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Le Règlement des conflits entre actionnaires dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA : analyse et perspectives

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par Julien Hounkpe
Université d'Abomey Calavi (Bénin) - DESS Droit des Affaires et Fiscalité 2006
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit des Affaires
  

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REPUBLIQUE DU BENIN REPUBLIQUE DU TOGO

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UNIVERSITE D'ABOMEY-CALAVI UNIVERSITE DU BENIN (UB)

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FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES FACULTE DE DROIT (FD)

POLITIQUES (FADESP) *******

*******

MEMOIRE DE D.E.S.S.

(DIPLOME D'ETUDES SUPERIEURES SPECIALISEES)

OPTION :

DROIT DES AFFAIRES ET FISCALITE

LE REGLEMENT DES CONFLITS ENTRE

ACTIONNAIRES DANS LES SOCIETES

ANONYMES DE L'ESPACE OHADA :

ANALYSE ET PERSPECTIVES

Réalisé et soutenu par : Sous la direction de :

Julien C. HOUNKPE Professeur Dorothé C. SOSSA

Agrégé des Facultés de Droit

Doyen de la FADESP (U.A.C.)

ANNEE ACADEMIQUE : 2006-2007 2006

« LA FACULTE N'ENTEND DONNER

AUCUNE APPROBATION NI IMPROBATION AUX OPINIONS EMISES DANS LES MEMOIRES. CES OPINIONS DOIVENT ETRE CONSIDEREES COMME PROPRES A LEURS AUTEURS. »

A

Mon épouse Augustine KPEHOUNTON, avec toute mon affection.

Mes enfants Orphé, Peggy et Spero, sachez qu'un travail opiniâtre vient à bout de tout.

A

Monsieur Dorothé C. SOSSA, notre maître de mémoire qui malgré ses multiples

occupations a bien voulu accorder une attention à notre travail ;

Tout le corps professoral du DESS Droit des Affaires et Fiscalité, pour la contribution

apportée à notre formation et la qualité du travail ;

François HONKPEHEDJI pour l'assistance permanente, et tous nos camarades de promotion pour le temps passé ensemble ;

Vous excellence Monsieur le Président et les honorables membres du jury qui avez

accepté de juger ce travail.

REPERTOIRE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

Al. : Alinéa

Art. : Article

AUSCGIE : Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et

du groupement d'intérêt économique

Cass. Com. : Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation

Civ. : Arrêt de la chambre civile de la cour de cassation

C.CIV. : Code Civil

D. : Dalloz

Ed. : Edition

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

J.C.P. : Juris classeur périodique

J. soc. : Journal des sociétés

L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des

affaires

P. : Page

R.P.S. : Revue pratique (belge) des sociétés

R.T.D.C. : Revue trimestrielle de droit commercial

S.A. : Société Anonyme

T. : Tome

Trib. : Tribunal

Vol. : Volume

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

PREMIERE PARTIE : L'ENCADREMENT JURIDIQUE DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Chapitre I : Les dispositions préventives des conflits entre actionnaires

Section I : Les droits individuels d'actionnaire

Section II : La réglementation des assemblées d'actionnaires

Chapitre II : Les modes de résolution des conflits entre actionnaires

Section I : Le recours au juge

Section II : L'arbitrage

DEUXIEME PARTIE : LES PERSPECTIVES DU REGLEMENT DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Chapitre I : La prévention interne des conflits par les pactes d'actionnaires

Section I : Les conventions de vote entre actionnaires

Section II: Les conventions relatives à la cessibilité des actions

Chapitre II : Les nouveaux mécanismes de résolution des conflits entre actionnaires

Section I : L'exclusion et le retrait judiciaire d'un actionnaire

Section II : La médiation et la conciliation

CONCLUSION GENERALE

ANNEXES

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION

GENERALE

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), à travers l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE (AUDSCGIE), a adopté le 17 avril 1997 un nouveau droit des sociétés en Afrique1(*). Aussi bien des innovations que des réaménagements de textes ont été faits à divers niveaux.

La société anonyme est l'objet des innovations les plus importantes et les plus modernes de l'Acte sur les sociétés. Des divers points du droit des sociétés où l'Acte a fait des apports intéressants, celui qui a surtout attiré notre attention est le règlement des conflits entre actionnaires.

Par définition, la société anonyme est une société commerciale dont le capital a donné lieu à l'émission de titres de propriété appelés actions, souscrites par des investisseurs et épargnants appelés actionnaires2(*). Chaque actionnaire est porteur d'au moins une action.

Comme en toute matière supposant le rapprochement d'intérêts patrimoniaux distincts, s'y pose, dès l'origine, la question de l'organisation du rapport ainsi créé. Si les questions préalables à l'union entre actionnaires sont, le plus souvent, résolues dans un climat de relative harmonie, les difficultés essentielles surgissent dès lors que la relation doit s'inscrire dans une certaine durée.

Les incidents de fonctionnement internes ont le plus souvent à leur origine un conflit plus ou moins aigu entre actionnaires. Les exemples ne manquent pas : deux groupes devenus antagonistes bloquent toute décision qui permettrait de reconstituer le conseil d'administration; les dirigeants refusent pendant de très nombreuses années toute distribution de dividendes; ou encore un actionnaire disposant d'une minorité de blocage en assemblée générale extraordinaire interdit toute modification statutaire, pourtant indispensable à la survie de la société, etc3(*).

La survenance d'un conflit entre actionnaires est un des avatars qui peut marquer la vie d'une société anonyme et se révéler particulièrement néfaste lorsqu'il affecte, voire paralyse, le fonctionnement des organes sociaux. A l'évidence, les implications économiques et sociales du rapprochement sociétaire imposent, une intervention extérieure par l'application d'une règle de droit et souvent une interruption du pouvoir judiciaire dans la vie sociétaire.

Sous l'empire de la loi française du 24 juillet 18674(*), le règlement des conflits entre actionnaires est une tâche à laquelle, curieusement, le législateur s'est longtemps attelé avec une carence manifeste. Dès lors, c'est le plus souvent le Tribunal, usant des ressources de la loi (et singulièrement des règles légales créées dans d'autres perspectives) et des moyens que lui donne la procédure (on songe à l'intervention du Président dans le cadre de la procédure de référé répondant aux conditions d'urgence et de provisoire) qui a dû faire oeuvre de créateur et tenter de suppléer les carences du législateur.

Il a fallu attendre l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE pour voir un panel de dispositions visant la protection des associés, dont l'application pratique permet de prévenir et de résoudre les conflits entre actionnaires au sein de la société anonyme.

Dans la réforme de l'OHADA, les rapports entre actionnaires sont fondés sur le principe d'égalité qui constitue lui-même un gage de prévention des conflits. C'est dans ce souci que le législateur a prévu de manière générale dans les articles 53 à 55 de l'Acte uniforme « les droits et obligations attachés aux titres » des sociétés commerciales.

Or, si le principe d'égalité entre les actionnaires confère à chacun d'eux des droits individuels totalement équivalents, il en va différemment en ce qui concerne la gestion. En effet, la gestion de la société est exclusivement assurée par les détenteurs de la majorité du capital social. En vue de prévenir les conflits d'intérêts qui naîtraient des rapports majorité-minorité, le législateur a affirmé la primauté de l'intérêt social sur les intérêts personnels des actionnaires5(*).

Une autre disposition préventive des conflits entre actionnaires est la possibilité que leur accorde désormais l'Acte uniforme de déclencher l'alerte et de demander en justice la désignation d'un expert de gestion6(*). Donc, outre les commissaires aux comptes, dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA, l'alerte peut être déclenchée par tout actionnaire, quelle que soit la fraction du capital qu'il détient.

Enfin, les dispositions des articles 147 à 149 de l'Acte uniforme prévoient les modes de règlement des conflits entre actionnaires. L'article 147 dispose que : « tout litige entre associés (...) relève de la juridiction compétente ». Nous partons maintenant de l'hypothèse où la survenance d'un conflit entre différents actionnaires n'a malheureusement pas pu être évitée et qu'un actionnaire minoritaire ou majoritaire souhaite introduire une action en justice. Parmi les "solutions curatives" aux conflits entre actionnaires, on distinguera :

· la désignation, par le juge des référés, d'un administrateur provisoire ;

· l'introduction d'une action en justice en cas d'abus de majorité ou de minorité ;

· la dissolution judiciaire pour justes motifs.

Aux termes de l'article 148 de l'AUSCGIE : « Ce litige peut également être soumis à l'arbitrage, soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par compromis ». L'arbitrage consiste à faire trancher un litige par des particuliers, appelés arbitres, en dehors du système judiciaire7(*). Mais leur décision, appelée sentence, a la même autorité qu'un jugement rendu en première instance par une juridiction étatique.

Toutes ces dispositions démontrent clairement que le règlement des conflits entre actionnaires est une préoccupation constante dans l'Acte uniforme de l'OHADA sur les sociétés commerciales et le GIE. Les textes nouveaux, afin d'éviter les carences antérieures, sont très méticuleux et laissent trop peu de place à la volonté individuelle. L'une des caractéristiques essentielles de l'Acte uniforme, c'est que ses dispositions sont impératives (AU, art. 2). Les lois n'offrant pas des solutions à tout conflit pouvant survenir entre actionnaires, la question est de savoir si les actionnaires peuvent prévoir, par convention, leur propre solution de sortie de crise plutôt que de devoir recourir à une décision de justice à l'issue incertaine 8(*).

Cette souplesse est conforme à la récente évolution du droit des sociétés. Sensibles aux pressions de la pratique, le législateur et la jurisprudence modernes admettent de plus en plus libéralement la validité des pactes d'actionnaires. En effet, une analyse du droit positif en France et en Belgique laisse voir apparaître un véritable mode de gestion d'origine contractuelle des relations entre actionnaires dans la perspective de prévention et de résolution des conflits sociétaires. Les leçons tirées du droit comparé nous ont amené à apporter un autre éclairage sur cette problématique : la prévention des conflits par les pactes d'actionnaires, et la résolution des conflits par des mécanismes spécifiques.

La matière des pactes d'actionnaires englobe d'une part, les conventions qui restreignent la cessibilité des titres, et d'autre part, celles qui portent sur l'exercice du droit de vote. Les premières recouvrent les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption, et les autres clauses issues de la pratique et dont on ne trouve guère mention dans aucun code9(*). Les conventions de vote varient de l'engagement ponctuel de concertation avant le vote à une assemblée générale, jusqu'à des obligations plus larges telles que celle de souscrire à une augmentation de capital10(*).

Lorsque ces conventions ne jouent pas leur rôle pacificateur, les dissensions et les situations de blocage qui en résultent peuvent conduire à la solution de l'exclusion d'un actionnaire (la cession forcée d'action) ou de son retrait (le rachat forcé d'actions)11(*). Ainsi la loi permet à tout actionnaire de demander en justice, pour justes motifs, que les autres actionnaires reprennent ses actions. Il s'agit de deux nouveaux mécanismes de règlement des litiges entre actionnaires, tous deux fondés sur la disparition de l'actionnariat, d'une des parties au conflit.

S'il ne faut pas systématiquement éviter les tribunaux, les actionnaires doivent garder à l'esprit qu'il existe des alternatives, applicables même en cours de procédure judiciaire : la conciliation et la médiation12(*). La solution ne passe pas nécessairement par les tribunaux et les parties restent libres d'avoir recours à une méthode alternative. Plutôt que de laisser le juge prendre une décision à leur place, les actionnaires peuvent solliciter l'intervention soit d'un conciliateur ou d'un médiateur.

En définitive, l'intérêt du thème : « LE REGLEMENT DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES DANS LES SOCIETES ANONYMES DE L'ESPACE OHADA » réside dans la mise en exergue des mécanismes juridiques institués par le législateur OHADA pour la prévention et la résolution des conflits entre actionnaires au sein des sociétés anonymes, avec les perspectives qui s'offrent en la matière dans d'autres systèmes juridiques.

Nous avons choisi le thème en raison des implications économiques et sociales des conflits dans la société anonyme, qui réalise des investissements tant recherchés pour le développement de l'Afrique. Il faudra tout mettre en oeuvre pour empêcher la naissance des conflits ou les solutionner au mieux des intérêts de l'entreprise lorsqu'ils surviennent. La bonne qualité des relations entre actionnaires est sans nul doute un élément essentiel dans la poursuite d'une entreprise commune.

Les données recueillies de nos investigations serviront à orienter le développement du thème en suivant deux axes. Dans une première partie intitulée «L'encadrement juridique des conflits entre actionnaires en droit OHADA », nous ferons ressortir de façon claire et simple les dispositions que comporte l'AUSCGIE par rapport au règlement des conflits entre actionnaires.

Une seconde partie intitulée «Les perspectives du règlement des conflits entre actionnaires», nous permettra d'appréhender les mécanismes de règlement des conflits tirés d'autres systèmes juridiques. Nous y verrons par exemple que l'on peut faire jouer la liberté contractuelle dans la perspective de prévention et de résolution des conflits sociétaires.

PREMIERE PARTIE :

L'ENCADREMENT JURIDIQUE DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

L'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, contient de nombreuses dispositions assurant la protection des associés, dont l'application pratique permet de prévenir et de résoudre les conflits entre actionnaires au sein de la société anonyme.

Les droits individuels de l'actionnaire et la réglementation des assemblées d'actionnaires seront examinés dans le premier chapitre. Dans un second chapitre, nous étudierons le recours au juge et l'arbitrage.

