Le gel des fonds en droit communautaire

Section 2. La primauté des résolutions onusiennes sur le droit communautaire

L'évolution jurisprudentielle sur la question de savoir si les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies peuvent être soumises au contrôle du juge communautaire a connu deux étapes majeures. Il convient de s'intéresser au raisonnement qui a conduit la Cour à

157 CJCE, 27 février 2007, Segi et Gestoras Pro Amnistia c./ Conseil de l'Union européenne, arrêt préc., point 53 et s.

158 CJCE, 27 février 2007, Segi et Gestoras Pro Amnistia c./ Conseil de l'Union européenne, conclusions avocat général Mengozzi, point 127.

159 « La Cour déclare au point 50 de l'arrêt Segi que « [...] les traités ont établi un système de voies de recours dans lequel les compétences de la Cour sont, en vertu de l'article 35 UE, moins étendues dans le cadre du titre VI du traité sur l'Union européenne qu'elles ne le sont au titre du traité OE. Elles le sont d'ailleurs encore moins dans le cadre du titre V. Si un système de voies de recours, et notamment un régime de responsabilité extracontractuelle autre que celui mis en place par les traités est certes envisageable, il appartient, le cas échéant, aux États membres, conformément à l'article 48 UE, de réformer le système actuellement en vigueur. »

160 « La Cour de justice de l'Union européenne n'est pas compétente en ce qui concerne les dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune, ni en ce qui concerne les actes adoptés sur leur base.

Toutefois, la Cour est compétente pour contrôler le respect de l'article 40 du traité sur l'Union européenne et se prononcer sur les recours, formés dans les conditions prévues à l'article 263, quatrième alinéa, du présent traité

concernant le contrôle de la légalité des décisions prévoyant des mesures restrictives à l'encontre de personnes physiques ou morales adoptées par le Conseil sur la base du titre V, chapitre 2, du traité sur l'Union européenne. »

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affirmer le principe du contrôle de la légalité des règlements qui assurent l'exécution des résolutions onusiennes dans l'ordre communautaire (paragraphe 2) en réponse au Tribunal qui avait conclu, face aux données du problème, à l'immunité juridictionnelle des résolutions dans l'ordre communautaire (paragraphe 1).

Paragraphe 1. Un contrôle délicat

La question de l'effet des résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies dans l'ordre juridique communautaire n'était pas nouvelle en 2005 lorsque furent portées devant le prétoire du Tribunal de première instance les affaires Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi en septembre 2005¹⁶¹. En effet, la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Bosphorus¹⁶², avait bien remarqué que l'Irlande ne faisait qu'appliquer un règlement communautaire lequel mettait en oeuvre un régime de sanctions contre la Yougoslavie. Toutefois, la Cour de Strasbourg s'était bien gardée de se prononcer sur les relations entre la CESDH et le droit des Nations Unies ainsi que sur la prévalence des obligations découlant de la Charte sur toute autre obligation des États membres. En filigrane apparaissait bien sur le contrôle juridictionnel à l'aune de la CESDH du contenu de la résolution onusienne.

Suite à ce silence, le Tribunal a estimé nécessaire de livrer son point de vue sur sa compétence juridictionnelle. Les affaires Yusuf et Kadi posaient la question dans des termes différents par rapport à la position commune. Dans la mesure où le règlement litigieux ne faisait que « recopier » les obligations figurant dans les résolutions onusiennes (la résolution 1267 (1999) et les résolutions subséquentes la mettant à jour), le Tribunal se trouvait face à un dilemme. Il était contraint dans un premier temps de s'interroger sur l'existence d'une compétence liée ou discrétionnaire des États membres et de la Communauté vis-à-vis des résolutions du Conseil de sécurité. Selon Denys Simon, cela l'amenait naturellement à se prononcer sur l'articulation entre l'ordre juridique des Nations Unies et l'ordre juridique communautaire¹⁶³. Le Tribunal pouvait ainsi dans un second temps livrer son interprétation

161 TPICE, 21 septembre 2005, Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International Foundation c./ Conseil et Commission, et Yassin Abdullah Kadi c./ Conseil et Commission, arrêts préc.

162 CEDH, Gde Ch., 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Sirketi c./ Irlande, Requête n° 45036/98. Rec. 2005-VI.

163 SIMON D., MARIATTE F., « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? - À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 », Europe, décembre 2005, comm. 12., p. 6.

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sur l'étendue de sa compétence juridictionnelle s'agissant du contrôle des actes communautaires d'exécution des résolutions onusiennes. En résumé, le juge communautaire, saisi d'un recours en annulation formé contre un règlement assurant l'exécution d'une résolution n'était-il pas amené à apprécier de la sorte, de manière incidente, la validité de cette résolution ?

