Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

Section II - La relation entre la société de gestion et l'OPCVM

La relation entre la société de gestion et l'OPCVM, doit être qualifiée juridiquement (§1). De cette qualification ainsi que des dispositions législatives découlent les droits et les obligations des OPCVM (§2).

§1- La qualification de la relation

La relation entre la société de gestion et l'OPCVM diffère selon qu'il s'agit d'un FCP ou d'une SICAV. Alors que la relation entre la société de gestion et le FCP a pour fondement la fiducie par la loi (I), celle qui lie la société de gestion à la SICAV peut être basée sur le contrat de fiducie ou de délégation (II).

I- La relation entre la société de gestion et le FCP

A- Le fondement : La fiducie

La qualification de la relation entre la société de gestion et le fonds commun de placement paraissait ambigüe. Cela est dû à la nature juridique du fonds commun de placement qui n'a pas de personnalité morale et l'absence de qualification claire édictée par la loi. Certains auteurs considéraient la société de gestion mandataire du FCP, d'autres fiduciaire. C'est en 2007, et par la loi n? 2007-211 du 19 février 2007^161(*) que la fiducie a été insérée dans le Code civil français, dans les articles 2011 à 2031. La société de gestion est reconnue fiduciaire du FCP^162(*). La fiducie, a été adoptée dans les pays romano-germanique, notamment l'Allemagne et le Luxembourg, mais méconnue, elle était déjà présente, quoique de façon innommée, en droit français. Le législateur ne pouvait l'admettre, car il s'agissait d'une dérogation expresse au principe de l'unicité du patrimoine, férocement défendu en droit français. Mais les nécessités du monde des affaires ont obligé le législateur à admettre l'existence de la fiducie et la réglementer.

La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires^163(*).  Le constituant ou le fiduciaire peuvent être le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires du contrat de fiducie^164(*).
Le bénéficiaire est dans ce cas le FCP.

La loi n° 520 du 6 juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires a introduit le contrat fiduciaire au Liban bien avant le droit français. La fiducie est définie comme étant " l'acte par lequel une personne physique ou morale appelée le fiduciant, confie à une personne appelée le fiduciaire, le droit de gérer et de disposer pour une durée déterminée, de droits ou de biens mobiliers, dénommés les avoirs fiduciaires". Cette loi, dans son article premier, a énuméré les sociétés financières qui peuvent être fiduciaires, entre autres les sociétés de gestion des fonds commun de placement^165(*). Par conséquent la relation entre la société de gestion et le FCP est basée sur le contrat de fiducie. Mais il est à noter que l'article 13 de la loi n?706/2005 dispose que la société de gestion doit exécuter ses obligations, sinon sa responsabilité sera engagée comme s'il s'agit d'un mandataire rémunéré. Cette stipulation pourra évoquer une confusion sur la qualification de la relation entre la société de gestion et le FCP, mais la qualification de fiducie s'imposera pour plusieurs raisons. La première est que l'article ne qualifie pas cette relation de mandat, mais impose à la société de gestion les obligations et responsabilités du mandataire. La seconde est que l'article 13 de la loi n?520 du 6 juin 1996 dispose que le contrat de fiducie est soumis aux dispositions relatives au mandat. Enfin, l'article 54 de la loi n°706/2005 déclare que les dispositions de l'article premier de la loi n?520 du 6 juin 1996 restent toujours en vigueur.

B- Les effets de la fiducie

On parle de patrimoine affecté à la gestion, à la conservation puis la transmission de l'actif fiduciaire. La notion de patrimoine d'affectation recouvre deux éléments fondamentaux : un but qui fonde l'affectation du patrimoine et un maître. Toute la difficulté est de faire en sorte que les biens transférés au fiduciaire entrent dans son patrimoine. Il en a la pleine propriété, et en même temps, il doit éviter de les considérer comme totalement siens parcequ'il a l'obligation de conservation, de gestion et de restitution. Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération de fiducie forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire^166(*). De ce principe découlent des conséquences importantes. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de faillite, ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire^167(*). Cela implique que la déclaration en faillite ou la cessation de paiement de la société de gestion n'a pas d'effet sur le FCP et les parts des souscripteurs.

   Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs^168(*). Ce principe est confirmé par les dispositions législatives et règlementaires relatives à la société de gestion et au FCP^169(*).

