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les tribunaux de commerce congolais : compétence et procédure commentées

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par Don José Muanda Nkole wa Yahvé
Université Protestante au Congo - Docteur en Droit des Affaires 2009
  

Disponible en mode multipage

INTRODUCTION

La République Démocratique du Congo tend à moderniser le droit des affaires. La preuve nous est donnée par la volonté qu'exprime le Gouvernement à adhérer à l'OHADA, mais bien plus, le droit des affaires interne subit des innovations qui font la joie de tous les réformistes de droit congolais parmi tant d'autres : le Professeur MASAMBA MAKELA, le Professeur LUZOLO BAMBI LESSA, le Professeur BUKA eka NGOY, le Professeur KOLA GONZE, le professeur LUKOMBE NGHENDA et la liste ne saura être exhaustive.

La présente publication n'est pas un mémoire d'étudiant, mais un commentaire de la loi créant les tribunaux de commerce en RDC. Nous avons essayé de commenté la procédure devant ces jeunes juridictions spécialisées des affaires qui demande de la part de tous les justiciables, des magistrats et avocats, des analyses et critiques dans le but d'en faciliter l'appréhension. C'est dans ce cadre que nous avons de notre part, tenté ce commentaire à la lumière du droit OHADA et des jurisprudences étrangères espérant qu'on les appliquera en vertu des principes généraux de droit.

Certes, il n'est pas aisé de critiquer l'oeuvre du législateur, car sa volonté est collective à laquelle celle des particuliers doit se rallier bon gré ou non (Montesquieu). A cette crainte osée quand par nous, les observations ou les contradictions rectificatives des lecteurs nous serons les bienvenues et nous permettront de mieux réfléchir sur la prochaine publication.

I : Le caractère de l'échévisme des tribunaux de commerce congolais

 

L'échevinage apparaît à l'article 2 de la loi du 03 juillet 2001 créant les dits tribunaux : le tribunal de commerce est composé de juges permanents (magistrats de carrière), et de juges consulaires (commerçants élus par leurs pairs n'ayant à vrai dire, pas de formation appropriée en droit). l'échevinage , c'est le fait qu'un juge de carrière préside une chambre spécialisée de commerce de la juridiction civile, assisté des assesseurs. Tandis qu'une juridiction de commerce sous d'autres cieux est composée essentiellement soit des juges consulaires soit des juges professionnels. A la différence, en RDC, il s'agit de Tribunaux de commerce réunissant les deux aspects, la forme se justifie certes par la technicité des juges consulaires, de l'expertise comptable et des us et coutumes étrangers au juge professionnel. Il s'agit des juridictions spécialisées et non et non des chambres de commerce au sein des tribunaux civils. Ce qui fut le cas jadis.

Somme toute, cette caractéristique a des privilèges tout comme des défauts, car pour les uns l'avantage principal du système de l'échevinage : est la connaissance technique des pratiques ; coutumes commerciales et usages commerciaux (théorie de la technicité du juge consulaire) qui échappent au juge de carrière.

A cette thèse, il existe une notion courante, le « parere » qui est une notion répondant aux tenants de l'échevinage : la partie qui attend apporter la preuve d'usage (non connu du juge de carrière), fournit un « parere » du latin : paret qui veut dire il paraît. Le « parere » est un avis donné par un syndicat ou un organisme professionnel de commerce sur une chambre de commerce sur l'existence et le contenu d'un usage. Ce sera le cas de la fédération des Entreprises au Congo par exemple, qui donnera un avis sur telle ou telle autre coutume en matière d commerce en RDC. Mais la question est un peu délicate en ce sens que l'on se demande si la FEC dispose bien de toutes les coutumes ou usages commerciaux en pratique dans le milieu des affaires en RDC ?

En matière de parere, le problème se pose quand le juge a face à lui deux adversaires l'un commerçant et l'autre non-commerçant. Il est admis que le "parere" ne peut être opposé à l'adversaire non-commerçant qui est censé ignorer les usages commerciaux.

 

Dans cette hypothèse, ressort la notion de l'exception « res inter alios acta ». Le non-commerçant bénéficie donc de cette exception.

 

 TITRE II : DE LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE

Article 17 : Le Tribunal de Commerce connaît en matière de droit privé:

1. des contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants ;

2. des contestations entre associés, pour raisons de société de commerce;

3. des contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux  opérations de bourse ;

4. des actes mixtes si le défendeur est commerçant;

5. des litiges complexes comprenant plusieurs défendeurs dont l'un est soit caution, soit signataire d'un chèque bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre ;

6. des litiges relatifs au contrat de société ;

7. des faillites et concordats judiciaires.

Il connaît, en matière de droit pénal, des infractions à la législation économique et commerciale, quel que soit le taux de la peine ou la hauteur de l'amende.

1. Compétence juridictionnelle et compétence législative

La compétence juridictionnelle veut qu'un justiciable non commerçant qui pose un acte de commerce qualifié comme tel par la loi à titre habituellement professionnel réponde devant le juge de commerce en vertu de la commercialité objective. Peu importe l'absence des éléments conférant légalement le statut de commerçant. Dans ce cas, la compétence du juge de commerce paraît plutôt comme une sanction pour les commerçants du secteur informel.

Par conséquent, le tribunal de commerce est compétent pour les actes de commerce ou mixtes qualifiés tels par la loi, et pour les litiges entre commerçants nés de l'exercice de leur fonction, mais un non commerçant ayant posé un acte qualifié commercial selon loi est par conséquent justiciable devant le juge de commerce, si l'acte avait pour but un intérêt pécuniaire et affichait une fréquence répétée. Cette position est largement reprise par la jurisprudence, mais aussi par la doctrine se basant sur la théorie de la commercialité objective.

