La permanence de la qualité d'associé

Sous-section 2 : La cession dans une société de capitaux ou une S.A.R.L, une échappatoire garantie par la loi

Si les associés d'une société de personnes risquent de se voir prisonniers de leurs titres, ceux d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L. ne courent jamais ce risque. D'une part, il est plus facile de sortir d'une société par actions ou d'une S.A.R.L. que d'une société de personnes, la cession des droits sociaux dans les premières étant plus libre (Paragraphe 1). D'autre part, ladite cession est toujours garantie à l'associé par la loi^569(*). En effet, bien qu'elle puisse être soumise à agrément^570(*), celui-ci est tempéré par une obligation légale d'achat des titres dont le projet de cession a été repoussé (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une cession plus libre que celle dans une société de

personnes 

Si la cession des droits sociaux doit, en principe, être agréée par l'unanimité des associés dans les sociétés de personnes^571(*), elle obéit à un régime

plus libéral dans les sociétés de capitaux (A) et les S.A.R.L. (B).

A- Une cession plus libre dans les sociétés de capitaux 

Le régime légal de cession le plus libéral s'applique dans les sociétés de capitaux à savoir les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions^572(*). Dans ces sociétés, le principe est celui de la libre cessibilité des actions^573(*). Les actions y sont en principe^574(*) librement cessibles puisque la loi n'exige aucune autorisation des coassociés de celui qui envisage la cession de ses titres. A cet égard, les actionnaires bénéficient d'un droit fondamental de céder leurs actions. Ainsi, M. Philippe MERLE a-t-il écrit que « la loi par certaines de ses dispositions impératives, et la jurisprudence ont reconnu que l'actionnaire était titulaire de droits irréductibles, de droits propres (ou encore droits individuels) auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte ». Parmi ces droits figure celui de sortir de la société en cédant ses actions^575(*) ; l'actionnaire peut, en principe, la quitter librement dès lors qu'il a trouvé un acquéreur pour ses actions^576(*). Un tel principe se justifie par le fait que contrairement aux sociétés de personnes, les sociétés par actions négligent en théorie l'intuitus personae^577(*). La personne du cessionnaire n'est donc, en principe, pas un élément à prendre en considération lorsqu'une cession d'actions est envisagée.

La libre cessibilité des actions est un principe relevant de l'ordre public^578(*) sociétaire^579(*). Par conséquent, s'il peut être aménagé^580(*), il ne peut en aucune manière être supprimé^581(*). Ainsi, une clause statutaire stipulant l'inaliénabilité des actions est-elle nulle lorsqu'elle a pour effet de rendre l'actionnaire prisonnier de ses titres ; seule une clause prévoyant une inaliénabilité temporaire peut être considérée comme valable^582(*).

Il est à remarquer que la souplesse du régime juridique de la cession des actions est complétée, lorsque la société est cotée en bourse, par l'organisation d'un marché qui rapproche acheteurs et vendeurs^583(*). Ainsi, le droit boursier, lorsqu'il trouve à s'appliquer, peut-il faciliter la réalisation de la cession des actions.

En outre, certains mécanismes offrent une porte de sortie aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne, lorsque certaines opérations sur les titres affectent la répartition de l'actionnariat. Il en est ainsi de l'offre publique d'achat (O.P.A.) obligatoire prévue par la loi portant réorganisation du marché financier. L'art. 7 (nouveau)^584(*) de cette loi dispose, en effet, que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert et par n'importe quel moyen, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer une part de droit de vote^585(*), supérieure à une proportion fixée par décret, dans une société faisant appel public à l'épargne, le conseil du marché financier peut l'ordonner soit de procéder à une offre d'achat portant sur le reste des actions qu'il ne détient pas sous forme d'une offre publique d'achat ou sous forme de procédure de maintien de prix fixé à condition que le prix dans les deux cas ne soit pas inférieur au minimum prévu par le règlement général de la bourse ».

L'art. 7 susvisé consacre le mécanisme de l'offre publique d'achat obligatoire. Ce mécanisme profite aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne. Plus précisément, lorsqu'une personne ou un groupe de personnes acquiert un bloc de titres susceptible de lui conférer la majorité des droits de vote, un actionnaire minoritaire désireux de quitter la société est en mesure de demander au C.M.F. d'imposer au majoritaire l'achat de ses titres. A cet égard, l'offre publique d'achat obligatoire a été instituée dans un souci de protection des actionnaires minoritaires pour leur permettre de céder leurs actions^586(*) et de ne pas rester prisonniers de la société. La jurisprudence tunisienne a déjà eu l'occasion de se prononcer en ce sens. C'est ainsi que par un arrêt du 1^er juillet 2003, la Cour d'appel de Tunis^587(*) avait jugé que la consécration de l'art. 7 de la loi portant réorganisation du marché financier vise à protéger les actionnaires minoritaires contre la dominance de la majorité et à ne pas les condamner à rester prisonniers de la société, en leur permettant de céder leurs actions suite à une offre publique d'achat imposée au majoritaire^588(*). Dans cette même affaire, la Cour de cassation s'était prononcée dans le même sens en évoquant également le droit de ne pas rester prisonnier de ses titres^589(*).

C'est cette même logique qui justifie la consécration de l'offre publique de retrait^590(*) (O.P.R.). L'art. 172 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières (R.G.B.V.M.T.) dispose, en effet, que « lorsqu'une personne physique ou morale ou un groupe de personnes physiques ou morales agissant de concert arrive à détenir au moins 95 % des droits de vote d'une société dont les titres sont admis à la cote ou dont les titres sont négociés sur le marché hors cote, tout autre détenteur de titres conférant des droits de vote peut demander au CMF de requérir le dépôt par cet actionnaire ou par ce groupe majoritaire d'un projet d'offre publique de retrait.

Après avoir procédé aux vérifications nécessaires, le CMF se prononce sur la demande qui lui est présentée et s'il la déclare recevable, il la notifie à l'actionnaire ou au groupe majoritaire et lui impose le lancement d'une offre publique de retrait ».

Le minoritaire dans une société cotée en bourse peut ainsi solliciter du C.M.F. qu'il contraigne le majoritaire à lancer une O.P.R. visant l'achat de ses titres. Ce mécanisme offre un droit de sortie au minoritaire lorsque le majoritaire devient « écrasant », si l'on peut traduire ainsi le fait d'atteindre, seul ou de concert, le seuil de 95 % des droits de vote^591(*).

