscales » sont soumises a tin regime derogatoire au droit commun tantot plus favorable, tantot moires favorable que celle-ci. ³

Le trait le plus frappant en est la possibilite de transiger avec l'administration poursuivante, meme apres le jugement de condamnation, comme tin creancier ordinaire petit le faire avec son debiteur dans tine question d'interets prive:s ; ceci s'oppose an principe fondamental du droit penal qui n'autorise pas les fonctionnaires du Ministere

¹ DELDICQUE, D., Les elements de base du contentieux repressif douanier, Kinshasa, OFIDA, 1989, p.4.

² DENTS, J.-B., La distinction du droit penal general et du droit penal special, Paris, a L.G.D.J., 1997,

P 13.

³ STEPHANI, G. 'et Al', Droit penal general, l3^e ed., Paris, Da1loz, 1987, p. 38.

Public (a qui est con& l'exercice de l'action publique, mais non la disposition de celle-ci ) a transiger avec le coupable. ⁴

Se trouver dans le cadre du droit penal, c'est etre condamne a la certitude de rencontrer l'infraction.

Certains auteurs, notamment DANA, pense que l'infraction se releve d'abord travers la materialite, la forme que cette action peut revetir. En effet, parce que le droit penal n'entend point demander compte aux individus de leurs croyances, de leurs pensees ni de leurs fantasmes, toute infraction suppose «un element materiel », un corps du &lit qui consomme concretement l'atteinte port& a une valeur sociale ; sous cet aspect, l'infraction, action humaine se manifestera sous des formes materielles diverses et multiples. La diversite de ces formes materielles que l'infraction peut revetir n'a rien d'etonnant : elle est en dependance directe et exclusive avec les besoins repressifs de la societe, tres variables suivant la valeur sociale a proteger. ⁵

Pour Wilfrid JEANDIDIER, l'infraction est l'expression, la materialisation d'un interdit penal, une connaissance complete, meme encyclopedique du concept, passe par le canal du droit penal special. ⁶

Enfin, selon Stephane LEVASSEUR et BOULOC, du point de vue juridique l'infraction est definie comme l'action ou l'omission imputable a son auteur, provue ou punie par la loi d'une sanction penale ; elle est soumise au Mai de prescription de l'action publique lorsqu'elle est exercee devant le tribunal repressif. Enfin, elle subit dans une certaine mesure, l'autorite du jugement intervenu sur l'action publique.

A la base de toute repression, on trouve donc le principe de la legalite des delfts et des peines (article 8 de la declaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789). Ne d'une reaction contre l'arbitraire &once par l'adage « Nullum crimen, nulla poena sine

⁴ STEPHANI, G. 'et Al', Op.Cit., p.38.

⁵ DANA , A.-Ch., Essai sur la notion d'infraction penale, Paris, L.G.D.J., 1982, p. 23.

⁶ JEANDIDIER, W., Droit penal general, r ed. , Paris, Montchrestien, 1991, p. 212. STEPHANI, G. 'et Al'., Op. Cit., p. 118.

lege » (aucun crime ni aucune peine ne sont imputables sans loi), le principe veut que le legislateur seul determine les infractions et fixe les peines correspondantes.⁸

Ce principe est integre dans le droit positif Congolais par trois textes : L'article 15 de la constitution de 1988 telle que modifiee et completee a ce jour ; Particle 1' du code penal : « Nulle infraction ne peut etre punie des peines qui n'etaient pas portees par la loi avant que l'infraction fut commise » L'article 11 de la Declaration universelle des droits de l'homme de 1789 par l'O.N.U. a laquelle notre pays, dans son preambule a la constitution, proclame avoir adhere.⁹

En realite, it ne s'agit pas seulement de punir le crime, mais aussi de proteger l'ordre social : l'autorite judiciaire n'y suffit pas et bien souvent, la loi non plus.

L'application de ces sanctions est dorninee par des principes fondamentaux precites et est une garantie essentielle des droits individuels contre l'arbitraire. Le juge ne pouvant prononcer d'autres peines que celles dont la nature et la duree ou quantite est prevue par la loi ; celui de la personnalite des peines ; les peines ne devant frapper, en principe, que l'auteur meme du fait incrimine.^1°

Le droit penal entretient des rapports etroits avec les diverses sciences sociales ou humaines et ne dedaigne pas l'appui des sciences de la nature. II fournit des sanctions et de fawn de plus en plus abondante, a des nombreuses branches du droit, notamment, les plus recentes mais it doit etre distingue de certaines disciplines repressives qui n'ont pour objet, comme lui, de prevenir ou reprimer les comportements mettant en peril les interets de la communaute nationale tout entiere.¹¹

En matiere douaniere, le legislateur a juge utile de dresser un certain nombre des regles et mesures qui coordonneront les echanges internationaux appliqués au commerce

⁸ KOUCHNER --E.P., La repression de la societe, in encyclopaedia universalis, oditeur a Paris, 1985, t15, p.912.

⁹ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pnal general Zairois, Kinshasa, edition des societes « DES », 1989, p.34.

^1° TERRE, F., Introduction generale an droll, Paris, Dalloz, 1992, p. 327.

¹¹ LEVASSEUR, G. et DOUCET, J.-P., le droit penal appliqué, Paris, Cujas, 1969, p.12.

d'import-export dont l'ensemble constitue ce qu'il convient d'appeler "droit douanier", lequel est de nature fiscale, economique et repressive.

La repression d'une infraction douaniere est totalement differente de la repression des litiges du droit commun. Elle renferme certains caracteres specifiques que l'on ne rencontre nulle part. Traditionnellement, le droit douanier est considers comme l'ensemble des regles du droit public s'appliquant a la circulation internationale des marchandises. ¹²

Certains auteurs, notamment BEER et TREMEAU ont pretendu definir le droit douanier comme celui qu'applique l'administration des douanes ou comme l'ensemble des regles contenues dans la legislation douaniere. ¹³

Nous remarquons aussitot que l'objectif ci-haut demeure car les missions dites connexes de la douane *assent largement le cadre strictement douanier et englobent des secteurs fort eloignes du role traditionnel.

D'autres, par contre, diront que le droit douanier a pour objet la taxation des marchandises qui franchissent les frontieres.¹⁴ Mais nous savons tres bien que son champ d'application ne se limite pas la et surtout qu'en matiere des regimes de franchise, certaines operations sont autorisees sans aucune taxation et cela n'exclut pas que le droit douanier traite egalement les exonerations, des exemptions tarifaires qui relevent des legislations connexes.

Par legislations connexes, it faut entendre toute source de reglementation edict& par les administrations au service autre que de douane et traitent de certains aspects ayant quelques incidences sur le commerce d'import-export.¹⁵

¹² MWELA LUNDE, 'Le caractere special du droit downier et son application en contentieux repressif douanier', Memoire, Kinshasa, E.N.F. 1992, p.9.

¹³ BEER et TREMEAU, Le droit douanier, Paris, L.G.D.J., 1988, p.147.

¹⁴ N'LANDU KINGANI, 'Les aspects juridiques de la loi douaniere et leurs applications en matiere contentieuse', memoire, Kinshasa, E.N.F., 1981, p.7.

¹⁵ Dispositions preliminaires du nouveau tarif des droits et taxes a l'importation institue par Decret n°001 du 22 janvier 1997 §17'.

En nous ralliant a la definition donne par Claude J. BEER et Henri TREMEAU, vu la complexite de la definition globale du droit douanier, "le droit douanier est l'ensemble des instruments juridiques qui concourent a la realisation de la politique douaniere",¹⁶ en y ajoutant celle de DELDICQUE qui dit que "le droit douanier est l'ensemble des textes sur lesquels s'appuie la douane pour realiser ses missions".¹⁷

Corinne le souligne ces auteurs, plusieurs personnes preferent parler des droits de douane en lieu et place du droit douanier pretendant a cette expression que la relative homogeneite de ses *les tient essentiellement a son objet et non a sa coherence interne.

Mais, it n'en demeure pas moins qu'au-dela de ses fluctuations, le droit douanier presente une physionomie propre et une unite indeniable qui interdisent de le considerer comme une simple juxtaposition des textes heterogenes.

En effet, depuis la seconde guerre mondiale les echanges internationaux se sont develop* entre les Etats afin de retablir leur tissu econornique endommage par cette catastrophe. Cette cooperation entre Etats ne pouvait nullement laisser indifferentes leurs administrations qui ont trouve mieux de placer a chaque frontiere, porte d'entree et de sortie, une administration dotee d'une mission double.

La premiere est d'ordre fiscal, chargee de la perception des recettes pour le compte du tresor public sur les differents mouvements des marchandises ; la seconde est d'ordre economique, consistant a la protection de l'economie nationale, a la regularisation des echanges internationaux et a la promotion de l'industrie naissante.¹⁸

Mais quelles que soient ses missions, l'administration des douanes ne peut pas operer si ses prises de position ne reposent pas sur des bases legales qui lui permettront de bien mener son action et surtout d'eviter l'arbitraire. Ainsi done, elle est habilitee constater evidemment les infractions a la reglementation des relations des echanges des biens avec l'etranger par le biais des agents de douane.¹⁹

¹⁶ BEER, C.-J. et TREMEAU, H., Op.Cit., p.147.

¹⁷ DELDICQUE, D., `Coors de legislation donaniere', Inedit, Kinshasa, E.N.F., 1990.

¹⁸ MWELA LUNDE, Op. Cit., p.1.

¹⁹ JEANDID1ER, W., Droll penal des affaires, Paris, Dalloz, 1991, p.147.

Dans les particularismes des infractions douanieres, explique Jean PRADEL : « le regime des infractions douanieres est encore plus oppose que celui des infractions fiscales au droit commun repressif et il est nettement plus severe que ce demier." Le droit penal douanier actuel est essentiellement contenu dans le code des douanes fonde en partie... sous l'influence de deux celebres ordonnances de COLBERT respectivement de 1681 et 1687 en France.²¹

En Republique Democratique du Congo, la repression du droit douanier trouve son fondement dans la loi douaniere issue de la periode coloniale s'agit du Decret du 29 janvier 1949 et de l'ordonnance du 06 janvier 1950 portant code de douane.

De ces textes, disons qu'ils sont aujourd'hui &passes tant par les traces coloniales evidentes que par son inadaptation aux techniques modernes du commerce international. Ces textes presentent aussi de nombreuses difficultes d'interpretation. On se refere a la loi sans avoir a sa disposition des textes reglementaires.

Les infractions douanieres englobent toutes les specificites relatives d'abord au droit de fond (concernant la theorie de l'infraction et les particularites concernant les sanctions), puis au droit de forme qui est caracteristique mettle du droit penal douanier.

Observation faite, le droit douanier dans l'ensemble et la repression douaniere en particulier derogent au droit commun ; ensuite, dans la repression douaniere, le regime de ses infractions est nettement plus severe que celui de droit commun

Mors pourquoi dans la repression du droit douanier, le regime de ces infractions est-il plus severe que la repression de droit commun ?

Est-il possible que la repression du droit douanier se refere au droit commun pour son application ? Si tel est le cas, quand ce privilege peut-il lui etre octroye ?

Ces questions constituent les preoccupations faisant ainsi la problematique de notre etude.

PRADEL, J., Droit pinal genral, Ti, l le dd., Paris, Cujas, 1996, p.345. ²¹ JEANDIDIER, W., Op. Cit, p.233.

Au regard de la fugacite des infractions douanieres qui sont de par leur nature, difficiles a constater ; en outre generalement considerees avec beaucoup d'indulgence par l'opinion publique qui n'apercoit pas tres bien le tort qu'elles sont susceptibles de causer au pays ; ce travail permet non seulement a ceux qui sont appeles a participer a l'action economique (hommes d'affaires, industriels, transporteurs, connnercants, assureurs, mais egalement avocats, conseillers juridiques et fiscaux, pourquoi pas aux etudiants, policiers et taut d'autres), d' apprehender la nature de ce droit special qui se veut plus severe que le droit commun pour atteindre l'objectif de ses missions, d'être prevenu de la severite de la repression en droit douanier pour ne pas tomber sous son emprise.

Au cas contraire, trouver les voies de sortie par un moyen effi.cace qui est la possibilite de transiger avec l' administration poursuivante meme apres le jugement de condamnation fait par le tribunal. Tel est Pinter& que poursuit notre etude.

Partant de la complexite de la repression en droit douanier par rapport au droit commun, nous allons effectuer notre etude en nous limitant dans le temps et dans l'espace.

Dans le temps a travers la loi douaniere issue de la periode coloniale qui constitue le fondement de ladite repression depuis 1949 et 1950, et dans l'espace, uniquement l'analyse pure de la repression en droit douanier par rapport au droit commun, en droit positif congolais.

Pour ainsi tenter de repondre a nos preoccupations, la severite du regime des infractions de la repression en droit douanier par rapport au droit commun repose aux sanctions patrimoniales prevues dans le code douanier qui ont particulierement un caractere reparateur en raison du prejudice cause aux interets fiscaux, dont l'administration douaniere a la charge.

La possibilite de se referer au droit commun reside dans ce sens que la repression du droit douanier se rattache au droit penal general en lui empruntant toutes les dispositions qui ne sont pas contraires aux dispositions speciales contenues dans la loi douaniere.

La repression en droit donanier etant d'interpretation stricte, elle fait &collier deux consequences notamment, en cas de silence de la loi donaniere, ce sont les dispositions de droit commun qui s'appliquent.

Mais it s'avere aussi en cas de conflit de loi entre la loi donaniere et le droit commun, c'est la loi donaniere qui l'emporte.

En we de Bien mener noire etude, trois methodes s'imposent : la methode comparative, la methode dialectique et la methode exegetique.

L'etablissement d'un rapport entre la repression en droit douanier et la repression de droit commun s'impose tout au long de ce travail, d'oit la necessite de recourir a la methode comparative ,

En partant de la constatation de la derogation de la repression en droit donfinier, de sa severite et de la possibilite de transiger avec l'admin^. istration poursuivante par rapport au droit commun, la methode dialectique est ensuite de rigueur ;

Enfin, determiner les faits de la cause de la severite en repression donaniere en analysant certains textes de loi pour y reperer les types d'infractions et ses sanctions pour tirer les consequences juridiques qui s'imposent (la methode exegetique).

Pour ainsi &gager une idee globale de droit donanier, une etude sur revolution historique constitue le premier chapitre et une analyse du caractere specifique de la repression en droit donanier constituera le second chapitre.

CHAPITRE I. EVOLUTION HISTORIQUE DU DROIT
DOUANIER

Le droit de douane ou tarif douanier est un imp& specifique sur les biens importes ou sur certains d'entre eux. On dit que le tarif est ad valorem s'il est calcule en pourcentage de la valeur du bien imports. On dit qu'il est specifique s'il s'agit d'un tarif fixe par unite de bien ou quantite (par exemple Kilogramme, metre, etc.).²²

Si la nature fiscale du droit de douane ne fait aucun doute, sa signification est avant tout economique et commerciale. Grace a la protection douaniere qui alourdie le prix des produits strangers, it est possible de mettre les productions nationales a l'abri de la concurrence. Mais cette protection douaniere constitue une entrave a la libre circulation des marchandises a travers le monde et l'abus de cette protection serait nuisible au developpement des echanges internationaux et donc a la division internationale du travail, consider& generalement comme un facteur de progres pour l'ensemble des nations.²³

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, deux negociations complementaires mais distinctes ont ete lancees. En decembre 1945, les Etats-Unis ont invite plusieurs pays a participer a des negociations sur la reduction des droits de douane et des autres obstacles au commerce, sur la base des principes contenus dans les propositions : De cette negociation est issue le GATT (General Agreement on Tariffs and Trade ou accord general sur les tarifs douaniers et le commerce), qui a pour objectif d'ouvrir les economies sur l'exterieur et d'accroitre l'interdependance entre les pays.²⁴ Le GATT est l'expression la mieux connue et la plus efficace. Mais les grandes reussites des politiques resident dans les accords regionaux, notamment les unions douanieres dont le marche commun europeen est recent et audacieux exemple. On rencontre d'abord de zone de libre-echange, c'est-adire des espaces dans lesquels les partenaires suppriment la plupart de services, sans adopter une politique commune a l'egard des pays tiers, chaque Etat membre maintenant son tarif douanier a regard des pays qui n'appartiennent pas a la zone.

On trouve ensuite des unions douanieres, c'est-a-dire des espaces dans lesquels les Etats membres ne se contentent pas de supprimer les obstacles a la circulation des biens et

²² SALIN, P., Libre-echange et protectionnisme, Paris, P.U.F., 1991, p.15.

²³ CARRIERE, J., Op.Cit., p.381.

²⁴ CHANTILLON, S., Droit des affaires internationales, 2^611e ed., Paris, Vuibert, 1999, p.14.

des services, mais adoptent une reglementation commerciale commune a l'egard des pays tiers. Dans sa forme la plus achevee, l'union douaniere regroupe deux ou plusieurs territoires douaniers en un seul.²⁵

Le marche commun est une union douaniere renforcee, dans laquelle les personnes, les biens, les capitaux et les services circulent librement.

Le succes du GATT n'est cependant que relatif : Les vingt-cinq premieres annees ont permis d'obtenir des progres considerables dans Pabaissement des barrieres douanieres, principalement pour les tarifs douaniers.²⁶

Alors que les organisations economiques internationales attirent generalement assez peu Pattention de non-specialistes, la creation de l'OMC (Organisation Mondiale de Commerce), qui prend la suite du GATT a partir de 1995, fait l'objet de nombreuses publications et son role souleve des &bats assez vifs.²⁷ Le point central de ces &bats a ete la liberalisation des echanges internationaux.

Ce chapitre est subdivise en deux sections qui comprennent les origins de douane et politique douaniere (section I) et de Porganisation generale des politiques douanieres (section II).

²⁵ CHANTILLON, S., Op.Cit., p.19.

²⁶ RAINELLI, M., Organisation Mondiale du Commerce, 5^eme ed., Paris, La Decouverte, 2000, p.4.

²⁷ Ibidem, p.3.

11
SECTION I. ORIGINES DE DOUANE ET POLITIQUE DOUANIERE

Cette section se comprend a travers les origins de douane (§1), des droits de douane et politique douaniere (§2), qui produit des effets (§3).

§.I. Origines de douane

L'histoire de la douane remonte a l'antiquite. Le mot "douane" est d'origine persane "divan" qui designait les lieux des reunions des administrateurs des finances persans. Ce mot nous est parvenu par les Arabes : "diovan". Les Italiens l'ont transforms en "dogane" , et finalement pour aboutir aujourd'hui au mot "douane" en francais.

L'Inde, l'Egypte, la Chine et la Grece ont designs les fonctionnaires pour recouvrir les taxes douanieres. Le plus celebre de ces fonctionnaires est Saint - Matthieu, le futur Apotre du Christ, qui cumulait les fonctions de douanier et de percepteur des postes a Capharnatim, ville frontaliere de l'Orient.

Pendant tres longtemps, le caractere fiscal va demeurer. C'est-d-dire procurer des recettes au Tresor, afin que i'Etat puisse faire face a ses nombreuses charges. Il faut attendre le 17^eme siècle pour que le Ministre du Roi de France, Louis XIV, COLBERT donne le role econotnique a la douane.

Sous la colonisation Beige, l'Administration des douanes etait la einquiemedirection de la Direction generale des Finances du Congo-beige et du Rwanda-Urundi. A l'avenement du Congo a l'independance le 30 juin 1960, l'administration des douanes et accises constituait une des directions du ministere des Finances dirigee par le directeur chef de service²⁸.