CHAPITRE I : LES DISPOSITIONS PREVENTIVES DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Le fonctionnement de la société anonyme est dominé par la règle de la majorité dans les organes de gestion et les organes délibérants, selon laquelle toutes les décisions sont prises à la majorité simple ou qualifiée (art. 129 et 550 AUSCGIE). Dans ce contexte, les intérêts des actionnaires minoritaires, c'est-à-dire ceux qui ne détiennent pas une fraction de capital suffisante pour contrebalancer le pouvoir des majoritaires, se trouvent parfois sacrifiés. Il en est de même de l'intérêt social, intérêt propre de la société personne morale indépendante des actionnaires qui la composent.

Ayant conscience qu'une telle situation peut déboucher sur des conflits sociaux préjudiciables à l'économie et aux protagonistes dont l'entreprise, le législateur africain a interdit la violation des droits que l'actionnaire tient de la création de la société anonyme. Des prérogatives paraissent à ce point indissociables de la qualité d'actionnaire que leur protection fait l'objet d'une réglementation impérative dans la réforme OHADA. Ainsi, l'Acte Uniforme sur les sociétés organise, dans des dispositions éparses, un système de prévention des conflits fondé sur les droits individuels appartenant à l'actionnaire.

L'actionnaire ne peut décider dans la société anonyme d'une manière unilatérale. Sa décision passe toujours par le biais des assemblées d'actionnaires. En vue de préserver les intérêts légitimes des actionnaires, une réglementation très minutieuse des assemblées a été instaurée. Elle concerne la convocation des actionnaires et leur admission à l'assemblée, leur information et la tenue de l'assemblée.

Au total, cerner les dispositions préventives des conflits entre actionnaires reviendrait à examiner dans un premier temps les droits individuels des actionnaires (section I), et dans un second temps la réglementation des assemblées d'actionnaires (section II).

Section 1 : Les droits individuels de l'actionnaire

La loi, par certaines de ses dispositions impératives, et la jurisprudence13(*) ont reconnu que l'actionnaire est titulaire de droits irréductibles, de droits propres auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent porter atteinte. Une classification traditionnelle distingue les droits sociaux de l'actionnaire (§1) et ses droits financiers (§2) 14(*).

Paragraphe 1 : Les droits sociaux de l'actionnaire.

Nous rangeons dans les droits sociaux de l'actionnaire, le droit de l'actionnaire de faire partie de la société, le droit de participer aux décisions collectives, le droit de l'actionnaire d'être désigné aux fonctions sociales et enfin le droit de l'actionnaire d'agir en justice.

A- Le droit de faire partie de la société

La conception contractuelle de la société nous permet d'expliquer facilement que l'actionnaire a le droit de se prévaloir du contrat conclu avec la société. La souscription constitue un contrat synallagmatique conclu par le souscripteur et la société émettrice. L'obligation du souscripteur est de libérer les actions qu'il a souscrites. Celle de la société est la délivrance de l'action qui confère au souscripteur le droit de faire partie de la société.

Le droit de faire partie de la société est lié à l'existence de la société et sa forme anonyme. Ce droit disparaît si la société est dissoute ou est transformée. Mais si une société anonyme ordinaire est absorbée par une société anonyme au capital variable dont les statuts autorisent l'exclusion des actionnaires, la délibération qui décide l'opération de la fusion encourt la nullité parce qu'elle porte atteinte au droit des actionnaires de faire partie de la société15(*).

En revanche, le législateur décide que l'exclusion peut intervenir dans deux cas à titre de sanctions. D'une part, l'exclusion est encourue par l'actionnaire qui manque à son engagement de libérer l'action qu'il a souscrite. Cette exclusion se fait par la procédure dite d'exécution en bourse (article 775 AUSCGIE). D'autre part, lorsque la société anonyme est en redressement judiciaire, et si les dirigeants sont frappés de la faillite personnelle ou de l'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler une entreprise, le tribunal peut leur enjoindre de céder leurs actions ou ordonner leur cession forcée par les soins d'un mandataire de justice au besoin après expertise16(*).

Exceptionnellement, la société anonyme peut :

- racheter ses actions pour les annuler en cas de la réduction du capital non motivée par des pertes (art 639, alinéa 2 AUSCGIE) ;

- racheter un nombre déterminé d'actions pour les distribuer aux salariés de la société en vue de promouvoir l'actionnariat des salariés (art 640 alinéa 2 AUSCGIE) ;

- enfin racheter ses actions entièrement libérées à la suite d'une transmission de patrimoine à titre universel ou à la suite d'une décision de justice (art 641 alinéa 1er AUDSCGIE).

Lorsque la société réduit son capital social en diminuant le nombre des actions, les actionnaires qui ne possèdent pas le nombre minimum d'actions anciennes pour obtenir une action nouvelle, se trouvent exclus de la société dès lors qu'ils n'augmentent pas leurs engagements.

Le droit de faire partie de la société ne peut être subordonné à l'obligation pour l'actionnaire de faire un sacrifice pour rester actionnaire. L'assemblée générale extraordinaire ne peut en modifiant les statuts, augmenter les engagements des actionnaires, par exemple leur imposer un nouveau versement pour augmenter le capital ou bien transformer la société anonyme en une société en nom collectif (art. 692 AUSCGIE).

Le droit de faire partie de la société n'est énoncé nulle part de manière formelle dans l'Acte uniforme. Ce n'est pas le cas du droit de participer aux décisions collectives.

B- Le droit de participer aux décisions de la société

L'actionnaire a le droit de participer à toutes les assemblées générales, peu importe le nombre de titres sociaux qu'il détient. C'est un droit fondamental pour l'actionnaire, et tout acte de nature à le priver de ce droit doit être proscrit17(*). Bien que la participation aux assemblées soit personnelle, l'actionnaire peut se faire représenter par un mandataire de son choix (art. 538 AU SCGIE).

Le droit de participer aux décisions collectives appelle celui de prendre part au vote. Le droit de vote est l'un des droits individuels les plus importants de l'actionnaire. La doctrine l'a même qualifié de « vache sacrée du droit des sociétés »18(*). Selon les articles 543 et 741 AUSCGIE, le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la quotité du capital représentée; et à chaque action est attaché un droit de vote. A ce principe, l'Acte uniforme apporte trois exceptions :

- la limitation du nombre de voix attachées à chaque action, à condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie ;

- l'augmentation du nombre de voix affectées à une action. Ainsi, l'Acte uniforme reconnaît la possibilité de créer des actions à droit de vote double (article 544, 752 et 753 AUSCGIE) ;

- la suppression du droit de vote en cas notamment de rachat par la société de ses propres actions (article 542 AUSCGIE).

Le législateur prévoit la suppression exceptionnelle du droit de vote dans deux séries de cas. Primo, le droit de vote est supprimé à titre de sanction à l'encontre de l'actionnaire qui n'effectue pas les versements exigibles sur ses actions. Secundo, le droit de vote peut être supprimé exceptionnellement en cas de conflit d'intérêts. Par exemple lorsque l'actionnaire a conclu un contrat avec la société et l'assemblée doit délibérer sur l'approbation ou non de ce contrat, il n'a pas droit au vote (article 440 AUSCGIE).

Sur la question de renonciation et de la cession du droit de vote, le législateur OHADA (par inadvertance ou par prudence ?) ne s'est pas prononcé. En revanche, les tribunaux ont une position rigoureuse face à la question de renoncer ou de céder son droit de vote. Ils estiment que tout ce qui concerne le droit de vote est d'ordre public. Donc un actionnaire ne peut renoncer à son droit de vote puisqu'il s'agit d'un droit essentiel attaché à sa qualité. Pas davantage, il ne peut céder son droit de vote en le séparant de son action19(*).

Le législateur OHADA accepte la représentation de l'actionnaire par un mandataire de son choix ; cependant les tribunaux estiment qu'un mandat irrévocable doit être considéré comme une cession et est prohibé au même titre que la cession20(*). En revanche, le mandat à blanc qui ne porte pas atteinte au libre exercice du droit de vote reste valable. Les pouvoirs permanents eux-mêmes ne paraissent pas condamnés par les tribunaux car ils restent révocables21(*).

L'actionnaire qui dispose du droit de vote a le droit d'être désigné aux fonctions sociales.

C- Le droit d'être désigné aux fonctions sociales

L'actionnaire a le droit de se faire élire dans les fonctions sociales qui reviennent à l'ensemble des actionnaires. Puisque toutes les délibérations de l'assemblée d'actionnaires sont prises dans le respect de la loi de la majorité, l'actionnaire qui veut se faire élire à un poste doit rechercher par des tractations avec ses paires cette majorité. Le problème ne se pose pas si l'actionnaire en question détient la moitié des voix plus une, c'est-à-dire la majorité.

Selon l'article 414 AUSCGIE, la société anonyme peut être administrée soit par un conseil d'administration, soit par un administrateur général. Le mode d'administration de la société anonyme est choisi par les statuts de manière non équivoque.

Sous l'empire de la loi du 24 juillet 1867, l'institution du conseil d'administration était une création de la pratique. L'Acte uniforme l'a légalisé. Le conseil est formé de trois membres au moins et de douze membres au plus (article 416 AUSCGIE). Ce nombre des membres du conseil d'administration peut être exceptionnellement dépassé lorsque la société fait appel public à l'épargne ou lorsque ses actions sont admises à la bourse des valeurs ou en cas de fusion de la société. Ce nombre ne peut être supérieur à vingt quatre (article 418 AUSCGIE).

Les actionnaires sont éligibles aux postes du conseil d'administration. Les non actionnaires sont également éligibles, mais dans la limite d'un tiers (article 417 AUSCGIE). Il convient de rappeler que la disposition de l'article 417 de l'Acte uniforme n'est pas impérative car tous les membres du conseil d'administration peuvent être des actionnaires. L'actionnaire peut donc se faire élire à n'importe quel poste du conseil d'administration.

L'actionnaire peut cumuler un mandat d'administrateur et un contrat de travail dans la même société. Ce cumul n'est autorisé que lorsque l'actionnaire se livre dans la société à une véritable prestation de travail. L'actionnaire peut être à la fois membre de cinq conseils d'administration de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire d'un même Etat partie à l'Acte uniforme.

L'actionnaire qui est élu à un poste d'administration doit déposer ses actions en garantie de sa gestion à la société. La question est impérative dans les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne ou dans les sociétés anonymes dont les actions sont cotées à la bourse des valeurs d'un Etat partie.

Les droits attachés aux actions ne seront effectivement exercés que si l'actionnaire dispose du droit d'agir en justice.

D- Le droit d'actionnaire d'agir en justice

Le recours à la justice est une prérogative si importante que la jouissance de la faculté d'ester en justice est ouverte à tout actionnaire personne physique ou personne morale. Mais il ne suffit pas d'être seulement victime de l'infraction pour agir en justice. Il faut encore que la victime ait la capacité et un intérêt à agir. La capacité d'un actionnaire d'exercer une action en justice obéit aux règles ordinaires de capacité du droit commun. L'intérêt à agir appartient à ceux qui ont personnellement et directement subi un préjudice du fait de l'infraction.

Sur la question des intérêts à agir en justice dans la société anonyme, il est de principe que les actionnaires d'une société anonyme ne peuvent utiliser leur pouvoir que dans l'intérêt social. Une des applications les plus intéressantes en est sans doute, l'action en abus de majorité. Cette action permet d'obtenir l'annulation de toute résolution qui a été prise sans aucun égard pour l'intérêt social et uniquement en vue de favoriser l'intérêt d'un actionnaire minoritaire.

L'action sociale étant la garantie des droits essentiels de l'actionnaire à l'intérieur de la société, il est naturel que les actionnaires aient seuls le pouvoir d'agir. Il en est de même pour l'action en annulation d'actes accomplis par les organes sociaux. Puisque de telles actions participent de la défense de l'intérêt social, nous pouvons dire valablement que l'actionnaire peut se baser sur l'intérêt social pour intenter une action sociale.

L'actionnaire minoritaire en cas de conflit avec la majorité, peut recourir en justice. Il peut à cet effet demander par exemple en justice la nomination d'un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion qu'il soupçonne d'être irrégulière ou inopportune (159 et 160 AUSCGIE). Le minoritaire y trouvera des éléments de preuve qui serviront, le cas échéant de fondement à une action en responsabilité contre les dirigeants sociaux.

Lorsque la société traverse une crise particulièrement grave, les actionnaires obtiennent parfois en justice la désignation d'un administrateur provisoire chargé de gérer la société à la place des dirigeants et tenter de trouver une solution22(*).

Le droit d'agir en justice est considéré comme un droit propre de l'actionnaire qui ne peut pas être supprimé ni réduit par une clause des statuts de la société anonyme tout comme les droits financiers de l'actionnaire.

Paragraphe 2 : Les droits financiers de l'actionnaire.

A travers cette expression23(*), il faut entendre le droit aux bénéfices, le droit de souscription aux augmentions du capital, le droit de négocier l'action et enfin le droit au remboursement de la valeur nominale des actions et au bénéfice de liquidation.

A- Le droit aux bénéfices

L'actionnaire a fait un apport à la société dans le dessein de participer aux bénéfices qui seront réalisés par l'emploi du capital social24(*). Dans la société anonyme les actionnaires n'ont que la vocation aux bénéfices parce qu'ils ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports. Donc c'est la société anonyme qui se charge elle-même de régler les dettes que constitue la perte de la société. L'exercice de la vocation aux bénéfices se concrétise par l'attribution d'un dividende à l'actionnaire. En principe un dividende est attribué chaque année à chaque action.

