L'assurance construction

INTRODUCTION

L'hostilité du milieu a amené l'homme dès son apparition sur terre à s'abriter dans des grottes pour se protéger contre les intempéries. Afin de faciliter les échanges entre les différentes communautés, cet abri s'est vu s'adapté au mode de vie des différentes civilisations qui ont eu à se succéder. C'est ainsi qu'en Afrique, l'habitat a évolué : à un moment de son histoire, des cases en banco au toit de paille ont laissé la place aux immeubles. Cette évolution n'est pas sans laisser de traces et apparaît actuellement dans la répartition spatiale des types d'habitat de la ville à la campagne. De ce besoin inné de sécurité, l'assurance y participe à travers l'assurance construction.

Le concept d'assurance construction se rapproche de la notion actuelle d'assurance qualité par le mot assurance qui ne recouvre pas la même signification dans les deux vocables.

L'assurance qualité est une appréciation technique, confirmée par la délivrance d'un titre, par un organisme certificateur, de la conformité d'un organisme public ou privé, ou de ses produits ou services, à des normes préfixes dites système qualité^1(*). Quant à l'assurance, elle procède d'un contrat matérialisé notamment par la police d'assurance.

Le contrat d'assurance est une convention par laquelle, moyennant une prime ou une cotisation, une personne appelée souscripteur obtient d'une autre, appelée assureur, le paiement à soi-même ou à un tiers d'une certaine prestation si se réalise un événement prévu au contrat appelé risque. Ainsi la conclusion d'un contrat d'assurance nécessite deux parties. D'une part, l'assureur qui est une entreprise d'assurance, constituée sous forme de société anonyme ou de société d'assurance mutuelle ou tontinière ; et d'autre part le souscripteur.

La souscription peut être réalisée par un mandataire du souscripteur, et le paiement des primes incombera au donneur d'ordre, ou par l'assuré s'il réunit les qualités de souscripteur et d'assuré. La prime ou cotisation désigne la somme payée à l'assureur en contre partie de la garantie d'un risque, ce risque étant l'événement ou aléa lié à l'objet du contrat. Cet objet permet de classifier les contrats d'assurance qui obéissent à des régimes juridiques différents.

Le code CIMA, droit commun des assurances issu du traité instituant une organisation intégrée de l'industrie des assurances dans les Etats africains, distingue dans la classe des assurances terrestres entre assurance obligatoire et assurance facultative ; les assurances facultatives se subdivisent en assurances de personne et assurances de chose ; et dans les assurances de choses on a les assurances de dommages et les assurances de responsabilité. L'assuré bénéficiaire de la police d'assurance au moment de la conclusion du contrat peut ne plus l'être lorsque celui-ci va produire ses effets ; c'est notamment le cas lorsque la chose mobilière ou immobilière objet du contrat a changé de propriété : l'assurance construction est de cette catégorie car portant sur une chose.

La notion de construction retenue ici exclut la conception, la fabrication ou la production de chose mobilière pouvant faire aussi l'objet d'une assurance (navire, aéronef, automobile) ou contribuer à la réalisation d'un habitat (portes, ascenseurs, matériaux). La construction est un immeuble, matérialisé par sa fixité au sol, et peut être soit un ouvrage fini, soit l'ensemble des actes matériels nécessaires à sa conception. L'assurance construction renvoie aux deux types d'assurances instituées par la loi française du 4 janvier 1978 à savoir l'assurance responsabilité civile décennale et l'assurance dommage ouvrage. Elles sont obligatoires et couvrent en principe les risques liés à la construction pour une durée de dix ans à compter de la livraison de l'ouvrage. Elles s'imposent à toute personne pouvant être engagée « sur le fondement de la responsabilité établie par les articles 1792 et suivants du code civil, à propos de travaux de bâtiment » (art. L241-1, code des assurances français). Par ailleurs, l'article 1386 du code civil dispose : « le propriétaire d'un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par suite d'un défaut d'entretien ou par le vice de construction». Ce propriétaire est aussi assujetti à l'assurance construction obligatoire en France.

Ainsi, importe-il de préciser la notion d'assurance construction à travers ses sources, ses assujettis et par son objet.

Par rapport à ses sources, il résulte de article 3 du traité instituant une organisation intégrée de l'industrie des assurances dans les Etats africains, en abrégé CIMA, que « le Code des assurances figurant à l'annexe 1 du présent traité définit la législation unique des assurances » pour l'ensemble des Etats membres. Le code CIMA, même s'il consacre une importante partie de son livre premier aux assurances de dommages et de responsabilité, ne comporte pas de dispositions spécifiques à l'assurance construction, ni de branche construction susceptible d'agrément préalable à sa couverture par une compagnie d'assurance (art. 328 Cima). Toutefois, le Code fait référence implicitement au caractère décennale de l'assurance construction et semble ne pas la soumettre à la faculté de résiliation unilatérale dont disposent les parties tous les ans, à compter la deuxième année. L'article 21 alinéa 2 dispose : « il peut être dérogé à cette règle pour les contrats...pour la couverture des risques de construction et les risques autres que ceux des particuliers ». Est-ce une option ou dérogation ? C'est une option, sauf si la durée du contrat est instituée pour des mesures d'ordre public. De telles mesures sont à rechercher dans d'autres règles.