Sur la première interrogation¹⁶⁴, le Tribunal, conclut formellement que les « États membres ont la faculté, et même l'obligation, de laisser inappliquée toute disposition de droit communautaire, fût-elle une disposition de droit primaire ou un principe général de ce droit, qui ferait obstacle à la bonne exécution de leurs obligations en vertu de la charte des Nations Unies »¹⁶⁵.

Dans la suite du raisonnement du Tribunal, en constatant que la Communauté n'exerce qu'une compétence liée dans l'exécution des résolutions, celui-ci décline toute compétence pour apprécier de manière incidente la légalité des résolutions du Conseil de sécurité. Il déclare ainsi que « [...] les résolutions en cause du Conseil de sécurité échappent en principe au contrôle juridictionnel du Tribunal et [...] celui-ci n'est pas autorisé à remettre en cause, fut-ce de manière incidente, leur légalité au regard du droit communautaire. Au contraire, le Tribunal est tenu, dans toute la mesure du possible, d'interpréter et d'appliquer ce droit d'une manière qui soit compatible avec les obligations des États membres au titre de la charte des Nations Unies »¹⁶⁶. Si ce refus n'exclut pas un possible contrôle de la légalité externe du règlement, tout contrôle de la légalité interne semble impossible car il reviendrait à contrôler de manière incidente la résolution¹⁶⁷.

Pourtant le Tribunal admet sa propre compétence pour contrôler de manière incidente la légalité des résolutions en cause « au regard du jus cogens, entendu comme un ordre public international qui s'impose à tous les sujets du droit international, y compris les instances de l'ONU, et auquel il est impossible de déroger »¹⁶⁸. Ce raisonnement « incongru »¹⁶⁹ et

164 Sur cette question, voir notamment SIMON D., MARIATTE F., « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? - À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 », article préc., et JACQUÉ J-P., « Le Tribunal de Première instance face aux résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies Merci monsieur le Professeur' », L'Europe des Libertés, 2006, n °19, pp. 2-6.

165 TPICE, Yusuf, point 240 ; Kadi, point 190, arrêts préc.

166 TPICE, Yusuf, point 276 ; Kadi, point 206, arrêts préc.

167 SIMON D., MARIATTE F., « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? - À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 », article préc., p. 6.

168 TPICE, Yusuf, point 277 ; Kadi, point 226, arrêts préc.

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contradictoire¹⁷⁰ permet de relativiser l'immunité juridictionnelle des résolutions onusiennes¹⁷¹. Pourtant, l'invocation du jus cogens¹⁷² en tant que normes de référence semble dès lors moins opportune lorsque le Tribunal va successivement examiner la violation des droits fondamentaux soulevés en l'espèce (protection de la propriété, droit d'être entendu et protection juridictionnelle effective) pour affirmer qu'aucun d'entre eux ne fait partie du jus cogens¹⁷³ et finalement rejeter les allégations des requérants.

Malgré la bienveillance¹⁷⁴ du Tribunal, c'est finalement un très fragile contrôle voire une absence de contrôle qui est consacré dans sa solution. Dans deux arrêts¹⁷⁵ postérieurs dont les faits sont identiques, le Tribunal confirme la vision restrictive qu'il a de sa mission juridictionnelle. Il ajoute toutefois, en réponse aux requérants qui invoquaient l'ineffectivité du mécanisme de réexamen des mesures individuelles de gel des fonds devant le Comité des sanctions du Conseil de sécurité, qu'il existe une obligation pour les États membres d'assurer la « protection diplomatique » des personnes visées par des sanctions internationales devant ledit Comité¹⁷⁶.

A la même période, lors d'un contentieux très similaire, le juge a esquissé un progrès notable en matière de contrôle juridictionnel. En effet, à propos de l'inscription de l'OMPI (voir supra p. 37) par la position commune 2001/931/PESC, le juge était aussi amené à se

169 SIMON D., MARIATTE F., « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? - À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 », article préc., p. 7.

170 Un précédent peut cependant être signalé, dans l'arrêt Racke de 1998, dans lequel la Cour admettait qu'elle puisse contrôler la validité d'un règlement communautaire au regard des règles du droit international coutumier, en l'espèce au regard du principe coutumier de changement fondamental de circonstances, voir CJCE, 16 juin 1998, Racke, aff. C-162/96, Rec. I-03655.

171 JACQUÉ J-P., « Le Tribunal de Première instance face aux résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies Merci monsieur le Professeur' », article préc., p. 4.