L'offre publique d'achat obligatoire et l'offre publique de retrait se justifient par le fait que les prises de contrôle mettent en cause la valorisation de la participation des minoritaires. « Il faut prendre conscience que toute prise de contrôle implique une réorganisation, une modification du jeu interne »^592(*) dans la société. « C'est le problème du risque politique de l'actionnaire minoritaire, risque doublé d'un risque économique : après une prise de contrôle, il n'est pas rare que le cours des actions acquises s'effondre. En fait, les actionnaires minoritaires risquent de se trouver dans un environnement hostile et à la tête d'un patrimoine diminué »^593(*). Dans ces conditions, il était nécessaire d'offrir aux minoritaires une porte de sortie de la société.

Au total, la sortie des associés d'une société de capitaux est plus libre que celle d'une société de personnes. La même affirmation se vérifie également en ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée.

B- Une cession plus libre dans les S.A.R.L. 

Si la cession des parts d'une société de personnes exige, en principe, l'accord unanime des associés, celle d'une S.A.R.L. est plus libre. En effet, l'art. 109 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social »^594(*).

L'article susvisé prévoit les conditions de fond^595(*) de la cession des parts d'une S.A.R.L. Il ressort de la lecture de cet article que ladite cession varie avec la qualité de l'acquéreur ; la personne de celui-ci est, en effet, à considérer. Ainsi, la cession est-elle libre lorsqu'elle est réalisée entre associés ; le cédant n'est tenu d'obtenir aucun agrément de ses coassociés. Bien que ladite cession ne soit pas expressément visée par l'art. 109, elle est en principe libre car elle n'a pas d'effet l'entrée d'un nouvel associé dans la société^596(*). En revanche, la cession à des tiers^597(*) requiert l'approbation des autres associés, soit de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social^598(*). L'exigence d'une telle majorité trouve son fondement dans l'intuitus personae qui anime les sociétés à responsabilité limitée^599(*) et qui les conduit à préserver leur intérêt en empêchant l'entrée de tiers indésirables.

L'analyse de la cession des titres dans les sociétés de capitaux ainsi que dans les sociétés à responsabilité limitée montre qu'elle est soumise à un régime légal plus libéral que celui qui s'applique aux sociétés de personnes. Mieux encore, si l'associé risque de se voir prisonnier de ces dernières, il ne court jamais ce risque dans les premières, à partir du moment où il trouve un acquéreur pour ses titres, puisque la loi impose une obligation de rachat en cas de refus d'agrément.

Paragraphe 2 : Une cession garantie par l'obligation légale d'achat en

cas de refus d'agrément

Le mécanisme de l'agrément consiste à soumettre un cessionnaire de droits sociaux à l'accord de la société. Ce mécanisme confère donc à celle-ci la faculté de refuser l'entrée d'un candidat associé, lui assurant de la sorte un contrôle préventif de sa composition.

Qu'il s'agisse d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L., si l'agrément de cession n'a pas été donné à l'associé désireux de quitter la société, le refus d'agrément n'a pas pour conséquence de rendre celui-ci prisonnier de la société. La loi impose, en effet, une obligation d'achat des titres dont le projet de cession a été refusé. Avant d'aborder ladite obligation, il convient d'abord de préciser les cas dans lesquels il peut y avoir refus d'agrément.

S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, on a déjà vu que la cession des parts sociales à un tiers requiert l'accord de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social^600(*).

Pour ce qui est des sociétés de capitaux, la cession des actions peut être soumise à une clause d'agrément^601(*). Celle-ci constitue une atteinte légale au principe de la libre cessibilité des actions. A cet égard, l'art. 321 du C.S.C.^602(*) dispose, dans son alinéa premier, que « sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession à un tiers^603(*). d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne^604(*), peut être soumise à l'agrément de la société par une clause

statutaire^605(*) »^606(*).

Il est à noter que les clauses d'agrément permettent d'introduire une dose d'intuitus personae dans les sociétés de capitaux théoriquement caractérisées par l'anonymat^607(*). Ainsi qu'il a été écrit, par le jeu des clauses d'agrément, « les associés peuvent s'assurer d'une maîtrise des mouvements de titres qu'il ne faut jamais réduire à un simple flux financier car la pratique montre combien la personnalité des détenteurs d'actions compte pour la pérennité de l'entreprise sociétaire »^608(*). En effet, l'associé cédant quitte le groupement et le cessionnaire le remplace et entre, à son tour, dans la société^609(*). L'ambiance au sein de la personne morale risque alors de subir certains changements ; des dissentiments entre les associés, voire une modification de la majorité^610(*), peuvent apparaître^611(*) ce qui, dans les deux cas, produit des conséquences souvent déterminantes pour l'avenir de la société^612(*). La prise en considération de la personne traduit ici le souci de protéger la cohésion ou la stabilité de l'actionnariat. Dans d'autres hypothèses, elle peut traduire le souci de prémunir la société contre l'arrivée d'une personne concurrente dont l'unique dessein est de rechercher la disparition de la société^613(*). Par conséquent, l'insertion dans les statuts d'une clause d'agrément a pour but de protéger l'intérêt social. On comprend, dès lors, aisément que les associés déjà en place ressentent la nécessité de choisir le nouvel arrivant, d'étudier sa personnalité et ses motivations avant de l'accepter en leur sein^614(*).

Que ce soit dans les sociétés de capitaux ou dans les S.A.R.L., le refus d'agrément est une décision discrétionnaire qui n'a pas à être motivée^615(*). Il n'en demeure pas moins qu'une telle décision s'accompagne d'une obligation légale d'achat des titres dont le projet de cession a été repoussé. La nécessité d'obtenir un agrément ne doit pas, en effet, avoir pour conséquence de rendre l'associé prisonnier de la société^616(*).

L'obligation d'achat dans les sociétés de capitaux est prévue par l'art. 321 du C.S.C.^617(*) qui dispose, dans son al. 4, que « si la société n'agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d'administration ou le directoire est tenu, dans un délai de trois mois^618(*) à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société elle-même. Dans ce dernier cas, le capital social devra être réduit de l'équivalent de la valeur de ces actions ». Le même article ajoute qu'« à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent, si l'achat n'est pas réalisé, l'agrément est considéré comme donné ».

En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée, la même obligation est prévue par l'art. 109 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 4, que « si la société manifeste son refus d'approuver la cession, les associés sont tenus d'acquérir ou de faire acquérir les parts dans un délai de trois mois^619(*) à compter de la date du refus ». Le même article ajoute que « la société peut également, dans le même délai et avec le consentement express du cédant, racheter les parts au prix fixé selon les modalités énoncées ci-dessus^620(*) et réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts cédées^621(*)...

Si à l'expiration du délai imparti aucune des solutions prévues au présent article n'est intervenue, l'associé pourra réaliser la cession initialement prévue ».