Les tribunaux de commerce français ont par une jurisprudence courante débouté les défendeurs non commerçants ayant soulevée l'exception d'incompétence au motif qu'ils n'étaient pas commerçants.

Selon les juges, à l'appui des pièces et des preuves, les défendeurs dans cette hypothèse, accomplissaient des actes de commerce à titre habituellement professionnel et poursuivaient un gain.

Il appartiendra donc au juge de commerce congolais de d'interpréter les intentions de la partie non-commerçante, pour ressortir le caractère occulte de l'exercice de la profession commerciale. Ce sera également pour sanctionner dans la pratique, la commercialité frauduleuse ou l'exercice du commerce clandestin.

Les matières énumérées à l'article 17, sont de la compétence d'attribution,c'est-à-dire la compétence que la loi attribue de manière impérative aux tribunaux de commerce. Mais la loi à travers cette disposition, donne la possibilité aux commerçants de dire le tribunal de commerce compétent pour autres faits non mentionnées qu'ils jugent recevables par le juge de commerce.

 Article 18 : Sont réputées non écrites les clauses des contrats conclus entre commerçants, entre non commerçants, entre commerçants et non commerçants attribuant la compétence à un tribunal de commerce en dehors des matières énumérées ci-dessus.

1. Il peut s'agir d'une transaction, d'une toute autre opération ou d'un contrat innomé respectant toutes les conditions de validité exigées à l'article 8 du code civil livre III. Dans ces conditions, si les parties s'accordent sur une clause attribuant pour toute affaire, la compétence au tribunal de commerce.

2. Le statut de commerçant ou de civil, ne produit aucun effet, le non commerçant ayant souscrit à une telle clause, ne peut plus profiter de sa double option de juridiction, c'est-à-dire décliner la compétence du juge de commerce au profit du juge civil. L'article 30 code civil livre III s'applique : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux personnes qui les ont faites ».

A. Les opérations de bourse

Il est important de relever qu'en RDC, il n'existe pas de marché de bourse. Le professeur BAKANDEJA wa PUNGU a souhaité la création d'un marché boursier dans son ouvrage de finances publiques. Il est donc à se demander comment le tribunal de commerce peut se saisir d'un litige relatif aux opérations de bourse.

Les entreprises congolaises n'étant pas cotées en bourse, il est indispensable que le législateur modernise le cadre des affaires en créant un marché boursier. Les opérations de bourse sont : des achats ou des ventes de titres de bourse ou des droits de souscription, d'attribution. Ils se divisent en deux catégories, correspondant aux deux de la cote : le comptant et le temps.

1. Quid de l'exception d'incompétence soulevée par la partie non commerçante ?

A. Cas des actes de commerce mixtes

La question se pose est celle de savoir en cas d'un acte mixte, quel sera le tribunal compétent ? Puisqu'il s'agit d'une transaction entre un commerçant et un non commerçant. Il faut dans cette hypothèse, distinguer selon que le demandeur est le client ou le vendeur.

a. Le client est demandeur 

Dans ce cas, l'acte est mixte pour le client demandeur. Il a une option : il peut à son gré assigner le vendeur soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal civil (TGI). Le premier terme de l'option est justifié par ce que d'une part l'acheteur a toujours le droit d'être jugé les juges de droit commun (entendre les tribunaux de grande instance) et non par les juges commerçants et que d'autre part, le vendeur, bien que pour lui l'acte soit commercial, ne peut mettre en doute l'impartialité des juges officiels (magistrats de carrière). Quant au deuxième de l'option - le tribunal d commerce- , il se justifie par le fait que le défendeur serait le dernier à pouvoir se plaindre de comparaître devant ses juges habituels.

Cette règle étant écrite dans l'intérêt exclusif du défendeur, celui peut y renoncer (même d'avance dans le contrat, Com.20 juillet 1965, D.S. 1965 581 ; 2eme Civ. 3 octobre 1958 Gaz. Pal. 1958. 2. 281, 1er arrêt). C'est au non commerçant de choisir de soulever l'exception d'incompétence devant le juge de commerce.

Par conséquent, le non commerçant ne peut comparaître devant un juge de commerce.

Au regard des compétences d'attribution et matérielle (matières attribuées aux tribunaux de commerce par la loi ou la compétence législative) des tribunaux de commerce, le juge de commerce saisi d'un litige entre un commerçant et un non-commerçant, peut se voir sa compétence décliner par le non commerçant ; c'est l'exception d'incompétence dite facultative, qui doit être soulevée in "limine litis".

C'est à dire avant toute chose sinon le fait pour le non-commerçant de comparaître devant le juge de commerce sans évoquer ladite exception donne (accepte) compétence au juge de commerce "ipso jure". Le non-commerçant ne saura être contraint à comparaître devant le juge de commerce, son juge naturel est celui du tribunal civil.

Mais un commerçant attrait devant le juge civil par un non-commerçant ne saura pas évoquer cette exception. Car le juge civil est un juge de carrière à qui l'on ne peut arracher la compétence de connaître un litige entre un commerçant et un non-commerçant. En cette matière, le débat reste ouvert et très alimenté par la doctrine.

 

L'article 17 donne au juge de commerce la compétence de connaître de toutes les infractions à la législation économique et commerciale. Ici, se pose un réel problème qui se traduit par un vide juridique. Le recensement des dites infractions en droit congolais sont presque inexistantes. Il n'est point besoin de rappeler ici quelles sont les infractions auxquelles le législateur fait allusion. Mais en réalité, comme le note le Professeur LUKOMBE NGHENDA dans son ouvrage de droit des sociétés, les quelques infractions en matière des sociétés sont prévues par l'article 11 du décret du 27 février 1887. Il s'agit de : la fausse énonciation, indication ou omission frauduleuse dans les actes déposés, destinées à tromper les tiers. La confusion est que ces infractions sont punies sur base de l'escroquerie.