La décision du partage des bénéfices est prise par l'assemblée générale ordinaire annuelle (article 546 AU) et exécutée par le conseil d'administration (article 756 AU), dans un délai de neuf mois après la clôture de l'exercice, sauf prorogation de délai accordé par le président de la juridiction compétente (art. 146 al. 2 AU). Toutefois les actionnaires minoritaires obtiennent en justice parfois l'annulation des décisions de mise en réserve systématique et prolongée des bénéfices, s'ils parviennent à établir que les majoritaires prennent cette décision non pas dans l'intérêt social mais afin de léser les minoritaires et de les inciter à céder leurs actions à vil prix25(*).

L'Acte uniforme exige que le paiement des dividendes soit fait en une seule fois (art. 756 AU). Aucune exigence n'étant posée quant à la nature des dividendes, ceux-ci revêtiront de préférence la forme pécuniaire. Mais il est également possible avec le consentement des actionnaires de procéder à un paiement des dividendes en nature c'est-à-dire en biens produits par la société26(*). Il est aussi possible que ce paiement soit effectué par distribution d'actions, à l'image de ce qui se pratique aux USA sous le nom d'«accumulating shares »27(*).

Une clause léonine est toute convention donnant à un associé la totalité des bénéfices ou l'affranchissant de la contribution aux pertes. Et, bien que les actionnaires puissent consentir à l'insertion de la clause dans les statuts, l'article 54 al. 2 de l'Acte uniforme, la répute non écrite.

Le droit aux bénéfices qui est la contrepartie des apports faits à la société, risquerait d'être illusoire si les actionnaires ne disposèrent pas aussi d'un droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation de capital.

B- Le droit de souscription aux augmentations du capital

Lorsque la société augmente son capital en numéraire, les actionnaires disposent d'un droit préférentiel de souscription (art. 573 AU). Les actionnaires ne sont jamais obligés de souscrire aux augmentations de capital, car ce serait une augmentation de leur engagement et donc une atteinte à leurs droits fondamentaux. Par conséquent, l'actionnaire qui ne souscrit pas ne s'expose à aucune sanction, même s'il a voté la résolution décidant l'augmentation du capital.

A l'inverse, lorsque l'actionnaire veut souscrire, il doit pouvoir le faire dans l'exacte proportion du capital qu'il détient afin que l'augmentation de capital n'entraîne pas une dilution de ses droits au sein de la société (art. 757 AU). Le délai accordé aux actionnaires pour l'exercice de leur droit préférentiel de souscription ne peut être inférieur à vingt jours. Ce délai court à compter de la date de l'ouverture de la souscription (art. 577 AU).

L'assemblée générale extraordinaire qui autorise une augmentation du capital peut, en faveur d'un ou de plusieurs bénéficiaires nommément désignés, supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation (article 586 AU). Cette suppression du droit préférentiel de souscription est opportune par exemple pour sauver la société en difficulté, en faisant entrer dans son capital un tiers par le truchement de l'augmentation du capital ou encore lorsque la société entend attribuer des actions nouvelles à ses salariés en vue de promouvoir l'actionnariat.

L'actionnaire peut renoncer à son droit préférentiel de souscription au profit d'une ou plusieurs personnes dénommées. Il peut également renoncer à son droit de souscription sans indiquer un bénéficiaire. L'actionnaire qui renonce à son droit préférentiel de souscription, doit en aviser la société avant l'expiration du délai d'ouverture de la souscription (art. 757 AU).

Le droit préférentiel de souscription est d'une connotation patrimoniale très poussée car ce droit peut faire l'objet de la négociation tout comme l'action elle-même.

C- Le droit de négocier les actions

Au sens de l'article 764 de l'Acte uniforme, les actions sont en principe librement négociables. Il s'agit de modalités de transmission simple, accordées aux actionnaires qui dérogent aux formalités qu'exige l'article 1690 du code civil pour les cessions de créances. La transmission peut avoir lieu à cause de mort, pour succession ou alors entre vifs, c'est la cession.

Le législateur OHADA a repris dans l'article 754, les modes traditionnelles de transmission des actions. Il distingue entre les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, et celles qui ont recours à ce mode populaire de financement.

Dans le premier cas, la modalité de transmission varie selon la nature des actions : actions nominatives ou actions au porteur. La transmission des actions nominatives se fait par transfert sur le registre de la société. Au contraire, la transmission des actions au porteur se fait par simple tradition. Le porteur de l'action est réputé en être le propriétaire.

Dans le second cas, outre l'option pour les modalités ci-dessus, la transmission des actions peut s'opérer par virement de compte à compte lorsqu'elles ont été représentées par une inscription dans un compte ouvert au nom de leur propriétaire et tenu soit par la société émettrice, soit par un intermédiaire financier agréé par le ministre chargé de l'économie et des finances.

L'exercice du droit de négocier les actions est soumis à des conditions minimales que l'actionnaire doit remplir. L'article 2 de la loi française du 24 juillet 1867 prévoyait que les actions soient négociables après leur libération du quart. L'Acte uniforme est plus rigoureux. Les actions de numéraires ne sont négociables qu'après avoir été entièrement libérées.

L'actionnaire qui négocie la totalité de ses actions perd cette qualité dès la conclusion de l'acte de négociation. Il est rayé du registre de la société et une nouvelle rubrique est créée par l'inscription de l'identité du nouvel actionnaire. Le cédant perd son droit au remboursement de la valeur nominale de ses actions et au bénéfice de liquidation de la société.

D- Le droit au remboursement de la valeur nominale de l'action et au boni de liquidation

Cette prérogative de l'actionnaire intervient au moment de la liquidation de la société (art. 53 al. 2 AU). Après la réalisation de l'actif, les deniers sont répartis entre les créanciers. S'il reste encore de deniers après le désintéressement de tous les créanciers de la société, il est procédé au remboursement de la valeur nominale des actions aux actionnaires.

Enfin, lorsque les dettes sociales sont honorées et la valeur nominale des actions remboursée, la somme qui reste dans le compte ouvert pour la liquidation de la société constitue boni de liquidation. La procédure de liquidation est alors clôturée avec la répartition entre les actionnaires de cette somme proportionnellement à leur quote-part dans le capital social.

Il convient d'examiner à présent les assemblées d'actionnaires qui font objet d'une réglementation impérative assurant la prévention des conflits internes.

Section 2 : La réglementation des assemblées d'actionnaires

La société anonyme étant conçue comme une démocratie, le pouvoir suprême appartient aux actionnaires réunis en assemblée générale souveraine. Une réglementation minutieuse de ces assemblées a été instaurée en prévention des conflits entre actionnaires.

Nous étudierons dans un premier temps la diversité des assemblées d'actionnaires (§1) ; et dans un second temps, nous verrons le fonctionnement des assemblées d'actionnaires (§2).

Paragraphe 1 : La diversité des assemblées d'actionnaires.

L'Acte uniforme distingue trois sortes d'assemblées d'actionnaires, à savoir les assemblées générales ordinaires, les assemblées générales extraordinaires, et les assemblées spéciales. La pratique révèle encore l'existence d'assemblées mixtes.

A- L'assemblée générale ordinaire

C'est le droit commun des assemblées. L'assemblée générale ordinaire se tient au moins une fois l'an, dans les six mois de la clôture de l'exercice. Lorsque les conditions ne sont pas encore réunies pour la tenue de l'assemblée, ce délai peut être prorogé par une décision de justice sur demande des administrateurs ou du conseil d'administration28(*). La réunion est indispensable, même s'il n'y a pas d'administrateurs ou de commissaires à nommer, ou de dividende à répartir.

En principe le droit de participer à l'assemblée générale ordinaire est libre pour tout actionnaire sans aucune distinction entre les différentes catégories d'actions d'apport, de jouissance ou de priorité. Cependant, s'il est exigé dans les statuts un nombre minimal d'actions pour bénéficier de ce droit, ce nombre ne peut être supérieur à dix. Plusieurs actionnaires peuvent se réunir pour atteindre ce minimum et se faire représenter par l'un d'entre eux (art. 548 al. 3 AUSCGIE).

Pour les attributions de l'assemblée générale ordinaire, l'Acte uniforme dispose en son article 546, que l'assemblée prend toutes les décisions autres que celles qui sont expressément réservées par l'article 551 (2) pour les assemblées générales extraordinaires, et par l'article 555 (3) pour les assemblées spéciales.

Elle est notamment compétente pour : statuer sur les états financiers de synthèses de l'exercice, décider l'affectation du résultat, nommer les membres du conseil d'administration ou l'administrateur général ainsi que les commissaires aux comptes, approuver ou refuser d'approuver les conventions conclues entre les dirigeants sociaux de la société, émettre les obligations, enfin approuver les rapports des commissaires aux comptes prévus par la disposition de l'article 547 (4) de l'Acte uniforme de l'OHADA.

Il convient à présent de préciser la compétence de l'assemblée générale extraordinaire.

B- L'assemblée générale extraordinaire

C'est une réunion importante pour la vie de la société. L'assemblée générale extraordinaire est appelée en effet à prendre des décisions assez graves. Ainsi, l'assemblée générale extraordinaire est-elle seule habilitée à :

- modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Le statut d'une société anonyme est son contrat constitutif. Si l'assemblée extraordinaire doit modifier l'appareil juridique qui a été créé et accepté par les premiers actionnaires alors, elle doit faire cette modification suivant les mêmes règles que l'assemblée constitutive qui adopte les statuts. La règle est d'ordre publique29(*).

- autoriser la fusion, la scission, la transformation et les apports partiels d'actifs. La fusion est toujours précédée d'un protocole établi entre les sociétés concernées, et qui est soumis aux assemblées générales d'actionnaires. Le projet de scission est soumis aux assemblées extraordinaires respectives en vue de son approbation préalable. La transformation d'une société anonyme est un acte par lequel la société anonyme change de régime juridique.

L'assemblée générale extraordinaire peut dissoudre par anticipation la société ou en proroger la durée qui est généralement de quatre-vingt-dix-neuf ans (art. 551 al. 3 AU). Les assemblées générales extraordinaires sont aussi habilitées à transférer le siège social en toute autre ville de l'Etat partie à l'Acte uniforme de l'OHADA, où il est situé sur le territoire d'un autre Etat (art. 27 AU).

Quelle est la spécificité des assemblées spéciales ?

C- Les assemblées spéciales

Les assemblées spéciales réunissent les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée. Les porteurs de ces différentes actions forment une assemblée spéciale qui doit délibérer sur toutes les questions intéressant le régime de ces actions. Le consentement de la majorité de cette assemblée est indispensable pour que le régime des actions concernées soit modifié.

Cela se comprend sans peine. Il aurait été trop facile sans cela à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de supprimer les privilèges après les avoir accordés.

Quand à l'assemblée mixte, elle a un intérêt pratique.

D- L'assemblée mixte

L'assemblée mixte est celle qui est réunie pour se prononcer sur des résolutions relevant de la compétence de l'assemblée ordinaire et de celle de l'assemblée extraordinaire. Ainsi évite-t-on d'avoir à convoquer et réunir deux assemblées successives pour approuver par exemple les comptes de l'exercice écoulé et décider d'une augmentation de capital, qui entraîne une modification des statuts.

L'assemblée mixte est une création de la pratique. Elle n'est pas réglementée par la loi. Les délibérations de l'assemblée mixte doivent respecter les règles particulières qui gouvernent respectivement les deux catégories de décisions à prendre. 

En pratique, il conviendra par exemple, de calculer quorum et majorité, résolution par résolution, suivant la nature des décisions à prendre, en étant vigilant sur les actions en usufruit.

Après les attributions des assemblées d'actionnaires, nous examinerons les règles légales qui régissent leur fonctionnement.

Paragraphe 2 : Le fonctionnement des assemblées d'actionnaires.

Pour prévenir les conflits entre actionnaires, le législateur OHADA a mis en place une réglementation très minutieuse des assemblées. Elle concerne la convocation et l'information des actionnaires, l'organisation et la délibération de l'assemblée d'actionnaires.

A- La convocation des actionnaires

Avant la tenue de l'assemblée générale, les actionnaires doivent être convoqués. En principe, l'assemblée générale est convoquée soit par le conseil d'administration, soit par l'intermédiaire de son président, dans les sociétés avec conseil d'administration, soit par l'administrateur général (art. 516 AU).

Il peut arriver que l'organe habilité pour des raisons diverses, ne parvienne pas à convoquer l'assemblée générale, c'est pour cela que le législateur OHADA a prévu que pourrait également convoquer l'assemblée générale :

- le commissaire aux comptes, après que celui-ci ait vainement requis de l'organe compétent la convocation, dans le cadre de la procédure d'alerte qui est une innovation dans le droit des sociétés des pays membres de l'OHADA. Il doit déclencher l'alerte lorsqu'il prend conscience d'un risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement ou en liquidation judiciaire.

- un mandataire désigné par le président de la juridiction à la demande de tout intéressé en cas d'urgence ou alors des actionnaires représentant au moins un dixième du capital social s'il s'agit d'une assemblée générale ordinaire, ou le dixième des actionnaires de la catégorie intéressée s'il s'agit d'une assemblée spéciale30(*).

- le liquidateur nommé dans le cadre de la liquidation amiable de la société consécutivement à sa dissolution par les actionnaires ou par décision de justice.