Il ressort des articles 321 et 109 précités que si le projet de cession est refusé, une obligation^622(*) pèse sur les associés non cédants : acquérir ou faire acquérir les titres dans un délai de trois mois à compter de la date où la société manifeste son refus. Si à l'expiration de ce délai l'achat n'est pas réalisé, l'associé désireux de quitter la société peut réaliser le projet de cession qui a été repoussé. L'objectif de cette règle est clair : l'associé cédant ne doit pas demeurer à la merci de la société au-delà d'un certain délai. Le législateur est, par conséquent, orienté vers une préservation du droit du cédant de quitter la société^623(*), droit qui compte beaucoup dans l'équilibre d'ensemble du dispositif légal de l'agrément^624(*).

Ainsi, la cession des titres constitue-t-elle une échappatoire garantie par la loi aux associés des sociétés de capitaux et des S.A.R.L. Parmi les droits dont jouit tout actionnaire figure, en effet, celui de céder ses actions, nul ne pouvant être prisonnier de ses titres^625(*). Bien que cette liberté de cession, principe d'ordre public^626(*), puisse être limitée par le jeu des clauses d'agrément, elle ne peut en aucun cas disparaître intégralement. Pour être valable, une clause d'agrément doit donc être assortie d'une obligation de « préemption »^627(*). Une clause d'agrément pure et simple est, par conséquent, nulle. Dans les S.A.R.L. également, si la subordination de la cession à un tiers à l'accord de la majorité de trois quarts risque de rendre l'associé prisonnier de la société, l'obligation d'achat instituée par la loi permet d'éviter cet inconvénient. Il s'agit là d'une innovation apportée par le C.S.C. Sous l'empire du C. com., lorsqu'un associé d'une S.A.R.L. désirait la quitter et qu'il n'obtenait pas l'approbation de la cession, aucune obligation d'achat n'était prévue par la loi^628(*). Dans ce cas, l'associé risquait de se voir prisonnier de la société^629(*) et ne pouvait que demander la dissolution de celle-ci pour pouvoir en sortir. Le désir de l'associé de quitter la société pouvait donc entraîner la disparition de celle-ci. Un tel risque n'existe plus depuis l'entrée en vigueur du C.S.C.^630(*) ; l'obligation d'achat par lui instituée assure à l'associé la sortie de la société, sortie d'autant plus assurée que cette obligation relève de l'ordre public^631(*). Ladite obligation permet ainsi la conciliation des intérêts en présence. Elle permet à l'associé de quitter la société et à celle-ci de survivre tout en empêchant l'entrée en son sein de tiers indésirables.

Il est à noter qu'en cas de refus d'agrément, l'associé peut logiquement renoncer à son projet de cession et conserver ses titres^632(*). Il s'agit là du droit de repentir^633(*). Une telle affirmation vaut aussi bien pour la S.A. que pour la S.A.R.L., compte tenu de la similitude des dispositions en la matière^634(*). Ainsi, le cédant demeure-t-il parfaitement libre de renoncer à la cession comme de la poursuivre dans les conditions qui font suite au refus d'agrément du cessionnaire proposé, selon l'appréciation que lui-même portera en fonction de ses intérêts^635(*). Il en est ainsi si, par exemple, le prix de cession fixé par l'expert^636(*) est inférieur à celui pour lequel l'actionnaire avait trouvé un cessionnaire. Dans ce cas et pour éviter que le mécanisme d'achat ne se retourne finalement contre lui^637(*), l'associé est en mesure de renoncer à la cession et de conserver sa qualité.

Au total, le régime des cessions des actions et des parts sociales s'articule autour de deux axes : d'une part, le respect des intérêts de la société et des associés non cédants, lesquels peuvent refuser d'agréer un projet de cession ; d'autre part, le respect des intérêts des associés cédants. Aucune contrainte ne peut, en effet, procéder des articles 321 et 109 du C.S.C. à l'encontre du cédant, lorsque la société n'a pas consenti la cession. D'abord, l'agrément légal ou statutaire, selon la forme sociale, n'est pas un obstacle à la sortie d'un associé d'une société de capitaux ou d'une société à responsabilité limitée, puisque le législateur a réglementé l'obligation d'achat qui doit accompagner le refus d'agrément. Il n'y a donc pas de cas, dans ces sociétés, où l'associé risque de demeurer prisonnier de ses titres^638(*). Ensuite, le cédant a la possibilité de revenir sur sa décision initiale de quitter la société ; le mécanisme de l'agrément ne doit pas se retourner contre lui en l'obligeant à vendre dans des conditions différentes de celles qui avaient pu le déterminer à envisager son projet de cession, notamment à un acquéreur différent ou à un prix différent^639(*).

La cession des titres constitue ainsi une échappatoire à l'associé désireux de quitter la société. A côté de la cession, qui constitue le mode normal de sortie à l'initiative de l'associé, il en existe un autre à savoir le retrait.

* ⁵⁶⁹ A condition, toutefois, de trouver un acquéreur.

* ⁵⁷⁰ Agrément statutaire dans les sociétés de capitaux (art. 321 du C.S.C.) et agrément légal dans les S.A.R.L. (art. 109 du C.S.C.).

* ⁵⁷¹ V. supra p. 104 et s.

* ⁵⁷² Les sociétés de capitaux ou sociétés par actions sont régies par le livre quatre du C.S.C.

* ⁵⁷³ V. CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 280 ; Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, Bull. civ. 1987, p. 190.

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÚÑÈí åÇÔã ãä Þå ÇáÞÖÇÁ í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÌÇÑíÉ (ÇáÕÇÏÑ ÎáÇá ÇáÓäæÇÊ ÇáËáÇË ÇáÎíÑÉ) ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1990 Õ ; 261.ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÇáÚÇÈÏ Íæá ãÈÏ ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÇáÓåã í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1993 Õ.  183 ; ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 80 æ81.

V. également en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 367 et s. ; Alfred JAUFFRET, op. cit., p. 252 ; Bernard SAINTOURENS, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. soc. 2004, p. 611 ; J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc. V. en jurisprudence française Cass., 2 janvier 1924, Rev. soc. 1925, p. 72 ; Tribunal civil de la Seine, 21 janvier 1925, Rev. soc. 1925, p. 481. Il est à noter qu'il faut distinguer cessibilité et négociabilité. En effet, « la cessibilité touche à la question de l'accord de la société pour céder ou transmettre les droits : lorsqu'il y a libre cessibilité l'accord n'est pas nécessaire. La négociabilité s'intéresse aux formes qui vont être requises pour transférer le droit et aux effets de la transmission : la négociabilité dispense des formalités de la cession de créance, autorise les modes simplifiés du droit commercial », J.-C. HALLOUIN, note sous Cass. com., 6 mai 2003, D. 2004, sommaires commentés, p. 273.