172 L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités précise qu'une norme de jus cogens se définit comme : « [...] une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la

communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. »

173 Jean-Paul Jacqué ajoute à ce propos que « [c]e qui fait le caractère impératif d'une règle n'est pas son universalité, mais la reconnaissance par la Communauté internationale dans son ensemble de ce caractère impératif », « Le Tribunal de Première instance face aux résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies Merci monsieur le Professeur' », article préc., p. 4.

174 SIMON D., MARIATTE F., « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? - À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 », article préc., p. 9.

175 TPICE, 12 juillet 2006, Chafiq Ayadi c./ Conseil, aff. T-253/02, Rec. II-2139 ; TPICE, 12 juillet 2006, Faraj Hassan c./ Conseil et Commission, aff. T-49/04, Rec. II-2139, voir aussi MARIATTE F., « Sanctions économiques internationales, jus cogens et droit à la protection diplomatique », Europe, octobre 2006, comm. 270.

176 TPICE, 12 juillet 2006, Chafiq Ayadi c./ Conseil, points 141-149 ; Faraj Hassan c./ Conseil et Commission, points 111-119, arrêts préc.

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prononcer sur la légalité d'une décision d'inscription prise par le Conseil sur la base du règlement (CE) n° 2580/2001. L'inscription de la requérante reposait effectivement sur une double base juridique. Refusant le contrôle de la position commune (voir supra p. 38), le Tribunal acceptait néanmoins le contrôle de la décision d'inscription¹⁷⁷. A la différence des arrêts Yusuf et Kadi, les instruments communautaires mettaient en oeuvre la résolution 1373 (2001), laquelle confère aux États ou à la Communauté le pouvoir d'édicter la liste de manière discrétionnaire. En l'espèce, la Communauté disposait donc d'une marge d'appréciation. Le Tribunal annule donc la décision n° 2005/930/CE¹⁷⁸ pour autant que celle-ci concerne l'organisation requérante¹⁷⁹.

Paragraphe 2. « L'internalisation »¹⁸⁰ du différend

L'arrêt Kadi du 3 septembre 2008¹⁸¹ peut être vu de deux manières. La première veut qu'il ne soit qu'une étape de plus dans le processus d'intensification du contrôle juridictionnel des actes exécutant les régimes de sanction instaurés par le Conseil de sécurité dans le cadre de la lutte antiterroriste. Il serait dans ce sens, la continuation des progrès effectués dans les affaires Segi et OMPI. La seconde envisage la solution de l'arrêt Kadi comme un réel renversement paradigmatique du raisonnement du juge communautaire dans la relation qu'il entretient avec l'ordre juridique international. L'arrêt de la Cour de justice apparaîtrait comme une « force perturbatrice, au sens astronomique du terme, dont l'effet modifie celui d'une

177 TPICE, 12 décembre 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d'Iran (OMPI) c./ Conseil, arrêt préc. Voir aussi, selon la même configuration, TPICE, 14 octobre 2009, Bank Melli Iran c./ Conseil, aff. T-390/08, non encore publié au Recueil, JOUE n° C 282 du 21 novembre 2009.

178 Décision n° 2005/930/CE du Conseil du 21 décembre 2005 mettant en oeuvre l'article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) no 2580/2001 concernant l'adoption de mesures restrictives spécifiques à l'encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, et abrogeant la décision 2005/848/CE, JOUE n° L 340/64 du 21 décembre 2005.

179 Ibid, point 108, « Dès lors que l'identification des personnes, groupes et entités visés par la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité et l'adoption de la mesure de gel des fonds qui s'ensuit relèvent de l'exercice d'un pouvoir propre, impliquant une appréciation discrétionnaire de la Communauté, le respect des droits de la défense des intéressés s'impose en principe aux institutions communautaires concernées, en l'occurrence le Conseil, lorsqu'elles agissent en vue de se conformer à ladite résolution. »

180 Expression empruntée au raisonnement de Pierre d'Argent « Arrêt Kadi : le droit communautaire comme le droit interne, Journal de droit européen, 2008, n° 153 pp. 265-268.

181 CJCE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c./ Conseil et Commission, arrêt préc.

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force plus importante »¹⁸². Il se situerait alors dans la lignée des grands arrêts Van Gend en Loos et Costa ¹⁸³dans le cadre du processus d'autonomisation du droit communautaire.

De nombreuses études, auxquelles il convient de se reporter¹⁸⁴, ont largement traité l'aspect constitutionnel de la solution de la Cour dans l'arrêt Kadi et la confrontation de l'ordre communautaire avec l'ordre issu de la Charte des Nations Unies. Il ne s'agit donc pas d'être exhaustif à ce sujet (dans un arrêt comportant pas moins de 380 points) mais plutôt reste t-il à envisager l'apport de l'arrêt quant au contrôle juridictionnel.