Lorsque la société a émis des actions au porteur, la convocation de l'assemblée générale se fait par avis de convocation inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Lorsque la société n'a émis que des actions nominatives, l'avis de convocation peut être remplacé par une convocation faite aux frais de la société par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Dans tous les cas, il doit s'écouler un délai de quinze jours au moins entre la convocation et la tenue de l'assemblée lorsqu'il s'agit de la première convocation. Ce délai est de six (6) jours au moins pour les convocations suivantes lorsque l'assemblée n'a pas pu se tenir sur première convocation. Lorsque c'est le mandataire désigné par le juge qui a convoqué l'assemblée, un délai plus court peut être fixé.

L'acte portant convocation de l'assemblée doit :

- indiquer la dénomination de la société suivie le cas échéant, de son sigle SA, la forme de la société, le montant du capital social, l'adresse du siège social, le numéro d'immatriculation au registre de commerce et de crédit mobilier et les jours et lieu de l'assemblée, ainsi que sa nature ordinaire, extraordinaire ou spéciale. En principe l'assemblée se tient au siège social aux jours et heures indiquées. Mais tout autre lieu peut être également désigné.

- indiquer l'ordre du jour de l'assemblée. Cette indication de l'ordre du jour est essentielle pour la tenue de l'assemblée. Cet ordre du jour est établi en principe par l'auteur de la convocation de l'assemblée. Lorsque l'assemblée est convoquée par un mandataire de justice, l'ordre du jour est fixé par le président du tribunal qui l'a désigné.

- enfin, l'acte de convocation doit indiquer le cas échéant, le lieu où doivent être déposés les actions au porteur ou le certificat de dépôt de ces actions, pour ouvrir le droit de participer à l'assemblée, ainsi que la date à laquelle ce dépôt doit être fait.

L'avis de convocation est adressé à toute personne habilitée à participer à l'assemblée. Il s'agit des actionnaires, des commissaires aux comptes, des représentants des obligataires. Il peut s'agir des personnes étrangères à la société, des experts de tous ordres, des créanciers ou débiteurs de la société, etc. Il appartient à la société ou au président du tribunal qui a désigné un mandataire de décider des personnes à convoquer.

L'information des actionnaires est nécessaire au bon fonctionnement des assemblées.

B- L'information des actionnaires

Pour pouvoir délibérer sur toutes les questions en toute connaissance de cause, l'actionnaire a le droit, d'une part d'obtenir communication de certains documents et, de manière plus large, d'autre part de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux.

Le droit d'obtenir communication de documents peut s'exercer soit de manière permanente, soit de manière ponctuelle. Dans le premier cas il est prévu que tout actionnaire peut à toute époque de l'année, prendre connaissance au siège social : des documents sociaux concernant les trois derniers exercices,  des procès-verbaux et les feuilles de présence des assemblées tenues au cours de ces trois derniers exercices, de tout autre document si les statuts le prévoient ;

Dans le second cas, l'actionnaire a le droit de prendre connaissance au siège social, 15 jours avant la tenue de l'assemblée générale extraordinaire : de l'inventaire, des états financiers de synthèse et de la liste des administrateurs; des rapports du commissaire aux comptes et du conseil d'administration ou de l'administrateur général; du texte de l'exposé des motifs des résolutions proposées; et de la liste des actionnaires.

Il faut reconnaître que le droit de prendre communication serait dérisoire s'il n'est pas assorti de droit de prendre copie. Mais le législateur a pris le soin de mettre à la charge des actionnaires les frais de la copie des documents. Le législateur OHADA comme le législateur français, a autorisé la prise de connaissance de l'inventaire mais a interdit la prise de copie de l'inventaire aux actionnaires (art. 525 AU).

En cas de refus de communiquer à l'actionnaire les documents requis, celui-ci peut saisir par voie de référé le président du tribunal de première instance du lieu du siège social de la société. Ce dernier peut ordonner à la société le cas échéant sous astreinte, la communication de ces documents31(*).

Le droit de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux est tout à fait nouveau. Il améliore le contrôle interne exercé par les actionnaires sur la gestion de la société. Il est ainsi prévu que l'actionnaire peut deux fois par exercice poser des questions écrites au président directeur général ou au directeur général ou à l'administrateur général sur tous les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation (art. 158 AU). Le dirigeant interpellé est tenu de répondre à l'actionnaire par écrit dans un délai d'un mois.

Dans le même temps, il adresse copie de la question et de sa réponse aux commissaires aux comptes. Le commissaire aux comptes est l'organe de contrôle par excellence de la société anonyme. Il transmet les résultats de son contrôle et vérification au conseil d'administration ou à l'administrateur général. Il signale à l'assemblée générale les irrégularités ou les inexactitudes relevées de même que les faits délictueux ; il les signale aussi au ministère public.

Lorsque la société anonyme fait appel public à l'épargne ou lorsque ses actions sont inscrites à la bourse des valeurs, elle doit publier au journal habilité à recevoir les annonces légales le projet d'états financiers de synthèse avant la tenue de l'assemblée générale ordinaire. Pour les sociétés anonymes ayant des filiales pour des participations, elles doivent publier les états financiers de synthèses consolidés s'ils sont disponibles. La société doit reprendre la même publication après la tenue des assemblées générales ordinaires.

L'actionnaire exerce son droit à l'information lui-même ou par le mandataire qu'il a nommément désigné pour le représenter à l'assemblée. Ce représentant peut être un autre actionnaire ou son conjoint. Il peut se faire assister par un expert.

Comment sont organisées les assemblées d'actionnaires ?

C- L'organisation de l'assemblée d'actionnaire

L'assemblée d'actionnaires est dirigée par un bureau composé du président, de deux scrutateurs et d'un secrétaire. Le président est selon les cas, le président du conseil d'administration, le président directeur général (PDG) ou alors l'administrateur général. En cas d'empêchement du président, l'assemblée est présidée par l'actionnaire ayant ou représentant le plus grand nombre d'actions, sauf dispositions statutaires contraires. En cas d'égalité d'actions, le législateur OHADA a préféré le doyen d'âge des actionnaires (art. 529 AU).

Il faut néanmoins préciser que lorsque l'assemblée est convoquée par le commissaire aux comptes, c'est lui qui fixe l'ordre du jour mais ne préside pas les débats. Il en est de même du mandataire de justice. Lorsque la société anonyme est en liquidation des biens, il faut certainement admettre, tous ces organes étant mis en veilleuse, que le liquidateur préside l'assemblée. Les deux scrutateurs nommés sous réserve de leur acception sont les deux actionnaires représentant le plus grand nombre d'actions (art. 530 AU). Le secrétaire est nommé par l'assemblée et non par le bureau pour établir le procès verbal des débats. Il peut être choisi en dehors des actionnaires.

Au premier chef se trouvent les actionnaires, naturellement ceux-ci jouissent du droit de participer aux assemblées. L'actionnaire n'est pas obligé de participer personnellement à l'assemblée. Il peut se faire représenter par un mandataire. L'Acte Uniforme de l'OHADA admet de manière libérale que l'actionnaire puisse se faire représenter par un mandataire de son choix (art. 528 AU). C'est une innovation car la loi française du 24 juillet 1966 n'admet pas cette liberté de choix du mandataire. L'article 161 al. 2 de la loi française du 24 juillet 1966, n'admet comme mandataire d'un actionnaire qu'un autre actionnaire ou alors le conjoint de l'actionnaire mandant.

Peut également siéger à l'assemblée d'actionnaires, toute personne ayant reçu une convocation et habilitée par une disposition légale ou par une stipulation de statuts de la société. Ainsi l'Acte uniforme de l'OHADA accorde ce droit aux personnes suivantes : les commissaires aux comptes, les représentants des groupements des obligataires, les administrateurs non actionnaires.

Pour la régularité de la réunion, il est tenu une fiche de présence qui permettra en effet de calculer par la suite le quorum et la majorité lors des votes (art. 532 AU). Elle permet également de vérifier la qualité de participants à l'assemblée. Elle doit être émargée par les actionnaires présents et par les mandataires au moment de l'entrée en salle. Cet objectif ne peut être atteint que si la fiche ou feuille de présence contient les noms, prénoms et domicile, si possible leur numéro de téléphone, ainsi que le nombre des actions et le nombre de voix de chaque actionnaire présent, de chaque mandataire et de chaque actionnaire représenté.

A l'instar de l'organisation, le législateur OHADA a réglementé la délibération de l'assemblée d'actionnaires.

D- La délibération de l'assemblée d'actionnaires

L'assemblée générale prend toutes décisions par voie de vote. Le législateur n'a pas réglementé spécialement le droit de vote. Celui-ci peut donc être restreint par les dispositions statutaires. Ainsi peut-il être prévu que les actionnaires présents ou représentés ne pourront voter que s'ils ont libéré leurs actions de versements exigés. De même, il peut être prévu que les votes seront exprimés au scrutin public, soit à main levée, soit par appel nominal.

L'assemblée générale d'actionnaires ne peut valablement délibérer que dans le respect des règles de quorum et de majorité. Ce quorum est fixé par les statuts, mais le législateur OHADA fixe un chiffre minimum qui varie suivant la nature de l'assemblée.

Ainsi dans les assemblées générales ordinaires, le quorum est du quart des actions avant le droit de vote à la première convocation; à la seconde convocation le quorum n'est pas exigé (art. 549 AU). Si un seul actionnaire ayant un droit de vote est présent, l'assemblée peut donc valablement délibérer sur la question inscrite à l'ordre du jour.

Pour l'assemblée générale extraordinaire, l'importance des questions à débattre explique l'exigence d'un quorum plus élevé. Alors elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions ayant le droit de vote sur la première convocation, et le quart sur la deuxième convocation. Ce quorum du quart est maintenu en cas d'une troisième convocation éventuelle de l'assemblée générale extraordinaire. Celle-ci doit intervenir au plus tard deux mois à compter de la date fixée par la deuxième convocation (art. 553 AU).

Le quorum lors des assemblées générales extraordinaires est le même dans les assemblées générales constitutives. Ainsi cette dernière ne peut valablement délibérer que lorsque les souscripteurs présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions. Si ce quorum n'est pas atteint, une deuxième convocation doit être adressée aux souscripteurs six jours au moins avant la date de l'assemblée. Le quorum est fixé au moins au quart des actions. A défaut, une troisième convocation peut être adressée aux souscripteurs dans les mêmes conditions que la deuxième pourvu qu'elle soit dans un délai maximum de deux mois à compter de la date fixée pour la deuxième convocation. Le quorum demeure fixé au quart des actions.

L'assemblée générale ordinaire statue à la majorité simple des voix exprimées, il n'est pas tenu compte des bulletins blancs (art. 550 AU). En d'autres termes, lorsque après le vote le nombre de voix exprimées pour la résolution est supérieur au nombre de voix exprimées contre la résolution, cette dernière est adoptée et l'assemblée générale délibère sur cette résolution. Dans le cas contraire, c'est-à-dire lorsque le nombre de voix favorables est inférieur au nombre de voix contre, la résolution n'est pas votée.

L'assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées. Il n'est pas tenu compte des bulletins blancs (art. 554 AU). L'unanimité est même exigée en cas de transfert du siège social de la société sur le territoire d'un autre Etat; en effet celui-ci peut être lourd de conséquences, notamment le changement de nationalité ou la soumission de l'entreprise à un régime d'imposition qui peut être défavorable aux actionnaires.

A la fin de l'assemblée, le bureau de l'assemblée générale annexe les procurations à la fiche de présence qui est certifiée sincère et véritable par les scrutateurs. Le bureau établit le procès verbal de la délibération. Le législateur OHADA énumère à l'article 535 al. 2, les différents éléments que la feuille de présence doit contenir. Ce qui constitue l'innovation du législateur OHADA est l'exigence d'un résumé des débats. Ainsi depuis l'entrée en vigueur de l'Acte uniforme de l'OHADA, il ne suffit plus que figurent au procès-verbal les résolutions adoptées; il faut aussi que les discussions au cours de l'assemblée soient résumées dans le procès verbal.

Au total, les dispositions préventives des conflits entre actionnaires tels qu'ils viennent d'être exposés ne doivent souffrir d'aucune restriction. L'actionnaire est titulaire de droits irréductibles, de droits propres auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent porter atteinte. De plus, le pouvoir suprême appartient aux actionnaires réunis en assemblée générale souveraine dont le fonctionnement est minutieusement réglementé.

CHAPITRE II : LES MODES DE RESOLUTION DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

L'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciale et du GIE prévoit les modes de résolution des conflits entre actionnaires. L'article 147 dispose que : « tout litige entre associés (...) relève de la juridiction compétente ». Si, en dépit des dispositions préventives évoquées au chapitre précédent, un conflit n'a malheureusement pas pu être évité, les actionnaires peuvent introduire une action en justice. En fonction de la situation dans laquelle ils se trouvent et du résultat qu'ils souhaitent atteindre, ils choisiront entre différentes solutions prétoriennes.

Aux termes de l'article 148 de l'AUSCGIE : « Ce litige peut également être soumis à l'arbitrage, soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par compromis ». Dans cette hypothèse, le litige est tranché par des particuliers appelés arbitres en dehors du système judiciaire. Mais leur sentence a la même autorité qu'un jugement rendu en première instance par une juridiction étatique.

L'étude des modes de résolution des conflits entre actionnaires nous conduira à examiner dans un premier temps le recours au juge et dans un second temps l'arbitrage.