Ce qui n'est pas aisée pour le juge de commerce d'apprécier les faits avec exactitude, puisque les infractions en matière des sociétés sont commises dans un cadre propre à la vie des affaires et cela demande une définition appropriée des faits infractionnels que peuvent commettre les dirigeants sociaux. Si le droit congolais des sociétés n'a pas une législation purement pénale, le juge de commerce congolais, à l'avènement du droit des affaires OHADA, doit savoir quelles sont les infractions en matière des sociétés qu'il sera appelé à sanctionner.

1. Des infractions et des sanctions

Nous avions dans notre thèse soutenue en Droit des Affaires proposé les infractions suivantes en matières de SARL congolaise :

« : Est puni d'un emprisonnement de...ans et d'une amende de...francs congolais le fait pour :

1. Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme d'opérer entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaires frauduleux ;

2.  Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de publier ou présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;

3. Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;

Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

En droit OHADA, l'on prévoit des infractions en matière des sociétés commerciales dont la nomenclature des sanctions est laissée à la souveraineté nationale de chaque Etat-partie au Traité OHADA.

Les dites infractions sont relatives à la constitution :

· la simulation de souscription ou de versement ;

· publication de faux faits ; déclaration mensongère : dans l'établissement du certificat de dépôt des ses souscriptions ou de versement ; surévaluation des apports.

Il est également sanctionné les constitutions irrégulières de société directement ou indirectement :

· Émission d'actions et la négociation de celles-ci lorsque la constitution de la société n'a a pas été réalisée ou a été mal réalisée.

Les infractions relatives à la gérance, à l'administration et à la direction :

· la distribution des dividendes fictifs ;

· publication de faux bilan ou de l'inventaire inexact

· abus des biens sociaux et abus du crédit de la société.

Les infractions relatives à la modification du capital :

· émission des actions avant que le certificat du dépositaire ait été établi ;

· émission des actions avant les formidables préalables à l'augmentation de capital sans avoir accompli les formalités régulières. Etc.

1. De l'Action publique et des poursuites judiciaires

L'Action publique appartient au Procureur près le Tribunal de Commerce du ressort où est commise l'infraction. Toutefois, conformément à la procédure pénale en matière des tribunaux de commerce, toute personne intéressée peut saisir directement le juge Tribunal de Commerce du lieu de l'infraction par citation directe en tant que partie civile pour se voir attribuer le cas échéant les dommages intérêts que le tribunal infligera à la partie succombant, dans l'hypothèse où le juge dira l'infraction établie en fait comme en droit.

La partie au procès qui n'aurait pas le statut de commerçant mais qui sera poursuivi pour participation criminelle directement ou indirectement, peut soulever « l'exception d'incompétence déclinatoire» devant le juge de commerce « in limine litis », à défaut de le faire le juge de commerce est ipso jure compétent de connaître des faits pour lesquels, le non-commerçant sera poursuivi.

Somme toute, selon la loi portant création des tribunaux de commerce, le juge dudit tribunal reste compétent pour connaître de toutes les infractions instituées par la présente loi. Si l'infraction est commise au profit d'un non-commerçant, le juge de commerce est seul compétent dans cette hypothèse.

Les audiences se déroulent dans le respect des normes constitutionnelles prescrites aux articles 17 à 21 de la Constitution de la troisième République et des dispositions internationales y relatives. (Charte internationale des droits de l'Homme et d'autres conventions internationales que la R.D.C ratifiées ou auxquelles elle a adhéré.

A défaut du respect de ces normes nationales et internationales (élasticité des procès ; instructions sans assistance d'un conseil : avocat ou défenseur judiciaire ; remises des audiences à des fins dilatoires, etc.), la partie citée ou le prévenu peut soulever « l'exception de violation constitutionnelle ». Si les éléments probants sont à suffisance pour asseoir cette exception, le juge est tenu de prononcer une fin de non recevoir à la partie citante ou au procureur (cas d'une citation à prévenu en détention en préventive) après que la Cour constitutionnelle, sur saisine du prévenu, aura confirmé la violation constitutionnelle par la partie citante ou par le procureur.

Dans l'hypothèse où la Cour constitutionnelle rejettera ou dira non fondée l'exception, le juge de commerce saisi de l'affaire poursuivra l'instruction comme de droit. « L'exception de violation constitutionnelle » peut être pour durée déraisonnable que prend une instruction préjuridictionnelle ou un procès l'étape juridictionnelle. L'exception est d'ordre public.

TITRE III : DE LA PROCEDURE A SUIVRE DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE

CHAPITRE I : DE LA SAISINE DU TRIBUNAL DE COMMERCE

Article 19 : Le Tribunal de Commerce est saisi par requête verbale ou écrite ou par assignation conformément à l'article 2 du code de procédure civile.

1. Les mentions obligatoires d'une assignation comme en matière civile :

L'article 19 recourt à la procédure civile. C'est à comprendre que toues les mentions exigées par l'article 2 du code de la procédure civile, sont reprises : noms patronymiques, adresse ou domicile du défendeur, l'objet du litige, lieu et date de l'audience, nom du tribunal qui connaîtra l'affaire, les prétentions du demandeur, ses coordonnées permettant de l'identifier ? Le libellé doit être claire et permettre au défendeur de savoir ce que lui reproche et de se constituer un avocat.