L'office des douanes et accises "OFIDA" en sigle, cree par l'ordonnance n° 79-144 du 15 mai 1979 sous la forme d'etablissement public a caractere financier rattache au Ministere des finances, et de ce fait regi par la loi n° 78-002 du 06 janvier 1978 portant dispositions generales applicables aux entreprises publiques²⁹.

²⁸ PIRON, P. et DEVOS, J., Codes et lois du Congo Beige, 7e ed., Bruxelles, Larder, 1954, p.1261.

²⁹ J.O. n° special du 1, mai 1991, in Code de commerce, pp.526 et s.

11 est chargé des missions multiples :

- Percevoir, pour le compte du tresor public, les droits et taxes frappants les marchandises importees, les marchandises fabriquees localement et certain produits exportes ;

- Lutter contre la fraude qui prive l'Etat d'une partie importante de ses ressources en monnaie locale et en devises etrangeres indispensables au financement du developpement economique ;

- Proteger l'espace economique national ;

- Appliquer les reglementations relatives au commerce exterieur edictees par les organes de la. Republique ;

- Elaborer les statistiques du commerce exterieur.

Au plan fiscal, l'OFIDA en tant que garant des recettes de la Republique, doit : - Taxer tout ce qui est imposable et le faire correctement

- Verser au tresor public les implits dus dans leer totalite et dans les meilleurs delais tous les impots ainsi percus;

- Proposer des perceptions nouvelles qui ne compromettent pas l'expansion economique du pays.

Dans le domain de la lutte contre la fraude, 1'OFIDA a l'obligation, dans le but d'ameliorer davantage les perceptions donanieres et de participer a l'assainissement de la situation economique generale du pays, de :

-Concevoir des reglements douaniers qui previennent toute disposition des marchandises sous douanes et ou qui permettent de detecter et de reprimer des fausses declarations des elements de taxation.

- Systematiser la verification physique primaire et la contre verification documentaire des marchandises et, au besoin, pour cette derniere, par le recours a l'informatique;

- Mettre au point les differents procedes visant a rendre diflicile et cofiteuse la contrefacon des documents douaniers ;

-Assurer le contrOle a posteriori par la formation des techniciens douaniers specialises ; -Reglementer la profession de commissionnaire en douane;

-Interesser financierement les agents aviseurs ail re:sultat du couteutieux douanier

-Reactiver et raffermir constamment les pouvoirs juridiques dont dispose les agents dans

1 CAUL:1LX tie IGLU 1011111011

-Eliminer impitoyablement les agents corrompus.

En matiere economique, l'OFIDA dolt penser, afire de jouer son role d'instrument d'execution de politique du gouvernement a :

-Signaler aux autorites competentes les impots dont la hauteur ou l'espece soot de nature a compromettre le developpement econornique ou a stimuler la fraude ;

-Indiquer egalement aux autorites competentes les impots dont le niveau ne protege pas a suflisance les Entreprises nationales de la concurrence etrangere ou qui, a l'inverse les penalisent sur les marches exterieurs ;

-Perfectionner les regimes douaniers et economiques ;

-Suggerer des mesures tarifaires susceptibles d'inciter la transformation sur place des produits avant leurs exportations ;

-Promouvoir, par le biais d'echange de concessions tarifaires, l'exportation des produits nationaux en particulier les produits manufactures.

En ce qui conceme l'application des reglementations connexes a la legislation douaniere, it est reconnu a l'OFIDA, du fait de sa presence permanente aux frontieres, une fonction generale de police de commerce exterieur.

S'agissant de l'elaboration et de la diffusion des statistiques du commerce exterieur, l'OFIDA dolt :

- Mettre an point un instrument précis et fiable d'observation statistique par le recours informatique ;

-Quantifier et valoriser sur base des declarations douanieres, le flux des marchandises importees et exportees ;

-Degager annuellement, au tant que possible, le taux de couverture des importations par les exportations etc.^3°

³⁰ MULONGOY KASONGO, 'La transaction des amendes fiscales en droit zaIrois', Memoire, UNIKIN, 1990, pp.37-39.

§2. Les droits de douane et politique douaniere

Jusqu'au XVII^eme siecle, le caractere de recette fiscale des prelevements douaniers reste essentiel : les recettes douanieres sont le principal element des ressources publiques, celle du roi comme celle des seigneurs, car les droits de douane sont pelvis aussi bien aux frontieres, au royaume qu'a celles de la province ou du flee'

C'est COLBERT qui rationalisera, unifiera et etatisera le systeme douanier francais. II en est de meme du droit penal douanier qui subit l'influence de ces deux ordonnances de 1681 et 1687. Les reformes qu'il entreprend ont pour but de renforcer le droit royal de lever l'impot et de reorganiser les finances publiques.³² Mais COLBERT donne aussi au droit de douane sa dimension economique et en fait un instrument de protection de l'industrie nationale ; en rencherissant le prix des marchandises importees, le prelevement douanier favorise en effet les productions locales, qui en sont par definition exonerees. Le resultat classique de l'analyse economique, obtenu sous des hypotheses restrictives, est que l'instauration de droits de douane deteriore le bien etre d'une economie.³³

D'une facon generale, la plupart des Nations entrant dans le processus d'industrialisation ont du, pour proteger leurs industries nouvellement creee, instaurer des droits de douane substantiels, de taxe percue sur l'importation d'un bien qui se presente sous la forme de tarif "specifique" et sous la forme de tarif "ad valorem".³⁴ dans les deux cas, l'effet etant le meme.

Depuis l'apparition de la politique douaniere, l'importance relative a l'element fiscal (recette publique) et de l'element economique (protection industrielle) a vane selon l'epoque et selon les pays. Mais de plus en plus, surtout depuis la mice en place de systemes fiscaux complexes a haut rendement (impot sur les societes, impots progressifs sur le revenu, impets sur la consommation), l'aspect economique du droit de douane a tendu a l'emporter, au point que lorsqu'un pays envisage de modifier sa politique

³¹ CARRIERE, J., Op.Cit., p. 381.

³² JEANDIDIER, W., Op.Cit., p.233.

³³ RAINELLI, M., Op.Cit., p.4.

³⁴ CARRIERE, J., Idem.

douaniere, les variations des recettes attendues de cette modification ne pesent plus guere dans les decisions de la puissance publique en ce domaine.³⁵

Les experiences historiques ont permis de constater que les nations peuvent jouer sur des instruments differents pour proteger leur marche national des imputations. Les differentes barrieres ont des effets particuliers sur les economies meme si, clans certain cas, il est possible de calculer le droit de douane equivalent a telle mesure, en raison de la nature des perturbations apportees au jeu de la concurrence entre les importations et les productions nationales.³⁶

Compte tenu de cette evolution, la politique douaniere est aujourd'hui, l'ensemble des mesures prises pour fixer le niveau de la protection douaniere pour chaque produit et eventuelles manipulations des tarifs douaniers, generales ou specifiques, en vue d'obtenir des variations du niveau de cette protection.

Bien que les mesures douanieres soient souvent considerees comme un element de la politique commerciale, it convient de les distinguer des mesures proprement commerciales, par exemple l'introduction de restrictions quantitatives aux echanges commerciaux (limitation des quantites importables par la fixation de contingents).³⁷

Le systeme douanier actuellement en vigueur au Congo ne prevoit aucune mesure de contingentement pour une quelconque marchandise.

En principe, edictee en partie par le liberalisme comme mode economique d'election (consacre), mail it faut remarquer que le systeme precite prevoit des meconismes speciaux de controle particulier adaptes a une certain categoric des marchandises pouvant, selon le cas, soit etre autorisee a l'entree sur le territoire national, soit en etre exclu en vertu des quelques prohibitions. Il s'agit dans le premier cas des mesures rigoureuses prises par exemple, pour restreindre 'Importation, la distribution, la commercialisation et la consommation du sel iode. Ceux-ci notamment pour limiter les maladies contagieuses qui portent stir la nature.³⁸

³⁵ RAINELLI, M., Op.Cit., p.382.

³⁶ Ibidem., p.4.

³⁷ CARRIERE, J., Op.Cit., p.382.

³⁸ 'Dispositions preliminaires du nouveau tarif des droits et taxes a ''importation institue par decret n° 001 du 22 janvier 1997 an §17'.

Dans le second cas, it s'agit en regle generale des stupefiants dont 'Importation est strictement interdite a cause de leurs effets negatifs sur rintegrite mentale (sante humaine), leur repression se fait avec raide de rinterpool.

Il y a aussi interdiction des appareils a sous, c'est-a-dire les appareils dont le fonctionnement d'un jeton peut procurer au joueur l'argent s'il fait preuve d'adresse ou s'il est favorise par le hasard.³⁹

§3. Des effets des droits de douane

Les effets des droits de douane sont de trois natures. Nous verrons en premier lieu des effets fiscaux (I), ensuite les effets economiques (II) et enfin les effets commerciaux

L Effets fiscaux

Le premier effet des droits de douane, on 1'a vu, est de nature fiscale. Le droit de douane peut etre 'specifique' ; it est alors percu sur ''unite de la grandeur mesurable du produit, par exemple 2 francs par metre cube de tel bois tropical. Plus generalement, le droit est percu ad valorem, c'est-a-dire proportionnel a la valeur des marchandises ; les droits specifiques fondes sur des criteres physiques comme le poids ou le volume sont exceptionnels.^4°

En France par exemple, les films sont taxes au metre et les tabacs au Kilogramme. c'est alors une fraction de la valeur actuelle de la marchandise presentee a la douane. Ce dernier systeme a l'avantage d'adopter automatiquement le droit de douane au niveau general de prix. Le droit 'ad valorem' est a la base du tarif douanier.⁴¹

Le critere de classement tarifaire institue dans le cadre de la convention sur la designation et modification des marchandises, en Republique democratique du Congo (fonde sur le systeme harmonise « S.H ») ; tiennent parfois compte des caracteres ou

³⁹ 'Dispositions preliminaires du nouveau tarif Op.Cit., § 17.

^4° COZIAN, M., Précis de fiscalite des entreprises, 1' ed. Paris, Librairies techniques, 1976, p.237. ⁴¹ CARRIERE, J., Op.Cit., p.381.

proprietes specifiques, caracteristiques des marchandises. C'est le cas notamment des tissus imprimes qui utilise le grammage (gr/m²) ; les telefilms, largeur et longueur en millimetre (mm) ; les tubes tuyaux souple en fraction de la pression, etc.⁴²

II existe aussi certaines unites dites statistiques. On dira par exemple pour les articles de transport en kilogramme, litre et metre cube (bois). C'est stir base de realite ou de commodite suivant la facture. Unite ou piece pour les vehicules, les machines, etc.

Le tarif douanier est construit stir la base de la nomenclature de Bruxelles, qui est adoptee par tine cinquantaine de pays ; it se presente sous la forme d'un imposant ouvrage dans lequel les marchandises (plus de 5.000 positions) sont repertoriees selon un plan technologique avec l'indication en face de chacune d'elles du taux applicable. ⁴³ Cette nomenclature communement appelde "la bible de la douane" au Congo est aussi a la base du tarif douanier.

Un relevement des droits provoque tine hausse des recettes fiscales, a moins que les effets du relevement stir les quantites importees soient tels que la recette douaniere globale soit inferieure a ce qu'elle etait avant la modification du taux. A l'inverse, tin abaissement des droits de douane aura pour effet de diminuer la recette fiscale, a moins que la reponse des importations a l'abaissement du droit soit si grande que la recette globale soit finalement superieure a ce qu'elle etait avant l'allegement douanier. Conime de toute facon, dans les economies industrielles moderns, la part des recettes publiques provenant des droits de douane est assez reduite, les effets fiscaux d'une modification de la politique douaniere sont, par rapport a l'ensemble de la fiscalite, assez faibles.⁴⁴

II. Effets economiques

Plus interessant sont les effets des droits de douane dans le domaine proprement economique. Il y a un effet de prix et un effet de substitution.

Dans les deux cas, l'effet est le meme : le prix des bier's importes est rencheri sur le territoire national et les productions nationales sont favorisees (la concurrence des

⁴² 'Dispositions prdliminaires du nouveau tarif...', Op. cit., § 17.

⁴³ COZIAN, M., Op. Cit., p.237.

⁴⁴ CARRIERE, J., Op.Cit., p.381.

importations devient moms forte). Pour comprendre l'impact de ce rencherissement, it est necessaire de raisonner en termes de coats et de benefices des consommateurs et des producteurs.⁴⁵

Le prelevement du droit de douane au passage de la frontiere a pour consequence de rencherir le produit importe comme susmentionne (effet de prix). Les produits similaires de fabrication locale peuvent alors etre vendus a un prix superieur a celui qui aurait du etre consenti en l'absence d'une protection douaniere.⁴⁶ Le protectionnisme implique necessairement une moms bonne utilisation des ressources productives.⁴⁷

D'une facon generale, l'effet de prix du droit de douane joue done dans le sens de la hausse.

Une modification du droit de douane naturellement amenee sur le marche, a l'interieur du territoire douanier un changement dans la proportion entre les produits d'origine etrangere et les produits d'origine locale (effet de substitution). Un relevement du droit de douane doit provoquer une substitution au moms partielle de la production locale a la production etrangere ; mais it faut evidemment pour cela que la production locale soit elastique, c'est-A-dire qu'elle puisse repondre rapidement a la demande supplementaire qui se sera detournee des productions etrangeres desornaais trop couteuses. A l'inverse, un abaissement de protection douaniere amenera une augmentation des quantites de produits &rangers offerts sur le marche, mais la aussi, a condition que l'offre soit suffisamment elastique pour pouvoir repondre a la demande accrue de produits &rangers enregistres sur le territoire douanier dont la protection vient d'être abaissee.48

⁴⁵ RAINELLI, M., Op.Cit., p.34.

⁴⁶ CARRIERE, J., Op.Cit., p.382..

⁴⁷ SALIN, P., Op.Cit., p.17.

⁴⁸ CARRIERE, J., Idem.

Effets commerciaux

La protection donaniere est compatible avec un developpement harmonieux du commerce international, mail a condition de respecter certaines exigences de niveau, de stabilite et d'universalite.

A revidence, souligne les econornistes Peter H. LINDERT et Charles P. KINDLEBERGER, 'plus le pourcentage du droit de douane est eleve sur un bien, plus grande est la protection que le droit de dome assure aux firmes rationales de la branche concernee'.⁴⁹

Un droit de douane qui frappe le produit d'un secteur particulier, poursuivent-ils, protege d'autres firmes que celles qui produisent ce bien a l'interieur du pays.

L'etablissement d'un haut tarif donanier, qui assure un niveau de protection tres eleve a l'industrie nationale, provoque normalement des mesures de retorsion de la part des Etats qui, pratiquant jusqu'alors une politique de bas tarifs, s'estiment leses par le protectionnisme outrancier du pays a haut tarif. Il peut en resulter un freinage general du commerce international ou du moins un ralentissement de son expansion;^5° ou cette stabilite est indispensable pour assurer la rentabilite de leurs investissements industriels et commerciaux. La versatilite des politiques douanieres conduirait ces firmes a renoncer a la competition internationale et provoquerait une retraction du commerce entre nations.

Les m'emes inconvenients resulteraient de manipulations discriminatoires des tarifs donaniers, qui entraineraient une serie de retorsion de nature a briser les courants d'echanges internationaux, conclut CARRIERE.

Les droits de douane produisent des effets comme nous venons de le constater. Ces effets ont connus deux formes de droit au plan fiscal : l'un `specifique' qui repose sur un element materiel précis qui tombe sous les sens : le poids, le nombre, la surface, le volume, le metrage. Il est pratique, car it ecarte toute interpretation ; l'autre est un droit 'ad valorem', base sur la valeur de la marchandise. Comme la protection recherchee en faveur

⁴⁹ LINDERT, P.-H. et KINDLEBERGER, C.-P., Economie internationale, 7⁶ne ed., Paris, Tendances actuelles, 1983, p.139.

^5° CARRIERE, J., Op.Cit., p.382.

d'un produit est exprimee par un pourcentage de la valeur de ce produit, le droit 'ad valorem' apparait le droit protecteur ideal compte tenu de sa stabilite. C'est-A-dire, quand la valeur d'un produit stranger augmente, alors que la valeur du produit similaire reste stable a l'interieur, le droit de douane doit logiquement etre reduit car le pourcentage de protection necessaire diminue.

En Republique Democratique du Congo, les droits d'accises etaient des droits specifiques, compte tenu de l'inadaptation de cette fixation ; eu egard aux fluctuations des prix, l'ordonnance 88-022 du 10 mars 1988 a adopts la taxation 'ad valorem'.

Les effets de prix et de substitution de droit de douane au plan economique laissent ses impacts de rencherissement, mais le raisonnement en termes de edits et de benefices des consommateurs et des producteurs necessitent ; le fait meme que les consommateurs importent one certain quantite du bien en question montre qu'ils ont vu dans cet achat du produit stranger one meilleure affaire que l'achat d'un produit national auquel le droit de douane joue a leurs detriment ; aux producteurs nationaux soumis a la concurrence des importations, lorsque seuls les produits strangers sont taxes, un droit de douane procure des gains a ces derniers. Car, plus les produits strangers seront coilteux, les profits associes aux ventes supplementaires reviendront aux fournisseurs nationaux.

Le rencherissement de prix des biens importes sur le territoire national favorise les productions nationales, car la concurrence des importations devient moms forte suivant les mecanismes de la protection douaniere.

Un developpement harmonieux du commerce international ne peut etre compatible avec la protection douaniere qu'a condition de respecter certaines exigences de niveau, de stabilite et d'universalite. C'est-à-dire eviter de provoquer des mesures de retorsion de la part des Etats qui pratiquent une politique de bas tarif par l' etablissement d'un haut tarif donanier en assurant one protection tres eleve a l'industrie rationale dont peut resulter un freinage general du commerce international. Tels sont les effets que produisent les droits de douane sur le plan commercial.

SECTION II. DE L'ORGANISATION GENERALE DES
POLITIQUES DOUANIERES

Comme le souligne Jean CARRIERE, la rationalite economique plaide, sinon pour un libre-echangisme integral, du moms en faveur d'un developpement constant des echanges intemationaux, qui permet, en favorisant la division internationale du travail, d'obtenir a l'echelle du monde les memes societes rationales, la specialisation professionnelle des individus⁵¹. C'est pourquoi, dans le debut de l'essor industriel, les nations se sont efforcees de codifier les relations douanieres, de les reglementer, afire de supprimer les abus de protectionnisme, rinstabilite tarifaire et les discriminations commerciales.

Cette progressive reglementation des politiques douanieres s'est operee logiquement et chronologiquement par des arrangements bilateraux d'abord, puis par des conventions multilaterales notamment l'Accord General sur les tarifs douaniers et le Commerce (GATT) (§1), les unions douanieres (§2) pour enfin atteindre le plus haut niveau, r organisation Mondiale du commerce (§3), toujours dans le meme cadre, plutot elargi (OMC).

§1. Accord General sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)

Le principe devait etre consacre par la conference economique mondiale reunie, en 1927, par la SDN, puis par la charte de la Havane, redige au lendemain de la deuxieme guerre mondiale, par une conference convoquee a l'initiative des Nations Unies.⁵²

L'accord general sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), entre en vigueur le 1" janvier 1948, est le seul instrument multilateral qui &once des regles convenues en matiere de commerce international.⁵³

La philosophie du GATT, en 1947 s'inscrivait dans le contexte de rectification de l'ordre economique neo-liberal de rapres guerre. En 1947, avec le GATT, it s'agissait de

si CARRIERE, J., Op.Cit., p.383.