* ⁵⁷⁴ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être atténué par le jeu des clauses d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁷⁵ Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 342.

* ⁵⁷⁶ Sur le plan formel, un simple virement de compte à compte suffit pour réaliser la cession des actions, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux formalités de la cession de créance.

* ⁵⁷⁷??C?? ?? ??C C?I??? E???? E? ???? ?? EII? C??C?? ?E???? C??E?CI C?C?E?CI?E ??O??CE C?E?C??E? ???? ?CE? C????? ?. 80 ?81 : ???? C?O??CE C?I??E C?C?? EI?? ??EI? " ??E?? ??? ???E EIC?? ??ICE C?????E ?? ??? C??C? E?? C?O??C? ??E? C?U?EC? ?? C?O??E... ??? ?CE? C????E EI?? ??? C??ECI? C?E? C?E?E ????C O??E C??C? ?C?E? ???E ???C C?C?EEC? C??CI? C?I?? C??C? ".

V. en droit français J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc., p. 441 : « c'est le trait caractéristique de l'action que l'actionnaire puisse en disposer librement sans le consentement de ses co-associés ; le nom ou la personnalité de l'actionnaire n'intéresse pas la société ».

* ⁵⁷⁸ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc.

* ⁵⁷⁹ Sur l'ordre public sociétaire, v. Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonction-nement de la société anonyme, p. 355 et s.

* ⁵⁸⁰ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être aménagé par l'insertion dans les statuts d'une clause d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁸¹ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc. :

" ÇáÊÏÇæá áÇ íÌæÒ ÅáÛÇÄå í äÙÇã ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã æÅáÇ ÞÏÊ ØÈíÚÊåÇ ßÔÑßÉ ãæÇá ÈÇáÅÖÇÉ Åáì äå íãËá ÎÑÞÇ ÕÑíÍÇ áãÈÏÅ ÍÑíÉ ÇáÊÏÇæá ... ÇáÐí íåã ÇáäÙÇã ÇáÚÇã ".

* ⁵⁸² V. en ce sens CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note H. HOVASSE. En l'espèce, les actionnaires d'une S.A. s'étaient liés par un accord extrastatutaire, d'une durée de trois ans, qui établissait une inaliénabilité des actions. L'un des actionnaires a contesté la validité du pacte en lui reprochant de porter atteinte à la libre cessibilité des actions. La Cour d'appel de Poitiers écarte cette critique au motif que ledit pacte ne porte « atteinte au principe de la libre cessibilité des actions que de manière temporaire ».

* ⁵⁸³ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 96.

* ⁵⁸⁴ Art. 7 (nouveau) tel qu'abrogé et remplacé par les dispositions de l'art. 16 de la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005, relative au renforcement de la sécurité des relations financières.

* ⁵⁸⁵ L'ancien article 7 était, à cet égard, plus clair. Il disposait que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer le contrôle majoritaire en droits de vote, dans une société faisant appel public à l'épargne, le Conseil du Marché Financier peut lui ordonner soit de procéder à une offre publique d'achat soit de se soumettre à une procédure de maintien de cours enregistrés en bourse dans les conditions fixées par le règlement général de la bourse ».

* ⁵⁸⁶ V., dans le même sens, en droit français Laurent FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du Règlement Général du Conseil des Marchés financiers, Mélanges AEDBF-France II, éd. Banque, 1999, p. 201.

* ⁵⁸⁷ C'est la Cour d'appel de Tunis qui connaît des appels formés contre les décisions du C.M.F. (art. 54 de loi portant réorganisation du marché financier, loi préc.).

* ⁵⁸⁸ CA Tunis, arrêt n° 663 du 1^er juillet 2003. V. annexes :

" ÍíË ä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå ... íÌÏ ÓÇÓå ÇáÞÇäæäí í ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÇáÐí íãßä ÇáãÓÊä ÖÏåÇ ãä ÇÊÎÇÐ ãËá åÐÇ ÇáÞÑÇÑ æåæ íäåÖ ÓÇÓÇ Úáì ÑÛÈÉ ÊÔÑíÚíÉ ãáÍÉ í ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä ÓíØÑÉ ÇáÛáÈíÉ æÈÞÇÆåã ÓÌäÇÁ áåã...

æÍíË æÊÓíÓÇ Úáíå Åä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå åæ ÞÑÇÑ ãØÇÈÞ ááÞÇäæä æãÔÑæÚ ÇáãÑ ÇáÐí íÊÌå ÅÞÑÇÑå æÅÌÑÇÁ ÇáÚãá Èå ".

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÚÏÏ 8697 ÇáãÄÑÎ í 14 íÑí 2005 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÏÇÎáÉ ÇáÓÊÇÐ ÕÇáÍ ÇáÖÇæí ãÌÇá ÊÏÎá ÇáÞÖÇÁ í ÍãÇíÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÍÇÖÑÉ áÞíÊ ÎáÇá ÇáãáÊÞì ÇáÌåæí ÇáÐí äÙãÊå ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ÇáãÚåÏ ÇáÚáì ááÞÖÇÁ ÈÚäæÇä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ æÇáÍãÇíÉ ÇáÞÖÇÆíÉ íæã 16 Ñíá 2005 Õ. 8.

* ⁵⁸⁹ C. cass. T., arrêt n° 29262 du 6 juillet 2004. V. annexes :

æÍíË ä ÇáåÏ ãä Óä ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÓæÞ ÇáãÇáíÉ " åæ ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä åíãäÉ ÇáÛáÈíÉ æÇáÍíáæáÉ Ïæä ÇáÇäÑÇÏ ÈÇáÞÑÇÑ æÇÍÊßÇÑ ÇáÓáØÉ ÏÇÎá ÔÑßÉ ãÓÇåãÉ ÚÇãÉ ÈÍíË ÓÎÑÊ áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÂáíÉ ÇáÊÏÎá ÇáæÑí ÚÈÑ ãÑ æÅáÒÇã ãßÊÓÈ ÛáÈíÉ ÍÞæÞ ÇáÇÞÊÑÇÚ áÊÞÏíã ÚÑÖ Úãæãí áÔÑÇÁ ÈÞíÉ ÇáÓåã ÈÇáÓÚÑ ÇáãÊÏÇæá ãäØáÞÇ æÈÐáß íÊÍÑÑ ÈÞíÉ ÇáãÓÇåãíä ãä æÖÚ ÇáÇÍÊÈÇÓ ÇáÐí áæÇ äÓåã íå ÅãÇ ÈÈíÚ Óåãåã æÇáÎáÇÕ ãä ÍÇáÉ ÇáÓÌäÇÁ æ ÇáÈÞÇÁ Úä ÇÎÊíÇÑ æÅÑÇÏÉ ÍÑÉ ...