II- La relation entre la société de gestion et la SICAV

Selon la directive européenne n°85/611 portant coordination des dispositions législatives relatives aux OPCVM^170(*), la non désignation de la société de gestion n'est possible que lorsque la SICAV dispose d'un capital minimum de 300 000 euros. En France, la SICAV n'est pas donc obligée de désigner une société de gestion, parceque son capital initial doit être supérieur à 8 millions d'euros. Cependant, dans la pratique, la SICAV confie à une société de gestion la charge de gérer son actif. Cette relation peut être basée sur le contrat de fiducie (A) ou sur la délégation (B), et cela dans les mêmes règles que celles prévues pour les délégations consenties par des sociétés de gestion^171(*).

A- Le contrat de fiducie

Le contrat de fiducie doit être établi par écrit^172(*). En France, il doit être en plus enregistré dans le délai d'un mois à compter de sa date, au service des impôts du siège du fiduciaire, sous peine de nullité. Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité, les biens et droits transférés, la durée du transfert, qui ne peut excéder trente trois ans à compter de la signature du contrat en droit français,  l'identité de la SICAV, et celle de la société de gestion. Il doit aussi déterminer la mission de la société de gestion et l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition^173(*).

Les effets du contrat de fiducie sont ceux avancés ultérieurement lors de l'exposé de la relation entre le FCP et la société de gestion.

B- Le contrat de délégation

En droit libanais, il n'existe pas de dispositions spécifiques au contrat de délégation. Pourtant il semble qu'une délégation des tâches peut s'effectuer par la SICAV à une société de gestion dans le cadre de son agrément et de ses activités.

En France, par le biais de la délégation de gestion opérée au profit de sociétés de gestion, la gestion des SICAV obéit aux mêmes règles que celle du FCP, en dépit de la nature juridique différente d'une SICAV et d'un FCP. Lorsque la SICAV délègue sa gestion à une société de gestion de portefeuille, elle doit respecter certaines conditions. La délégation de la gestion financière, administrative ou comptable d'une SICAV est soumise à l'agrément de l'AMF^174(*). Elle ne peut porter sur la totalité des activités de la SICAV et ne doit pas entraver le bon exercice de la surveillance par l'AMF dont la SICAV fait objet. La SICAV doit mettre en place des mesures lui permettant de contrôler effectivement et à tout moment, l'activité la société de gestion de portefeuille. La délégation ne doit pas priver la SICAV de tous moyens d'exercice et de ses responsabilités et compromettre son autonomie^175(*). Le contrat de délégation, est établi par écrit. Il doit pouvoir être résilié à tout moment à l'initiative de la SICAV^176(*).

* ¹⁶¹ Publié au journal officiel du 21 février 2007.

* ¹⁶²Art 2012 et art 2015 C. civ. français

* ¹⁶³ Art 2011 C. civ . français.

* ¹⁶⁴ Art 2016 C.civ. français.

* ¹⁶⁵ L'art 54 de la loi 706/2005 précise que les dispositions de l'art 1^erde la loi n°520 du 6 juin 1996 restent toujours en vigueur.

* ¹⁶⁶V. Nota de l'art 2011 C.civ et art 7 de la loi libanaise n° 520 du 6 juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires.

* ¹⁶⁷ Art 2024 C.civ et art 10 de la loi libanaise n° 520 du 6 juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires.

* ¹⁶⁸ Art 2023 c.civ français.

* ¹⁶⁹ V. p.54, §2 - Les pouvoirs et les obligations de la société de gestion.

* ¹⁷⁰ Art 13 bis de la directive amendée par la directive 2001/108/CE.

* ¹⁷¹ I.Riassetto et M. Storck, OPCVM, éd Joly, 2002, p127, §289.

* ¹⁷² Art 2012 C.civ français et art 14 de la loi libanaise n° 520 du 6 juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires.

* ¹⁷³ Par application des articles 2018 C.civ français et 14 de la loi libanaise n° 520 du 6 juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires.

* ¹⁷⁴ Art 322-17 al2 du RG AMF.

* ¹⁷⁵ Art 322-18 RG AMF.

* ¹⁷⁶ Art 322-16-5° RG AMF.