52 Idem.

⁵³ DUNKEL, A., ABC des Nations Unies, New-York, Department de l'information de Nations Unies, 1994, p.261.

retrouver, par voies conventionnelles et institutionnelles, ce qui etait, avant la premiere guerre mondiale, une situation naturelle : a savoir la liberte du commerce. En outre, it s'agissait de multilateraliser les relations commerciales inter -etatiques qui etaient jusqu'alors essentiellement bilaterales.⁵⁴

Comme nous le constatons, cette philosophic neo-liberale, issue des doctrines d'Adam Smith, de David Ricardo dans "la loi des avantages compares" et de Stuart Mill, s'est concretisee, dans l'accord general, en un certain nombre de principes et de clauses que nous allons etudier.

I. La clause generale du traitement de la nation la plus favorise'e.

Partant de la conception de certains publicistes, notamment Benjamin MULAMBA MBUYI⁵⁵, on situe souvent la notion de la clause de la nation la plus favorisee dans le contexte general du droit des traites. On la rencontre frequemment dans les traites de commerce (traites contrats) et par elle, les parties au traite (bilateral ou multilateral) initial se promettent d'accorder des avantages commerciaux particuliers a un autre Etat tiers dans le futur.

Dans le cas d'espece, les pays commercants renoncent souvent, en premier lieu, a leur complete autonomie tarifaire. Its fixent un tarif general et un tarif minimal. En l'absence d'accords douaniers, c'est le tarif general qui joue ; quand une convention douaniere est passee avec un pays partenaire, explique jean CARRIERE, le tarif conventionnel, c'est-à-dire le tarif defini par l'accord douanier, ne peut descendre audessous du tarif minima1.⁵⁶

Cette clause est l'apport principal du GATT, d'autant que son champ d'application est ^-fres vaste : elle s'applique non seulement aux droits de douane, la reglementation et des formalites afferentes aux importations et aux exportations et a la fiscalite interieure des produits importes ; mais aussi, elle fait l'objet de garanties et de controle par voie de consultation et de conciliation.⁵⁷

⁵⁴ CARREAU, D. 'et al', Droit international economique, 3¹' ed. Paris, L.G.D.J., 1990, p.105.

⁵⁵ MULAMBA MBUYI, B., Introduction a Petude des sources modernes du droit international public, Quebec, P.U.L., 1999, p.113.

CARRIERE, J., Op.Cit., p.383.

⁵⁷ QUOC DINH% N. 'et al', Droit international public, 6^eme ed., Paris, L.G.D.J., 1999, p.1066.

Le contenu de la clause dans l'accord general peut se comprendre de plusieurs maniere d'apres certains auteurs, notamment Dominique Carreau, Thiebaud Flory et Patrick h illard⁵⁸ que nous nous proposons d'en synthetiser Pidee :

En premier lieu, on assiste a une multilateralisation de la clause, en ce sens que la clause s'applique desormais entre tous les etats signataires de l'accord general ;

En deuxieme lieu, on assiste a une extension du champ d'application de Ia clause. En vertu de Particle 1 de l'accord general, le traitement de la nation la plus favorisee s'applique aux domains suivants :

- 'les droits de douane et les impositions de toute nature pelvis a l'importation ou l'exportation ou a l'occasion de l'importation ou a l'exportation' ;

- `les droits qui frappent les transferts ou imposition' ;

- Tensemble de la reglementation et des fonnalites afferentes aux importations ou exportations';

-les questions relatives a la fiscalite interieure sur les produits importes et relatives a la commercialisation de ces produits importes (par renvoi a Particle III, §2 et §4, de l'accord general');

En troisieme lieu, l'accord general marque un retour a l'application

inconditionnelle de la clause (telle qu'elle etait formulee dans sa theorie originelle et avant qu'elle ne soit denaturee au cours de Ia periode de l'entre-deux guerres). Dans le cadre du GATT, Ia clause ne saurait dependre, pour son application de conditions de nature commerciale ou non commerciale. Elle a un caractere automatique ;

Enfin, en quatrieme lieu, on assiste avec le GATT a une institutionalisation de Ia clause de la nation la plus favorisee. En effet, les Parties contractantes et les differentes institutions du GATT sont chargees de la surveillance de Papplication du traitement de la nation la plus favorisee dans les rapports commerciaux entre les parties contractantes.

⁵⁸ CARREAU, D. 'et al', Op.Cit., pp.107et 108.

Etant donne qu'a cote de chaque principe reside souvent une exception, la clause a aussi quelques exceptions resultant notamment des dispositions conventionnelles. II convient de mentionner celles qui sont applicables aux zones de libre-echange et aux unions douanieres d'une part. Notons que ces deux regimes d'exceptions englobent des domaines importants du commerce international qui sont soustraits a l'application du traitement de in nation la plus favorisee (T.N.P.F) . D'autre part, les exceptions resultant d'une decision des parties contractantes (ou du conseil) en ce sens que toute derogation a l'application de la clause dans des cas non prevus par les dispositions conventionnelles du GATT, doit expressement resulter d'une decision des parties contractantes (ou du conseil) prise conformement a la procedure de l'article XXV, §5 de l'accord general.⁵⁹

L'accord general est loin de contenir une reglementation aussi coherente et complete que la convention de la Havane car, malgre les amendements ulterieurs, son objet est exclusivement douanier. Le systeme international du commerce comporte de ce fait des lacunes que les Etats en developpement ont critiquees et dont ils ont pris argument pour preconiser certaines reformes.^6°

§2. Union douaniere, zone de libre-echange

Le GATT admet la possibilite pour deux ou plusieurs pays membres de se grouper en entite douaniere nouvelle, afire de creer des marches plurinationaux qui sont alors traites, du point de vue des regles de l'organisation, comme un seul marche national.⁶¹

On comprend que cette association etroite des interets economiques de deux ou plusieurs Etats, realisee dans le cadre d'une union douaniere, exige que les economies rationales fassent un effort d'adaptation, dont les conditions sont rarement reunies.

Plusieurs auteurs intemationalistes ont &finis l'union-douaniere. Pour certains, notamment Pascal SALIN, l'union douaniere est un espace a l'interieur duquel les droits de douane et eventuellement certains obstacles non tarifaires aux echanges sont supprimes.⁶²

³⁹ CARREAU, D. 'et al', Op.Cit., p.122.

^6° QUOC DINH, N. 'et al', Op.Cit., p.1063.

⁶¹ CARRIERE, J., Op.Cit., p.382.

⁶² SALIN, P., Op.Cit., p.108.

Pour d'autres, notamment Louis CAVARE, `une union douaniere' c'est un `traite' qui dans l'ordre des traites et accords econorniques est de ceux qui creent entre deux Etats le lien le plus etroit, la communaute la plus evidente et au `moires du point de vue econornique une fusion'.⁶³ Dominique CARREAU quanta lui, ressort de l'article XXIV, §8,9, et donne de la notion d'union douaniere la definition suivante : 'on entend par union donaniere la substitution d'un seul territoire douanier a deux ou plusieurs territoires donaniers, lorsque cette substitution a pour consequence :⁶⁴

- l'unification de la legislation et des tarifs douaniers ;

- la suppression des barrieres donanieres existant entre les membres de l'union.

On aboutit ainsi a l'unite du territoire douanier, constatee par les traites d'union douaniere. L'histoire a connu plusieurs tentatives d'union douaniere, notamment depuis la fin de la seconde guerre mondiale mais avant le traite de Rome qui, le 25 mars 1957, devait creer le Marche commun, mais seul le Benelux, union douaniere groupant la Belgique, les Pays-Bas et le Luxembourg, eut une existence reelle.

Precedee, en 1950, par la communaute europeerme du charbon et de l'acier (C.E.C.A), union douaniere limitee a deux produits, la C.E.E. completee a l'origine par la Communaute europeenne de l'energie atomique, est un exemple d'union douaniere complete.⁶⁵

En Afrique Central, le 08 decembre 1964 fut sign un traite instituant une union douaniere et economique, entre le Cameroun, la republique centrafricaine, le Congo-Brazzaville, le Gabon et le Tchad. Ce traite prevoyait l'etablissement graduel et progressif d'un marche commun africain,

Le l^er janvier 1966, ont ete mis en place les mecanismes dovaniers et les procedures de cooperation prevus par le traite de 1964 ; en particulier, le tarif exterieur commun de l'union, entre en vigueur a cette date. L'U.D.E.A.C, represente sans doute pour le moment la plus importante tentative de regroupement regional sur le continent africain⁶⁶, le Pacte

⁶³ CAVARE, L., Le droit international public positif, tl, Paris, A. Peclone, 1973, p.664.

⁶⁴ CARREAU, D. 'et al', Op.Cit., p.122.

⁶⁵ CARRIERS, J., Op.Cit., p.382.

⁶⁶ CAVARE, L., Op.Cit., pp. 662 et 663.

andin (1969). D'autres tentatives qui ne se sont limitees qu'aux premisses sont la communaute economique des Etats de 1'Afrique Centrale (la CEEAC) et la Communaute Economique des Pays des Grands lacs (CEPGL).

L'harmonie qui est aussi etabli entre la politique economique des Etats participants et la solidarite qui en resulte entre les interets materiels sont evidemment favorables a une collaboration politique . A vrai dire, conclut RENOUVIN, l'union douaniere est rarement dissociee de cette arriere pewee.^°

La zone de libre-echange' differe de l'union donaniere en ce sens que si les barrieres donanieres entre les pays membres de la zone sont egalement abolies, en revanche chaque pays conserve la liberte de son tarif exterieur vis-a-vis des pays tiers.⁶⁸ Autrement dit, la zone de libre-echange ne presente qu'un aspect interne.

L'article XXIV, §8 b, donne de la notion de zone de libre- echange la definition suivante : 'on entend par zone de libre-echange un groupe de deux ou plusieurs territoires douaniers entre lesquels les droits de douane et les autres reglementations commerciales restrictives sont enmities pour l'essentiel des echanges commerciaux portant sur les produits des territoires constitutifs de la zone de libre-echange'.⁶⁹

Dans une zone de libre-echange les autorites publiques de chaque pays membre gardent la liberte de fixer les tarifs douaniers (et autres regles) a l'egard des importations en provenance de pays tiers. On rencontre alors a nouveau la difficulte consistant a savoir dans quelle mesure une importation effectuee par un resident de l'un des membres provient indirectement, et eventuellement apres une transformation plus ou moms importante d'un pays tiers."

L'argument essentiel, qu'exprime sous sa forme la plus precise de David Ricardo ; cite par Michel RAINELLI, est double : le libre-echange permet la specialisation internationale et conduit les pays echangistes a disposer, grace aux echanges, de plus de biens qu'en autarcie, mais de surcroit, le libre-echange permet d'eloigner la perspective de la stagnation.⁷¹

⁶⁷ RENOUVIN, P. et DUROSSELLE, J.-B., Introduction a l'histoire des relations internationales, 4^w" a, Paris, Armand Colin, 1991, p.106.

⁶⁸ CARRIERS, J., Op.Cit., p.383.

CARREAU, D., Op.Cit., p.122. ^7° SALIN, P., Op.Cit., p.109.

⁷¹ RAINELLI, P., Op.Cit., p.6.

Les exemples de zones de fibre-echange sont nombreux. Souffrez que nous en citions les plus recents, notamment la Communaute Economique de l'Afrique de l'Ouest (CEAO) qui regroupe le Benin, le Burkina Faso, la Cote d'Ivoire, le Mali, la Mauritanie, le Niger, le Senegal de 1974, la Communaute Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO), creee le 28 mai 1975 regroupant tous les Etats membres de la CEDEAO avec en plus le Cap-vert, la Gambie, le Ghana, la Guinee, la Guinee-Bissau, le Liberia, le Nigeria, la Sierra-leone, et le Togo.

Il s'est avere qu'un nombre considerable de pays d'Afrique soient enclaves. Or, sans aucune exception, l'acces a la mer est indispensable au developpement.

C'est pourquoi les questions touchant au transit sont particulierement importantes Cette problematique nous interesse, dans la region des Grands lacs, le Rwanda, le Burundi, l'Ouganda et la province Orientale du Congo, au Nord et les Kivu au Sud compte tenu des distances, de l'inadequation des infrastructures des itineraires precaires et des procedures douanieres obsoletes.

C'est ainsi qu'avec le concours de la CEE et de la CNUCED, certains pays de l'Est africain, le Burundi, le Kenya, l'Ouganda et le Rwanda ont sign en 1985, le "NORTHERN CORRIDOR TRANSIT ACCORD ou Accord de Transit du Corridor Nord " auquel le Congo a adhere en 1987.⁷²

II y a aussi d'autres zones de libre-echange telle que l'association de libre-echange nord americain (ALENA) creee en 1992 qui regroupe les Etats-Unis, le Canada et le Mexique, l'accord de libre-echange asiatique (ALEA) de 1992 qui regroupe Brunei, l'Indonesie, la Malaisie, les Philippines, Singapour et la Thailande.⁷³

Bean, sur le plan interne, les unions douanieres et les zone de libre-echange doivent se conformer aux memes obligations, sur le plan externe, les obligations qui leurs incombent sont aux territoires constitutifs d'une zone de libre-echange.

§3.Organisation Mondiale de Commerce (O.M.C)

Les vingt-cinq premieres annees du GATT ont permis d'obtenir des progres considerables clans l'abaissement des barrieres donanieres, principalement pour les tarifs donaniers. Cependant, des secteurs entiers, comme l'agriculture ou les produits textiles, ont ete exclus de ce mouvement. Par ailleurs, les annees quatre-vingt ont vu le renouveau du protectionnisme, principalement sous la forme de barrieres non tarifaires et l'exacerbation de conflits mettant aux prises les nations les plus developpees ainsi que ces nations et les pays moms developpes.⁷⁴

C'est dans ce contexte que le huitieme cycle de negociations (Uruguay round, 1986-1994) a abouti a l'accord de Marrakech (15 avril 1994) creant l'organisation Mondiale de commerce (O.M.C). Ce cycle se caracterise par une approche globale des participants (115 Etats) et a pour objectif de supprimer les barrieres tarifaires qui entravent les echanges entre les Etats, c'est-i-dire de supprimer les droits de douane et les restrictions quantitatives."

L'Organisation mondiale du Commerce a remplace le GATT (General Agreement On Tariffs and Trade ) en 1995, du fait des profonds changements intervenus dans le commerce international : d'une part les produits echanges sont de plus en plus le fait des pays industrialises, d'autre part ceux-ci participant fortement au developpement d'autres pays sous forme de transferts massifs de technologies et de capitaux, des regles devaient etre clairement etablies et surveillees par un organisme mondial.⁷⁶

Les principales attributions sont : verifier l'application des accords du GATT dans les droits de douane ; surveiller la politique de subvention des Etats et de l'ouverture des marches a l'Agriculture ; mettre en place le cadre legal des conditions de concurrence aux services ; mettre en place le cadre general sur tous les domains concerns par la propriete intellectuelle au proprietaire intellectuel ; surveiller la mise en place de la protection par les Etats; deflnir, harmoniser et verifier l'application des regles en matiere d'elaboration de normes, de regles techniques, d'essais, de certifications , enfin verifier que les appels

RAINELLI, P., Op.Cit.., p.4.

CHANTILLON, S., Op.Cit., p.15.

⁷⁶ DUBOIN 'et al', Commerce international, Paris, Foucher, 1996, p.7.

d'offre des administrations nationales, regionoles ou locales ne comportent pas de clauses restrictives.⁷⁷

II convient de savoir qu'une serie d'accords est annexee a l'accord creant l'O.M.C. : entre autre les accords commerciaux multilateraux, contraignant pour tous les membres et les accords phuilateraux qui ne creent ni droits ni obligations pour les membres qui ne les ont pas acceptes (article II §§2 et 3).

Avec l'apport de Michel Rainelli, nous persons que, comme le GATT, l'OMC doit regulierement faire la preuve de sa contribution positive a la croissance mondiale, face a une opinion publique qui ressent beaucoup plus les consequences negatives de l'ouverture des economies nationales que ses consequences positives... Ces nouvelles regles seront, de toute maniere, preferable aux guerres commerciales et aux represailles qu'entraine le protectionnisme.⁷⁸

Depuis la Seconde Guerre mondiale, la diversification et l'accroissement des echanges ont conduit a inclure dans le Droit douanier d'autres dispositions issues de trait& et conventions internationaux que nous venous d'exploiter au cours de son evolution historique.

Comme nous pouvons le constater, les sources du droit douanier sont multiples. Le fondement juridique de l'action de la douane est d'abord la loi rationale et la loi budgetaire fixant la hauteur de l'impot

Pour I'exercice de ses missions, l'Administration des douanes s'appui sur differents textes dont Pensemble constitue le droit douanier. Mais la loi douaniere definit dans le cadre constitutionnel de l'Etat, le cadre juridique du fonctionnement de l'Administration des douanes. Elle fixe les grands principes, les modalites d'action du service et &finis les regles les plus contraignantes notamment en matiere contentieuse ou sont prevus et reprimees les infractions douanieres qui imposent pour le fondement de cette etude.

Ainsi, une analyse juridique du caractere general du contentieux repressif douanier fera I' objet de l' etude qui suit.

⁷⁷ QUOC DINH, N. 'et al', Op.Cit., p.1064.

⁷⁸ RAINELLI, M., Op.Cit., p.120.

CHAPITRE II. ANALYSE JURIDIQUE DU CARACTERE
SPECIFIQUE DE LA REPRESSION EN DROIT DOUANIER

Le contentieux douanier a donc pour objet les litiges, nes du fonctionnement du service des douanes et qui sont susceptibles d'être portes devant les tribunaux selon les regles de procedure edictees par le code des douanes. On distingue essentiellement : le contentieux administratif applicable generalement aux commissionnaires en douane qui comprend surtout les contestations flees sans qu'il y ait infractions a l'occasion de la perception des droits et taxes (contentieux du recouvrement) ; Le contentieux repressif qui englobe les litiges ayant pour objet la poursuite et la repression des infractions donanieres. ⁷⁹ c'est le plus important.

Les infractions douanieres sont de par leur nature, tits fugaces, tel que le passage de la frontiere comme fait generateur de la fraude peut subvenir ponctuellement en un endroit inaccessible aux douaniers et par consequent, it est difficilement decelable.

Elles sont en outre generalement considerees avec beaucoup d'indulgence par l'opinion publique qui n'apercoit pas tres bien le tort qu'elles sont susceptibles de causer au pays. Contrairement au voleur ou a l'escroc qui fait l'objet de la reprobation generale, le fraudeur qui procure des marchandises a bon marche beneficie de la sympathie des populations."

C'est reagir contre cet etat de chose que le contentieux repressif douanier est impregne d'une severite inhabituelle en droit commun. II se caracterise par une action preventive contre l'impunite, l'indulgence ou les complaisances dont les fraudeurs ne manqueraient pas de beneficier s'ils etaient simplement soumis aux regles de droit commun.⁸¹

⁷⁹ MEHL, L.,Organisation et legislation douaniere, Paris, P.U.F., 1975, p. 119.

⁸⁰ Idem

⁸¹ REYBROUCK, R. Manuel de contentieux: Administration des douanes et accises, Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 37.

Tout d'abord, comme toutes les lois fiscales, la loi douaniere doit etre appliquee la lettre, sans gull soit permis sous pretexte d'interpretation, ou d'analogie, d'en restreindre ou d'en etendre arbitrairement la portee.

En outre, les pouvoirs des juges, Les droits de defenses des prevenus ont done ete limites, de meme que les droits des tiers. L'administration des douanes dispose enfin des prerogatives particulieres.

II ne faudrait pas &duke de ces particularites, que la loi douaniere institue une procedure entierement speciale qu'elle renvoie aux regles de droit commun en cas de silence de la loi douaniere.