æÍíË ÏÑßÊ ãÍßãÉ ÇáÞÑÇÑ ÇáãäÊÞÏ ãä ÎáÇá ÞÖÇÆåÇ åÐÇ ÇáÏæÑ Çáãæßæá áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÓÊãÏÉ Ðáß ãä ÍßÇã ÇáÞÇäæä ÇáãÊÚáÞ ÈÅÚÇÏÉ ÊåíÆÉ åÐå ÇáÓæÞ ãÄæáÉ äÕæÕå æÍßÇãå ÈØÑíÞÉ ÞÇäæäíÉ ÓáíãÉ æÕáÊåÇ Åáì ÇáäÊíÌÉ ÇáãÕÑÍ ÈåÇ...".

* ⁵⁹⁰ Il est à noter que l'O.P.R. ne constitue pas un droit de retrait au sens strict. Il s'agit plutôt d'une cession d'actions.

* ⁵⁹¹ Cette expression est empruntée à Marie-Anne FRISON-ROCHE, La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires, Rev. jurisp. com. novembre 1998, n° spécial : la prise de contrôle d'une société, p. 98.

* ⁵⁹² Alain COURET, Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires, Bull. Joly, 1^er avril 1992, n° 4, p. 363.

* ⁵⁹³ Ibid.

* ⁵⁹⁴ Cette même règle était prévue par l'ancien article 171 du C. com.

* ⁵⁹⁵ La cession des parts d'une S.A.R.L. obéit, en outre, à des conditions de forme. C'est ainsi que l'art. 110 du C.S.C. dispose que « la cession des parts sociales doit être constatée par un écrit comportant une signature légalisée des parties. Cette cession ne sera opposable à la société que si les conditions fixées à l'article 109 précédent ont été respectées et qu'elle aura été signifiée à la société ». De son côté, l'art. 111 du même code dispose qu'« un registre des associés est tenu au siège social sous la responsabilité du gérant, où sont obligatoirement consignées les mentions suivantes : ... 3) les cessions et les transmissions de parts sociales avec mention de la date de l'opération et son enregistrement en cas de cession entre vifs. Le même article ajoute, dans son al. 3, que « les cessions et les transmissions ne seront opposables à la société qu'à dater de leur inscription sur le registre des associés ou de leur signification selon les conditions édictées à l'article 109 du présent code ». Il est à noter que si la signification de la cession n'est pas faite à la société, le cédant conserve à son égard sa qualité d'associé. Il est aussi à noter que la connaissance personnelle de la cession par les coassociés ne dispense pas l'associé cédant d'une signification régulière à la société, personne morale juridiquement distincte des associés. V. en ce sens Ahmed OMRANE, Cours de droit des sociétés destiné aux étudiants de mastère en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2005-2006, non polycopié. V. également en droit français C. cass. (Assemblées plénières), 1^er mars 1950, J.C.P. 1950, n° 5583 ; CA d'Aix-Marseille, 25 mai 1954, Gaz. Pal. 1954, 2^ème partie, p. 87.

* ⁵⁹⁶ Les statuts peuvent, cependant, limiter cette liberté en exigeant l'accord des autres associés. V. Khaled THABET, Les SARL et les SUARL dans le nouveau Code des sociétés commerciales, éd. C.L.E., Tunis, 2001, p. 71 : « le CSC n'a pas réglementé les transactions sur les parts sociales entre les associés d'une SARL. Il n'a réglementé que les opérations de cession à des tiers. Il s'ensuit que ce sont les statuts qui doivent préciser les modalités de cession entre associés. A défaut, les parts sont librement cessibles entre associés... Les statuts peuvent par exemple prévoir les mêmes règles applicables aux opérations de cession à des tiers ».

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ÇáÊÚÇÖÏíÉ ÇáÚãÇáíÉ ááØÈÇÚÉ æÇáäÔÑ ÕÇÞÓ 1993 Õ. 49 : " ÇáÅÍÇáÉ ááÔÑíß áÇ Êßæä ãÈÏÆíÇ ãÞíÏÉ áäåÇ áÇ ÊãÓ ÈÊÑßíÈÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊí ÊÈÞì ãßæäÉ ãä ÇáÔÎÇÕ äÓåã ... æäåã Ðáß ãä ÊÍÑíÑ ÇáÕá 171 ã Ê ÇáÐí íÊÚáÞ ÈÇáÅÍÇáÉ Åáì ÛíÑ ÇáÔÑßÇÁ æÊÊÌå ÞÑÇÁÊå ÚßÓíÇ... ÛíÑ ä ÇáÔÑßÇÁ íãßäåã ÅÏÑÇÌ Õá í ÇáÞÇäæä ÇáÓÇÓí ááÔÑßÉ íÌÚáæä íå ÔÑæØÇ ÊÍÏÏ ßííÉ ÅÍÇáÉ ÍÕÕ ÔÑíß æ ÔÑßÇÁ æÐáß ÞÕÏ ÇáÍÇÙ Úáì äæÚ ãä ÊæÇÒä ÇáÞæì ÏÇÎá ÇáÔÑßÉ ßä äÊÇÏì ãËáÇ ä íßæä ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ åæ ÕÇÍÈ ÇáÍÕÕ ÇáÊí ÊÌÚáå ãÇáßÇ áËáÇËÉ ÑÈÇÚ ÑÓ ÇáãÇá æ ßËÑ. ÛíÑ äå æí ßá ÇáÍÇáÇÊ áÇ íãßä áÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ Èíä ÇáÔÑßÇÁ ÇÚÊãÇÏ ÔÑæØ ÞÓì ãä Êáß ÇáÊí Êåã ÇáÅÍÇáÉ áÛíÑ ÇáÔÑßÇÁ ".

* ⁵⁹⁷ Le mot « tiers » n'a pas toujours la même signification. Dans les S.A.R.L., les tiers s'entendent de tous ceux qui sont extérieurs au cercle des associés. Dans les S.A., la notion de tiers est plus restrictive (art. 321, al. 1^er du C.S.C.). Sur la cession des parts sociales à un tiers dans les S.A.R.L., v. l'algorithme réalisé par M. Abderraouf YAICH, Le nouveau droit des sociétés commerciales, éd. Raouf YAICH, Sfax, 2006, p. 215. V. annexes.