Section 1 : Le recours au juge

Le législateur OHADA n'a pas voulu poser des règles qui auraient été nécessairement trop rigides pour résoudre ces conflits. Ce sont les juges qui sont intervenus pour tenter de mettre un terme à ces difficultés de fonctionnement. Ils l'ont fait en élaborant peu à peu des constructions remarquables: l'administration provisoire (§1), l'abus de majorité ou de minorité (§2), la dissolution de la société pour justes motifs (§3).

Paragraphe 1 : La désignation d'un administrateur provisoire par le juge des référés

La désignation d'un administrateur provisoire par le juge des référés32(*) est une mesure exceptionnelle, tant à travers les conditions de cette désignation que le contenu de la mission de l'administrateur provisoire.

A- Les conditions de désignation de l'administrateur provisoire

On rappellera que l'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés, est soumise à quatre conditions par la loi : l'urgence, le provisoire, une apparence de droit, et l'absence d'immixtion du juge - dans la mesure où la société continue à être gouvernée par le principe d'autonomie de volontés exprimées à la majorité.

Pour que le juge des référés soit compétent, il suffit que le demandeur invoque l'urgence de son intervention33(*). Si le magistrat ne reconnaît pas l'existence de cette urgence, il ne pourra se déclarer incompétent, mais devra dire qu'il n'y a lieu à référé et déclarer la demande non fondée.

Le caractère provisoire de l'intervention du juge des référés constitue une des conditions traditionnelles de sa capacité à agir, puisqu'on ne peut en principe lui demander que des mesures provisoires ne portant pas préjudice au fond du droit, lequel reste de la compétence des juridictions statuant selon les règles ordinaires34(*).

Ne décidant pas au fond, et n'arbitrant pas définitivement le bien fondé des thèses en présence, on conçoit que le juge des référés, statuant le plus souvent d'une manière rapide, puisse se contenter de constater une apparence du droit dont on lui demande la sanction.

Enfin, en matière de sociétés commerciales, le juge des référés ne dispose que d'un pouvoir d'intervention marginal : il n'a pas reçu, il ne reçoit et ne revendique d'ailleurs pas, le pouvoir de gérer la société à la place de ses actionnaires qui demeurent omnipotents. Le juge n'est pas le tuteur de la société commerciale.

Respectant avec plus ou moins de scrupules, les principes que nous venons de rappeler, les plaideurs ont toutefois saisi et saisissent aujourd'hui de manière croissante, les juridictions commerciales et singulièrement le Président du Tribunal de Commerce, de demandes de désignations de «Mandataire de Justice» le plus souvent qualifié d'administrateur provisoire.

Peut-on envisager la désignation d'un administrateur judiciaire provisoire dès lors qu'un conflit entre actionnaire surgit ? Si le conflit est de telle nature et de telle importance, et si les circonstances de fait de la constitution de l'actionnariat y conduisent, il paraît évident qu'une situation de blocage paralysant la société imposera l'intervention du juge et la désignation d'un administrateur judiciaire provisoire.

Il est arrivé qu'en un certain nombre de circonstances, le Président du Tribunal de Commerce soit sollicité pour intervenir afin d'éviter qu'une majorité abuse de ses droits ou que les organes dont elle a veillé à la désignation, détournent les pouvoirs qui leur ont été conférés. Il demeure qu'on relève un certain nombre d'hypothèses où le comportement de l'actionnaire majoritaire a entraîné, à la demande de l'actionnaire minoritaire, la désignation d'un administrateur provisoire.

Les circonstances où ce genre de désignations interviennent présentent cependant des caractéristiques souvent exceptionnelles : cas de dissentiments graves entre deux groupes d'actionnaires rendant impossible la tenue des assemblées, ou d'opposition entre les organes de gestion et les actionnaires, ou de conflits entre deux organes rivaux d'administration35(*).

La société peut être paralysée par la défaillance des organes de gestion : le conseil ne peut plus fonctionner régulièrement par suite de mésentente entre administrateurs ou encore les actionnaires minoritaires et majoritaires se heurtent, à un point tel qu'ils compromettent les intérêts sociaux. Il faut que l'entrave soit telle qu'elle empêche le fonctionnement régulier de la société et compromette les intérêts. De simples divergences de vue seraient insuffisantes36(*).

La désignation d'un administrateur provisoire peut être demandée soit par les dirigeants de la société, soit par un ou plusieurs actionnaires : il est exigé que le demandeur ait un lien de droit avec la société37(*). L'action doit être intentée devant le tribunal de commerce. En fait, il s'agit le plus souvent d'une action en référé introduite devant le président du tribunal de commerce, et la société doit être mise en cause. La décision qui nomme l'administrateur fixe sa rémunération, qui est en principe, à la charge de la société.

L'administrateur provisoire est désigné pour accomplir des missions précises.

B- Les missions de l'administrateur provisoire

Il appartient à la décision qui nomme l'administrateur provisoire de délimiter l'étendue de ses pouvoirs. En principe, sa nomination dessaisit les dirigeants en fonction, mais il pourrait également n'être désigné que pour des pouvoirs limités.

On doute qu'il soit de la capacité du tribunal de désigner un administrateur provisoire chargé d'assurer d'une manière générale, la gestion journalière de la société tant cette mission comporte des implications techniques, intimement liées à l'objet social, et des responsabilités, qui paraissent excéder les limites de ce que l'on peut raisonnablement attendre d'un mandataire de justice. Il est toutefois des circonstances, notamment dans l'hypothèse des conflits graves entre actionnaires où, à peine de paralyser la gestion sociale, la désignation d'un administrateur provisoire « délégué à la gestion journalière » est la seule solution envisageable38(*).

La convocation d'une assemblée générale, l'inventaire des biens, des investigations et des mesures de sauvegarde relatives à la structure du capital social ou à la répartition des actions entre les actionnaires, un pouvoir d'autorisation préalable ou un droit de veto réservé au Mandataire de Justice, constituent autant de missions limitées dans le temps dont il paraît opportun de recommander le libellé lorsque les circonstances l'imposent39(*).

On ne doit pas oublier qu'il est avant tout chargé de dénouer une crise, et n'est qu'un dirigeant provisoire. C'est pourquoi il doit être particulièrement prudent s'il a à effectuer des actes de disposition engageant de façon irrémédiable la société, d'autant que souvent il connaît encore mal l'entreprise à la tête de laquelle il a été nommé.

Lorsqu'une clause d'agrément figure dans les statuts, il n'appartient pas à l'administrateur provisoire de se substituer au conseil d'administration pour exercer le droit d'agréer de nouveaux actionnaires. Et lorsqu'il s'agit de procéder au dépôt de bilan de la société, sa responsabilité pourrait être engagée s'il ne s'assurait pas d'un minimum de précautions (audition des anciens dirigeants, consultation des actionnaires, absence de précipitation ...)40(*).

L'ordonnance de référés déterminera avec précision la durée de la mission de l'administrateur provisoire, le cas échéant en se réservant le droit, dans le dispositif de son ordonnance, de proroger cette désignation. L'administrateur provisoire encourt les mêmes responsabilités qu'un dirigeant social, à l'égard de la société, des actionnaires ou des tiers.

La désignation d'administrateur provisoire n'est toutefois pas une panacée et doit demeurer exceptionnelle. Lorsque les conditions de nomination d'un d'administrateur provisoire ne sont pas réunies, la jurisprudence admet l'introduction d'une action en abus de majorité ou de minorité

Paragraphe 2 : L'introduction d'une action en cas d'abus de majorité ou de minorité.

La théorie d'abus de majorité ou de minorité a été développée par les cours et tribunaux et se fonde essentiellement sur l'article 1382 du Code Civil. Une action en abus de majorité ou de minorité peut être intentée par les associés victimes de cet abus. Si les conditions sont remplies, le plaignant obtiendra l'annulation de la décision abusive (art. 1844-10 C.civ.), ainsi que l'octroi éventuel de dommages et intérêts s'il peut démontrer un préjudice.

A- L'abus de majorité

Alors qu'en droit français l'abus de droit est une création purement jurisprudentielle, dans l'optique de sanctionner tout comportement abusif lié à l'exercice du droit de vote des majoritaires41(*), l'AUSCGIE a le mérite de préciser les contours de cette notion en posant de façon explicite à l'alinéa 2 de l'article 130 qu'« il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société ».

Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité des associés qui les ont votées à l'égard des associés minoritaires (art. 130 al. 1 AUSCGIE). Cette assertion a été renchérie par la cour de cassation qui a affirmé que : « le droit de vote est conféré à l'associé pour qu'il l'utilise dans l'intérêt commun et non pas à des fins égoïstes (..) et qu'ainsi, aucune délibération d'un organe sociétaire n'est à l'abri de la qualification d'abus de majorité »42(*).

L'abus de majorité peut se manifester au sein de l'assemblée générale comme au sein du conseil d'administration. L'administrateur est titulaire d'un droit de fonction, ce qui signifie qu'il doit suivre l'intérêt de la société et ne peut rechercher son intérêt personnel lorsqu'il prend une décision. Il est en outre, le mandataire de l'assemblée générale dans son ensemble, et non celui d'un groupe particulier d'actionnaires. Il va de soi qu'il existe des affinités entre les actionnaires d'une société et le conseil d'administration.

Les décisions du conseil d'administration ne peuvent cependant pas devenir l'instrument d'un abus de majorité. C'est aux administrateurs qu'il appartient d'apprécier l'opportunité des décisions à prendre dans l'intérêt de la société, et le juge ne peut contrôler leur pertinence que de manière marginale.

L'annulation d'une décision du conseil d'administration pour abus de majorité suppose que deux conditions soient remplies : la majorité doit délibérément sacrifier les intérêts de la société aux siens propres ou à ceux de tiers; et la décision doit causer un préjudice à la société ou à tout le moins susceptible d'en causer un. Lorsque ces conditions sont remplies, le juge peut annuler une décision du conseil d'administration43(*).

Il convient de relever qu'il sera plus difficile d'établir l'existence d'un abus au sein de l'assemblée générale qu'au sein du conseil d'administration. En effet, c'est la loi de la majorité qui régit le fonctionnement de celle-ci au sein des sociétés anonymes. L'actionnaire est normalement libre de voter dans le sens qu'il souhaite et il est même en droit de rechercher son intérêt personnel. Son droit de vote est à la fois un droit égoïste et un droit de fonction. Seul l'abus du droit de vote est sanctionné.

Pour que l'exercice du droit de vote soit abusif, il faut la majorité ait agit dans son intérêt propre, de manière intentionnelle, et que l'avantage résultant de l'attitude prise soit manifestement disproportionné par rapport à l'inconvénient ou au préjudice qu'il cause.

Pour la mise en oeuvre de cette action, il faut que le plaignant ait un intérêt à agir, et que la décision soit entachée d'excès de pouvoir. Un actionnaire qui a voté en faveur de la décision attaquée ne peut introduire une action en annulation, sauf si son consentement a été vicié. De même, un intéressé ne peut plus introduire d'action, s'il a expressément ou tacitement renoncé à se prévaloir de cette nullité44(*).

Habituellement ce sont les minoritaires qui se plaignent des abus des actionnaires majoritaires. L'inverse peut cependant se produire.

B- L'abus de minorité

L'abus de minorité est comparable à l'abus de droit, sans pouvoir lui être assimilé45(*).

C'est une attitude d'actionnaires minoritaires contraire à l'intérêt général de la société, en créant un obstacle à la réalisation d'une opération essentielle pour celle-ci et dans l'unique dessein de favoriser leurs propres intérêts. La minorité peut ainsi imposer sa volonté à la majorité soit par une opposition injustifiée soit par un vote de surprise abusivement préparé. Il existe en effet, des minorités de blocage qui peuvent de manière abusive empêcher l'adoption de résolutions conformes à l'intérêt social.

Aux termes des dispositions de l'article 131 al. 2 AUSCGIE « Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime ». L'exemple classique d'un abus de minorité est le blocage abusif d'une décision nécessitant une majorité spéciale (modification des statuts, augmentation de capital)46(*).

Les mécanismes de prise de décision au sein de l'assemblée générale sont alors systématiquement entravés lorsque la société doit prendre une décision importante. Les juges ont donc dû trouver une base légale permettant de débloquer ce genre de situation.

L'action en abus de minorité n'est pas régie par la loi sur les sociétés commerciales. C'est une création jurisprudentielle. La sanction de l'abus de minorité ne sera bien évidemment pas l'annulation d'une décision qui n'a pu être prise.

Les juges ont donc dû imaginer différentes sanctions.

1°) Soit le juge déclare non avenu le vote négatif abusif émanant des associés minoritaires.

2°) Soit la décision du juge tient lieu de délibération.

Quoi qu'il en soit, le juge et, le plus souvent, le juge des référés sera amené à s'immiscer dans les délibérations des assemblées générales. Cette assertion a été approuvée par la cour de cassation française par un arrêt de principe du 09 mars 1993. Elle décide « ...de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décision conformes à l'intérêt social mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des minorités »47(*).

En cas d'abus de majorité ou de minorité, un redressement de la situation est escompté; ce qui n'est pas le cas de la dissolution judiciaire.

Paragraphe 3 : La dissolution de la société pour justes motifs

Le tribunal peut prononcer la dissolution anticipée à la demande d'un actionnaire pour justes motifs (art. 200 al. 5 AUSCGIE). Le texte cite comme exemples l'inexécution de ses obligations par un associé et la mésentente entre associé paralysant le fonctionnement de la société.