Pour les personnes physiques, les jurisprudences françaises et belges retiennent plus l'adresse professionnelle du commerçant personne physique en matière de conflit commercial. Mais la pratique permet aussi que l'on assigne le défendeur même en reprenant son domicile privé. L'essentiel étant de signifier qu'il s'agit bien de commerçant en reprenant les informations nécessaires : immatriculation au nouveau registre de commerce. Pour les sociétés commerciales, l'on soutient qu'il suffit d'indiquer le siège social de la société ou les noms des personnes chargées de la gérance (SPRL), de l'administration et de la direction (SARL oui SA).

Notre avis est contraire en sens que les tribunaux de commerce de Belgique et de France, ont déduit que le demandeur doit préciser les noms et prénoms ainsi que la qualité de l'associé ou de l'administrateur ou le directeur avec qui il a un litige. Cette position est fondée puisque le dirigeant social qui a généré le litige peut avoir agi séparément de ses fonctions, et dans cette hypothèse, sa responsabilité reste personnelle parce qu'il s'agit d'une faute séparée de ses fonctions. La solidarité des dirigeants sociaux se présumant, le demandeur doit savoir à qui il a réellement affaire.

Il arrive que l'acte qui porte grief au tiers ait été désapprouvé par le reste des associés. Ceux-ci, s'ils ont procédé à la publicité de leur opposition, ne sont pas solidairement responsables. L'individualité de la faute est prise en compte. Nous souhaitons que le demandeur mentionne les noms et les coordonnées concernant la personne qui a agi au nom de la société. La possibilité de décliner la solidarité étant garantie si toutes les preuves sont présentées (Cour de Cassation Française, arrêt n°4534 du 12 juin 2007).

Somme toute, les mêmes principes du code de la procédure civile sont appliqués, mais la complexité des tribunaux de commerce appelle à la prudence.

Notez qu'avec l'adhésion de la RDC à l'OHADA. Le NRC sera remplacé par le Registre de Commerce et de Crédit Immobilier (RCCM). Ce dernier à la différence du RNC, permet de conférer la qualité de commerçant avec toutes les informations classiques du RNC et innove en instituant l'inscription des sûretés mobilières dans le même document. Il constitue un fichier central à partir duquel, toute personne même installée à l'étranger, de prendre connaissance des données de son créancier car, il sera tenu une centralisation des fichiers constituant de RCCM de tous les commerçants de l'espace OHADA. Il sera établi un fichier central national et un fichier régional. Ce dernier sera tenu auprès de la Cour commune de Justice et d'arbitrage.

3. Les sûretés mobilières dont il est question, sont :

i. Le nantissement des actions et des parts sociales. Le titre de nantissement est déposé auprès du greffe de commerce avec toutes les mentions exigées par l'Acte uniforme relatif au commerce général, article 44, titre III ;

ii. Le nantissement du fond de commerce avec possibilité d'inscription du privilège du vendeur ;

iii. Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles (affectés à m'exploitation commerciale : tracteur chariot...

La requête verbale est formée par une déclaration reçue et actée par le greffier. Elle est signée par ce dernier et par le déclarant.

La requête écrite est déposée au greffe ou adressée au greffier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle est datée et signée par son auteur et doit contenir les noms, professions et domiciles des parties ainsi que l'indication de l'objet de la demande.

1. Procédure presque rare

La requête verbale ou écrite est une procédure assez rare, puisque les parties préfèrent consulter les Avocats. Nous pensons que ce comportement est plus juste et prudent. La procédure devant les tribunaux de commerce étant complexe pour le justiciable, il est préférable que l'on consulte un Avocat pour éviter de tomber dans les pièges de fin de non recevoir et des exceptions d'ordre public que le ministère public peut soulever d'office ou pour lesquelles le juge peut d'office rendre sa décision sur le banc.

Il est tout à fait permis d croire que l'action introduite par requête verbale ou écrite présente moins d'intérêts car, les parties estiment qu'elles peuvent par elles-mêmes plaider leur cause, mais le risque reste néanmoins très important à cause de la complexité de la procédure mieux comprise par les Avocats.

En matière pénale, le Tribunal de Commerce est saisi conformément aux règles de la procédure pénale en vigueur, soit par requête du Ministère Public, soit par citation directe.

 Article 20 : La requête, l'assignation ou la citation directe sont inscrites, à leur réception, dans un registre d'ordre tenu par le greffier. Dans le cas où la requête est formée verbalement ou déposée au greffe, un récépissé est délivré par le greffier. Il est tenu dans chaque greffe un registre des affaires commerciales et un registre des affaires pénales.

1. La terminologie

Les affaires inscrites dans les registres, sont précédées par le sigle : « RCE ». Par exemple l'on dira l'affaire inscrite sous le RCE : 3451. Cette terminologie appropriée permet de distinguer les affaires en matière civile qui sont inscrites sous le « RC ».et sous le « RAT » en matière du travail.

Ici également, la procédure devant les tribunaux de commerce emprunte les principes de la procédure civile. Ce qui est vrai et ou vicie la forme des exploits, le sera aussi pour les exploits introductifs d'instance en matière de la procédure devant les tribunaux de commerce

 Article 21 : Dans les deux jours ouvrables à dater de la réception de la requête, de l'assignation ou de la citation directe, le président fixe l'audience à laquelle l'affaire sera examinée et désigne les juges appelés à en procès-verbaux.

1. Le respect de cette disposition garantit la célérité des affaires

La célérité des affaires devant le tribunal de commerce exige que le Président de la juridiction puisse dans les deux jours fixer l'affaire et la confier à la chambre qui en sera chargée de suivre le déroulement. La Cour de cassation française a jugé que le chef de la juridiction qui accuse du retard pour fixer l'affaire introduite, était comptable des sanctions disciplinaires. (Affaire Georges de FOIN, n°654/2 du 13 janvier 2009).