Pour tenir compte de l'évolution du domaine de l'assurance construction, le Code civil, rendu applicable dans les territoires de l'AOF en 1830, a subi de nombreuses modifications dont la plus remarquable est la loi 4 janvier 1978 instituant l'obligation d'assurance. Après les indépendances des Etats africains, fautes de textes spécifiques, le régime de l'assurance construction est resté presque entièrement soumis au droit français. Au Sénégal, des textes ont été pris aussi bien dans le domaine des assurances que de la construction.

En effet, l'exposé ses motifs du COCC écarte les dispositions du Code civil qui « cessent d'avoir force de la loi dans les matières qui font l'objet de la partie générale et de la partie du présent Code consacré aux contrats spéciaux »^2(*).

Les dispositions du Livre V du COCC sur les contrats relatifs aux risques, chapitre 1^er consacré à l'assurance Articles 669 à 762, relèvent maintenant du Code CIMA.

Quant au Livre 2^ème sur les contrats uniquement générateur d'obligation de faire, le chapitre 1^er est consacré au contrat d'entreprise : articles 433 à 456.

Le COCC pose à l'article 449 une présomption de responsabilité des constructeurs sans soumettre celle-ci directement à une obligation d'assurance. Que regroupe cette notion de constructeur ?

Par rapport aux assujettis, il existe des textes internes. En effet l'acte de construire est le fait d'opérateurs du secteur privé, personne physique ou morale, publique ou privée. Les textes qui régissent les rapports entre les différents intervenants à l'opération de construire renferment des dispositions sur l'assurance dont ils sont soumis. La Directive N°04/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l'UEMOA contient des dispositions sur les assurances dont doivent souscrire les intervenants, le code des marchés publics en contient aussi. Il en est de même des dispositions contractuelles contenues dans les cahiers de charges des marchés publics et des marchés privés, mais aussi des lois organiques sur les ordres professionnels. Ce qu'il faut signaler d'emblée c'est que l'Etat est son propre assureur lorsqu'il construit pour lui-même. Ainsi, qu'ils s'agissent de marché public de travaux ou de marché privé, l'obligation d'assurance n'existe que pour les intervenants de droit privé appelés constructeurs; la personne responsable du marché public n'étant qu'un mandataire de l'autorité contractante.

Dans les textes qui régissent la profession d'architecte et l'ordre des architectes, on retrouve des dispositions similaires aux textes français. En effet, la loi 78-44 du 6 juillet 1978 portant sur des contrats de travaux privés dispose : « l'architecte doit être titulaire d'une assurance individuelle de base couvrant ses responsabilités professionnelles à concurrence du plafond de garantie de cette assurance, telle que prévue à l'article premier de la loi du 6 juillet 1978. Dans l'attente des décrets d'application prévus par la loi, les risques professionnels de l'architecte sont couverts par l'assurance de garantie décennale et risques civils de chantier dite « police spéciale type 50 » que le maître de l'ouvrage s'engage à souscrire »^3(*).

Que regroupent ces notions de responsabilité professionnelle, de risques professionnels pouvant être pris ou non en charge par l'assurance de garantie décennale ? L'assurance de garantie décennale de ce texte englobe-t-elle l'assurance responsabilité civile décennale et l'assurance dommage ouvrage ou fait-elle référence à l'une d'elle seulement ? L'étude du domaine de l'assurance construction ne manquera pas de nous éclairer.

L'étude du domaine de l'assurance construction revient à préciser la notion de construction. De la notion de « bâtiment » contenue dans les textes de 1978 on est passé à celle d' « ouvrage » pour tenir compte de l'évolution de la jurisprudence. Ainsi dans les textes fondateurs de la responsabilité établie par les articles 1792 et suivants du code civil^4(*), le mot bâtiment est remplacé par le mot ouvrage. Cet aménagement législatif oppose l'ouvrage aux infrastructures de génie civil qui sont énumérés dans l'article L 243-1-1 du Code des assurances français. Ces derniers n'entrent pas dans le champ d'application de l'assurance construction sauf s'ils sont accessoires à un ouvrage soumis à l'obligation d'assurance. De même « Ces obligations d'assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles »^5(*). Notons que la dernière modification de ces textes résulte de l'ordonnance N°2005-658 du 8 juin 2005, et le législateur communautaire n'a pas manqué de définir la notion d'ouvrage.