Les developpements qui suivent concernent le caractere general du contentieux repressif douanier (Section I), De la repression purement douaniere (section II).

SECTION I. DU CARACTERE GENERAL DU CONTENTIEUX
REPRESSIF DOUANIER

Il s'agira ici, de l'analyse du caractere de l'intention et de la notion de la preuve ( §1) et du systeme particulier de responsabilite penale (§2), c'est-à-dire du contentieux repressif douanier.

§1. De ('intention et de la preuve

s'agit ici du caractere non intentionnel (I) et de la notion de la preuve(I I). I. Du earactere non intentionnel

L'intention, c'est « l'avoir fait expres ». Pour eclairer encore cette definition, it est utile d'employer un langage familier, mans expressif ; au fond avoir l'intention delictueuse, c'est avoir fait expres de commettre rinfraction.⁸²

⁸² SOYER, J.-C., Droit penal et procedure penale, 9e ed. Paris, L.G.D.J., 1992, p. 98.

A partir de cette expression evocatrice, on retrouve les deux composantes de la definition ci-dessus. Car, pour "l'avoir fait expres" : it faut etre conscient (quand, on ne sait pas ce qu'on fait, on ne l'a pas fait expres), et libre (quand on ne fait pas ce qu'on veut, on ne l'a pas fait expres) ; Il faut aussi, c'est merne le sens le plus apparent de l'expression "l'avoir fait expres", avoir souhaite le resultar defendu. Faire expres de blesser quelqu'un, ce n'est pas seulement savoir ce qu'on fait (etre conscient) et faire ce que l'on veut (etre libre), c'est de surcroit et necessairement s'etre employe, a dessein, a causer des blessures a la victime.

Dans son etude de la conception juridique de la culpabilite, M.J. VIDAL est alle, lui, jusqu'a parler ouvertement de la faute normative. Apres avoir constate que "le droit penal protege les valeurs morales et sociales", cet auteur considere la faute d'imprudence de la maniere suivante : "parfois la loi impose aux individus de se conduire avec prudence, afin que soit evitee la lesion des valeurs qu'elle protege". Pour determiner si une faute a ete commise, le juge ne scrute pas la psychologie de l'agent en recherchant s'il a prevu ou pu prevoir les consequences dommageables de son comportement. Il recherche s'il s'est conduit comme it aurait du se conduire, c'est-A-dire avec prudence et diligence ; et it se refere pour cela a la conduite qui aurait ete celle d'un homme normalement prudent et avise, place dans les memes circonstances. La faute d'imprudence resulte du manque de precaution. C'est une faute normative.⁸³Et c'est justement cette faute normative que l'on rencontre lorsqu'on examine rappreciation qui est faite de la faute non intentionnelle.

Quel est alors, pour ces infractions non intentionnelles ou, par definition, relement moral dont l'intention n'est requise. Puisque, pour de telles infractions, la bonne foi, comme on dit , est indifferente, y a-t-il meme un element moral ?

Il faut repondre oui, et cet element moral, c'est la volonte, avec le sens que nous lui reconnaissons : le fait d'être conscient et libre, ou si l' on prefere, le fait de n' titre ni dement ni contraint.

⁸³ DANA, A.-Ch., Op. Cit, p. 327.

En d'autres termes, on peut affirmer avec la jurisprudence que "toute infraction", meme non intentionnelle, "suppose que son auteur ait agi avec volonte... 1184

On ne se laissera donc pas prendre dans un piege de vocabulaire, quand la loi park "d'homicide, coups et blessures involontaires". ce mot "involontaire" signifie simplement qu'il n'y a pas eu la volonte tendue vers l'homicide, les blessures ou les coups. Il ne doit surtout pas faire croire que ces infractions d'imprudence pourraient etre commises par un etre sans volonte, c'est-à-dire dement ou contraint. Car it y a, dans ces deux cas de demence ou de contrainte et dans quelques autres, disparitions de l'element moral.

L'article 100 bis du Decret du 29 Janvier 1949 relatif au code douane stipule dans son l^er alinea que : "les sanctions etablies par le present Decret sont applicables independamment de tout element intentionnel".

Cela signifie que l'infraction douaniere s'apprecie par son caractere purement materiel. Le defaut d'intention coupable n'a pas pour effet, comme en droit commun, d'amenuiser le prejudice d'annuler purement et simplement l'existence meme de 1' infraction. ⁸⁵

I I. Notion de la preuve

La question de preuve releve davantage de la procedure penale que du droit penal general. Neanmoins, son importance est telle qu'il convient des maintenant d'en donner les principes generaux. D'abord, que faut-il entendre par preuve en matiere repressive ?

Pour GUILLIEN et J. VINCENT, c'est l'etablissement de la realite d'un fait ou de l'existence d'un acte juridique.⁸⁶

Pour NYABIRUNGU,"La preuve" est tout moyen permettant d'affirmer l'existence ou la non existence d'un fait donne, ou encore l'exactitude ou la faussete d'une

⁸⁴ SOYER, J.-C., Op. Cit, p.101.

⁸⁶ DELDICQUE, D., Op, Cit, p.5.

⁸⁶ GUILLIEN, R. et VINCENT, J., Lexique des termes juridiques, 12e dd.. Paris, Dalloz, 1999, p.412.

proposition. Et de maniere moms abstraite, nous dirons qu 'en matiere penale, la preuve est tout moyen permettant d'affirmer l'existence d'une infraction ou son absence, la culpabilite ou l'innocence du prevenu.⁸⁷

La maniere de se procurer les preuves n'est pas entierement fibre. Elles doivent etre obtenues suivant une procedure que la loi reglemente. La reglementation a pour but, ou bien d' assurer Pefficacite de la preuve, afire qu'elle soft incontestable, ou bien d'eviter les abus qui pourraient resulter d'investigations sans lirnite.⁸⁸

Dans l'ensemble, cette reglementation devient d'autant plus stricte et minutieuse que le proces penal avance; si, au debut des investigations, on peut se contenter de vraisemblances et de probabilites, it faut, au fur et mesure, se rapprocher le plus possible de la verite, et la preuve foul-the doit s'entourer du maximum de certitude et de garanties pour la personne poursuivie.⁸⁹

Pour reconstituer le passé, pour elucider les circonstances de l'infraction, on ne peut se referer qu'aux personnes (en les questionnant), ou aux choses (en les scrutant). C'est de la qu'on trouve les divers modes de preuve.

Les deux premiers s'adressent aux personnes, ce sont l'aveu et le temoignage.

Les deux suivants tirent les renseignements des choses, ce sont les constatations matetielles, ce sont les presomptions ou indices.

Un demier mode de preuve, constitue par les ecrits, est a mettre a part, en ce qu'il relie, en quelque sorte, les deux categories precedentes : car les ecrits relatent a la fois les faits concernant les choses et les declarations des personnes ( Cas de la douane).

⁸⁷ NYABIRUNGU, M.-S., Op. Cit., p.375.

⁸⁸ SOYER, J.-C., Op. Cit., p. 228.

89 Idem.

A. Charge de la preuve

II est indispensable que le droit determine, surtout dans le cadre du proces, sur qui repose la charge de la preuve, le fardeau de la preuve, non seulement pour que celui qui est ainsi design recherche et produise les elements de preuve adequate, mail encore pour tirer toute consequence d'un echec."Comme le juge ne peut fonder sa decision que sur des preuves, it faut bien savoir sur qui va peser la charge de les reunir. Cette charge, assez souvent, est ties lourde et c'est pourquoi l'on park du fardeau de la preuve. Ce fardeau pose en principe sur les parties.⁹¹Elles decoulent toutes de deux principes fondamentaux : la charge de la preuve, incombe au ministere public et le doute profite au prevenu.⁹² Mais cette regle ne doit pas faire oublier que le juge aide les parties grace aux puissants pouvoirs d'investigations dont it dispose.

La regle fondamentale en la matiere est la presomption d'innocence ou tout homme doit etre presume innocent des infractions qui lui sont reprochees, tant qu'un jugement regulier et une decision definitive ne sont pas intervenus.⁹³

En procedure civile, la preuve incombe, au demandeur (actori incumbit probatio), etant observe que le defendeur devient demandeur s'il invoque un moyen de defense(reus in excipiendo fit actor).⁹⁴ Qu^'en est-il en matiere penale ? Est-ce a la partie poursuivante (Ministere public et partie civile) de prouver la culpabilite ou est-ce a la partie poursuivie (suspect, et surtout inculpe, prevenu, accuse) de demontrer son innocence ?

Logiquement, c'est la partie poursuivante ( le ministere public et eventuellement la partie civile) qui doit rapporter la preuve de tons les elements de l'infraction et de tous ceux qui permettent de mesurer la responsabilite du coupable. Toutefois la personae poursuivie agira sagement en apportant de son cote des arguments en sens inverse.⁹⁵

" TERRE, F., Op. Cit., p. 497.

⁹¹ PRADEL, J., Procedure penale, 9e ed. Paris, Cujas, 1997, p. 308.

⁹² NYABIRUNGU, M.-S., Op. Cit., p.376.

⁹³ LEVASSEUR, G. 'et al', Droit penal general et procedure penale, 10' ed. Paris, Sirey, 1991, p. 133; article 13 de l'Acte constitutionnel de la transition.

⁹⁴ PRADEL, J., Ibidem, p. 309. LEVASSEUR, G. 'et al', Op. Cit., p. 133.

Exceptionnellement, le legislateur renverse parfois la charge de la preuve et c'est la personne poursuivie qui devra faire la preuve de sa non-culpabilite.

L'exception est plus sensible lorsqu'on impose a la personne poursuivie de faire preuve d'une cause de non-imputabilite, d'un fait justificatif, d'une excuse, d'une immunite, etc., sous pretexte que ces situations etant exceptionnelles, le ministere public n'a pas a en demontrer l'inexistence. Une telle solution est d'autant plus critiquable qu'elle ne repose sur aucun texte formel ( son principal argument est qu'on intetprete generalement comme une presomption de legitime defense, ce qui implique que le prevenu aurait normalement la charge de faire preuve de ce fait justificatif Il en est de meme lorsque la jurisprudence presume la mauvaise foi dans certaines categories d'infractions (diffamation, contrefacon).⁹⁶

Le premier mode de renversement de la charge de la preuve est naturel et resulte de la satisfaction que le demandeur a la preuve apporte. La charge de la preuve est regie par le mecanisme de l'alternance : le demandeur a l'instance supporte la charge de la preuve ; s' it la satisfait, it gagne, sauf au defendeur a l'instance, devenant demandeur a la preuve, satisfaire lui --meme la charge de la preuve concemant l'affirmation contraire, ce qui renvoie alors a son adversaire.⁹⁷

Un renversement de la charge de la preuve peut s'operer plus artificiellement par le jeu d'une presomption. Il faut souligner que la personne poursuivie ne peut se borer pratiquement a une simple attitude defensive. Elle va s'efforcer de discuter et de contredire les preuves apportees par ses adversaires ou rassemblees par le juge ; aussi celles-ci doivent-elles etre portees a sa connaissance. Elle va prendre au besoin des initiatives et produire spontanement tons les elements de preuve susceptibles de la disculper ou d'attenuer sa responsabilite.

La Charge de la preuve se trouve encore dans une certain mesure &place& au prejudice du prevenu lorsque la loi a attach& exceptionnellement une force probante

⁹⁶ LEVASSEUR, G. 'et al', Op. Cit., p. 134.

⁹⁷ TERRE, F., Op. Cit., p.499.

particuliere a certains modes de preuve. Nous verrons qu'il en est ainsi pour certains proces-verbaux et rapports qui font fois des constatations qu'ils rapportent jusqu'a preuve contraire ; it appartient alors au prevenu de rapporter cette preuve. Il arrive meme que le legislateur ait decide que certains proces-verbaux feront foi jusqu'a inscription de faux.⁹⁸Ainsi en est-il en matiere d'infraction douaniere.

Comme vous le constate, le renversement de la charge de la preuve prend des considerations exceptionnelles au principe de droit commun "actori incumbit probatio" Contrairement au droit commun, cette exception se concoit sous forme de principe en matiere douaniere.

En Republique Democratique du Congo, ce principe decoule de Particle 91 du Decret du 29 janvier 1949 qui precise que "les proces verbaux rediges par les fonctionnaires ou agents de la douane font foi en justice" jusqu'a ce que faussete en soit prouvee en tant qu'ils relatent des operations ou des constatations faites par leurs redacteurs.⁹⁹

Certaines de ces presomptions concement Pelement materiel de Pinfraction, o^.A est presumee que les marchandises saisies dans le rayon douanier, sans titre de circulation valable, ont frauduleusement franchies la frontiere.^1°°

B. Moyens de la preuve

Le principe consacre en droit penal est celui de la liberte de la preuve. Contrairement au droit civil, it n'existe donc pas des modes de preuve exclus du champ du debat a priori, ni prealablement constitues. Ce principe est lui-meme le corollaire de l'intime conviction du juge.^1°1

Le juge ne peut refuser, sans motivation particuliere, de recevoir les preuves que les parties sont pretes a fournir. Il doit, par exemple, en etablir Pinutilite quant a la recherche et a la manifestation de la verite.^1°2

" LEVASSEUR, G. 'et al', Op.Cit., p.134. DELDICQUE, D., Op.Cit., p.6.

100 PRADEL, J., Op.Cit, p.313.

¹⁰¹ NYABLRUNGU, M.-S.,0p.Cit, p.378. ^1°2 Idem.

Les parties peuvent faire appel a n'importe quel moyen de preuve, sans qu'il y ait de hierarchie dans les valeurs probantes. Cependant le serment docisoire est exclu et ne peut en aucun cas etre &fere au prevenu ; on doit &atter egalement la preuve par commune renommee, autorisee exceptionnellement en droit civil, mais qui ne presente pas de garanties d'exactitude.¹⁰³

Une autre restriction extremement importante procede du fait qu'il est exclu qu'un policier ou tout autre citoyen se permette de commettre une infraction afin d'acquerir la preuve d'une infraction. Enfin, la jurisprudence exige le respect du principe de la loyaute clans les procedes mis en oeuvre pour rechercher la preuve.'^°4

Deux principes gouvernent la question des modes de preuve. D'un cote, comme déjà souleve, les preuves sont fibres en ce sens que toutes sont en principe recevables. Mais de l'autre, l'admission des preuves est soumise a une reglementation. On ne petit donc dire que n'importe quelle preuve peut etre recherchee de n'importe quelle maniere. En d'autres termes, s'il n'y a pas de regime legal des preuves, it y a un regime legal de la recherche ou d' administration des preuves. ^1°5

La liberte des preuves reste une autre particularite de la theorie des preuves en droit penal. Alors qu'en droit civil, c'est la loi qui determine les modes de preuve, leur admissibilite et leur valeur probante, en droit penal oit it s'agit de prouver non pas des actes juridiques, mais generalement des faits materiels ou psychologiques tous les modes de preuves sont admis (emit, temoignage, aveu, perquisitions, saisies, transport sur le lieux, expertise, presomptions de fait, indices, etc. )¹⁰⁶, les plus usuels, sont d'abord les constatations directes, aveu et temoignage. Il faut ajouter les indices ou faits et circonstances qui, sans fournir la preuve directe de la culpabilite, permettent de conclure par raisonnement inductif qu'elle doit etre reconnue ; les indices, appeles encore presomptions du fait de l'homme, ne doivent pas etre confondus avec les presomptions

^1°3 LEVASSEUR, G. `et al'., Op. Cit., p.135 104 Idem.

^1°5 STEFANI, G. 'et al'., Procedure penale, 14e ed. Paris, Dalloz, 1990, p.40. ¹⁰⁶ PRADEL, J., Op. Cit, p 319

legales, mode de preuve plus rarement admis et qui s'analyse en un renversement de la charge de la preuve.¹⁰⁷

Independamment des moyens vus ci-dessus, toute infraction douaniere prevue par la loi peut etre poursuivie et prouvee. La loi donaniere, quant a elle, prevoit deux moyens de preuve qui sont ; le proces-verbal et la presomption.

1.Le procis-verbal

Les proces-verbaux, ainsi appeles car au Moyen-Age leur auteur, souvent illustrait, faisait devant le juge le reek oral de ses constatations, sont etablis par les officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire et par les fonctionnaires ou agents charges de certaines fonctions de police judiciaire. Its relatent les plaintes et denonciations et consignent leurs operations.¹⁰⁸

En &pit de leur nom, les proces-verbaux sont des rapports ecrits par lesquels une personne ayant qualite pour le fake, constate une infraction.¹⁰⁹

GUILLIEN et J. VINCENT defmissent aussi le "proces-verbal" comme un acte par lequel une autorite habilitee pour ce faire, recoit les plaintes ou denonciations verbales, constate directement une infraction ou consign le resultat des operations effectudes en vue de rassembler des preuves.^11°

Reserve fake des formes particulieres qui varient avec la nature speciale de l'infraction, le proces-verbal est soumis a certaines regles de forme qui sont exigees par la loi, parfois a peine de nullite (matiere douaniere).

Rediges dans les formes requises par la loi [dans un bref delai, dates, signs (la signature d'un proces-verbal par un seul agent suffit des lors que l'infraction pourrait etre constatee par un seul agent), un seul proces-verbal peut constater toutes les operations1¹¹¹, les proces-verbaux ne devraient avoir que la valeur de simples renseignements (en matiere

¹⁰⁷ PRADEL, J., Op. Cit., p.402.

^1°8 STEFANI, G. 'et al', Op.Cit, p.385.

109 Idem.

¹¹⁰ GUILLIEN, R. et VINCENT, J., Op.Cit, p.420.

¹¹¹ LARGUIER, J., Procedure penale, 13e ed. Paris Dalloz, 1991

de crimes, ou de delits sauf exception legale), et le tribunal devrait pouvoir &carter leurs indications lorsqu'il a une conviction contraire, cependant certains proces-verbawc sont dotes d'une force probante particuliere, les uns jusqu'a preuve contraire, les autres jusqu'a inscription de faux¹¹² (dans certaines matieres, notamment donaniere, ou l'on ne peut compter sur les temoignages, l'infraction ne choquant pas toujours l'opinion).

L'article 90 du Decret precite dispose que le moyen de preuve en matiere douaniere est le proces-verbal. Les constatations qu'il relate font foi en justice jusqu'a ce que faussete en soit prouvee.

Le terme "constatation" doit etre pris ici dans son sens etroit et notamment it n'y a pas lieu d'assimiler a une constatation le fait de recueillir des aveux ou declarations de la part des tiers.¹¹³

Comme le fait remarquer LARGUIER, la foi attachee aux proces --verbaux ne vaut que : pour les faits constates par l'agent (non pour ce qu'il a, par exemple entendu rapporter ; pour les faits que l'agent a mission de constater ; pour les faits materiels, non pour la qualification juridique.¹¹⁴

Dans l'administration douaniere, des agents specialises sont charges de rechercher et constater les infractions commises dans leur domaine, la terminologie d'une instruction DG/PDG/006 du 03 avril. 1989 sur l'utilisation des nouveaux formulaires en matiere contentieuse, pour eviter tout risque de confusion dans l'esprit des utilisateurs, le nouveau formulaire "proces-verbal en matiere douaniere" s'appellera desormais "proces-verbal d'enquete en matiere douaniere". Cette nouvelle appellation qui n' attenue en rien la valeur juridique du document doit permettre aux agents de mieux apprehender son utilisation par rapport au "proces-verbal d'infraction en matiere douaniere" dont l'appellation reste inchangee.

¹¹² SI EFANI, G. 'et al'., Op.Cit., p.386.