 Article 22 : L'assignation et la citation directe sont signifiées conformément aux dispositions du code de procédure civile ou du code de procédure pénale, selon le cas.

 Lorsque le tribunal est saisi par requête, le greffier convoque les parties. La lettre de convocation contient j'indication du tribunal, la date et l'heure de l'audience, l'objet de la demande, les noms, professions et domiciles des parties.

La lettre de convocation est signifiée comme l'assignation. Le délai de comparution est de huit jours francs entre la signification et la comparution. Dans les cas qui requièrent célérité, le président du tribunal peul par ordonnance rendue sur requête, permettre d'assigner à bref délai.

1. Plaidoyer en faveur du référé commercial

C'est une procédure qui permet au demandeur qui justifie d'une diligence et des mesures provisoires nécessaires et urgentes, de saisir le juge de commerce qui siège en juge unique (en principe, le Président du tribunal). Le déroulement du procès est diligent avec une célérité sans tenir compte des règles normalement données par la loi.

 

Exemple, un commerçant qui assigne un adversaire dont il craint le voyage imminent ou une dilapidation de son patrimoine risquant ainsi de le rendre insolvable. Le référé permet de résoudre des affaires urgentes qui ne sauraient pas attendre ou être soumises à la procédure régulière (respect du délai d'assignation et des actes de procédures). A cette procédure, il existe trois autres procédures caractéristiques des tribunaux de commerce. Savoir :

I. la procédure d'injonction de payer ;

II. la procédure d'injonction de délivrer et ;

III. la procédure d'injonction de restituer.

Les trois procédures sont para ailleurs, organisées en droit OHADA. D'où l'importance d'en exposer les principes en droit OHADA qui sera très bientôt appliqué en RDC.

 

1. les procédures simplifiées de recouvrement de créances

I. La procédure d'injonction de payer

C'est une procédure très expéditive du recouvrement de petites créances. Elle consiste par le fait que le créancier dont la prétention apparaît manifestement justifiée, mais faute de titre exécutoire, saisit le juge de commerce directement sans faire assigner le débiteur et obtient du juge une ordonnance portant injonction de payer sans délai. Si celle-ci est signifiée au débiteur et, sauf contredit, elle donne un titre exécutoire comme le ferait un jugement définitif. Le gain de temps est considérable. S'il n y a pas de contredit.

Les procédures simplifiées de recouvrement des créances pour prévues par l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution.

L'article premier stipule : « le recouvrement d'une créance certaine, liquide et exigible peut être demandé suivant la procédure d'injonction de payer ». le professeur Anne-Marie ASSI ESSO commente que les créanciers dont les créances sont conditionnelles ou simplement éventuelles ne peuvent recourir à la procédure d'injonction de payer.

La contestation des caractères de certitude, de liquidité et d'exigibilité de la créance est le plus souvent implicite dans les décisions de justice.

La procédure d'injonction de payer peut être introduite lorsque :

1) la créance a une cause contractuelle ;

2) l'engagement résulte de l'émission ou l'acceptation de tout effet de commerce, ou d'un chèque dont la provision s'est révélée inexistante ou insuffisante.

La cause d'une créance susceptible de la procédure d'injonction ne peut être contractuelle, elle ne pourra l'être si elle est statutaire, à cause de rareté de ce genre des créances. L'introduction d'un chèque en la matière est une innovation de droit OHADA.

En droit congolais, la cause d'une créance dans le cas sous examen, doit être licite conformément aux conditions de validités données à l'article 8 du code civil livre III. Le juge saisi de cette requête, ne peut selon nous, annuler le contra sous prétexte des motifs du code des obligations s'il ne juge pas opportun d'ordonner l'innovation de payer, cette faculté appartient au juge de commerce saisi conformément en matière d'action en nullité des contrats commerciaux ; la saisine se fait donc selon la procédure prévue par la loi sur les tribunaux de commerce congolais.

La requête déposée au greffe de comme, en la matière doit respecter les principes de la compétence d'attribution et de la compétence territoriale (art. 3). Sous peine d'irrecevabilité, la requête contient toutes les mentions obligatoires et des pièces justifiant sa demande (art.4).

Le juge au vu des documents produits, rend sa décision en faveur du requérant, il lui apparaît fondée la demande, il rejette en tout ou en partie si sa conviction n'est forgée. Sa décision est sans recours pour le créancier sauf si celui-ci procède selon les voies de recourt ordinaires (art.5).

La conservation de la requête et de la décision sont conservée au greffe qui en délivre une expédition au demandeur qui retire aussi les originaux de tous les documents qu'il aura à déposer et les copies certifiées conformes sont gardées au greffe. En cas de rejet de la demande, les documents sont purement restitués au demandeur.

La copie de l'expédition certifiée est signifiée à chaque débiteur par acte extrajudiciaire à l'initiative du créancier. La décision portant injonction de payer doit être signifiée dans les trois mois de sa date sous peine d'être non avenue (caduque) (art.7).

A peine de nullité, la signification de la décision portant injonction de payer doit contenir et préciser le montant à paye au créancier et les intérêts moratoires ; les frais à payer au greffe ; dire si le débiteur entend faire valoir des moyens de défense ; à former opposition, celle-ci ayant pour objet de saisir la juridiction, de la demande initiale du créancier et de l'ensemble du litige. La même sanction indique le délai dans lequel l'opposition doit être formée, la juridiction devant laquelle elle doit être portée et les formes dans lesquelles elle doit être formée selon lesquelles elle doit être faite ; elle avertit le débiteur qu'il peut prendre connaissance, au greffe de la juridiction compétente dont le président a rendu la décision d'injonction de payer, des documents produits par le créancier et, qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué, il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit à payer les sommes réclamées.