Le second motif visant la mésentente entre associés, est beaucoup plus invoqué. C'est une arme fréquemment utilisée comme l'abus de majorité ou l'abus de minorité, dès lors que la zizanie s'installe entre actionnaires. Elle est également invoquée lorsqu'un minoritaire qui veut quitter la société ne trouve pas d'acquéreur ou quand les majoritaires ne lui offrent pas un prix de sortie suffisamment élevé. Mais les tribunaux ne font droit à ces demandes de dissolution qu'avec beaucoup de réserve :

- la mésentente doit paralyser le fonctionnement de la société. Un simple désaccord entre actionnaires ne concernant que des questions d'intérêt personnel est insuffisant48(*).

- le demandeur ne doit pas être lui-même à l'origine du trouble social49(*) ;

- lorsque la société est prospère, les juges tenteront préalablement de faire dénouer la crise en désignant un administrateur provisoire50(*).

En revanche, la dissolution doit être prononcée lorsque deux groupes d'actionnaires possédant chacun la moitié du capital social sont en telle opposition qu'il est impossible de reconstituer le conseil d'administration et donc de désigner un président, ou encore la mésentente entre actionnaires est tellement grave qu'elle interdit en pratique la moindre activité sociale et que les dénonciations démontrent qu'il n'y a plus de volonté de collaboration commune. Dans toutes ces hypothèses, la disparition de l'affectio societatis ne permet plus à la société de survivre.

L'action en dissolution appartient à tout actionnaire qui se prévaut d'un intérêt légitime; elle est d'ordre public et ne saurait être entravée par une quelconque disposition statutaire ou extrastatutaire. La demande en dissolution impose de mettre en cause la société.

L'action en dissolution relève de la compétence du tribunal de commerce. Les juges disposent d'un large pouvoir d'appréciation qui est souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation51(*). Les juges peuvent toujours nommer un administrateur provisoire s'ils estiment que la crise n'est que temporaire ou demander à être éclairés par une expertise. Il n'est cependant pas possible qu'ils puissent exclure de la société un actionnaire contre son gré.

Mais le tribunal pourrait estimer qu'il n'y a pas juste motif de dissolution dès lors que le demandeur refuse que ses droits sociaux lui soient rachetés à dire d'expert. L'action doit être intentée de bonne foi. Si elle est exercée de façon abusive, le demandeur peut être condamné à des dommages intérêts52(*).

Cette procédure est tout à fait exceptionnelle, et ne doit être considérée que comme un remède ultime qui ne serait appliquée qu'à des conflits entre actionnaires ne pouvant être réglées par d'autres moyens. Le législateur OHADA permet également aux actionnaires de recourir à l'arbitrage comme mode de résolution de leurs conflits.

Section 2 : L'arbitrage

.Nous avons supposé dans les développements précédents que le litige était porté par les actionnaires devant un juge public. Mais rien ne les empêche de confier cette mission à un simple particulier qui leur inspire confiance à raison de sa réputation d'intégrité ou de ses connaissances techniques sans oublier les institutions permanentes d'arbitrage.

L'ordre chronologique du mécanisme arbitral suppose au départ des opérations d'arbitrage (§1), dont l'issue est une décision arbitrale (§2).

Paragraphe 1 : Les opérations d'arbitrage.

L'arbitrage ne peut avoir lieu que si certaines conditions sont remplies. C'est la preuve que l'autonomie de la volonté a des limites. Cela signifie qu'il existe des conditions pour que les opérations d'arbitrage puissent être déclenchées. Une fois que nous les aurons précisées (A), nous pourrons nous pencher sur les effets du déclenchement des opérations d'arbitrage (B).

A- Le déclenchement de la procédure

La condition sine qua non pour qu'il y ait arbitrage est l'existence d'une convention d'arbitrage53(*). C'est cette exigence que traduit l'art. 21 du Traité : « En application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toute partie à un contrat, ... peut soumettre un différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre ».

Le Traité limite le domaine de la convention d'arbitrage au « différend d'ordre contractuel » et l'Acte Uniforme autorise les personnes physiques et morales à recourir à l'arbitrage mais uniquement « sur les droits dont elles ont la libre disposition » (art. 2 alinéa 2).

Les litiges arbitrables sont « les différends d'ordre contractuel ». Ne seront arbitrales que les litiges nés à l'occasion de la conclusion, de l'exécution ou de la rupture d'un contrat. Donc, seront exclus du domaine arbitrable tous les litiges délictuels, quasi-délictuels et quasi-contractuels.

La convention d'arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence à un document la stipulant (art. 4).

La procédure déclenchée, il y a lieu de s'interroger sur ses effets.

B- Les effets du déclenchement de la procédure

Le déclenchement des opérations d'arbitrage a pour conséquence immédiate l'incompétence des juridictions étatiques. Donc le litige ne peut, en principe, être connu que par les arbitres (art. 23 du Traité et 13 de l'Acte Uniforme). Il faudra alors constituer la juridiction arbitrale et organiser l'instance arbitrale proprement dite.

Le contrat d'arbitrage ne produit d'effet qu'entre les parties contractantes. Il est en principe inopposable aux tiers qui ne peuvent pas être attraits devant une juridiction arbitrale s'ils n'ont pas personnellement renoncé à la compétence des tribunaux d'Etat.

Les conventions d'arbitrage obligent, au jour de la naissance du litige, les parties à y donner exécution. Ici l'inexécution est sanctionnée par la désignation d'office de l'arbitre (art. 10 du Règlement d'arbitrage : « si l'une des parties refuse ou s'abstient de participer à l'arbitrage, celui-ci a lieu nonobstant ce refus ou cette abstention»). En tout état de cause, « l'instance arbitrale est liée dès le moment où l'une des parties saisit le ou les arbitres conformément à la convention... ».

Généralement, ce sont les parties qui désignent les arbitres. Mais, pour éviter que le défendeur s'abstienne de désigner son arbitre, la loi prévoit des mécanismes de substitution à la volonté des parties (art. 5 A.U).

Dans l'arbitrage ad hoc, la désignation des arbitres est organisée dans la convention d'arbitrage qui peut, soit régler totalement la question, soit renvoyer à un règlement d'arbitrage. Si les parties désignent les arbitres pair, et qu'ils ne sont pas d'accord sur le troisième, il appartient à la partie la plus diligente ou au tribunal lui-même de saisir la juridiction compétente aux fins de nommer un autre arbitre (art. 8 al. 2 A.U). Dans l'arbitrage institutionnel les parties s'en remettent généralement au règlement d'arbitrage de ce centre.

L'arbitre ou les arbitres tranchent le litige conformément aux règles de droit à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties n'aient donné mission de statuer en amiable composition (art. 15 A.U). Le principe est que les parties règlent la procédure arbitrale sans être tenues de suivre les règles établies pour les tribunaux de l'Etat, sauf si elles en ont décidé autrement dans la convention d'arbitrage. Mais comme l'arbitrage doit aboutir à une sentence exécutoire, les principes directeurs du procès sont applicables (art. 9 A.U).

En règle générale, le déroulement de la procédure est le suivant :

- Etablissement de l'acte de mission qui détermine les prétentions des parties, installation du tribunal et détermination des délais de procédure ;

- Echange de mémoires écrits dans lesquels les parties exposent leurs arguments de fait et de droit et communiquent les pièces justificatives ;

- Quand l'affaire lui paraît en état d'être jugée, le tribunal fixe l'audience de plaidoirie qui n'est pas publique et se déroule au lieu fixé par la convention ou à défaut par les arbitres. En principe le choix du lieu de l'arbitrage n'implique aucune conséquence juridique.

- A l'issue de l'audience, le tribunal fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibéré. Après cette date, aucune demande ne peut être formée ni aucun moyen soulevé; aucune observation ne peut être présentée ni aucune pièce produite, si ce n'est à la demande de l'arbitre.

L'instance arbitrale peut être émaillée de nombreux incidents susceptibles de retarder la solution du litige. L'Acte Uniforme prévoit certains de ces incidents de procédure. Si devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou dans son étendue, le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture (art. 11). Ainsi, les dilatoires peuvent être évités.

Les arbitres peuvent être révoqués. La révocation ne peut intervenir que du consentement unanime des parties. La partie qui entend récuser un arbitre doit prouver l'existence d'une cause de récusation révélée ou survenue après désignation. La partie qui entend se prévaloir d'une cause de révocation doit la soulever sans délai (art. 7 de l'Acte Uniforme). Les difficultés relatives à ces questions sont tranchées devant le juge étatique.

La procédure arbitrale aboutit à une décision appelée sentence.

Paragraphe 2 : La décision arbitrale

L'aboutissement de la procédure arbitrale est la décision de l'arbitre (sentence) tout comme celle de la procédure judiciaire est la décision du juge. Elle est susceptible de recours. Ce sont les articles 19 à 34 de l'Acte Uniforme qui réglementent la sentence.

Nous verrons la sentence proprement dite (A) avant d'examiner les voies de recours (B).

A- La sentence arbitrale

Elle n'est pas un véritable jugement car elle ne bénéficie pas en elle-même de la formule exécutoire nécessaire pour une exécution forcée. Mais elle n'est pas non plus une simple recommandation dont l'exécution dépendrait de la bonne volonté des parties car elle a l'autorité de la chose jugée54(*).

La sentence n'est pas soumise aux mêmes règles de forme que le jugement. Mais la loi exige qu'elle contienne les mentions dont la liste est fixée à l'article 20.

La sentence dessaisit l'arbitre de la contestation qu'elle tranche (art. 22 al. 1). La sentence a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche. Mais, contrairement à un jugement, elle n'est pas revêtue de la formule exécutoire d'où la nécessité d'une procédure particulière pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales que prévoit le chapitre VI de l'Acte Uniforme.

Ce sont les articles 30 à 34 de l'Acte Uniforme qui règlent la question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales.

· La reconnaissance est une procédure défensive. On l'utilise quand un tribunal est saisi d'une demande portant sur un litige qui a déjà été soumis à l'arbitrage. La partie à qui la sentence a donné satisfaction soulèvera l'autorité de la chose jugée et, pour en faire la preuve, communiquera la sentence au tribunal en lui demandant de reconnaître sa validité et son caractère obligatoire à l'égard des questions qu'elle tranche.

· En revanche, dans l'exécution, on demande au juge au delà de la simple reconnaissance, de faire exécuter, au moyen des pouvoirs de coercition dont il est investi, la sentence arbitrale. Si le juge accorde l'exécution, c'est parce qu'il reconnaît que la sentence est valable et oblige les parties.

La reconnaissance et l'exécution sont toujours de la compétence des juridictions étatiques dépositaires de l'imperium des autorités publiques. L'Acte Uniforme opère à ce propos une distinction selon que la sentence est rendue sur le fondement des règles de l'OHADA ou non.

· l'exequatur des sentences O.H.A.D.A.

Le juge ne revient pas sur le fond de l'affaire, il procède à des vérifications liées à la régularité formelle de la sentence, à la validité de la convention d'arbitrage et au respect de l'ordre public international (art. 25 Traité) ou l'ordre public international d'un Etat partie (Art. 31 al. 4 de l'Acte Uniforme). L'ordonnance qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours sauf s'il est frappé d'un recours en annulation (art. 32 al. 2 de l'Acte Uniforme). Mais celle qui refuse l'exequatur peut être frappée d'un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (Art. 32 al. 1 de l'A.U.).

B- Les voies de recours

L'examen de la réglementation de l'arbitrage montre, qu'en matière de recours contre la sentence, deux procédés coexistent : des voies de recours arbitrales et des voies de recours étatiques.

Les voies de recours arbitrales consistent à prévoir, après la sentence rendue par un premier tribunal, l'examen de l'affaire par un deuxième degré arbitral, en appel. Il s'agit donc d'un recours interne à la procédure arbitrale. Ce procédé contient l'inconvénient majeur d'alourdir la procédure et de retarder la solution du litige car, les recours étatiques d'ordre public ne peuvent être écartés par ces voies de recours interne à l'arbitrage.

Du fait de l'originalité de la procédure arbitrale et, surtout de son caractère ambivalent, les voies de recours étatiques obéissent à un régime original et plus restrictif qu'en droit commun. Il s'agit en effet d'assurer l'efficacité et la rapidité de l'arbitrage.

« La sentence arbitrale n'est pas susceptible d'opposition ni d'appel, ni de pourvoi en cassation » Art. 25 al. 1.

- L'opposition qui est la voie de recours tendant à faire rétracter un jugement rendu par défaut et qui n'est ouverte qu'au défaillant, ne peut prospérer ici. Elle est exclue en raison du caractère contractuel de l'arbitrage. En effet, ce caractère exclut la notion de jugement par défaut. D'ailleurs si la convention d'arbitrage était considérée comme ne s'étant pas formée, il s'en survient une nullité de la sentence (Art. 26 de l'A.U.).

- Le pourvoi en cassation n'étant ouvert qu'à l'égard des décisions rendues au dernier ressort par les juridictions de droit commun, la sentence en tant que telle ne remplira jamais cette condition. Mais, s'il s'agit d'un jugement sur l'annulation, le pourvoi en cassation est possible (Art. 25 al.2 et 3).

- L'appel est exclu du fait peut-être de la compétence juridictionnelle de la CCJA et des nécessités de rapidité de la procédure.