¹¹³ DELDICQUE, D., Op. Cit., p.6.

114 LARGUIER, J., Op.Cit, p.40.

a. Le proces-verbal d'infraction en matiere douaniere.

Ce proces-verbal est utilise dans tous le cas de constatation immediate d'une infraction, et dont l'administration de la preuve ne necessite pas d'autres interventions ou developpements ulterieurs.

Il en est ainsi, en general, clans tous les cas d'infractions simples relevees tons les jours dans les bureaux de donane, ou aux postes frontieres. Ce formillaire est donc celui qui remplace naturellement l'ancien "proces-verbal en matiere fiscale" dans tons les cas ou ce dernier 6^-Wit utilise.

b. Le proces-verbal d'enquete en matiere douaniere

Comme son nom l'indique, it s'utilise dans tous le cas ou l'administration de la preuve d'une infraction necessite une enquete, materialise par des constatations anterieures, ou paralleles a la constatation de l'infraction proprement dite. Les differents proces-verbaux d'enquete en matiere douaniere doivent aboutir, si l'infraction est prouvee A la redaction d'un proces-verbal d'infraction en matiere douaniere, acte final de la procedure, qui devra clairement mentimme les references aux differents proces-verbaux d'enquete anterieurs qui ont concouru a la demonstration de l'infraction.

Il est clair que l'utilisation de proces-verbal d'enquete en matiere douaniere concern beaucoup plus le service de recherche ou de contre verification, que les services charges de controle primaire et quotidien des marchandises sur la frontiere ou dans le bureau de douane.

Pour donner une autorite suffisante aux constatations materielles relevees dans les proces-verbaux, la loi a pris diverses precautions : l'agent verbalisateur est un technicien specialise et merite la confiance ; son proces-verbal doit etre redige a bref delai, voire meme redige sur le champ et doit contenir certaines mentions.¹¹⁵

¹¹⁵ LEVASSEUR, G. 'et al'., Op. Cit., p.136.

2.La presomption

Est un mode de raisonnement juridique en vertu duquel, de l'etablissement d'un fait on deduit un autre fait qui n'est pas prouve. La presomption est dite de l'homme (ou du juge) lorsque le magistrat tient lui meme et en toute liberte ce raisonnement par induction. La presomption est legale lorsque le legislateur tire lui-meme d'un fait etabli un autre fait dont la preuve n'est simple lorsqu'elle peut etre combattue par la preuve du contraire. Lorsque la presomption ne peut etre renversee, elle est dite irrefragable ou absolue. Les presomptions simples sont dites egalement "juris tantum", les presomptions irrefragables sont designees parfois par l'expression latine "juris et de jure".¹¹⁶

La legislation douaniere reconnait deux sortes de presomptions : la presomption legale et la presomption de culpabilite.

a. la presomption legale

La presomption legale est celle qui est attachee par une loi speciale a certains cas ou a certains faits ;tels sont : les cas dans lesquels la loi declare la propriete ou la liberation resultee de certaines circonstances determines. L'autorite que la loi attribue a la chose jugee. L'autorite de la chose jugee n'a lieu qu'a regard de ce qui fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandee soit la meme ; que in demande soft fondee sur la meme cause ; que la demande soit entre les memes parties, et formee par elks et contre elles en in meme qualite.¹¹⁷

Les presomptions s'analysent soit comme un &placement d'objet de preuve, soit comme une dispense radicale de preuve. Le legislateur met en place une presomption lorsqu'il desire que in preuve directe d'un fait est trop difficile ou lorsqu'il desire eviter des disputes probatoires sur certains sujets.¹¹⁸

La presomption legale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. Nulle preuve n'est admise contre la presomption de la loi, lorsque, sur le fondement de

¹¹⁶ GUILLIEN, R. et VINCENT, J., Op. Cit., p.410.

¹¹⁷ PIRON, P. et DEVOS, J., Op. Cit., p.98.

¹¹⁸ TERRE, F., Op. Cit., p.511.

cette presomption, elk annule certain actes ou denie faction en justice, a moms qu'elle n'ait reserve la preuve contraire, et sauf ce qui sera dit sur le serment et l'aveu judiciaire.¹¹⁹

Mais it arrive aussi que la loi prevoit des presomptions qui ne supportent pas une telle preuve, dites "irrefragables". Il s'agit des presomptions destinees a consolider l'efficacite de certaines incapacites de recevoir.^12°

Dans certain cas, la loi deduit de certaines situations de fait l'existence d'une infraction. C'est la presomption legale de fraude. C'est dans ce sens que Particle 21 du Decret vu ci-haut dispose dans son dewdeme alinea qu'a defaut de justification prevue au premier alinea (sur l'origine), tout depot, tout transport ou toute detention de marchandises ont Ote soit introduit frauduleusement, soit se trouve en cours d'exportation frauduleuse lorsqu'elles sont de nature de celles dont la sortie est prohibee ou soumise a des restrictions.

Le systeme douanier congolais qui est declaratit du fait du caractere obligatoire, prealable et libre des actes declaratifs ou de in declaration, le declarant jouit de la "presomption d'exactitude" jusqu'a a ce que faussete soit prouvee par le fonctionnaire chargé de in verification. Ce dernier est un rempart pour l'administration dans la mesure oil it leur appartient legalement de s'assurer de la conformite entre les elements formules dans la declaration et ceux constates positivement lors de la verification physique. La verification apparalt comme la procedure contradictoire par laquelle pourra provenir eventuellement Petablissement de la preuve contraire. Dans le ressort du bureau de douane, tout transport, tout depot ou toute detention des marchandises doit etre couvert par un justificatif d'origine a defaut les marchandises sont reputees se trouver en cours d'exportation frauduleuse si elles sont de celles dont la sortie est prohibee ou soumises restriction ou avoir ete introduite frauduleusement dans les autres cas.¹²¹ Par contre, it existe des presomptions de culpabilite.

¹¹⁹ PIRON, P. et DEVOS, J., Op.Cit., p.98.

¹" TERRE, F., Idem.

¹²¹ DELDICQUE, D., Op. Cit., p.7.

b. La Presomption de eulpabilite.

C'est le fait d'imputer legalement la responsabilite d'une infraction a tine personne designee en raison de son role ou de sa fonction quand bien meme qu'aucune preuve de sa participation personnelle a la fraude n'a ete etablie. Cette forme de presomption est signifiee dans le troisieme alinea de Particle 100 qui dispose que : "toute personne physique ou morale est responsable des infractions ou tentatives d'infractions commises par les membres de son personnel". La personne ainsi visee ne peut se soustraire de cette responsabilite que lorsqu'il est etabli que les fraudeurs ont agi a son insu et clans le but de le nuire ( article 100 alinea 1 du Decret precedemment cite.).

Par exemple, lorsque des indices serieux laissent presumer qu'une personne franchissant les frontieres transporte des produits stupefiants dissimules dans son organisme, les agents des douanes peuvent la soumettre a des examens medicaux de depistage apres avoir prealablement obtenu son consentement expres. En cas de refus, tine demande d'autorisation peut etre presentee au president du tribunal de Grande instance qui design le medecin competent.¹²²

§2. De l'existence d'un systerne particulier de responsabilite penale et du
droit de transaction.

Il est difficile, des qu'on tente de remonter aux origines et a fortiori aux origines comparees, de preciser l'historique de la responsabilite civile. Sans nul doute, le civil ne s'est &gage qu'a grand peine du penal. Reste que, meme a tine époque oil ces deux approches demeuraient difficilement dissociables, la sonillure qui marque le responsable a pu etre effacee de maintes manieres.¹²³

Ce paragraphe comprend la responsabilite penale proprement dite et ses consequences pecturiaires (I), et du droit de transaction (I I).

¹²² LEVASSEUR, G., Op. Cit., p.137.

¹²³ TERRE , F., Droit civil : les obligations, 7 oé., Paris, Dalloz, 1999, p.616.

L De la responsabilite penale proprement dite et ses consequences pecuniaires

Certains droits evolues ont conserves a notre époque, quelque repugnance quant la recherche par voie judiciaire de la condamnation du responsable .¹²⁴ La responsabilite penale est ainsi l'obligation pour tine personne impliquee dans tine infraction d'en assurer les consequences pennies, c'est-A-dire de subir la sanction attachee a cette infraction. Et elle doit etre distinguee de la responsabilite civile qui est "l'obligation, mise par la loi a la charge d'une personne, de reparer tin dommage subi par tine autre".¹²⁵

NYABIRUNGU, definit la responsabilite penale presque de la meme fawn que son predecesseur ; neanmoins, it utilise la formule suivante : responsabilite egale, imputabilite plus culpabilite. ¹²⁶

Les sanctions attachees par le droit penal a la violation de certaines prerogatives sont essentiellement les peines. Dans la mesure oil. la repression penale est fondee sur ridee de responsabilite, elles constituent la sanction caracteristique de l'infraction. Elles atteignent le delinquant dans sa personne ( exemple : reclusion, detention), ses biens (exemple : amende) ou son honneur (interdiction des droits civiques, civils et politiques).¹²⁷

La legislation douaniere definit elle-meme les responsabilites des infractions en matiere douaniere et ceci conformement a ses dispositions particulieres. C'est pour cela qu'on dit que le systeme de responsabilite douaniere repose sur la notion d'auteur apparent de in fraude. 128

Contrairement au droit commun, le droit douanier ne separe pas rintention coupable de la complicite. C'est pourquoi a ete cree le concept particulier de "rinteret a la fraude" qui pourrait se &fink clans certains cas comme etant la complicite moms l'intention coupable. De plus, Pinter& a la fraude a tin champs d'application dans le temps plus etendu que celui relatif a la complicite, laquelle est seulement concomitante

'²⁴TERRE , F., Op. Cit., p.616.

¹²⁵ PRADEL, J., Op. Cit., 11' ed., p.467.

¹²⁶ NYABIRUNGU, Op. Cit., p.238.

¹²⁷ TERRE, F., Op. Cit., 4e dd., p570.

¹²⁸ MWELA LUNDE, Op. Cit., p.28.

Pinfraction elle-meme. L'interet a la fraude permet souvent la mise en cause des principaux responsables de la fraude. ¹²⁹ Tel est le cas des commanditaires de la fraude recrutes parmi les personnes les plus insoupconnees.

De plus, encore, en matiere douaniere, toes les prevenus, quel que soft le degre de leur participation a la commission d'une infraction sont solidairement responsables pour les peines et amendes qui en decoulent, precise Particle 100 alinea 2 du Decret susmentionne.

Notons qu'en appliquant les penalites, le juge ne peut invoquer un argument qui serait etaye sur une base legale pour contenter l'auteur d'une infraction par les allegements des sanctions et les effets de la solidarite pecuniaire en fonction de circonstances attenuantes, puisque Particle 100 bis du Decret exclut toute reduction a raison de ces circonstances (la responsabilite solidaire s'oppose a la responsabilite de droit commun dite "In solidum" qui fractionne la penalite en autant de responsables coupables et evalue cette penalite en fonction du degre d'application de responsabilite de chacun des coupables ). Aussi la legislation prevoit egalement la responsabilite civile des mitres et commettants du fait de leurs employes en ces termes : "toute personne physique ou morale est responsable des infractions ou tentatives d'infractions commises par les membres de son personnel". (article 100 du Decret déjà cite).

Ala limitation des droits des tiers

En matiere douaniere, la saisie des objets passibles de la confiscation du chef d'infraction douaniere a un caractere reel, c'est-A-dire qu'elle porte sur l'objet litigieux sans que l'ont ait a se preoccuper des droits des creances dont jouiraient les proprietaires des marchandises sur des tiers. La caution reglementaire ne peut etre personnelle ni hypothecaire, mais plutelt, elle sera toujours et en toute occurrence d'ordre pecuniaire Ainsi, Particle 104 du Decret du 29 janvier 1949 portant code de douane stipule que la mainlevee de ces objets confisques ou saisis ne peut etre accordee que sous caution suffisante conforme aux dispositions de Particle 103 du Decret sus vise.

¹²⁹ DELDICQUE, D., Op. Cit., p.5.

En pratique, la determination de la caution tient compte de deux dimensions a savoir : la part de l'ordre de 100 % afferente aux droits et taxes, et celle de 25 % du montant precite au titre des amendes eventuels (125 % du droit et taxe).

L'article 92 alinea 5 du decret precite stipule que les moyens de transport utilises a la fraude soot en outre saisis et confisques quel que soit le proprietaire.

Le proprietaire de l'objet en question et eventuellement les creanciers ont bien entendu, la possibilite d'exercer un recours contre les auteurs de la fraude dont les agissements illegaux ont motive la saisie de l'objet conteste.

B.De l'exercice de l'action fiscale confiee a l'Administration des douanes.

L'action pour l'application des sanctions fiscales est exercee par r Administration des douanes tandis que le Ministere public exerce l'action pour l'application des peines.^13° Contrairement a la conception largement repandue, les deux actions precitees doivent se completer.

En effet, le service de douane mettra tout en oeuvre pour recuperer les droits et taxes augmentes le cas echeant des amendes eventuelles a son niveau et suivant la loi douaniere tandis que le Ministere Public prendra le relais pour ce qui concern rapplication des penalites dont les services de douane bien qu'initiateur du dossier contentieux n'en a pas competence.

I I. Du droit de transaction

L'article 109 du Decret stipule que "Le Ministre des finances ou le fonctionnaire delegue par lui a le pouvoir de transiger en ce qui concern les peines autres que la servitude palate, sur toute infraction prevue par le present Decret ou par les mesures prises pour son execution chaque fois qu'une disposition legale ne l'interdit".

L'article 320 de l'ordonnance n°3319 du 6 janvier 1950 portant reglement d'execution du Decret du 29 janvier 1949 stipule quanta lui que "le pouvoir de transiger est delegue au President delegue general de l'office des douanes (OFIDA), lequel aussi a con& cette competence aux directeurs provinciaux quand it s'agit des affaires qui donnent lieu a une recuperation des droits et taxes plafonnes a un niveau de moindre importance". Cet amenagement se justifie d'une part par reconomie de temps et d'autre part, par le souci de ne pas surcharger inutilement le President Delegue general de toute les affaires initiees sur toute retendue de la Republique democratique du Congo.

La pretention manifest& par certains procureurs de la republique en cette matiere ne peut avoir une base legale, meme si le Ministere public doit recevoir tout rapport des officiers de police judiciaire a competence restreinte agissant au sein de l'administration des douanes.

Une problematique suffisamment complete porte a considerer que la reparation des dommages Nut etre recherchee par divers moyens.

L'un est de nature essentiellement conventionnelle. Meme en l'absence de reparation spontande et jugee, plus au moms nettement, satisfactoire par la victime, le procede le plus souvent utilise, dans cette perspective, est celui de la transaction.¹³¹

La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou previennent une contestation en consentant des concessions reciproques. Elle s'entend d'une procedure par laquelle certaines administrations (contributions indirectes-douanes, etc.) peuvent proposer aux delinquants l'abandon des poursuites penales en contrepartie de l'aveu de l'infraction et du versement d'une somme d'argent dont elks fixent elles-memes le montant. ¹³² Cette procedure d' application restrictive entrain 1' extinction de 1' action publique.

Comme le souligne DELDICQUE, cette definition juridique de la transaction au plan general peut etre transposee en droit douanier dans les termes suivants : « contrat par lequel 1'Administration des douanes d'une part, une personne poursuivie pour infraction

¹³¹ TERRE, F., Op. Cit., 7e ed., p.764.

¹³² GUILLIEN, R.. et VINCENT, J., Op.Cit., p.520.

donaniere d'autre part, terminent un litige a des conditions convenues entre elks clans la limite des penalites fixees par la loi pour sanctionner l'infraction consideree.¹³³

La transaction produit comme effet de rendre inutile la poursuite de l'infraction devant la juridiction penale et le prevenu tire un benefice evident de l'absence de poursuite judiciaire (pas de frais d'avocat ni de frais de justice ; notoriete publique preservee, pas de casier judiciaire) ; elle empeche toute condamnation a des peines corporelles et eventuellement leur execution ; elle empeche la condamnation judiciaire a des peines pecuniaires (amendes et confiscation) et eventuellement leur execution par corps en cas de non volontaire ; Les conditions pecuniaires fixees Bans la transaction sont en general avantageuses dans la mesure ou elles sont tres inferieures aux penalites pecuniaires legalement encourues ; la transaction est fondee sur les concessions reciproques des deux parties au litige. Ces concessions s'analysent de part et d'autre comme suit :

- la douane renonce a obtenir, dans certain cas, la condamnation judiciaire des fraudeurs et, dans tous les cas, l'execution totale de sa creance potentielle en contrepartie du versement volontaire par la partie adverse d'une fraction de cette creance estimee satisfaisante par l'administration.

- La personne poursuivie tire benefice de l'absence de poursuite judiciaire et de la remise de penalites preliminaires qui lui est consentie par l'administration en contrepartie du versement volontaire d'une partie, determine apres accord des parties, de penalites encourues.

L'interet du droit de transaction s'analyse comme un moyen efficace et rapide de regler au plan administratif un nombre d'infraction ne presentant pas en general un caractere de gravite marque ; l'exercice pratique, quotidien et multiple de ce droit par l'administration montre qu'il s'agit aussi d'un moyen equitable, tant pour le redevable que pour l'Etat de reglement des infractions douanieres.

Mais cela ne va pas sans creer quelques probleme plus ou moms resolus qui sont les modalites d'application de ce droit (A), la determination du montant de la transaction (B) et de la redaction des actes et de la prescription transactionnelle (C) .

A. Modalites d'application

Actuellement, la decision de transiger qui appartient an ministere ou son delegue n'est prise qu'apres que rinteresse, le contrevenant a souscrit un engagement de transaction (Article 320 de l'Ordonnance de 1950 precite).

Lorsque rinfraction commise presente un caractere purement forme' ou bien est &nue de gravite de ses consequences, fiscales ou autres, it convient dans ce cas exceptionnel de ne pas retenir rinfraction en contentieux, l'affaire pouvant etre regler par exemple par simple paiement des droits et taxes en jeu (passer-outre) . cet engagement est souscrit soit a la signature d'un proces-verbal en matiere d'infraction douaniere, soit r occasion d'une dispense de verbaliser qui est utilise en cas d'infraction de peu d'importance, fausse denomination, un non declare, un manquant ou un excedent releve sur la declaration a l'import ou a r export. A cette occasion, le contrevenant recommit rinfraction constatee et s'engage a acquitter l'amende transactionnelle decidee. Il declare en outre se &sister de tout recours ulterieur au sujet de cette affaire.¹³⁴

B. Determination du montant de la transaction

Cette question est particulierement importante car elle conditionne dans la pratique l'exercice meme du droit de transaction. Le probleme a resoudre est d'adapter, la sanction a la gravite de rinfraction tout en tenant compte des possibilites financieres du contrevenant et des conditions et circonstances dans lesquelles rinfraction a ete commise.

La gravite de rinfraction est fonction de prejudice subi par le tresor public ou reconomie nationale par la fraude. Quant aux possibilites financieres du contrevenant, elles resultent de renquete de solvabilite que l'on est amend, le cas echeant, a fake a son encontre. Les conditions et les circonstances dans lesquelles rinfraction a ete commise peuvent concemer par exemple le cas particulier de ceux qui font profession d'accomplir pour autrui les formates de douane.¹³⁵

¹³⁴ MULONGOY KASONGO, 'La transaction des amendes fiscales en droit ZaTrois', Memoire, UNIKIN,1990, p.40.