Il faut noter que la terminologie employée par le législateur OHADA est « opposition » la seule voie de recours contre la décision portant injonction de payer. Pourtant certains Etats membres du Traité continuent abusivement d'employer le terme « contredit ».

L'opposition doit être formée dans les quinze jours de la signification à personne. Si le défaillant n'a pas reçu personnellement la signification, l'opposition est recevable jusqu'à l'expiration du délai légal suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d'exécution ayant pour effet de rendre indisponible en tout ou en partie les biens du débiteur.

L'opposant doit à peine de déchéance, de signifier son opposition à toutes les parties, au greffe du tribunal qui a rendu la décision et assigner à comparaître devant la même juridiction (art.11). Dans cette hypothèse, la juridiction saisie sur opposition, procède à une tentative de conciliation. Si celle-ci aboutit, le président établit un procès-verbal de conciliation signé par les parties, dont une expédition est revêtue de la formule exécutoire. Si la tentative de conciliation échoue, la juridiction statue immédiatement sur la demande en recouvrement même en l'absence du débiteur ayant formé opposition, par une décision qui aura les effets d'une décision contradictoire (art.12).

Celui qui demande la procédure d'injonction de payer supporte la charge des preuves de sa créance, le principe de « actori incumbit probatio » (art.13). La décision rendue sur opposition est susceptible d'appel dans les conditions établies par le droit national, le délai est toutefois de trente jours à compter de la date de cette décision (art.15).

Si le débiteur ne forme pas opposition alors qu'il en est informé, c'est-à-dire qu'il en a reçu la signification ou s'il désiste de son droit de le faire, le demandeur solliciter que la décision soit revêtue de la formule exécutoire par simple déclaration au greffe, et cette décision n'est susceptible d'appel (arts.16 à 17).

2.1.  La compétence territoriale

 

C'est le principe du « forum rei » du domicile du défendeur qui est pris en compte, au cas ou le défendeur n'a ni domicile ni résidence , le demandeur l'assigne devant le tribunal de son choix. Même cas pour la pluralité de défendeurs.

 

II. Les procédures d'injonction de délivrer et de restituer

Elles suivant la même procédures pour aboutir à une décision portant injonction de délivrer et de restituer. (Titre III : arts. 19 à 27). La procédure d'injonction de restituer consiste à remettre une chose retenue par le débiteur alors qu'il doit la restituer au créancier. Les conditions sur la créance doivent être réunies comme pour la procédure d'injonction de payer. Celle de délivrer consiste à livrer la chose dans les mêmes conditions légales des obligations contractuelles.

CHAPITRE II : DE LA COMPARUTION DES PARTIES, DE L'INSTRUCTION ET DU JUGEMENT

 Section 1 : De la Comparution des Parties

 Article 23 : Les parties peuvent comparaître en personne ou se faire représenter soit par un avocat ou un défenseur judiciaire porteur de pièces soit par un mandataire de l'Etat.

En matière répressive, la représentation se fait conformément aux prescrits de l'article 71 du code de procédure pénale. 

Article 24 : au jour fixé pour l'audience, si les parties comparaissent, le tribunal procède à l'instruction de la cause conformément aux règles de procédure en matière civile ou pénale.

 Article 25 : Si le demandeur ne comparait pas, la cause est biffée du rôle et ne peut être reprise qu'une seule fois. .

Si le défendeur ne comparait pas, il est donné défaut et les conclusions du demandeur sont adjugées si elles se trouvent justes et bien vérifiées après avis du Ministère Public.

 Article 26 : es dispositions des articles 17 à 19, du code de procédure civile s'appliquent à la procédure devant le Tribunal de Commerce.

1. Les mêmes principes

Les principes en matière civile sont de plein droit applicables quant à la comparution des parties seulement en cas des affaires commerciales n'ayant pas le caractère pénal. Quant le tribunal de commerce est saisi en matière répressive, le juge applique les règles prévues par le code la procédure pénale. Les infractions exigeant la comparution personnelle du prévenu, ne peuvent souffrir d'aucune dérogation.

Le taux de la peine justifiera la comparution personnelle du prévenu. Ainsi en cas de faillite par exemple, le prévenu ne peut nullement être représenté, il doit comparaître personnellement.

La Cour de cassation française a jugé que le procureur (ministère public) peut demander du tribunal la comparution personnelle dans toutes les hypothèses où l'intérêt ou l'ordre public le justifiait quelque soit le taux de la peine. Cette position concerne en droit congolais les matières qualifiées par la loi d'ordre public. Parallèlement dans toutes les matières ou le juge de carrière est censé présider l'audience, il peut être demandé la comparution personnelle du prévenu.

Il est permis de penser que l'action publique suit la cour normale comme en matière de détention préventive s'il existe des indices sérieux de culpabilité contre l'inculpé (dans l'hypothèse où l'accusé se trouve dans la phase préjuridictionnelle). Si le procureur fixe l'affaire avec prévenu en détention, les règles de la procédure pénale s'appliquent sans problème.

De même, l'inculpé ou le prévenu en détention peut demander sa mise en liberté provisoire dans les mêmes conditions prévues par le code de la procédure pénale..  .

2. Garantie d'une célérité : défaut-sanction à l'égard du demandeur

La biffure qui ne peut être demandée que par les parties en matière civile, en matière commerce, le juge la prononce comme sanction à l'endroit du demandeur absent à l'appel de la cause à la première audience.