La directive N°4/2005/CM/UEMOA en son article 1^er définie l'ouvrage comme « Le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. Il peut comprendre notamment des opérations de construction, de reconstruction, de démolition, de réparation ou rénovation, tel que la préparation du chantier, les travaux de terrassement, l'érection, la construction, l'installation d'équipement ou de matériel, la décoration et la finition ainsi que les services accessoires aux travaux si la valeur de ces services ne dépasse pas celle des travaux eux mêmes ». Donc la distinction opérée par le législateur français n'est pas retenue par le législateur africain qui retient une conception très large de l'ouvrage qui englobe tout le BTP.

Face à l'assurance qui résulte d'un contrat, d'autres modalités de prise en charge des sinistres existent dans le domaine du bâtiment et des travaux publics.

Le mécanisme comptable de l'amortissement vise la prévention contre l'usure ou vieillissement de la chose du fait du temps, de l'usage normal ou abusif qu'on en fait. Quant aux provisions ce sont des prélèvements opérés en vue de couvrir les dépréciations des bâtiments, des agencements et installations entre autre. L'objet de l'amortissement et des provisions n'est pas de couvrir un sinistre affectant l'immobilier d'entreprise, et le droit fiscal interdit aux contribuables d'effectuer des prélèvements de propre assureur. Un sinistre trouvera celle-ci insuffisamment préparée.

Les dépôts et garanties non productifs d'intérêts sont requis des preneurs lors de la conclusion d'un contrat de bail à usage d'habitation ou de bail commercial. Ils visent à couvrir soit le dernier mois de location, soit les menus dégâts matériels occasionnés par la jouissance des locaux constatés au terme du contrat.

Quant au cautionnement de marché son objet est de garantir la solvabilité du contractant du maître de l'ouvrage de l'exécution du contrat d'entreprise dans les délais ou de prémunir l'entreprise exécutante contre le non paiement par le donneur d'ordre des travaux exécutés.

L'inadaptation de tous ces mécanismes justifie le recours à la responsabilité contractuelle des constructeurs ; mais celle-ci est difficile de mettre en oeuvre. D'une part, les sinistres survenant dans les chantiers aboutissent soit à la révision du contrat soit à l'éviction de l'entreprise ; d'autre part, les vices décelés pendant l'habitation, alors que le lien contractuel est rompu, seront difficilement rattachables à celui-ci, cette responsabilité étant tributaire de la preuve de la faute.

Par le principe indemnitaire, l'assurance est adaptée.

Les autres intérêts de l'assurance construction sont liés à la publicité qu'en font les compagnies d'assurance qui consiste à rappeler la nécessité de recourir à un professionnel pour toute construction de maison et à présenter les assurances dans ce domaine comme indispensables à défaut d'être obligatoires dans le code CIMA. Les professionnels face aux artisans - tacherons : c'est l'éternel débat de la nécessité de respecter les normes techniques et des règles administratives du secteur auxquels participent tous les demandeurs de logement financièrement démunis.

Ces normes techniques sont indispensables à la construction, et il faut se demander quelles influences les règles d'urbanisme et de construction instituant des assurances obligatoires vont-elles exercer sur les dispositions du code CIMA où l'assurance construction n'est pas obligatoire ?

Les règles d'urbanisme et de construction, ainsi que les règles qui instituent des assurances obligatoires de toute nature notamment l'assurance automobile, sont des sources essentielles du droit de la protection civile, un droit très contraignant. L'inobservation de telles règles est sanctionnée par les pouvoirs publics indépendamment des vicissitudes des contrats que peuvent invoquer les parties.

Ainsi pour rendre compte de l'influence de ces règles, il importe de voir d'abord, les conditions d'assurabilité dans la construction (1^ère Partie), avant d'exposer le régime juridique de l'assurance construction (2^ème Partie).

* ¹ L'organisme certificateur le plus connu est ISO. Aussi Décret N° 2002-746 du le 19 juillet 2002 relatif à la normalisation et au système de certification de la conformité aux normes : http://www.asn.sn/textes_reglementation.htm

* ² Ce texte vise notamment :

- le Livre III du Code civil, son Titre III intitulé « Du Contrat de louage : louage d'ouvrage et d'industrie » qui traite des contrats de marchés et devis ;

- la loi du 13 juillet 1930 relative au contrat d'assurance devenue le Code des assurances français.

* ³ Le paragraphe 3.1.5.5. Assurances Loi 78-44 du 6 juillet 1978 portant sur les contrats de travaux privés barème 1978 - 1979.

* ⁴ Articles 1792, 1792-1 à 1792-6 et 2270 Code civil ; articles L 241-1, L 241-2 et L 242-1 Code des assurances français ; articles L 111-13 à L 111-20 Code français la construction et de l'habitation.

* ⁵ Art. L 243-1-1 alinéa 3 Code des assurances français