135 Idem.

n'existe pas de regles generales et immuables en la rnatiere ; chaque infracteur a des caracteristiques propres. L'important est qu'il n'y ait pas deux poids et deux mesures dans l'application des peines transactionnelles. L'equite veut qu'a semblable infraction corresponde une meme penalite.

C. Redaction des actes transactionnels et prescription

Les actes transactionnels doivent etre etablis en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un interet distinct a la transaction. Un original est conserve pour le service, les autres sont remis a chacun des interesses. Les actes de transaction doivent etre dates et signs (voir si la personne est capable juridiquement sinon nuffite) ; indique l'infraction et domiciles des parties ; precise l'infraction qui fait l'objet de l'acte transactionnel ; relate les offres faites par les prevenus et eventuellement les sOretes destinees a assurer l'execution de ces offres.¹³⁶

La prescription interesse le contentieux clans son ensemble. La peine a un but de repression en ce qu'elle punit le delinquant (coupable), celui ou ceux qui voudraient commettre une infraction. Elle a un but d'intimidation en ce qu'elle est censee impressionner. L'action en recouvrement peut etre intentee dans un delai de 3 ans sauf pour les cas de fraude oil elle est portee a 6 ans (article 34 et 36 du Decret du 29 janvier 1950 precite).

L'article 68 de l'ordonnance du 6 janvier 1950 precise que par la marchandise regulierement declaree, on entend les marchandises reprises sur une declaration accept& comme valable par le service de liquidation et validee par le receveur. La prescription peut etre interrompue par un proces-verbal a condition que ce dernier ait trait a l'affaire ou tout proces-verbal complementaire s'il apporte des elements nouveaux a la procedure ; un acte de justice (citation directe, ouverture d'une infraction judiciaire par suite de depot d'une plainte) ; par lettre recommandee avant l'expiration du delai.

¹³⁶ BEER, J. et TREMEAU, R, Op. Cit., p.54.

52
SECTION II. DE LA REPRESSION PUREMENT DOUANIERE

Depuis toujours, et partout, l'action repressive semble etre la reaction de la societe a l'encontre de ceux qui violent les Etats forts et definissent de la conscience collective et rompent requilibre de son ordonnancement. Le jugement de responsabilite porte donc au titre de l'infraction sur les situations qui causent un trouble social, perturbent l'organisme social et justifient de sa part cette reaction emotionnelle qu'est la sanction.¹³⁷

Cette reaction a cependant connu une formidable evolution que l'etude historique de la responsabilite &gage pleinement.

Fon& sur des reeks legendaires des textes sacres et des oeuvres litteraires, la canalisation de la reaction vindicative aurait comporte trois stades successifs suivant un schema classique.¹³⁸

Le premier aurait ete celui de in vengeance privee et de in guerre privee qui pouvait aboutir au versement d'une 'composition', indemnite versee au groupe offense par le groupe auquel appartenait l'auteur du trouble. La responsabilite etait donc collective a l'origine.

A ce stade elementaire, aurait succede celui de la justice privee. Tout en restant l'instigatrice et meme in beneficiaire de la repression, in victime ou sa famille sont desormais controlees par un pouvoir central qui, en se doveloppant, impose le versement d'une composition.¹³⁹

Enfin la troisieme phase, dite de la justice publique, est mieux connue. L'Etat prend en main la direction de la repression et in partie privee se trouve releguee a l'arriere-plan. L'Etat fixe lui-meme le montant de la composition et en partage avec la victime, ce qui enonce in distinction entre la peine infligee au nom de in societe et a son profit, et l'indemnite alloude a la victime. Par ailleurs, les infractions les plus graves sont sanctionnees meme en l'absence de toute plainte de la victime : alors que tons les Wits

¹³⁷ DANA, A.--Ch., Op.Cit., p.16.

¹³⁸ PRADEL, J., Op.Cit., 11^e'6(1., p.99.

¹³⁹ Mein.

etaient `prives' dans le systeme de la justice privee, quelques uns sont desormais `publics'.^14°

Le mot 'repression' connait diverses fortunes : Dans le vocabulaire juridique traditionnel, it y a une signification relativement precise, deliberement `neutre', Inds il est passé dans le vocabulaire politique des oppositions qui l'ont annexe et chargé d'un coefficient polemique et pejoratif.¹⁴¹

Le systeme repressif a pour support la philosophie liberale dont il porte la marque ; c'est pourquoi certaines lois, certains tribunaux sont dits repressifs sans que cet adjectif soit pejoratif. Il suppose en effet, que la repression née de la loi, vaut ce que vaut la loi, et beneficie de la meme illusion de liberte.¹⁴²

Le principe de la legalite criminelle est sans doute le principe le plus important du droit penal : Seuls peuvent faire l'objet d'une condamnation penale les faits déjà &finis et sanctionnes par le legislateur au moment oil l'accuse a commis son acte, et seules peuvent leur etre appliquees les peines edictees a ce moment déjà par le legislateur. Nullum crimen, Nulla poana sine lege ^,.¹⁴³

Les incriminations sont etablies par la loi. Seules tombent sous la loi les faits qui, au moment of ils sont commis, sont déjà &finis comme constituant une infraction par le legislateur.¹⁴⁴

De meme, la legislation donaniere prevoit les infractions propres a la loi portant code de douane, qui regit cette administration et prevoit evidemment des peines correspondantes a cet effet.

Pour mieux apprehender ce caractere particulier it sera de bonne methode d'entamer d'abord une analyse des infractions douanieres (§1) et de terminer ensuite par les penalites (§2).

^14° PRADEL, J., Op. Cit., p.100.

¹⁴¹ KOUCHNER, E.-P, Op.Cit., p.912.

¹⁴² Idem.

¹⁴³ NYABIRUNGU, M.-S., Op.Cit., p34.

¹⁴⁴ Ibidem., 36.

§1. Les infractions douanieres

En incriminant toujours une action humaine, la loi penale peut saisir celle-ci de deux manieres differentes selon la nature positive ou negative qu'elle revet. Lorsque l'action doit se manifester positivement, on park alors d'infraction de commission. En revanche, si cette action peut consister en une abstention, l'infraction ainsi caracterisee est dite infraction d'omission.¹⁴⁵

D'apres l'enseignement doctrinal, les actions positives sont celles qui sont le plus frequemment visees par les qualifications pennies. Il suffit qu'un fait soit materiellement constate pour que l'infraction soit retenue... Ce principe a une signification aussi simple que limpide. Lorsqu'il s'agit d'une contravention, la realisation d'une action humaine, imputable a son auteur, suffit en elle-meme pour etablir la culpabilite de ce denier. C'est elle qui fonde la reproche justifiant l'application de la loi pennle.¹⁴⁶

Il ne reste donc plus a envisager que l'element materiel de l'infraction, qui indique que celle-ci doit revetir la forme d'une activite materielle, qui est la manifestation exterieure, concrete de la volonte delictueuse de l'agent. Darts une terminologie d'origine ancienne, mais encore en cours, Pelement materiel est appek le corps du &lit, expression tres imagee qui reflete parfaitement le dogme classique 'pas d'infraction sans activite materielle'.¹⁴⁷

La definition de l'infraction douaniere ne va pas sans doute loin de celle du droit penal general, en ce sens qu'elle est definie comme 'etant in violation d'une loi douaniere ou d'une disposition reglementaire prise pour son application, et qui est frappee d'une peine par la legislation douaniere. Nul ne peut etre poursuivi pour une action ou omission qui ne constitue pas une infraction a une loi au moment des poursuites'.¹⁴⁸ (L'article 13 al 2 et 3 de l'Acte Constitutionnel de la Transition)

¹⁴⁵ DANA, A.-Ch., Op.Cit., p.29.

146 Ibidem., p.295.

¹⁴⁷ JEANDIDIER, W., Op.Cit., 2^eme ed., p.240.

¹⁴⁸ BEER, J. et TREMEAU, H., Op.Cit., p.150.

Constituent des infractions donanieres : la fraude ou la contrebande, la fausse denomination ou fausse declaration d'espece tarifaire, la sous-evaluation ou fausse declaration de valeur, la fausse declaration d'origine ou de provenance, etc.

Outre la denomination (I), ce paragraphe comprend des infractions dans le temps (II) et le concours d'infraction (III).

I. Denomination

Une denomination generale des infractions douanieres consiste a presenter successivement celles qui sont fides aux merchandises, celles qui sont relatives aux entrepots, au transit et cabotage, et les autres qui ne relevent d'aucune de ces origins precedentes.

A. La fraude douaniere ou la contrebande (article 2 et 5 du decret)

D'apres THAMBWE MWAMBA, President Delegue General honoraire de l'OFIDA, qui distingue la fraude douaniere, de la contrebande comme suit : y a fraude douaniere lorsqu'une declaration en douane a ete deposee au bureau et qu'apres verification, it se &gage que : l'espece tarifaire est faussee pour payer les droits inferieurs ; les poids et quantites sont minores.¹⁴⁹ Deux cas peuvent des lors se presenter d'apres l'auteur : 'soit qu'il y a eu erreur simple, au quel cas la douane se contente de recuperer ce qui est dil au tresor public, mais ce contentieux peut se conclure sans penalite ; soit que les inexactitudes sont tres volontaires et faites pour diminuer le montant des taxes dues au tresor public. Ce sont des cas de fraude caracterisee oil la douane non seulement recuperera les sommes dues au tresor dont le paiement a ete frauduleusement elude, mais est aussi habilitee a infliger aux contrevenants des amendes pouvant aller jusqu'a 30 fois le montant des droits.'

Toujours selon THAMBWE MWAMBA, 'la contrebande c'est la fraude aggravee par l'absence de passage par un bureau de douane ou par une absence de declaration. Dans

¹⁴⁹ THAMBWE MWAMBA, Conference au Diner-debat de la jeune chambre economique, OFIDA, 1990, p.53, in BUABUA WA KAYEMBE, M., Traite de droit fiscal zatrois, Kinshasa, P.U.Z., 1993, pp.245-

246.

148_JE

ANDLUMR, W., Op.Cit., Dalloz, p.207 ; DELIS, J.-B. , Op.Cit., p.248.

ce cas, la douane doit non seulement faire payer les droits de douane et la CCA dus sur ces marchandises mais aussi des penalites contentieuses pouvant aller jusqu'a 30 fois le montant des droits et la confiscation des marchandises qui seront par la suite vendues aux encheres au benefice de 1'Etat'.

Pour Wilfrid jEANDIDIER et Jean-Bernard DENIS, la contrebande s'entend des importations ou d'exportations en dehors des bureaux ainsi que de toute violation des dispositions legales ou reglementaires relatives a la detention et au transport des marchandises a l'interieur du territoire douanier.' 150

On entend par importation ou exportation frauduleuse toute importation ou exportation en dehors des bureaux de douane ou par des routes legales fermees au trafic international, toute importation ou exportation sans declaration ou toute soustraction des marchandise au paiement des droits ou a la verification des quelques rnanieres que ce soit (detournement de destination privilegiee).¹⁵¹

Le franchissement de la frontiere etant par nature extremement rapide, l'incrimination de contrebande trouve de ce fait un obstacle considerable a son etablissement. selon la legislation douaniere, les marchandises prohibees a l'entree ou fortement taxees ou soumises a des taxes de consommation interieure sont reputees avoir ete introduites en contrebande, et les marchandises de la categorie de celles dont in sortie est prohibee ou assujettie a des droits sont reputees faire l'objet d'une tentative d'exportation en contrebande clans quatre cas.¹⁵²

Le premier cas, ces marchandises sont trouvees dans la zone terrestre du rayon sans etre munies d'un acquit de paiement, " passavant" (Titre d'exportation temporaire qui permet la reimportation en franchise de droits et taxes) ou autre expedition valable pour in route qu'elles suivent et pour le temps du transport, a moms qu'elles ne viennent de l'exterieur du territoire douanier par in route conduisant directement au bureau de douane le plus proche et soient accompagnees des titres de transport et justification d'origine. Est

¹⁵¹ DELDICQUE, D., Op.Cit., p.17.

¹⁵² JEANDIDIER, W., Op.Cit., p.209.

ainsi coupable de tentative d'exportation des capitaux l'individu interpelle la nuit dans le rayon des douanes et porteur d'une mallette contenant une importante somme d'argent.

Le dewdeme cas, les marchandises, meme accompagnees d'une expedition portant l'obligation expresse de la faire visee a un bureau de passage, ont &passe ce bureau sans que cette obligation ait ete remplie.

Le troisieme cas, les marchandises ont ete amenees au bureau aux fins de delivrance d'un " passavant " et sont depourvues des titres de transport, quittances ou factures exigees. Quant au quatrieme cas, it s'agit de la detention dans le rayon donanier.

Pour certains auteurs, notamrnent THAMBWE MWAMBA, l'importation et l'exportation sans declaration entrent dans la categorie de la contrebande comme indique ci-dessus ; tandis que pour Wilfrid JEANDIDIER, s'agit la du deuxieme type d'infraction douaniere, qui assure la sanction d'une obligation douaniere fondamentale'.¹⁵³

Les articles 2 et 5 du decret de 1949 imposent a toutes les marchandises importees ou exportees la formalite d'une declaration en detail leur assignant un regime douanier ; et l'exemption des droits et taxes soit a l'entree, soit a la sortie, ne dispense pas cette obligation. A l'image de ce qui a ete observe a propos de la contrebande, les importations et exportations sans declaration prennent non seulement la forme d'une infraction correspondante strict() sensu a ce concept, mais encore recouvrent une multitude d'assimilations qui donnent a l'incrimination un aspect tentaculaire.

Ainsi, pour Wilfrid JEANDIDIER, des importations ou exportations sans declarations sont donc `celles passant par des bureaux de douane sans declaration en detail ou sous le couvert d'une declaration en detail non applicable aux marchandises presentees.' 154

Ce sont assurement les assimilations communes aux importations et exportations sans declaration des marchandises prohibees, qui meritent le plus d'attention, ne serait-ce qu'en raison de l'abondant contentieux dont elks ont fait l'objet.

¹⁵³ JEANDIDIER, W., Op. Cit., p.210.

¹⁵⁴ Ibidem., p.209.

B. La fausse denomination ou fausse declaration d'espece tarifaire (article 5 et 96 du Decret).

La fausse denomination est une declaration inexacte quant a la nature et aux conditions d'utilisation de la marchandise ; les marchandises ont ete declarees totalement ou partiellement sous une rubrique autre que celle leur assignee par le tarif, celle-ci conduisant a une taxation superieure.

Ainsi I'importateur declare au bureau des donanes comme provenant d'Italie un stock de chemisettes fabriquees en Turquie et sur lesquelles it a fait apposer une etiquette portant le mot 'made in Italy'. Il y avait par ailleurs une fausse declaration tombant aussi sous le coup de la disposition de la fausse denomination. L'inexactitude pent consister en une position inexacte ou une sous position inexacte. En effet, Particle 5 du decret cite plus haut mentionne les fausses declarations dans Pespece, la valeur ou l'origine des marchandises ou dans la designation du destinataire reel ou l'expediteur reel, lorsque ces infraction ont ete commises a l'aide des factures, certificats ou tout autre document faux, inexacts, incomplets ou non applicables. L'article 96 alinea 2 du decret quanta lui, prevoit des amendes egales a 15 fois les droits fraudes et une confiscation des marchandises.

C. La sous evaluation ou la fausse declaration des valeurs (article 43 du decret).

Il y a sous evaluation lorsque la declaration reprend une valeur inferieure a la realite alors que la quantite et la nature de la marchandise sont exactes ou conformes. A Pinstar de la fausse declaration de quantite, toute valeur reconnue superieure a 5% est passible d'une amende. En d'autres termes, le declarant n'encourt aucune penalite si la difference des valeurs primitivement declarees fait l'objet d'une recuperation d'office. Cette regle s'applique a l'importation comme a l'exportation.

Les article 47 et 98 du decret precisent n' y a pas des penalites si la sous

evaluation est inferieure a 5% de la valeur declaree.

Quand le declarant s'est conforme aux dispositions de Particle 44 du decret, c'esta-dire, lorsqu'il a remis a la douane les factures et qu'il a justifie de tons les frais supportes par les marchandises depuis le lieu de provenance jusqu'au lieu d'introduction

dans le pays, on etablit un bulletin de sous evaluation code, qui a ete remplace par un nouvel acte de procedure intitule : "constat d'infraction et proposition de transaction'. Ce formiilaire etabli dans tous les cas d'utilisation des procedures qu'il remplace, a savoir pour la constatation des infractions tales que la sous-evaluation, la fausse denomination, la non declare, le manquant, l'excedent, ou autres infractions commises sans l'aide de faux et sans intention de fraude.

En matiere d'infraction de sous evaluation, it existe une procedure de contestation, soit devant le P.D.G., soit devant le conseil d'appel. Les articles 58 a 67 de l'Ordonnance trace la procedure a suivre devant ce conseil. En cas de mise en oeuvre de ces procedures, la perception des droits et taxes et le paiement de l'amende sont differes jusqu'a la decision du P.D.G. ou du conseil, une amende qui peut aller jusqu'a 15 fois les droits et tine confiscation de la marchandise (article 91, 1° alinea 1 et 2 du Decret).

D. La fausse declaration d'origine ou de provenance (article 5 du Decret et 25 de

l'Ordonnance).

Lorsque la fausse declaration d'origine ou de provenance a pour but d'eluder une mesure de prohibition, de contourner une restriction ou une mesure legale de contrOle, elle est passible de la confiscation des marchandises et d'une amende egale au double de la valeur prevue et punie aux articles 98 et 99 du Decret susvise.

E. Infractions likes a Pentrepot.

Les infractions liees a l'entrepot sont :

- La contravention a l'entree de l'entrepot ou a la sortie, &intent constatee (article 68 du Decret et 204 de l'ordormance) ;

- Penlevement, tentative d'enlevement sans declaration prealable (article 80 alinea 2 du Decret) ;

- interdiction de changer de quelques manieres que ce soit la place, l'arrivage des marchandises a moires d'une autorisation prealable du receveur (article 80 du Decret et 213 de l'Ordonnance) ;

- interdiction de melanger les marchandises en entrepot sans autorisation (article 80 alinea 2 du Decret) ;

- contravention aux autorisations de circuler des employes, des ouvriers et hommes utilises dans l'entrepot (articles 84 du Decret et 312 de l'Ordonnance).

F.Infraction like au transit et cabotage.

Le fait d'une modification ou ajout des marques et numeros ; le changement d'emballage, l'enlevement des marques d'identification apposees par la douane (articles57 du Decret de 1949 et 194 de l'Ordonnance de 1950).

La non remise a des autorites competentes, dans le delai, des documents destines a couvrir le transit et le cabotage (article 40 et 56 du Decret). La soustraction, substitution des merchandises en transit et cabotage (article 94 du Decret et 194 de l'Ordonnance).

G. Autres infractions.

Le propre du droit douanier est que toute violation des dispositions legales et reglementaires que l' administration des douanes est chargee d'appliquer constitue necessairement tine infraction.

En effet, l'article 99 du Decret, erige en infraction tout manquement au droit douanier des lors qu'il n'est pas expressement et plus severement reprimee ailleurs ou se bornera en raison de leur caractere tout a fait particulier, a ne citer que celles relatives a l'exercice de la mission des agents de douane. Il s'agit essentiellement des infractions suivantes :

- La non remise du manifeste aux douaniers

- Le refus de 'Risser verifier les merchandises soumises au controle de la douane. - Le refus de quitter la place qu'on occupe d'un vehicule soumis au contrOle.

- La corruption ou tentative de corruption d'un douanier.

II. Duree, moment et deroulement des infractions douanieres.

Le developpement qui suit concern la duree de l'infraction (A) et le deroulement de l'infraction dans le temps (B).