Généralement et nous déplorons cette pratique même si c'est pour observer les règles déontologiques, l'avocat-conseil de la partie défenderesse, préfère demander du tribunal la remise de l'affaire pour laisser le temps au demandeur de régulariser la procédure. Si l'avocat trouve dans cette pratique un gain, le commerçant y trouve la perte de son temps et de ses frais engagés. Au regard des principes de célérité d'un procès commercial représentant ou assistant le défendeur doit laisser le juge décider la biffure. Cette attitude empêchera les dilatoires. 

Section 3 : Des Audiences

 Article 27 : Le Tribunal de Commerce tient un rôle hebdomadaire des audiences.

 Article 28: Les audiences du Tribunal de Commerce sont publiques. Toutefois, si la nature des débats "exige, le tribunal peut ordonner en huis clos.

Le jugement est prononcé en audience publique.

 Article 29 : Le président de chambre a la police de "audience et la direction des débats.

1. La publicité des audiences

Le législateur a maintenu les principes garantissant la publicité des audiences, ce principe est d'ordre constitutionnel et ne peut souffrir de non application que si les motifs touchant aux bonnes moeurs et à l'ordre public le justifient. C'est-à-dire que la publicité de l'audience risque de perturber la sérénité de l'audience, déranger la moralité ou risque de dévoiler certaines vérités susceptibles de provoquer un tôlé.

Cependant, le juge peut sur demande du ministère public ou mêmes des parties soit de lui-même ordonner le huis clos. Mais en tout cas, le jugement est rendu en audience publique. Dans la pratique les parties sont absentes alors que leur présence serait souhaitable.

 Article 29 : Le président de chambre a la police de "audience et la direction des débats.

1. La police des débats

Pour garantir l'ordre dans le déroulement des audiences, le juge a la police des débats, il accorde la parole aux parties à la demande de celles-ci, il a le pouvoir de retirer la parole à la partie qui a manqué aux règles de respect ou qui se contente des redites ou encore qui porte atteinte aux règles morales et déontologiques envers l'autre partie (entre avocats des parties).

La police des débats implique le pouvoir du juge à demander à une partie d'être concis et précis dans son argumentaire si celle-ci a déjà abondamment exposé ses moyens de défense.

Le ministère public reçoit la parole du juge : il peut la demander pour répliquer à la partie citée dans une affaire commerciale à caractère pénale. Conformément à la procédure pénale. Une partie qui veut poser des questions, passe par le juge qui la repose au concerné. Le juge assure au même moment la paix pendant l'audience, il peut évacuer de la salle d'audience, un individu qui perturbe le débat ou qui commet un incident.

 Section 4 : Des Enquêtes

 Article 30 : Les enquêtes, les expertises, les visites des lieux, le serment, la comparution personnelle des parties et leur interrogatoire sont ordonnés et exécutés, selon le cas, conformément aux dispositions du code de procédure civile ou du code de procédure pénale.

1. Nécessité des experts comptables et financiers inscrits sur une liste nationale assermentée près les tribunaux de commerce

Il est souhaitable que le législateur songe à agréer les experts en comptabilité et en finance qui prêtent serment auprès de chaque tribunal de commerce comme c'est le cas en France et ailleurs.

Les experts en la matière devront être inscrits sur la liste nationale et créer ainsi un ordre national des experts comptables et financiers assermentés près les tribunaux de commerce. Ils seront choisis parmi les commerçants fédérés. (FEC). De cette manière, le tribunal sera convaincu du sérieux des expertises fournies.

 

Section 5 : Du Jugement

 Article 31 : lorsque les débats sont clos et que l'affaire est prise en délibéré, le jugement est prononcé dans les huit jours.

1. Le délai légal du prononcé de jugement

Le législateur a prévu huit jours francs pour que le tribunal rendre sa décision. Dans la pratique ; quelque peu, on viole le principe en retenant l'affaire prises en délibéré au delà du délai légal. Cette attitude ne peut se justifier. Un juge qui outrepasse ce délai est forclos, peut faire l'objet des sanctions disciplinaires.

 Article 32: L'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition, peut être ordonnée avec ou sans caution conformément aux prescrits de l'article 21 du code de procédure civile.

 Article 33 : le jugement contient les noms des juges qui l'ont rendu, celui de l'officier du Ministère Public et du greffier qui ont assisté au prononcé, les noms, professions et domiciles des parties, les motifs, le dispositif et la date à laquelle il est rendu.

La minute est signée par les juges et le greffier; elle est annexée à la feuille d'audience.

 Article 34 : Le jugement ne peut être mis à exécution qu'après avoir été signifié.

La signification est faite, dans les formes prévues par les codes de procédure civile et pénale pour la signification des jugements.

L'exécution forcée est poursuivie sur l'expédition du jugement revêtue de la formule exécutoire.

 Article 35 : Sauf dans le cas d'indigence constatée par le président de la juridiction qui a rendu le jugement, le greffier ne peut délivrer, si ce n'est au Ministère Public, une grosse, expédition, extrait ou copie de jugement, avant que le droit proportionnel n'ait été payé même si au moment où le document est demandé, la condamnation n'a pas encore acquis la force de chose jugée.

'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition, peut être ordonnée avec ou sans caution conformément aux prescrits de l'article 21 du code de procédure civile.

 Article 33 : le jugement contient les noms des juges qui l'ont rendu, celui de l'officier du Ministère Public et du greffier qui ont assisté au prononcé, les noms, professions et domiciles des parties, les motifs, le dispositif et la date à laquelle il est rendu.

La minute est signée par les juges et le greffier; elle est annexée à la feuille d'audience.

 Article 34 : Le jugement ne peut être mis à exécution qu'après avoir été signifié.