Les voies de recours qui sont recevables en matière de sentence arbitrale regroupent :

- La tierce-opposition : La sentence peut être frappée de tierce-opposition devant le tribunal arbitral. On sait que la tierce-opposition est ouverte à toute personne qui y a intérêt et qui n'a été ni partie, ni représentée au jugement dont la rétraction ou la réformation est demandée par cette voie. Donc si la sentence a porté atteinte aux droits d'un tiers, il peut former tierce-opposition.

- Le recours en annulation : Il est toujours possible d'engager un recours en annulation de la sentence. C'est ce que prévoit l'Art. 25 al. 2. Il serait en effet scandaleux qu'une sentence nulle puisse produire des effets de droit et obliger les plaideurs.

· Les cas d'ouverture du recours en annulation sont les suivants : le dépassement de sa mission par l'arbitre (convention d'arbitrage inexistante nulle ou expirée, tribunal irrégulièrement composée, l'arbitre a statué ultra petita) et la violation d'une règle impérative (non respect des principes directeurs du procès, violation d'une règle d'ordre public international des Etats parties par le tribunal lui-même).

· La procédure et les effets du recours sont prévus aux Art. 27 et 28 de l'Acte Uniforme.

- Le recours en révision (Art. 25 al. 5)

Ce recours correspond à la requête civile ouverte en cas de découverte d'un élément suffisamment grave pour remettre en cause l'autorité de la sentence (fraude, faux témoignage...).

En somme, dans l'hypothèse de la survenance d'un conflit entre actionnaires, ceux-ci peuvent choisir entre deux modes de résolution, en fonction de la situation dans laquelle ils se trouvent et du résultat qu'ils souhaitent atteindre. Le juge public, investi de l'obligation d'appliquer la loi et de veiller à son interprétation, demeure un élément actif de la résolution des conflits entre actionnaires, notamment en toutes circonstances où la loi est silencieuse ou insuffisante. En outre, les actionnaires peuvent avoir recours à l'arbitrage en raison des besoins spécifiques du monde des affaires : rapidité, discrétion et surtout cas d'espèces très spécialisés.

DEUXIEME PARTIE :

LES PERSPECTIVES DU REGLEMENT DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Les leçons tirées des législations modernes étrangères nous ont amené à apporter un autre éclairage sur le règlement des conflits entre actionnaires dans l'espace OHADA. Nous prônons une approche différente et novatrice des conflits internes et suggérons de mettre l'accent sur la promotion des règles de type contractuel afin de les gérer. Il est évident que les actionnaires seront prudents, soit par voie statutaire, soit par voie de convention, pour restreindre tant que faire se peut la possibilité d'émergence des conflits sociaux ainsi que, pour le cas où ils surviendraient, esquisser dans les grandes lignes ou dans les détails, les mécanismes de résolution de ces conflits.

Dans le premier chapitre, nous consacrerons quelques développements aux pactes d'actionnaires. L'expérience enseigne que ces instruments conventionnels, essentiels à une bonne entente, sont le plus souvent méconnus ou insuffisamment utilisés dans l'espace OHADA. Puisqu'il faut bien envisager la situation où l'ensemble des démarches préventives serait inefficace, nous consacrerons le second chapitre aux nouveaux mécanismes de résolution des conflits entre actionnaires que sont l'exclusion et le retrait judiciaire, la médiation et la conciliation.

CHAPITRE I : LA PREVENTION INTERNE DES CONFLITS PAR LES PACTES D'ACTIONNAIRES

Nous avons vu dans les développements précédents que porter le litige devant un tribunal n'est pas une panacée pour les actionnaires. En effet, l'issue de tout procès comporte une part d'incertitude. Chaque mode de résolution des conflits suppose, en outre, que certaines conditions soient remplies et ne permettent d'atteindre que des résultats déterminés. La solution judiciaire n'intervient qu'après un laps de temps plus ou moins long, et la société a déjà souvent lourdement souffert du conflit avant qu'un jugement n'intervienne.

De plus en plus, les actionnaires d'une société anonyme concluent des conventions appelées pactes d'actionnaires, par lesquelles ils cherchent à régler le contrôle de la conduite des affaires et de la composition de leur société. Ces pactes sont l'expression d'un intérêt porté à l'aspect contractuel du droit des sociétés55(*). Comme le souligne à juste titre le Professeur Pedro SANTOS, « les pactes d'actionnaires sont totalement licites au regard des principales branches du droit privé, ils sont conformes aux règles du droit civil, comme à celles du droit des sociétés. Une organisation d'actionnaires (...) n'a rien de frauduleux » 56(*).

Or, les pactes d'actionnaires permettent de mettre en place un certain nombre de mécanismes qui s'avéreront efficaces dans la prévention interne des conflits. En fermant la porte aux imprévus, ils enrayent à la source des conflits qui risquent de dégénérer, et prévoient des moyens pour solutionner ceux qui pourraient survenir pendant la vie de la société. La matière des pactes d'actionnaires englobe deux grandes catégories de conventions, d'une part les conventions qui restreignent la cessibilité des titres (section 2) et, d'autre part, celles qui portent sur l'exercice du droit de vote (section 1).

Section 1 : Les conventions de vote entre actionnaires

Les conventions de vote portent sur l'exercice du droit de vote des actionnaires à l'assemblée générale. Leur portée varie de l'engagement ponctuel de concertation avant le vote à l'une ou l'autre assemblée générale jusqu'à des obligations plus larges, telles que celle de souscrire à une augmentation du capital ou le recours à des mécanismes qui affectent, aménagent ou infléchissent les principes de fonctionnement de la société, tels que les clauses de représentation proportionnelle des administrateurs ou celles qui portent sur la révocabilité des administrateurs.

Le régime des conventions de vote (§1), et la typologie des conventions de vote (§2) retiendront notre attention.

Paragraphe 1 : Le régime des conventions de vote.

Nous évoquerons les conditions de licéité et les effets des conventions de vote.

A- Les principes généraux

Les conventions de vote ne font l'objet d'aucune interdiction par les textes législatifs et réglementaires57(*). S'inspirant de la doctrine, la cour de cassation belge s'est prononcée par un arrêt de principe du 13 avril 1989 en faveur de la validité des conventions de vote à condition qu'elles soient limitées à l'opération visée, conformes à l'intérêt social et exemptes de toute idée de fraude58(*).

Mais la nullité s'applique sans difficulté à la convention par laquelle un actionnaire prendrait l'engagement de ne pas voter ou de ne voter qu'avec l'accord ou l'autorisation d'autrui. Telle est la situation lorsque quelques actionnaires majoritaires conviennent de prendre à l'unanimité des décisions concernant la bonne marche des affaires sociales. Pour distinguer entre les bonnes et les mauvaises conventions, il convient de se reporter à la jurisprudence qui tient compte d'une part de la gravité de l'atteinte portée à la liberté des contractants, et d'autre part de l'intérêt que la clause peut présenter pour le fonctionnement de la société.

Sont considérées comme nulles les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage par avance à voter dans tel ou tel sens59(*). Ces engagements sont fréquents à l'occasion de cessions d'actions. Est également nulle la convention qui ne laisse aucune liberté de choix aux actionnaires pour la désignation des administrateurs60(*). La cour de cassation française a cassé les décisions des juges du fond ayant considéré des protocoles d'accords, servant à répartir les votes des actionnaires et les sièges au sein des organes de direction, comme «tendant à dépouiller les actionnaires de leur droit ou à restreindre leur liberté dans des conditions illicites ».61(*) 

En revanche sont considérées comme valables par la jurisprudence les conventions qui, certes, limitent la liberté de vote des actionnaires, mais sont passées dans l'intérêt social62(*). En dehors de l'hypothèse exceptionnelle d'achat de voix, le courant jurisprudentiel est plus favorable à de tels accords. « Les engagements de vote qui ne comportent pas un avantage consenti pour voter dans un certain sens, ne sont pas prohibés par le droit positif. Il convient de les déclarer licites dans leur principe... » 63(*). Par la loi du 12 juillet 1985, le législateur français a particulièrement affirmé la validité des conventions de vote dans les groupes de sociétés (art. L. 233-3, I, 2° et L 233-16, II, 3° C.com.).

Afin de rendre plus efficace les conventions de vote, il est usuel de prévoir des sanctions.

B- Efficacité et sanction des conventions de vote

La convention de vote crée indiscutablement des droits et obligations dans le chef des parties contractantes. Une opinion traditionnelle considère que la convention est une « res inter alios acta », que le contrat ne déploie ses effets qu'entre les parties, lesquels effets sont dès lors inopposables aux tiers ou à la société. Mieux, tierce à la convention, la société ne doit pas voir son fonctionnement affecté par le vote pris par un actionnaire qui a violé son obligation de vote.

On oppose souvent à cette opinion le principe d'opposabilité des effets externes du contrat aux tiers. Ainsi, une convention valide et parvenue à la connaissance de la société (ou d'un actionnaire minoritaire) doit donc être respectée, et la société ne peut feindre de l'ignorer. C'est la théorie de la tierce complicité. Transposée au cas de la violation du pacte de votation, la solution pourrait conduire à l'anéantissement du vote en question. Pour cela, il faut démontrer que la société a eu connaissance de la convention de vote et qu'en dépit de cette convention, elle ait permis l'expression d'un vote contraire à cette convention.

Par analogie aux principes de réparation par équivalent, le créancier de l'obligation de voter dans un certain sens pourra en toute hypothèse obtenir réparation de la violation du contrat, par le paiement de dommage et intérêts, sanction naturelle de l'obligation de faire ou de ne pas faire (art. 1142 C. civ.). Telle est à tout le moins la solution généralement retenue par la doctrine classique64(*) pour laquelle la réparation par équivalent est la seule concevable en l'espèce.

L'exécution en nature, consistant en la révision des votes émis au mépris d'une convention de vote, est-elle possible ? La question est délicate et sa réponse mêle principes de droit civil et de droit de sociétés souvent contradictoires65(*). La jurisprudence n'a pas à ce jour apporté la clarté que cette matière réclame lorsqu'on l'aborde sous l'angle de la sanction66(*).

Une convention de vote peut être renforcée par des pénalités privées (chèques en blanc, dépôt de garantie entre les mains d'un tiers) ou une promesse de cession d'actions signée par chacun des contractants, qui s'applique dès la défaillance de l'un d'eux.

Le régime des sanctions de la violation des conventions de vote licites est ignoré du code de commerce. Il mérite toutefois l'attention du législateur pour un renforcement de leur efficacité. Les parties resteront particulièrement attentives à la prégnance de l'ordre public et à la prééminence des statuts en certaines matières.

Ceci nous incite à ne pas opposer systématiquement dans la suite du travail, les conventions d'actionnaires aux statuts, pour aborder dans leur ensemble les accords portant sur l'engagement de vote, qu'ils aient une assise statutaire ou strictement contractuelle. Dès règles communes s'appliquent dans l'un ou l'autre cas.

Paragraphe 2 : Typologie des conventions de vote.

L'objet des conventions de vote est multiple et varié. Nous aborderons successivement les conventions qui ont trait à l'engagement de voter dans un sens déterminé (A), les conventions relatives au statut des dirigeants (B), et les conventions relatives au fonctionnement des organes (C).

A- L'engagement ponctuel ou régulier de voter dans un sens déterminé

On vise ici les conventions en vertu desquelles un actionnaire s'engage à voter dans un sens à l'assemblée générale ou à se concerter avant celle-ci avec les membres du pacte, pour déterminer le sens dans lequel il votera. Sous la forme d'une procuration irrévocable, ces conventions sont diverses :

- engagement de concertation pour une ou plusieurs assemblées ;

- cession du droit de voter, pour une ou plusieurs assemblées.

La convention peut aussi porter sur des questions précises telles que : le maintien du siège ou de la dénomination, l'engagement de participer à une augmentation de capital, etc.

Signalons pour le surplus que les conventions relatives à l'exercice du droit de vote au sein d'organes autres que l'assemblée générale ne sont pas valables67(*), bien qu'une certaine doctrine influencée pas des auteurs français, remette en cause ce principe68(*).

Certaines conventions de vote ont pour objet de régler la situation des dirigeants.

B- Le statut des dirigeants

Selon la classification établie par le professeur Yves GUYON69(*), les accords en cette matière portent le plus généralement sur :

i. Le renforcement de la stabilité des dirigeants

Les actionnaires peuvent tirer parti d'une désignation statutaire du dirigeant dont la révocation implique la preuve de motifs graves. Le même avantage peut se retrouver dans le chef du conseil d'administration au cas où les statuts auraient instauré un régime dérogatoire à la révocation ad nutum. Dans ces cas, le dirigeant n'est pas soumis au principe de la révocation ad nutum.

ii. Les conventions tendant à éviter la révocation 

Certains dirigeants qui sont également actionnaires peuvent en dépit de la vente de leurs titres, souhaiter conserver leur position dans la société (mandats sociaux, contrats de travail ou de consultant) et prévoir des modalités d'indemnisation en cas d'éviction.

En vertu du principe de la révocabilité ad nutum des actionnaires, tout engagement par lequel une société s'interdit à l'avance de révoquer ses administrateurs ou s'engager à leur verser une indemnité substantielle en cas d'éviction est nul.

En revanche, il se déduit des termes de l'arrêt de la Cour de cassation du 13 avril 198970(*), que les actionnaires sont admis à souscrire un tel engagement, à titre personnel, et s'oblige à dédommager l'administrateur en cas de vote de la révocation, position qui est, depuis, régulièrement confirmée par la jurisprudence.

iii. Les conventions limitant les effets de la révocation 

Nous ne revenons pas sur l'interdiction d'affaiblir statutairement le droit de l'assemblée générale de révoquer les administrateurs, ni sur le mécanisme décrit au (ii) pour le contourner. La pratique recourt aussi à la technique des conventions de management dont les termes doivent être soigneusement choisis.