A. Duree de l'infraction.

Normalement, et en pensant aux infractions les plus classiques, le meurtre, le vol, etc. L'infraction se concretise par une action materielle qui se realise en un rien de temps. Pour caracteriser ces situations, on park d'infraction instantanee ou `ponctuelle'.

Dans d'autres cas, cependant, l'action infractionnelle est capable de s'inscrire dans les temps et, partant, de se mouvoir dans l'espace. Engendrant en quelque sorte un etat infractionnel, ces situations concernent l'infraction dite continue ou 'lineaire'.¹⁵⁵

La distinction entre infraction ponctuelle et infraction lineaire comporte des consequences pratiques indeniables, dans la mesure oil le lieu et le moment de la commission de l'infraction affectent son regime repressif a la base.

Pour determiner le caractere ponctuel ou lineaire de l'infraction, la doctrine est d'accord pour avancer le critere suivant : C'est a l'execution de l'infraction, a sa consommation qu'il faut s'interesser et non a ses consequences. C'est donc a l'analyse de l'action materielle constitutive de l'infraction qu'il faut se referer. En vertu de ce principe qui pose quelques difficultes d'application, Ili la permanence des effets de l'infraction, ni sa repetition, ne peuvent mettre en cause le caractere instantand de l'action qui la realise. C'est a cette meme action materielle qu'il faudra se referer pour determiner la structure de 1' infraction. ¹⁵⁶

¹⁵⁵ DANA, A.-Ch., Op.Cit, p.26.

¹⁵⁶ Ibidem., p.27.

1.Infraction instantanee.

Come le definit NYABIRUNGU, l'infraction instantanee est celle qui se realise en un trait de temps. Un meurtre, un vol,... se commettent en un trait de temps. Pour determiner l'infraction instantanee, it faut considerer le moment de l'acte ou l'omission sans se preoccuper de la persistance de ses consequences, de la duree du mal provoque.¹⁵⁷

Prenons rexemple du vol qui est une infraction instantanee parce que la soustraction frauduleuse s'accomplit en un instant. Peu importe que, par la suite, le voleur conserve l'objet vole. Il en est de meme en droit douanier ou les contrebandiers qui traversent avec la marchandise en dehors des bureaux de douane. Ces faits constituent la consommation de l'infraction instantanee.

2.Infraction continue.

Contrairement au premier, l'infraction continue, appelee aussi successive ou lineaire, dont l'execution s'etend sur une certain duree et s'y prolonge par une reiteration constante de la volonte coupable.¹⁵⁸ Ce qui caracterise cette infraction, c'est la volonte persistante de l'agent de se maintenir dans un etat en dehors de la loi, in volonte actuelle et permanente de l'agent de delinquer.

Prenons le cas de la detention illegale et arbitraire (article 67 du Code penal) le maintien de la victime dans rimpossibilite de jouir de sa liberte, et traduit la volonte persistante du delinquant de maintenir cette situation delictueuse ; en droit douanier, c'est le cas en matiere de detention irreguliere des marchandises. L'action frauduleuse ne cessera que lorsque le detenteur aura ceder a un autre la marchandise litigieuse.

La distinction faite ci-dessus prend toute son importance lorsque la question se pose de savoir si rinfraction recherchee ou poursuivie est ou non prescrite.

Le delai durant lequel les infractions douanieres peuvent etre poursuivies (delai de prescription) court en effet du jour oil l'action frauduleuse a cesse lorsque l'on est en

¹⁵⁷ NYABIRUNGU, M.-S., Op.Cit., p.151.

¹⁵⁸ PRADEL, J., Op.Cit, 1 l^enle &I., p.492.

presence d'une infraction continue. Pour une marchandise de fraude, le delai est de 6 ans qu'on aura etablie une infraction aussi longtemps que l' administration aura a exercer sa tache sans craindre la prescription legale.

Ii est evident que le caractere de la conduite de l'agent s'apprecie in abstracto, en fonction du texte de qualification, et non 'in concreto, d'apres les faits de l'espece. Le vol et le fait de traverser avec la marchandise en dehors des bureaux de douane restent une infraction instantande meme si leurs executions s'etendent sur une certain duree ; et le recel des choses et la detention irreguliere des marchandises restent des infractions continues meme s'ils n'ont dure qu'un bref instant.

La flagrance est constat& au moment ou elle a ete commise ; l'infraction est reputee flagrante lorsqu'une personne est poursuivie par la clameur publique ou lorsqu'elle est trouvee porteuse d'effets, d'armes, d'instruments ou papiers faisant presumer qu'elle est auteur ou complice pourvu que ce soit dans un temps voisin de l'infraction.

B. Deroulement de Pinfraction dans le temps.

Le deroulement de l'infraction dans le temps s'apprehende a travers les actes preparatoires (1) et les actes d'executions (2).

1.Les actes preparatoires

Consideree dans son ensemble, l'activite criminelle va de la simple pensee et representation psychologique du crime jusqu'd la production du resultat recherché, en passant par la resolution, la preparation, le commencement d'execution et l'execution ellememe. Il ne fait aucun doute, que lorsque l'infraction a produit son resultat (infraction consommee), elle est punissable. Il n'est pas moms certains, par ailleurs, que la simple pens& de l'infraction, et meme, la resolution prise de la commettre n'entraine aucune sanction.

Le droit penal, on le sait, ne reprinae pas la seule representation psychologique du &lit, non plus que la decision bien arretee de ''executer, me= quand elle s'est manifest& par des paroles ou un ecrit. ¹⁵⁹

C'est en raison de leur caractere manifestement equivoque et pour inciter l'auteur a ne pas consommer l'infraction que les actes preparatoires ne sont pas punissables. Si les actes preparatoires ne sont pas suffisants pour constituer la tentative punissable, il arrive cependant que le legislateur les erige en infraction sui generis. Il en est ainsi du complot contre la vie ou contre la personne du chef de l'Etat, meme si aucun acte n'a ete commis pour en preparer l'execution (article 194 alinea 2 du code penal Congolais).

Mais parfois, on peut hesiter sur le point de savoir si l'on est en face d'acte preparatoire ou s' it y a commencement d'execution.

La repression douaniere considere egalement les actes preparatoires de non punissable au regard de son caractere purement materiel de 'Infraction.

2.Les actes d'execution

Ce sont ceux qui conduisent a la realisation immediate et directe de 'Infraction. les actes d'executions peuvent cependant n'avoir pas amen, pour une raison determine a in realisation projetee : On distingue a ce niveau la tentative et l'infraction manquee.

a. La tentative.

C'est en vue de pallier 1' atteinte a un principe fondamental que la loi definit la tentative conune suit : "il y a tentative punissable lorsque la resolution de commettre l'infraction a ete manifestee par des actes exterieurs, qui forment un commencement d'execution de cette infraction et qui n'ont ete suspendus ou qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances independantes de la volonte de l'auteur".^16°

¹⁵⁹ STEFAN', G. 'et al', Op. Cit.,13e ed.,p.242.

¹⁶⁰ NYABIRUNGU, M.-S., Op.Cit, p.157.

"La tentative est punie de la meme peine que l'infraction consommee" (article 4 du Code penal) et dans le meme ordre d'idees, l'article 100 du Decret de 1949 precite, alinea l^erpunit la tentative frauduleuse comme l'infraction douaniere elle meme.

Dans l'hypothese oil la tentative d'infraction a ete suspendue par suite de circonstances independantes de la volonte du fraudeur, elle est punissable meme si tous les faits caracterisant le commencement d'execution ont ete accomplis a l'etranger (fraudeur arrete a la sortie par les douaniers &rangers et empecher, de ce fait, d'introduire frauduleusement des marchandises au Congo).¹⁶¹

Par contre, si la tentative de l'infraction a ete suspendue a la suite d'un desistement volontaire de son auteur, elle ne peut etre punissable.

b. L'Infraction manquee.

C'est parfois a cause de l'etourderie ou de la maladresse de l'agent que le resultat n'est pas atteint. Tel est le cas de l'individu tirant un coup de feu sur un adversaire qui s'est brusquement ecarte et l'ayant ainsi manque. Il s'agit en effet, d'une tentative qui "n'a ete suspendue ou n'a manque son effet qu'en raison de circonstances independantes de la volonte de son auteur" ; cette assimilation se comprend puisque l'infraction manquee implique une activite coupable plus poussee que le simple commencement d'execution, l'infraction manquee est donc pnnissable dans le cas ou la tentative interrompue l'est ellememe.¹⁶² Les actes posterieurs a l'execution : Certains de ces actes, tels que la circulation et la detention des marchandises frauduleuses sont erigees en presomption d'infraction. Ces presomptions legales de fraude ont pour but et pour effet de transformer des infractions instantanees difficilement decelables, tels que le franchissement irregulier de la frontiere, en infractions continues.

¹⁶¹ DELDICQUE, D., Op.Cit., p.8.

¹⁶² PRADEL, J., Op. Cit., 11' ed., p. 452.

HI Le concours d'infractions.

II arrive assez frequemment qu'une seule activite, par suite des particularites de son agencement materiel, tombe sous le coups de plusieurs textes repressifs portant des incriminations et des peines differentes. Un seul fait, plusieurs qualifications entr 'ainant plusieurs incriminations, tels sont les deux elements caracteristiques du concours de qualifications,¹⁶³ la question a ce propos est de savoir comment determiner la quantite infractionnelle: le prevenu a-t-il commis une seule infraction, ou en a-t-il commis plusieurs ?

Les concours d'infraction groupe deux hypotheses : celle de concours ideal d'infraction (A) et celle de concours materiel d'infractions (B).

A. Concours ideal d'infraction.

Cette hypothese est reglementee par Particle 20 alinea 1⁶' du Code penal qui stipule que "lorsque le meme fait constitue plusieurs infractions, la peine la plus forte sera seule prononcee".

Il y a concours ideal lorsque Pinfracteur, dans un seul acte, accompli plusieurs infractions. Dans ce cas it n'y a pas de penalite mais on retient la qualification penale la plus forte aussi.

Sous le terme de `concours faut comprendre par la, explique

NYABIRUNGU, le delit collectif, le delit continu et le &lit complexe.

En raison de l'unite de l'intention delictueuse, plusieurs infraction de meme nature penale mais separees par le temps ou le lieu, peuvent etre considerees comme ne formant qu'une seule infraction et ne devant etre sanctionnees par une seule peine. A titre exemplatif , plusieurs coups donnes au cours d'une meme rixe, le vol d'une collection, livre par livre, etc. (dent collectif).¹⁶⁴

¹⁶³ DANA, A.-Ch., Op.Cit., p.45.

¹⁶⁴ NYABIRUNGU, M.-S., Op.Cit, P.117.

Le meme fait constitue plusieurs infractions. Le fait qu'une personne qui garde chez elle des armes ^-yokes commet l'infraction de recel et celle de detention illegale d'armes (Mit complexe ou concours ideal proprement dit, article 20 alinea l^er ).

Quand it y a plusieurs faits differents et de nature penale differente peuvent egalement etre consideree comme n'appelant qu'une sanction, en raison de l'unite de conception et de but, en raison du fait qu'ils entrent dans un meme plan delictueux, (inns un meme plan d'activite criminelle.^I65 Tel est le cas d'un faux en ecriture commis pour masquer un detoumement (article 145 du Code penal), etc. (delit continue).

B. Concours materiel d'infractions.

Le concours materiel d'infraction ou concours reel d'infraction est prevu par Particle 20, alinea 2 du Code penal. Il y a concours reel d'infraction lorsque l'infracteur commet successivement et en certain intervalle de temps deux ou plusieurs infractions. Dans ce cas it y aura des condamnations pecuniaires encourues par chacune des infractions constatees.

Toutefois, la somme des servitudes penales a temps et des amendes cumulees ne pourra &passer le double de maximum de la peine la plus forte. Le principe est qu'il y a la independance des infractions et done cumul des penalites.

Prenons le cas d'un individu qui se rend coupable de meurtre a Majengo le 25 juin 2001. Le 30 juin, it commet un vol a l'office II. Les agents de l'ordre se presentent a son domicile le 5 juillet pour proceder a son arrestation, mail it resiste avec violence avant d'être maitrise. Ce cas nous offre un exemple de concours materiel des infractions suivantes : meurtre (article 44 du Code penal), vol (article 79) et rebellion (article 133).

¹⁶⁵ NYABIRUNGU, M.-S., Op. Cit., p.118.

§2. Les peines douanieres.

Il faut constater, et de la maniere la plus prosaique, que le seul apprentissage auquel nul ne peut echapper est celui de la vie en societe. Des le plus jeune age, chacun de nous, quel que soit le ciel sous lequel it se trouve, est pris en charge en fonction d'une nomenclature des "choses a faire" et d'une autre nomenclature encore plus importante des "choses a ne pas faire", tout cela en fonction de ce qui convient par rapport aux normes sociales. Certes, on considere que le droit penal prononce des sanctions qui ne doivent frapper que ceux qui le meritent normalement. Alors it est possible de se demander si au lieu de nier l'existence reelle de la faute normative, it ne faudrait peut-titre pas mieux s'interroger sur le role exact qui est celui de la sanction penale.^I66

La sanction rattachee par le droit penal a la violation de certaines regles de droit ou a l'attente a certaines prerogatives et essentiellement la peine.¹⁶⁷

Cette etude comprend une notion sur la peine (I), les caracteristiques generales et analyse des peines en matiere douaniere (II).

I. Notion

La peine se definit comme une reaction sociale contre l'auteur d'une infraction, le delinquant, cette reaction etant une punition, faisant donc sonffrir celle qu'elle frappe. Cette idee fondamentale explique les buts et les caracteres de la peine.^I68

S'agissant en premier lieu des buts que poursuit la peine, on peut en denombrer quatre. Tout d'abord la peine a une fonction d'expiation ou retribution. C'est-à-dire que le delinquant a cause un mal a la societe, it doit maintenant payer, se voir infliger une sonffrance. L'idee de vengeance, propre aux societes primitives, reste donc vivace.

¹⁶⁶ DANA, A.-Ch., Op.Cit, p.344.

¹⁶⁷ TERRE, F., Op.Cit., 4^emeed., p.570.

168 JEANDIDIER, W., Op.Cit., 2' ed., p.441.

Vient ensuite le but d'intimidation ou de prevention. La prevention est collective en ce sens que l'exemple donne par le chatiment du coupable cherche a decourager d'eventuels adeptes,

Le troisieme but de la peine, est l'amendement ou la readaptation du condamne.

Enfin la peine possede une quatrieme fonction traditionnelle qui est Pelimination du delinquant irrecuperable.

Suivant la nomenclature des peines, comme decrite par Particle 5 du Code penal congolais qui dispose que les peines applicables aux infractions en general sont : La peine de mort ; la peine de travaux forces ; la servitude penale ; l'amende; la confiscation speciale, touchent le fond de notre etude.

En effet, une sanction ne se definit que par reference a une loi donne et elle est d'une portee generale en ce sens qu'elle est applicable a toute personne placee dans un contexte le determinant. De plus, une peine infligee se rapporte, car la responsabilite de Pinfraction ne revient qu' a son auteur.

Les principales classifications des peines se distinguent d'apres le but et le rapport que ces peines entretiennent entre elks. On distingue ainsi les peines d'intimidation ou d'avertissement qui sont des peines pecuniaires legeres ou de servitude penale courte.

Parini toutes une diversite des sanctions prevues par le code penal, notamment les sanctions corporelles, les sanctions privatives de liberte, les sanctions restrictives de liberte ou de droit, les peines prevues par le droit douanier sont puisees dans la categoric des sanctions patrimoniales que nous analysons dans le point suivant.

II. Analyse et caracteristiques des peines en matiere douaniere

Il existe en matiere douaniere trois types de peines prevues par la loi, qui sont: l'amende fiscale, la servitude penale et la confiscation.

A. L'amende fiscale

L'amende constitue la forme essentielle des peines pecuniaires. Elle a l'avantage de ne pas etre corruptrice (conune la prison) et de conserver son effet afflictif malgre sa reiteration (alors que la valeur intimidante et afflictive s'emousse vite) ; elle peut etre proportionnee a la gravite de la faute (si le maximum legal est assez eleve ; d'ailleurs certaines amendes sont proportionnelles), et se trouve adapt& particulierement a la repression des infractions inspirees par un mobile de lucre ; enfin elle est tres avantageuse pour le Tresor public (alors que l'execution des peines privatives de liberte cotite tres cher).¹⁶⁹

L'amende est l'obligation pour le condamne de payer a l'Etat, a titre de sanction penale, une somme d'argent. Nettement distincte des dommages interets qui sont alloues la victime en reparation de son prejudice, l'amende penale s'oppose aussi a l'amende fiscale et a l'amende civile. L'amende fiscale, qui sanctionne surtout des infractions prejudiciables au fisc (fraude fiscale) se rapproche a la fois de l'amende penale et des dommages-interets. Comme l'amende penale, l'amende fiscale est inffigee par le juge repressif, s'eteint par la prescription penale et ne peut etre prononcee contre les heritiers apres le aces du delinquant. Mais en tant que mesure de reparation, elle echappe en principe au sursis, au non cumul des peines, aux circonstances attenuantes, elle petit dormer lieu a une transaction proposee par l'administration.¹"

L'amende douaniere a un caractere imperatif, d'ou la censure de toute decision ne mentionnant aucune penalite dans son dispositif. Cette caracteristique, qui fait plutot songer a la peine, n'est pas vraiment incompatible avec l'aspect reparateur de prejudice de

¹⁶⁹ STEPHANI, G. 'et al', Op.Cit., p.531.

¹⁷⁰ PRADEL, J., Op.Cit., p.685.

l'amende douaniere ; la fraude dousniere, quelle que soit son importance, cause toujours un dommage a l'administration.¹⁷¹

Sachant que la sanction consiste a payer au Tresor public une certain somme d'argent, le montant est fixe en fonction de la valeur des marchandises litigieuses ou des droits fraudes (article 90 du Decret). L'amende est fixee dans les limites d'un minimum ou d'un maximum.

Lorsque la penalite est fonction de la valeur de la marchandise, cette valeur est representee par le cours du marche interieur pour les marchandises d'exportation. Par contre, pour les marchandises d'importation it faut y ajouter le montant des droits et taxes.

Lorsque les objets de la fraude ont ete endommages avant d'être saisis, la valeur a retenir, pour le calcul des penalites est celle representee sur le marche interieur par lesdits objets en bon &at.

Le terme droits fraudes est le terme generique qui recouvre le droit compromis et les droits eludes.

Il y a droits compromis lorsque l'exactitude de certaines mentions de la declaration est decouverte au moment de la verification des marchandises.

Il y a droits eludes lorsque l'inexactitude de moms percu est decouverte apres la verification et la prise en recette de droit et taxes resultant des mentions inexactes portees sur la declaration.

L'amende douaniere revet un double caractere a savoir : Civil et Penal

En ce qui concern le caractere civil it y a lieu de retenir que le Tresor public qui subit un prejudice du fait ou du chef de l'infraction ne donne lieu qu'a une amende unique quel que soit le nombre des auteurs de cette infraction. Ensuite, les amendes se cumulent lorsque le contrevenant est poursuivi pour plusieurs infractions.

¹⁷¹ JEANDIDIER, W., Op.Cit., Dalloz, pp.216-217.

Du point de vue de caractere penal, puisqu'il y a trouble a la vie de la societe, it faut naturellement plink l'auteur de l'infraction. De ce principe decoule les consequences suivantes : Papplication du principe de la personnalite des peines ; le respect du principe de la retroactivite des droits et taxes, l'amende douaniere doit etre inscrite au casier judiciaire ; et la possibilite pour le juge d'appliquer in contrainte par corps.