* ⁵⁹⁸ Il s'agit d'une majorité double, c'est-à-dire en nombre et en pourcentage du capital social. Il est à noter que « les statuts pourront prévoir ... une réduction de la majorité requise » (art. 109, al. 10 du C.S.C.).

* ⁵⁹⁹ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. .80 íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 48 æ49 : " ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ åí í ÇáÛÇáÈ ãßæäÉ ãä ÔÎÇÕ íÚÑ ÈÚÖåã ÇáÈÚÖ æíÑÛÈæä í ÇáÇÔÊÑÇß Öãä ÅØÇÑåÇ ÈÇÚÊÈÇÑ ÚáÇÞÇÊåã ÇáÔÎÕíÉ æáÇ æÈÇáÐÇÊ. áÐÇ ßÇä ãä ÇáæÌíå ÊÞííÏ ÅãßÇäíÉ ÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ ááÛíÑ ".

* ⁶⁰⁰ Art. 109, al. 1^er du C.S.C. V. supra p. 111.

* ⁶⁰¹ Sur les clauses d'agrément, v. Cass. civ. n° 15279 du 12 mars 1987, Bull. civ. 1987, p 190 ; CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 280 ; Cass. civ. n° 15622 du 1^er juin 1989, R.J.L. 1990, n° 10, p. 71 ; Youssef KNANI, La clause d'agrément et de préemption. Incertitude de la jurisprudence et insuffisance des textes, R.T.D. 1992, p. 241 et s. ; Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255 ; Nadhir BEN AMMOU, Société et contrat (Notations sur l'esprit contractuel du Code des sociétés commerciales), art. préc., p. 45 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÚÑÈí åÇÔã ãä Þå ÇáÞÖÇÁ í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÌÇÑíÉ (ÇáÕÇÏÑ ÎáÇá ÇáÓäæÇÊ ÇáËáÇË ÇáÎíÑÉ) ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ; ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÇáÚÇÈÏ Íæá ãÈÏ ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÇáÓåã í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ?. 194 ??C E?I.

V. en droit français Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, J.C.P., éd. E, 2005, n° 1587, p. 1882 ; M. CARTERON, Clauses d'agrément et intérêt social, Rev. soc. 1968, p. 261.

* ⁶⁰² Il est à noter que les clauses d'agrément n'étaient pas réglementées par le Code de commerce. Sous l'empire de ce code, leur validité était discutée tant au niveau de la jurisprudence que de la doctrine. Pour une position hostile à la validité desdites clauses, v., à titre d'exemple, Cass. civ. n° 15279 du 12 mars 1987, arrêt préc. Pour la Cour de cassation, une telle solution est conforme à l'article 48 du C. com. qui posait expressément le principe de la libre cessibilité des actions. Pour une position favorable à la validité des clauses d'agrément, v. CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, préc. ; Cass. civ. n° 15622 du 1^er juin 1989, préc. Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que lesdites clauses ne font pas obstacle de manière absolue à la libre cessibilité des actions. Sur l'ensemble de la question, v. Youssef KNANI, La clause d'agrément et de préemption. Incertitude de la jurisprudence et insuffisance des textes, art. préc. Avec le Code des sociétés commerciales, le législateur a pris position. Les clauses d'agrément sont expressément reconnues valables.

* ⁶⁰³ L'art. 321 du C.S.C. adopte une conception restrictive de la notion de tiers puisqu'il exclut le conjoint, les ascendants et les descendants de l'associé.

* ⁶⁰⁴ Le domaine des clauses d'agrément est limité puisque l'art. 321 du C.S.C. les admet seulement dans les cessions en faveur des tiers et uniquement dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne. L'article 18 de la loi portant réorganisation du marché financier prévoit, en effet, que les clauses d'agrément et de préemption prévues dans les statuts des sociétés faisant appel public à l'épargne sont inopposables à l'acquéreur des actions non entièrement libérées en cas d'exécution en bourse. En outre, l'art. 22 de cette même loi dispose que « l'admission des actions à la cote de la bourse vaut pour la société concernée renonciation de plein droit à toute clause d'agrément et de préemption prévue par ses statuts », Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. au niveau de la doctrine Abdessattar KHOUILDI, Les sociétés faisant appel public à l'épargne, R.J.L. juin 1997, p. 23 : « cette clause d'agrément ne peut figurer dans les statuts d'une société qui fait appel public à l'épargne car logiquement, il est anormal de vouloir à la fois attirer la foule anonyme des souscripteurs et exercer en même temps un contrôle sur les mouvements des titres ». Sur les sociétés faisant appel public à l'épargne, v. les articles 162 et s. du C.S.C. ; les articles 1^er à 22 de la loi portant réorganisation du marché financier, Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. aussi au niveau de la doctrine Abdessattar KHOUILDI, Les sociétés faisant appel public à l'épargne, art. préc.

Le domaine des clauses d'agrément est également restreint puisque l'art. 192 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis dispose que « les clauses restrictives des statuts telles que les clauses d'agrément et de préemption sont réputées non écrites en cas de vente judiciaire de valeurs mobilières en bourse ». Ce règlement est publié sur le site Internet www.cmf.org.tn

* ⁶⁰⁵ La clause statutaire d'agrément peut être insérée soit dans les statuts d'origine, soit en cours de vie sociale. Dans ce dernier cas, la majorité requise pour la modification des statuts suffit. A cet égard, le Tribunal de commerce de Versailles avait jugé, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation du 9 février 1937, que les restrictions apportées à la libre cessibilité des actions ne constituent pas une augmentation des engagements des actionnaires (Trib. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly 1989, 615, note Y. SEXER). Il résulte de cette interprétation que l'unanimité n'est pas nécessaire pour adopter la clause ; la majorité requise pour la modification des statuts suffit pour qu'elle soit opposable à l'associé qui ne l'a pas approuvée. Sur l'augmentation des engagements des associés, v. supra p. 63, note de bas de page n° 345.

* ⁶⁰⁶ L'art. 321 du C.S.C. est applicable aussi bien aux S.A. qu'aux S.C.A. (l'art. 391 du même code renvoie implicitement à l'art. 321).