La signification est faite, dans les formes prévues par les codes de procédure civile et pénale pour la signification des jugements.

L'exécution forcée est poursuivie sur l'expédition du jugement revêtue de la formule exécutoire.

 Article 35 : Sauf dans le cas d'indigence constatée par le président de la juridiction qui a rendu le jugement, le greffier ne peut délivrer, si ce n'est au Ministère Public, une grosse, expédition, extrait ou copie de jugement, avant que le droit proportionnel n'ait été payé même si au moment où le document est demandé, la condamnation n'a pas encore acquis la force de chose jugée.

 CHAPITRE III : DES VOIES DE RECOURS

Article  36 : Le défendeur condamné par défaut peut faire opposition au jugement dans les huit jours qui suivent celui de la signification à personne. Lorsque la signification n'a pas été faite à personne, l'opposition peut être faite dans les huit jours qui suivent celui où l'intéressé aura eu connaissance de la signification. .

L'opposition contient l'exposé sommaire des moyens de la partie. Elle est tonnée par la partie ou par un fondé de pouvoir spécial, soit par déclaration reçue et actée par le greffier du tribunal qui a rendu le jugement, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au greffier.

La date de l'opposition est celle de la déclaration au greffe ou celle de la réception par le greffier de la lettre recommandée.

Dans les deux jours ouvrables suivant la date de l'opposition, le président du tribunal qui a rendu le jugement fixe la date de l'audience et désigne les juges appelés à siéger.

Les parties sont convoquées dans les formes et délais prévus à l'article 22 ci-dessus.

 Article 37 : L'opposition faite dans les tonnes et délais prévus à l'article 36 suspend l'exécution du jugement lorsque celle-ci n'a pas été ordonnée nonobstant appel.

Article 38 : La partie opposante qui se laisse juger une seconde fois par défaut n'est plus admise à tonner une nouvelle opposition.

 Article 39: L'appel du jugement rendu par le Tribunal de Commerce est porté devant la cour d'appel. Il est suspensif, si le jugement ne prononce pas l'exécution provisoire.

 Article 40 : Le délai pour interjeter appel est de huit jours. Ce délai court, pour les jugements contradictoires, du jour de la signification, et pour les jugements par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable.

 Article 41 : En matière pénale, le délai de recours ainsi que l'exercice effectif d'un recours ont un effet suspensif.

Article 42 : La tierce opposition, la requête civile, la prise à partie, la révision et le pourvoi en cassation sont instruits et jugés, selon le cas, conformément aux régies établies par le code de procédure civile ou par le code de procédure pénale.

CHAPITRE IV : DE LA PRESCRIPTION

 Article 43 : Sauf prescription plus courte prévue par une loi particulière, les actions ayant pour cause les faits du commerce se prescrivent par dix ans, après le fait qui a donné naissance à l'action.

 CHAPITRE V : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

 Article 44 : Jusqu'à j'installation effective des Tribunaux de Commerce, leur compétence sera exercée par les Tribunaux de Grande Instance.

 Article 45 : Les délais de procédure fixés par la présente loi sont susceptibles des augmentations à raison de la distance, comme prévus par le code de procédure civile et par le code de procédure pénale.

 Article 46: Les frais de procédure sont payés conformément aux dispositions de droit commun.

 Les honoraires et débours des experts, indemnités des témoins et autres dépens de même nature sont payés conformément au code de procédure civile ou pénale selon le cas.            .

 Article 47: Pour autant qu'elles ne soient pas contraires à la présente loi, les dispositions du code de procédure civile et du code de procédure pénale restent d'application en matière commerciale.

 

1. Le recours à la procédure civile et pénale

De toute évidence, les dispositions relatives à la procédure devant les tribunaux de commerce, empruntent à la procédure civile, tant d'éléments que les deux procédures sont proches, se ressemblent à s'y méprendre. Les articles non commentés nous paraissent très clairs pour y apporter des commentaires.

INTRODUCTION 1

I : Le caractère de l'échévisme des tribunaux de commerce congolais 1

TITRE II : DE LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE 2

1. Compétence juridictionnelle et compétence législative 2

1. Quid de l'exception d'incompétence soulevée par la partie non commerçante ? 3

A. Cas des actes de commerce mixtes 3

1. Des infractions et des sanctions 5

1. De l'Action publique et des poursuites judiciaires 6

TITRE III : DE LA PROCEDURE A SUIVRE DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE 7

CHAPITRE I : DE LA SAISINE DU TRIBUNAL DE COMMERCE 7

1. Les mentions obligatoires d'une assignation comme en matière civile : 7

1. La terminologie 8

1. Le respect de cette disposition garantit la célérité des affaires 9

I. La procédure d'injonction de payer 10

2.1.  La compétence territoriale 12

II. Les procédures d'injonction de délivrer et de restituer 12

CHAPITRE II : DE LA COMPARUTION DES PARTIES, DE L'INSTRUCTION ET DU JUGEMENT 12

Section 1 : De la Comparution des Parties 12

1. Les mêmes principes 12

2. Garantie d'une célérité : défaut-sanction à l'égard du demandeur 13

Section 3 : Des Audiences 13

1. La publicité des audiences 13

1. La police des débats 14

Section 4 : Des Enquêtes 14

1. Nécessité des experts comptables et financiers inscrits sur une liste nationale assermentée près les tribunaux de commerce 14

Section 5 : Du Jugement 14

1. Le délai légal du prononcé de jugement 15

CHAPITRE III : DES VOIES DE RECOURS 16

CHAPITRE IV : DE LA PRESCRIPTION 16

CHAPITRE V : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES 17

1. Le recours à la procédure civile et pénale 17