B. Emprisonnement ou la servitude penale.

La peine de servitude penale ou d'emprisonnement est reglementee par les articles

7 a 9 du Code penal congolais. II y a plus ou moins deux cent cinquante ans, la prison est entrée dans les legislations penales comme un remede infaillible au probleme de la criminalite. Aujourd'hui, elle n'a plus ce prestige, et si elle est toujours maintenue, c'est moins pour ses bienfaits que par la difficulte a lui trouver une peine de remplacement.¹⁷²

Le droit penal congolais connait deux sortes de peine de servitude penale : perpetuite et a temps.

Cette derniere peut varier entre 1 jour et 20 ans. Elle ne peut en aucun cas &passer ce seuil, meme en cas de concours d'infractions.

La servitude penale, c'est la peine privative de liberte ; elle a les memes caracteres en droit penal douanier qu'en droit commun. Le juge peut y substituer une simple amende.¹⁷³

C. La confiscation

Elle consiste dans l'attribution a l'Etat de toute propriete des biens appurtenant ou non aux prevenus qui ont ete utilises par eux pour commettre une infraction douaniere. Elle a donc tin caractere reel. Elle ne petit etre prononcee que par un tribunal. Le service de douane ne peut saisir l'objet sauf le cas de saisie des pieces a conviction et celui de saisie pour silrete des penalites, que lorsque cet objet est passible de confiscation. La saisie est

¹⁷² NYABIRUNGU, M.-S., Op.Cit., pp.308-309.

¹⁷³ DELDICQUE, D., Op.Cit., p.23.

alors une mesure conservatrice et preparatoire de la confiscation qui sera ulterieurement prononcee par le juge saisi les litiges penaux.¹⁷⁴

La confiscation au profit de l'Etat joue un role cardinal en droit penal douanier. Elle est une mesure d'une redoutable efficacite, frappant non seulement les marchandises de fraude mail aussi les moyens de transport et les objets servant a masquer la fraude. Cette efficacite sort redoublee si on sait que la confiscation, qui opere normalement en nature, n'est pas systematiquement cantonnee a cette forme. La confiscation en valeur peut presenter des interets pour l'administration, notamment si les objets de fraude ne se pretent guere a la negociation, ayant subi par exemple une forte depreciation ou etant de commerce difficile.

Dans l'hypothese oil l'administration termine le litige par voie de transaction, elle pourra donc exiger dans ce cas en lieu et place de la confiscation l'abandon des objets confisques.

Lorsque les objets susceptibles de confiscation ne peuvent etre saisis, ou lorsque ayant ete saisis, la douane en fait la demande, le tribunal peut substituer a la confiscation en nature tine condamnation pecuniaire representant la valeur de ces objets.

La confiscation connait diverses modalites, soit la confiscation en nature ou confiscation reelle qui touche l'objet meme de la fraude ; soit la confiscation par equivalence a laquelle l'article 92 du Decret prevoit, dans le cas ou l'objet ne peut pas etre present. Dans ce cas, on procede par la saisie fictive. C'est-A-dire, par la prononciation de la marchandise echappee qui permettrait l'application de l'article 92 precite.

Quant aux caracteres juridiques de la confiscation, it en resulte une mesure de stlrete lorsqu'elle tend a retirer du marche les marchandises prohibees, les produits dangereux, les produits faisant l'objet d'une concurrence deloyale, de fausse marque d'origine ou de fausse marque de production ou de fabricant.

Notons aussi que la confiscation a un caractere mixte de penalite et de reparation comme celui de l'amende.

¹⁷⁴ JEANDIDIER, W., Op.Cit., p.218.

74
§3. Aspect critique de la repression douaniere en Republique
Democratique du Congo

Bien que se situant aux confins de plusieurs branches du droit (droit constitutionnel, droit fiscal, droit penal, etc.), le droit douanier fait parti du droit public dans la mesure

la douane dispose d'une partie de la puissance publique de l'Etat. Toutefois, la douane entretenant des rapports suivis avec des personnes privees importatrices ou exportatrices des marchandises ou autres produits, le droit douanier doit se preoccuper des principes qui regissent certaines disciplines du droit prive notamment le droit civil, le droit commercial, le droit des affaires, etc.

Le droit douanier, comme déjà souligne, releve du droit national, puisqu'il contient des prerogatives de la puissance publique ; mais it integre aussi, des notions de droit international, puisqu'il touche aussi au cadre des conventions internationales qui regissent certains aspects des echanges entre pays.

La repression douaniere est done toujours une construction originale, peu commune dans l'arsenal des legislations fiscales et souvent mal connue. C'est en effet une caracteristique constante que l'on rencontre dans pratiquement tous les pays : la repression douaniere est souvent le fait des specialistes, peu nombreux, ou des fonctionnaires euxmemes qui ont a l'appliquer. Il en resulte tres souvent des difkultes avec les operateurs economiques en ce qui concerne la valeur en douane dont peu de gens comprennent l'usage qui est faite par l'administration et s'insurgent contre ce qu'ils croient etre purement arbitraire.

C'est aussi tres souvent une source de difficulte avec les magistrats qui admettent mal les cotes exorbitants du droit commun qui caracterise ces legislations et qui, lorsqu'ils les comprennent, en combattent les aspects qui leur paraissent dangereux pour les libertes.

Les administrations donanieres ont le droit de saisie des marchandises et des moyens de transport comme precite. En regle generale, les douaniers ont toujours le droit de saisi des marchandises trouvees en situation irreguliere. Its ont aussi, et c'est déjà moms evident, le droit de saisir le moyen de transport qui les contient. Et ces pouvoirs s'exercent a regard de celui qui "detient" la marchandise, ou le moyen de transport au moment oil

intervient la douane, sans prejudice du veritable "proprietaire"."En fait des meubles, possession vaut titre" est d'application constante par la douane.

Ces regles ont parfois des consequences surprenantes lorsqu'une saisie intervient alors que le veritable proprietaire des biens conllsques est totalement &ranger a l'affaire. La douane, dans ce cas - 1A, fait appel a la notion de complicite ou d'interet a la fraude, les deux hypotheses etant, en general, poursuivies dans les memes conditions.

La notion d'interet a la fraude est en effet particulierement commode dans l'arsenal juridique de la douane car elle permet de poursuivre une personne qui, apparernment, peut se prevaloir d'être completement etrangere a l'affaire.

La complicite est egalement poursuivie au meme titre que la responsabilite du principal auteur de l'infraction.

L'efficacite des penalites contentieuses, enfin ,est particulierement accentuee en matiere douaniere puisque les amendes, dans toutes les legislations du monde, peuvent atteindre des proportions phenomenales! A cela it faut ajouter que d'une maniere generale, comme le souligne Alexis THAMBWE - MWAMBA, "l'objectivite du contentieux douanier, c'est-A-dire la prise en compte du seul fait constitutif de l'infraction ne laisse pas de place a l'appreciation, toute subjective, de degre de culpabilite de l'infracteur." ¹⁷⁵

Le renversement du fardeau de la preuve est aussi une caracteristique importante du droit douanier. C'est au detenteur de la marchandise suspect& par la douane d'apporter la preuve du contraire, et non a l'administration de prouver ses allegations. Le seul fait de posseder une marchandise d'origine etrangere met son detenteur dans l'obligation d'être en regle vis-à-vis de la douane et de pouvoir le prouver a toute requisition.

Cette efficacite explique aussi l'existence du droit de transaction qui est, sans nul doute, la construction juridique de plus universellement rependue. En effet, les litiges avec la douane ne sont permanents et it n'est pas rare qu'une operation de mise en douane ne debouche sur un contentieux. Si les tribunaux avaient a en connaltre chaque fois, on assisterait a un encombrement fantastique de l'appareil judiciaire et si les tribunaux devaient appliquer la rigueur de toutes ces penalites, it n'y aurait plus de vie economique

¹⁷⁵ THAMBWE - MWAMBA, A.,Droit douanier ZaTrois, Kinshasa, P.0 .Z.,1996, p.42.

possible. Les juges n'ont en regle generale aucune possibilite d'apprecier la bonne foi ou d'alleger les penalites encourues par des circonstances attenuantes. Pour Maurice COZIAN,¹⁷⁶ les prerogatives de r administration fiscale sont considerables : requite exige que les garanties des contribuables soient efficacement assurees. D'oti l'importance des recours.

Pour toutes ces raisons, la loi reconnalt, d'une maniere tout a fait universelle, au chef de radministration des dm^-lanes le pouvoir de regler a ramiable les contentieux donaniers. Ce droit de transaction est, Bien stir, assortie de conditions pour garantir une relative objectivite dans la solution des litiges. A noter que ce droit ne petit jamais s'exercer a regard des sanctions entraMant perte de liberte, peines de prison ou de servitude penale qui, dans tous les cas ne peuvent etre prononcees que par un juge.

Faire fonctionner l'administration des douanes demande que de bonne regles soient elaborees en la matiere. Nous estimons a ce sujet que l'essentiel des regles existe en Republique Democratique du Congo. Bien stir que cette affirmation doit etre comprise avec la reserve que la legislation douaniere date de repoque coloniale.

Pour notre part, le mauvais fonctionnement de l'appareil repressif douanier trouverait son explication dans la difficulte que les agents de la douane d'un cote et les operateurs economique de l'autre eprouvent a respecter scrupuleusement la reglementation existante d'autant plus qu'elle hypotheque son efficacite.

Par ailleurs, le renforcement de l'appareil repressif douanier necessite de la. part de rautorite politique une determination dans deux voies essentielles. Celle de l'appui a la lutte contre la fraude et celle de la modernisation douaniere. Certains butoirs se dressent encore sur le chemin de cette modernisation. La legislation douaniere du Congo, comme dit plus haut, date encore curieusement, de la periode coloniale. Inutile de dire que ces textes sont devenus avec le temps totalement obsoletes, non seulement parce qu'ils temoignent pour la Republique Democratique du Congo d'une époque revolue, mais parce qu'ils ne peuvent prendre en compte les evolutions enregistrees dans les relations commerciales internationales ni les techniques modernes mises aujourd'hui a la disposition des administration donanieres.

¹⁷⁶ COZIAN, M.,Op.Cit., p.5.

Comme le mentionne encore THAMBWE - MWAMBA, "l'appui a la lutte contre la fraude est une tache de longue haleine. Ii faut que les efforts soient progressivement deployes pour enrayer ou plutot diminuer considerablement ce phenomene au Congo."

Le souhait a formuler cependant est que en modernisant ses methodes, le droit douanier, doit assouplir ses rapports avec les redevables dans la mesure ou chacun respecte la regle du jeu, mail conserve, a tout prix, son arsenal juridique contraignant et repressif pour s'en servir, le cas echeant contre les entreprises de fraude.

Nous proposons qu'il y ait une mise a jour des regles et dispositions des moyens consequents, les tarifs doivent etre a la portee de tous, surtout que la vie actuelle tend vers la mondialisation et que les frontieres doivent etre ouvertes a tous pour permettre d'avoir des devises et une motivation favorable doit etre mise a la port& du personnel douanier pour ainsi empecher la corruption.

Il y a lieu d'ameliorer les mecanismes d'applications du droit douaier en informatisant les donnees de chaque position tarifaire du type des merchandises ou autre produit pour Oviter les considerations arbitraires de la part des operateurs economiques aupres des agents de la douane.

78
CONCLUSION GENERALE

Depuis l'origine de la douane et r apparition des droits de douane, la politique douaniere se concoit comme l'ensemble des mesures prises pour fixer le niveau de la protection douaniere pour chaque produit et eventuelles manipulations des tarifs douaniers, generales ou specifiques.

Cette protection a produit des effets, notamment fiscaux, economiques et commerciaux. L'objectif qu'a poursuivi ces effets, a titre de rappel, est d'assurer la defense de l'appareil de production et d'echange contre les consequences anormales de rexterieur.

L'organisation generale des politiques douanieres s'est ()per& logiquement et chronologiquement par des arrangements bilateraux et par des conventions multilaterales dont le GATT, les unions douanieres, pour enfin arriver a son elargissement l'Organisation Mondiale de Commerce avec ses nouvelles regles preferables aux guerres commerciales et aux represailles qu'entraine le protectionnisme.

La loi douaniere defmit le cadre juridique du fonctionnement de r administration des douanes, les modalites d'action, les regles les plus contraignantes oia sont prevues et reprirnees les infractions douanieres.

Nous avons sans doute remarque que la repression en droit donanier se diff'ere sur de nombreux points de son homologue du droit commun, qui renferme certains caracteres specifiques que l'on ne rencontre nulle part. faisant ainsi de ce droit un veritable droit penal special. A rheure actuelle, it comporte des sanctions propres.

De part sa nature tres fugace, tel que le passage de la frontiere comme fait generateur de in fraude petit subvenir ponctuellement en un endroit inaccessible aux douaniers et par consequent, it est difficilement docelable du fait que ropinion publique n'apercoit pas tres bien le tort qu'elles causent au pays d'autant plus qu'il procure des produits A bon marche et gagne la sympathie des populations. C'est pourquoi est impregne d'une severite inhabituelle en droit Congolais.

Les infractions douanieres sont soumises a un regime derogatoire du droit commun tantot plus favorable, tantot moms favorable. Le regime de ces infractions est encore plus oppose que celui des infractions fiscales au droit commun repressif et it est nettement plus severe.

La severite du regime des infractions en droit douanier par rapport au droit commun repose aux sanctions patrimoniales prevues dans le code douanier qui ont particulierement un caractere reparateur en raison du prejudice cause aux interets fiscaux, dont l'administration douaniere a la charge.

En tant que mesure de reparation, l'amende fiscale qui est une sanction en droit douanier echappe en principe au sursis, au non --cumul des peines, aux circonstances attenuantes, et elle peut donner lieu A une transaction proposee par l'administration, qu'on ne trouve pas en droit commun.

Remarquons encore que dans ce domain, it y a une possibilite de transiger avec l'administration poursuivante (article 109 du Decret et 320 de l'ordonnance susmentionne), meme apres le prononce du jugement qui s'oppose au principe fondamental du droit commun (a transiger avec le coupable).

Contrairement au droit commun, Pinfraction douaniere ne s'apprecie que par son caractere purement materiel, &ant donne que le defaut d'intention coupable ne produit pas d'effet ni n'amenuise le prejudice d'annuler l'existence meme de Pinfraction.

En matiere de preuve, la loi douaniere prevoit deux moyens de preuve notamment, le proces-verbaux, l'une d'enquete en matiere douaniere et l'autre d'infraction en matiere douaniere et la presomption legale soit la presomption de culpabilite, outre ceux prevus par le droit commun (aveu, temoignage, expertise, etc.)

En matiere de responsabilite penale, les prevenus, quel que soit le degre de leur participation a la commission d'une infraction sont solidairement responsables pour les peines et amendes qui en decoulent( article 100 alinea 2 du Decret). Contrairement a la responsabilite de droit commun dite "In solidum" etc.

La repression en droit douanier se rattache an droit penal general en lui empruntant toutes les dispositions qui ne sont pas contraires aux dispositions speciales contenues dans la loi douaniere. D'oil la possibilite de se referer au droit commun notamment pour l'application des penalites dont les services de douane n'ont pas competence. En outre le service de douane ne peut proceder an saisie des objets si ce n'est que des pieces a conviction passibles a in confiscation. La confiscation ne pourra etre prononcee que par le tribunal qui est saisi de litiges penaux. Mais en cas de transaction, une exigence d'abandon des objets confiscables s'impose &ant donne que le caractere reparateur a eteint 1' action.

Enfin, au regard de ce qui precede, le droit commun et le droit douanier ne sont pas, au sens de in repression, deux domains separes par une limite intangible ; on a vu en effet qu'ils s'interpenetrent, tant en theorie qu'en pratique.

Le legislateur a entendu prendre en consideration la confusion des infractions comme it a pu vouloir y &roger ; it conviendra donc de retablir le caractere specifique de la repression douaniere, mais it ne sera jamais possible d'oublier totalement la categorie generale dont ces infractions font parties.

Parfois, l'appel a une theorie generale ou a une notion generale de la repression douaniere entrain les mOmes consequences.

La distinction n'en reste pas moins reelle puisque rinterprete observe la logalite et la specificite des infractions et que les regles du droit douanier seules precisent &endue de sa repression.

81
BIBLIOGRAPHE

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11. Ordonnance n° 79 / 144 du 15 mai 1979 portant creation d'une entreprise denommee "OFIDA".

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE

DEDICACE I I

REMERCIEMENTS

PRINCIPALES ABREVIATIONS V

INTRODUCTION GENERALE 1

CHAPITRE I. EVOLUTION HISTORIQUE DU DROIT DOUANIER 9

SECTION I. ORIGINES DE DOUANE ET POLITIQUE DOUANIERE... 11

§.1. Origines de douane 11

§2. Les droits de douane et politique douaniere 14

§3. Des effets des droits de douane 16

L Effets fiscaux 16

IL Effets economiques 17

III. Effets commerciaux 19

SECTION II. DE L' ORGANISATION GENERALE DES POLITIQUES

DOUANIERES 21

§1. Accord General sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) 21

L La clause generale du traitement de la nation la plus favorisee 22

§2. Union douaniere, zone de libre-echange 24

§3.0rganisation Mondiale de Commerce (O.M. C) 28

CHAPITRE II. ANALYSE JURIDIQUE DU CARACTERE SPECIFIQUE DE LA REPRESSION EN DROIT DOUANIER

30

SECTION I. DU CARACTERE GENERAL DU CONIENTIEUX 31

REPRESSIF DOUANIER 31

§1. De l'intention et de la preuve 31

L Du caractere non intentionnel 31

I L Notion de la preuve 33

A. Charge de la preuve 35

B. Moyens de la preuve 37

§2. De l'existence d'un systeme particulier de responsabilite penale et du droit de transaction. 44

I. De la responsabilite penale proprement dite et ses consequences pecuniaires 45

A.La limitation des droits des tiers 46

B.De l'exercice de l'action fiscale confide a l'Administration des douanes 47

I L Du droit de transaction 47

A. Modalites d'application 50

B. Determination du montant de in transaction 50

C. Redaction des acres transactionnels et prescription 51

SECTION II. DE LA REPRESSION PUREMENT DOUANIERE 52

§1. Les infractions douanieres 54

L Denomination 55

A. La fraude douaniere ou la contrebande (article 2 et 5 du decret) 55

B. La fausse denomination ou fausse declaration d'espece tarifaire 58

(article 5 et 96 du Decret) 58

C. La sous evaluation ou la fausse declaration des valeurs (article 43 du decret) 58

D. La fausse declaration d'origine ou de provenance (article 5 du Dead et 25 de l'Ordonnance) 59

E. Infractions tides a l'entrepOt 59

F.Infraction tide an transit et cabotage. 60

G. Autres infractions 60

II. Dude, moment et deroulement des infractions douanieres. 61

A. Duree de l'infraction. 61

B. Deroulement de l'infraction clans le temps. 63

ILL Le concours d'infractions. 66

A. Concours ideal d'infraction. 66

B. Concours materiel d'infractions. 67

§2. Les peines douanieres. 68

I. Notion 68

II. Analyse et caracteristiques des peines en matiere douaniere 70

A. L'amende fiscale 70

B. Emprisonnement ou la servitude penale 72

C. La confiscation 72

§3. Aspect critique de la repression douaniere en Republique Democratique du Congo 74

CONCLUSION GENERALE 78

BIBLIOGRAPILE 81

I. OUVRAGES 81

AUTRES SOURCES 83

TABLE DES MATIERES 84

ANNEXES 86