* ⁶⁰⁷ V. en ce sens J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc., p. 441 ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 276. Selon cet auteur, les sociétés de personnes sont constituées en considération de la personne de chaque associé. Au contraire, les sociétés de capitaux « sont avant tout destinées à rassembler des capitaux. Les préoccupations de ceux qui les constituent concernent davantage les apports en numéraire ou en nature, qu'ils sont en mesure de réunir, que la personnalité des associés qui les fournissent... Pour autant, déduire de ces définitions que la prise en considération de la qualité des personnes est absente des sociétés de capitaux serait quelque peu hâtif. En effet, l'utilisation de plus en plus fréquente de clauses d'agrément et autres procédés tendant au même but ne permet plus de nier l'existence de l'intuitus personae dans les sociétés de capitaux. Les actionnaires cherchent, par le biais de techniques juridiques, à introduire une prise en considération de la personne qui, en principe, devrait se trouver exclue de leur société ». Il est à noter que les clauses d'agrément traduisent l'expression d'une certaine flexibilité du droit des sociétés. V. Bernard SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987, 457.

* ⁶⁰⁸ Bernard SAINTOURENS, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. soc. 2004, p. 611.

* ⁶⁰⁹ Il s'agit pour le cessionnaire d'un mode d'acquisition dérivé de la qualité d'associé. V. supra p. 2.

* ⁶¹⁰ í?C?? ?? ??C C?I??? E???? E? ???? ?? EII? C??C?? ?E???? C??E?CI C?C?E?CI?E ??O??CE C?E?C??E? ???? ?CE? C????? ?. 81 : " ??C?E C????? ?? O???C EU??? E???EE ??? C??C? ??? ?C ???? EU??? ??CIE C?E???? ?C?E??? ?? C?O??CE C?E?C??E. ?C??EI? ?? ??C C???C? ?? ?? ?U?E?E ??? C??C? ?? C?E? E??? ???E ?U??C ??? ?IC?E C?O??E EC?EEC? ?? C????E C??????E ???? ???C C?E???E E?U?E?E ??? C??C? ".

* ⁶¹¹ Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 278.

* ⁶¹² Certains cas de mésentente peuvent, en effet, entraîner la dissolution de la société. V. infra p. 151.

* ⁶¹³ Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 278.

* ⁶¹⁴ Ibid, p. 307.

* ⁶¹⁵ Le refus d'agrément est une décision qui n'est susceptible d'aucun recours sauf abus.

* ⁶¹⁶ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 97 ; Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, Rev. soc. 1980, p. 479.

* ⁶¹⁷ En cas de négociation des actions d'une société ne faisant pas appel public à l'épargne par des intermédiaires en bourse, c'est l'article 323 du C.S.C. qui est applicable. Cet article dispose dans ce cas que « la société doit exercer son droit d'agrément dans le délai prévu par les statuts qui ne peut excéder trente jours ouvrables à la bourse des valeurs mobilières. Si la société n'agrée pas l'acquéreur, le conseil d'administration ou le directoire est tenu dans un délai de trente jours ouvrables à la bourse des valeurs mobilières à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire ou par un tiers soit par la société en vue d'une réduction du capital. Le prix est celui de la négociation initiale. Si à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent l'achat n'est pas encore réalisé, l'agrément est réputé accordé ».

* ⁶¹⁸ Selon le même article 321, « ce délai peut être prorogé par décision de justice ».

* ⁶¹⁹ Selon le même article 109, al. 10, « les statuts pourront prévoir une abréviation des délais ».

* ⁶²⁰ Dans ce cas, l'article 109, al. 6 ajoute que « le président du tribunal de première instance du lieu du siège social peut, sur ordonnance sur requête, accorder à la société un délai de paiement qui ne peut excéder un an. Dans ce cas, les sommes dues par la société au cédant seront majorées des intérêts légaux en matière commerciale ». Une telle possibilité est accordée par le législateur dans un souci de protection de l'intérêt social.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 17 : ãäÍ ÇáãÔÑÚ ÇáÔÑßÉ " ãÇ íãßä ä íÓãì ÍÞ ÇáÅãåÇá ÅÐ íãßäåÇ ä ÊÊÍÕá ãä ÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈãÌÑÏ ÅÐä Úáì ÚÑíÖÉ Úáì Ìá áÇ íÊÌÇæÒ ÇáÓäÉ áÏÚ Ëãä ÇáÔÑÇÁ ãÚ ÇáæÇÆÖ. æ íåÏ ãäÍ åÐÇ ÇáÌá Åáì ÇáãÍÇÙÉ Úáì ÇáÊæÇÒä ÇáãÇáí ááÔÑßÉ æÊãßíäåÇ ßãÄÓÓÉ ÇÞÊÕÇÏíÉ ãä ãæÇÕáÉ äÔÇØåÇ ÑÛã ÎÑæÌ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ".

* ⁶²¹ Toutefois, l'art. 109 du C.S.C. précise que « le capital social ne peut être réduit en dessous du montant édicté à l'article 92 du présent code ». A cet égard, l'art. 92 dispose, dans son al. 1^er, que « le capital de la société à responsabilité limitée ne peut être inférieur à mille dinars. Il ne peut être réduit au-dessous de ce montant ». Le même article ajoute que « la réduction du capital social ne peut amener celui-ci à un montant inférieur au minimum légal prévu par le présent article sauf si la société à responsabilité limitée s'est transformée en une autre forme de société » et qu'« en cas d'inobservation des dispositions sus-indiquées, tout intéressé peut demander au tribunal compétent la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond en premier ressort, la régularisation a eu lieu ».

* ⁶²² Il s'agit bien d'une obligation et non pas d'un droit. « Ce serait dénaturer la loi que de permettre aux obligés de transformer leur obligation en un droit à l'encontre du cédant », Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, préc.

* ⁶²³ V. en ce sens Bernard SAINTOURENS, Le bénéfice de l'agrément tacite peut-il être refusé au gérant cessionnaire dans une SARL ? note sous 26 janvier 1993, Rev. soc. 1993, p. 422.

* ⁶²⁴ Ibid.

* ⁶²⁵ Sur le droit de ne pas rester prisonnier de la société, v. supra p. 101.

* ⁶²⁶ V. supra p. 108.

* ⁶²⁷ On vise par là l'obligation d'achat.

* ⁶²⁸ L'ancien art. 171 du C. com. disposait seulement que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social ». Il ne faisait aucune allusion à l'obligation d'achat en cas de refus d'agrément.