La prise de position de la CJCE revient donc à confronter les ordres juridiques communautaire et international pour définir un cadre de référence du contrôle juridictionnel du règlement communautaire d'exécution du régime de sanction instauré par les résolutions onusiennes. Consacrant une « vision radicalement dualiste »¹⁸⁵ et une primauté « inversée »186 au profit du droit communautaire, la Cour fait preuve de bon sens. Elle réduit le problème de droit qui lui est posé à un contrôle de la légalité de l'acte communautaire assurant l'exécution de la résolution, et non à un contrôle portant sur le droit issu du Chapitre VII des Nations Unies. Contrairement à la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Behrami¹⁸⁷, elle affirme ainsi qu' « [u]n éventuel arrêt d'une juridiction communautaire par lequel il serait décidé qu'un acte communautaire visant à mettre en oeuvre une telle résolution [du Conseil de sécurité] est contraire à une norme supérieure relevant de l'ordre juridique communautaire n'impliquerait pas une remise en cause de la primauté de cette résolution au plan du droit international »¹⁸⁸.

182 MIRON A., article préc., p. 356.

183 CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62, Rec. 00003 ; CJCE, 15 juillet 1964, Costa, aff. 6/64, Rec. 01141.

184 Voir notamment SIMON D., RIGAUX A., « Le jugement des pourvois dans les affaires Kadi et Al Barakaat : smart sanctions pour le Tribunal de première instance? », Europe, novembre 2008, comm. 9., LABAYLE H., MEHDI R., « Le contrôle juridictionnel de la lutte contre le terrorisme », R.T.D.E., 2009, n° 45 (2), pp. 231-265, D'ARGENT P. « Arrêt Kadi : le droit communautaire comme le droit interne », Journal de droit européen, 2008, n° 153 pp. 265-268, HALBERSTAM D., STEIN E., « The United Nations, the European Union, and the King of Sweden : economic sanctions and individual rights in a plural world order », C.M.L.R., 2009, Vol. 46, pp. 13-72, JACQUÉ J-P., « Primauté du droit international versus protection des droits fondamentaux, à propos de l'arrêt Kadi de la Cour de justice des Communautés européennes », R.T.D.E., 2009, n° 45, pp. 161-179.

185 SIMON D., RIGAUX A., « Le jugement des pourvois dans les affaires Kadi et Al Barakaat : smart sanctions pour le Tribunal de première instance? », article préc., p. 8.

186 LABAYLE H., MEHDI R., « Le contrôle juridictionnel de la lutte contre le terrorisme », article préc., p. 245.

187 CEDH, Gde Ch., 31 mai 2006, Behrami et Behrami c./ France (Requête n° 71412/01) et Saramati c./ France, Allemagne et Norvège (Requête n° 78166/01). La CEDH s'était déclarée incompétente pour examiner les recours devant elle au motif que les actes contestés étaient attribuables aux Nations Unies.

188 CJCE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c./ Conseil et Commission, arrêt préc., point 288.

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La Cour étoffe son raisonnement en renversant chaque argument avancé par le Tribunal. Quant à la primauté des engagements internationaux en vertu de l'article 103 de la Charte des Nations Unies et de l'article 307 CE, la Cour précise que cela ne peut aboutir à remettre en cause « des principes qui relèvent des fondements mêmes de l'ordre juridique communautaire, parmi lesquels celui de la protection des droits fondamentaux, qui inclut le contrôle par le juge communautaire de la légalité des actes communautaires quant à leur conformité avec des droits fondamentaux »¹⁸⁹. Elle conclut que le contrôle de la validité des actes communautaire à l'aune des droits fondamentaux dont elle est chargée correspond à « l'expression, dans une communauté de droit, d'une garantie constitutionnelle découlant du traité CE en tant que système juridique autonome à laquelle un accord international ne saurait porter atteinte »¹⁹⁰. La Cour annule finalement le règlement litigieux pour autant qu'il concernait les requérants.

Outre les risques que la solution de la Cour peut engendrer¹⁹¹, le juge communautaire, en érigeant le contrôle juridictionnel des mesures de gel des fonds en tant que garantie constitutionnelle, met fin à l'immunité juridictionnelle des résolutions onusiennes dans l'ordre communautaire¹⁹². Par conséquent, la distinction opérée entre compétence liée et compétence discrétionnaire n'a désormais plus lieu d'être et le traitement des régimes de sanction résultants d'une part de la résolution 1267 (1999), et d'autre part, de la résolution 1373 (2001) est unifié dans l'ordre communautaire. Le principe du contrôle juridictionnel étant posé, le juge communautaire devait simultanément en déterminer les modalités.