* ⁶²⁹ íÑÇÌÚ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : ßÇäÊ ÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ Åáì ÇáÛíÑ í ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ " ÊÓÊæÌÈ ãæÇÞÉ ÛáÈíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÐíä íãËáæä 4/3 ÑÓ ÇáãÇá Úáì ÇáÞá (ÚãáÇ ÈÇáÕá 171 ã.Ê.) æáßä í ÕæÑÉ ÚÏã ÍÕæá åÇÊå ÇáÛáÈíÉ Åä ÇáÞÇäæä ÇáÞÏíã ßÇä ãä Ôäå ä íÌÚá ÇáÔÑíß ÓÌíä ÍÕÕå æä íÊÓÈÈ ÈÐáß í ÊÌãíÏ ãÓÇåãÊå æí Ðáß äíá ãä ÍÞå í ÇáÎÑæÌ ãä ÇáÔÑßÉ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 50 : " ÇáÔÑØ ÇáãäÕæÕ Úáíå ÈÇáÕá 171 ã Ê " íÍãá í ØíÇÊå ÓáÈíÉ ßÈÑì áÇ æåí ÈÞÇÁ ÇáÔÑíß ÇáÐí áÇ íãáß ÅáÇ äÓÈÉ ÞáíáÉ ÌÏÇ í ÑÓ ÇáãÇá ÓíÑÇ áÅÑÇÏÉ ÇáÛáÈíÉ ãÑÊÈØÇ ÇÑÊÈÇØÇ ÚÖæíÇ ÈÇáÔÑßÉ áä ÚÏã ãæÇÞÉ ÛáÈíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÊí ÊãËá ËáÇËÉ ÑÈÇÚ ÑÓ ÇáãÇá Úáì ÇáÞá Úáì ÑÛÈÊå íÌÚá ÍÞæÞå í ÇáÔÑßÉ ÈáÇ ÇÆÏÉ æÇÞÏÉ ÑæÍåÇ ".

* ⁶³⁰íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÕÇáÍ ÈæÑÇÓ ÔÑßÉ ÇáÔÎÕ ÇáæÇÍÏ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ  ãáÊÞì Ïæáí Íæá ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ íæãí 5 æ6 Ñíá 2001 äÙãå ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÊæäÓ 2002 Õ. 115 : " ÇáÅÍÇáÉ í ÇáäÙÇã ÇáÞÇäæäí ááÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáãÌáÉ ÇáÌÏíÏÉ ááÔÑßÇÊ áã ÊÚÏ ßãÇ ßÇäÊ í ÇáãÌáÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÕÚÈÉ ÇáãäÇá ÍÊì åäÇß ãä ÔÈå ÇáÔÑíß í ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ ÈÇáÓíÑ ÅÐ ÕÈÍ ãä ÇáãÊíÓÑ ÅÊãÇã ÇáÅÍÇáÉ...".

* ⁶³¹ L'art. 109, al. 8 du C.S.C. prévoit que « toute clause statutaire contraire ... est réputée non avenue ».

* ⁶³² Alfred JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 253.

* ⁶³³ Sur le droit de repentir, v. en jurisprudence française Cass. com., 10 mars 1976, D. 1977, 455, note BOUSQUET ; Rev. soc. 1976, p. 332, note J. HEMARD. V. également Bernard SAINTOURENS, Le droit de repentir du cédant en cas de fixation du prix de cession des parts sociales par un expert, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, Rev. soc. 1997, p. 345.

* ⁶³⁴ V. en ce sens Bernard SAINTOURENS, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, préc.

* ⁶³⁵ Ibid.

* ⁶³⁶ Le législateur précise les modalités de fixation du prix des titres en cas de refus d'agrément et à défaut d'accord sur ce prix. Celui-ci est, en effet, déterminé par expertise. L'article 321, al. 4 (nouveau) du C.S.C., applicable aux S.A., dispose, en effet, qu'« à défaut d'accord entre les parties, le prix des actions est déterminé par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires, désigné par voie de référé par le président du tribunal de première instance du lieu du siège social ». Quant à l'article 109, al. 4 (nouveau) du même Code, régissant les S.AR.L., il dispose qu'« en cas de désaccord sur le prix de cession, sa détermination sera faite par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires, désigné soit d'un commun accord des parties, soit à la demande de la partie la plus diligente par ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal compétent ». Il est à noter que les articles 321 et 109 (nouveaux) (tels que modifiés par la loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005) précisent que le prix est fixé par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires alors que l'ancienne version de ces articles n'exigeait que la qualité d'expert judiciaire.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáØíÈ Çááæãí ÅÍÇáÉ Óåã æÍÕÕ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ æÊÕíÉ ÇáÔÑßÇÊ ãä ÎáÇá ÇáÞÇäæä ÇáãäÞÍ áÍßÇã ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÚÏÏ 65 áÓäÉ 2005 ÇáãÄÑÎ í 27 ÌæíáíÉ  2005 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÏíÓãÈÑ 2005 Õ. 18 æ19 : ÇáÌÏíÏ åäÇ ä ÇáÕá 109 ãä ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ " ßÇä íÊÍÏË Úä Çáãßá ÈÇáÊÞÏíÑ ßÎÈíÑ ÚÏáí ÈÕÉ ÚÇãÉ ÅÐ íßí ßæäå ãä ÇáÎÈÑÇÁ ÇáÚÏáííä ÈÇÊ åÐÇ ÇáÎíÑ ÒíÇÏÉ Úä ßæäå ãä ÇáÎÈÑÇÁ ÇáÚÏáííä ä Êßæä áå ÕÉ ÇáÎÈíÑ ÇáãÍÇÓÈ æÚÊÞÏ ä í åÐÇ ÇáÊÞííÏ áÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáãÕÏÑ ááÅÐä ÖãÇäÉ ßËÑ áÌãíÚ ÇáØÑÇ ãä ÇáÔÑßÉ æÇáÔÑßÇÁ æÇáãÍíá ááÍÕÕ ... æÇáÊäÞíÍ ÇáÐí ÍÕá í ÇáÕá 321 åæ Úíäå ÇáÐí ÍÕá ÈÇáäÓÈÉ ááÔÑßÉ ÇáãÍÏæÏÉ ÇáãÓÄæáíÉ ÅÐ ÕÈÍ ÇáÎÈíÑ ÇáÐí ÓíÚíäå ÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ íäÈÛí ä íßæä ÎÈíÑÇ ãÍÇÓÈÇ ".

Sur la fixation du prix de cession à dire d'expert, v. en droit français l'article 1843-4 du Code civil. V. également, Jacques MOURY, Des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers (étude des articles 1592 et 1843-4 du Code civil), Rev. soc. 1997, p. 455 ; Marie-Hélène MONSERIE-BON, Précisions sur le champ d'application de l'article 1843-4 du Code civil relatif à l'expertise sur le prix des droits sociaux, note sous Cass. civ., 6 décembre 2000, RTD com. 2001, p. 167.

* ⁶³⁷ Bernard SAINTOURENS, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, préc.

* ⁶³⁸ A condition, bien évidemment, de trouver un acquéreur pour leurs droits sociaux.

* ⁶³⁹ V. Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, préc.