Il présente un intérêt lorsque, cumulé avec une charge d'administrateur, il stipule le paiement d'une indemnité contractuelle à charge de la société.

iv. Les clauses de représentation proportionnelle au sein du conseil d'administration

Nous avons évoqué la toute puissance de la règle majoritaire. Or, le cessionnaire d'une participation minoritaire peut souhaiter participer effectivement à la gestion de la société et, par conséquent, être représenté dans les différents organes de direction.

Ce même souci se retrouve également dans le chef des signataires d'une convention visant à constituer une filiale commune. Pour répondre à cette préoccupation, une solution consiste à prévoir que le droit de chaque actionnaire de présenter tel nombre de candidats variera, par exemple, en fonction du pourcentage de sa participation dans le capital social71(*).

Les actionnaires concernés par cette question peuvent vouloir inscrire cet accord dans un pacte de votation. Les statuts paraissent être le lieu naturel où doivent être insérés ces clauses. La jurisprudence subordonne, on le sait, la validité de telles conventions à la preuve qu'elles ne suppriment pas la liberté effective de vote à l'assemblée72(*).

D'autres conventions de vote ont pour objet de régler le fonctionnement de la société.

C- Fonctionnement des organes de la société

Il convient de rappeler que les répartitions de compétence au sein du conseil d'administration sont autorisées mais sont inopposables aux tiers. Aussi est-il permis, dans ces limites, de créer des accords sur :

i. Le renforcement des conditions de majorité à l'assemblée générale.

Les statuts peuvent stipuler des majorités qualifiées pour la prise de décisions de l'assemblée générale, voire imposer l'unanimité. Rien ne paraît s'opposer à procéder de la même manière pour les délibérations du conseil d'administration.

ii. Le vote plural des administrateurs

Le vote plural des actionnaires est prohibé73(*). Rien de tel pour les administrateurs. Il nous paraît raisonnable de recourir à ce procédé au profit des administrateurs à condition d'éviter les écueils qui ont conduit à son interdiction pour les actionnaires et à respecter le principe de collégialité. La stipulation d'un droit de vote double pourrait ainsi s'accorder avec ce principe à condition de ne pas conduire à un abus, tel que le cumul de ce droit avec celui de la voix prépondérante du président du conseil d'administration.

iii. Les limitations du pouvoir votal

Il existe différentes méthodes de réduction du pouvoir votal des actionnaires. Rappelons celles dont l'utilité et la souplesse n'ont pas échappé aux auteurs. Nous empruntons à la doctrine les exemples suivants de clauses74(*) :

- une réduction progressive ou dégressive de la puissance votale ;

- une réduction de cette puissance à partir d'un certain seuil ;

- une réduction à un certain pourcentage ;

- une réduction à un certain nombre de voix ;

- une réduction à un pourcentage des actions représentées à l'assemblée ;

- une réduction proportionnelle à partir d'un certain seuil.

Comme mécanismes de prévention des conflits, les conventions de vote ont pour but d'éviter des blocages fâcheux dans la prise de décisions au sein des sociétés anonymes. Les conventions restreignant la cessibilité des titres, quant à elles, visent à empêcher « qu'un loup n'entre dans la bergerie ».

Section 2 : Les conventions relatives à la cessibilité des titres

Le législateur consacre la liberté reconnue aux actionnaires de restreindre la cessibilité des titres par voie conventionnelle (art. 228-23 ss. C. com.; rappr. art. 900-1 C. civ.)75(*). Les statuts, les actes authentiques d'émission de droits de souscription et toutes autres conventions peuvent limiter la cessibilité des actions. Par ces clauses, les actionnaires maintiennent un équilibre entre les groupes existants, ou augmentent leur participation dans le capital si l'un d'entre eux se retire. En assurant la stabilité de l'actionnariat, les clauses restrictives de cessibilité des actions sont considérées comme des moyens par excellence de prévention interne des conflits.

Le régime des clauses restrictives de cessibilité des actions (§1), et la typologie des conventions relatives à la cessibilité des actions (§2) retiendront notre attention.

Paragraphe 1 : Le régime des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

Il s'agit du régime légal ordinaire76(*). Nous évoquerons les conditions de validité et les sanctions des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

A- Les conditions de validité

Le champ d'application de ces clauses est particulièrement large. Toute forme de clause restrictive de cessibilité est autorisée qu'elle soit contenue dans les statuts, dans les actes authentiques, voire dans toute autre convention77(*).

Ainsi ces clauses pourront être stipulées, soit au moment de la constitution de la société, soit en cours d'existence. Elles pourront en outre être insérées dans des conventions, non seulement entre actionnaires mais également à l'égard des tiers.

Seules les clauses d'inaliénabilité, les clauses d'agrément et les clauses de préemption sont soumises au présent régime, à l'exclusion des autres clauses issues de la pratique qui peuvent également moduler la cessibilité des titres 78(*). Ces dernières n'en demeurent pas moins licites mais ne sont pas soumises aux conditions de validité qui seront examinées ci-après.

Qu'en est-il de la conformité des clauses restrictives de transmissibilité à cause de mort avec l'interdiction des pactes sur succession future contenue dans le code civil ? La clause restrictive de la cessibilité des actions entravant la transmissibilité à cause de mort des actions d'une société anonyme, ne constitue pas un pacte sur succession future dans la mesure où cette clause lie aussi le disposant. La clause sera donc valable si elle lie également, de son vivant, le propriétaire des titres, souscripteur de la clause.

La loi distingue les conditions particulières applicables aux clauses d'inaliénabilité et celles applicables aux clauses d'agrément et de préemption.

* Les clauses d'inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et être justifiés par l'intérêt social à tout moment (art. 900-1 C.civ.). Contrairement à ce qu'à prévu le législateur français pour les sociétés par actions simplifiées79(*), le législateur belge ne fournit aucune durée d'incessibilité maximale. L'on considère que la durée d'incessibilité doit être raisonnable. Elle fera l'objet d'une appréciation au cas par cas. Quoique des durées d'inaliénabilité particulièrement longues (10 ans ou 20 ans) puissent être rencontrées, la jurisprudence ne fournit, à l'heure actuelle, aucune indication précise permettant une réponse tranchée sur la question80(*).

La condition liée à l'intérêt social s'ajoute à la limitation dans le temps. En principe, la question de la conformité d'une clause d'inaliénabilité avec l'intérêt social ne se posera qu'à posteriori (c'est-à-dire après la cession des titres, notamment en raison du refus du conseil d'administration d'entériner la cession). La validité de la clause au regard de l'intérêt social s'appréciera donc par référence à l'intérêt, tant des actionnaires (restant et sortant) que des tiers (cessionnaires), le tout dans le cadre plus général des activités de l'entreprise.

De surcroît, l'inaliénabilité doit être conforme à cet intérêt pendant toute la durée de validité de la clause. Ainsi faut-il considérer que la clause pourrait être frappée de caducité en raison de l'évolution des circonstances de la vie de la société. Par exemple pour les actions du Crédit Commercial de France, il avait été prévu un blocage pendant deux ans de 90 % des actions, et pour les trois années suivantes, leur aliénabilité était subordonnée à l'accord du conseil d'administration81(*).

* Le régime des clauses d'agrément et de préemption est sensiblement plus allégé que celui des clauses d'inaliénabilité. Aucune condition de respect de l'intérêt social n'est ici imposée. La clause d'agrément peut figurer dans les statuts de la société (art. L.228-23 al. 1 C. com.)82(*). En cours de vie sociale, elle peut y être insérée par décision de l'assemblée générale extraordinaire. Pour être opposable aux tiers, les clauses d'agrément doivent faire l'objet de mesures de publicité83(*).

Les clauses d'agrément sont généralement le plus souvent suivies d'une clause de préemption pour éviter que le candidat cessionnaire des titres redevienne propriétaire des titres, en cas de refus d'agrément, à l'expiration de la période d'incessibilité maximale de trois mois.

Des délais stricts pour la mise en oeuvre de l'ensemble des procédures d'agrément, de préemption et, le cas échéant, de détermination du prix seront stipulés. La détermination du prix ne doit pas conduire à dépasser le délai légal. Au-delà, le candidat cédant est libre de céder sa participation au tiers offrant.

L'agrément est en principe purement discrétionnaire. Lorsque la compétence d'agrément revient à un organe de la société, celle-ci devra être exercée dans l'intérêt de la société et non dans l'intérêt particulier des personnes bénéficiaires du droit de préemption subséquent. L'exercice de l'agrément doit seul rencontrer l'intérêt social et non la clause elle-même.

Il convient de noter que le mode de fixation du prix ne peut être laissé à l'entière discrétion des pactes à peine d'être jugé comme potestatif et entraîner la nullité de la clause84(*). Quid si le prix auquel aboutit le tiers arbitre paraît déraisonnable à l'une ou l'autre des parties ? Cette circonstance est sans effet et la cession devra être exécutée, hormis le cas d'un droit de repentir prévu par la clause. Ce n'est qu'en cas d'erreur manifeste ou grossière, de dol ou d'application de la clause contrairement au principe de la bonne foi, qu'un tribunal pourra s'immiscer dans la détermination du prix et le réviser à la hausse ou à la baisse.

La clause d'agrément est interdite dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (art. L. 228-23 al. 1er nouv. C. com.). La raison est que ces sociétés ont un caractère ouvert et que les opérations boursières ne doivent pas être entravées. En outre, la clause d'agrément ne peut être valablement stipulée que si les actions revêtent la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts (art. 228-23 al. 2 nouv. C. com. ; rappr. art 765 al. 1 AUSCGIE).

Pour être complètes, les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption doivent être assorties de sanctions en vue d'assurer une efficacité juridique à ces conventions.

B- Les sanctions

Deux catégories de sanctions doivent être abordées. D'une part, celles qui sanctionnent une clause contraire à la loi et, d'autre part, celles qui sanctionnent le non respect d'une clause restrictive de cessibilité.

* Les conventions entre actionnaires qui sont contraires à la loi sont nulles. La loi ne visant que les « conventions entre actionnaires », s'applique t-elle également aux dispositions statutaires ? Qu'en est-il en outre des conventions conclues avec des tiers ? Il n'est pas douteux que les statuts soient aussi visés par la loi. Pour ce qui est des conventions avec les tiers, la sanction en cas de non respect d'une limitation dans le temps et d'un intérêt légitime sera aussi la nullité mais, ici en vertu du droit commun (art. 900-1 C.civ.). Relevons qu'il n'y a point de nullité dans le cas des clauses d'agrément ou de préemption portant un délai d'incessibilité de plus de trois mois puisqu'en l'occurrence, le délai sera simplement ramené à trois mois.

* La loi étant muette, le recours au droit commun s'impose dans le cas du non respect d'une clause restrictive de cessibilité. Conformément au droit commun, la violation fautive du pacte peut entraîner la condamnation du responsable à des dommages et intérêts et la résolution judiciaire du pacte85(*). L'on distingue à cet égard le cas des clauses statutaires de celles figurant dans des conventions extrastatutaires.

L'inobservation des clauses statutaires (d'inaliénabilité, d'agrément ou de préemption) rend la cession intervenue en contravention avec celles-ci inopposable à la société et, partant, totalement inefficace (art. 227-15 C. com.). Ainsi la société pourra-elle refuser de transcrire la cession au registre des actionnaires et pour des actions aux porteurs, s'opposer au vote, à l'assemblée générale, du porteur des titres acquis en violation de ces clauses.

Le tiers cessionnaire ne pourra donc se voir reconnaître la qualité d'actionnaire et, sauf recours fructueux devant les cours et tribunaux contre la société, il ne pourra que se pourvoir en dommages et intérêts contre le cédant. La cession pourra cependant sortir ses effets entre parties liées entre elles, le cas échéant, par une convention de croupier.

Doctrine et jurisprudence admettent l'annulation de la cession lorsque le tiers cessionnaire avait connaissance, au moment de la cession, de la clause de préemption, d'inaliénabilité ou d'agrément que le cédant violait de la sorte par application de la théorie de la tierce complicité86(*). En effet, la présence des clauses restrictives de cessibilité des titres dans les statuts est constitutive d'une présomption, réfragable, de connaissance de celles-ci pas un tiers acquéreur. Il sera toutefois possible au tiers, selon les cas, d'apporter la preuve contraire comme c'est toujours le cas lorsqu'un justiciable veut prouver ce qui va à l'encontre du cours ou de l'état normal des choses.

La société est tiers aux conventions extrastatutaires et ne dispose d'aucun droit pour refuser les effets d'une cession conclue en fraude de la convention d'actionnaires. Il s'agit de l'application de la théorie des effets internes du contrat. En vertu de la même théorie, les bénéficiaires de clauses restrictives ne pourront prétendre à l'annulation d'une cession opérée en fraude de leurs droits dans la mesure où il ne pourrait être reprochée au tiers cessionnaire de ne pas avoir respecté une clause contenue dans une convention à laquelle il n'est pas partie. Dans ce cas, les bénéficiaires lésés n'auront d'autre choix que de poursuivre la réparation de leur préjudice, contre le cédant, par voie de dommages et intérêts.

Comme pour les clauses statutaires, l'annulation de la cession demeure possible, dans la seule hypothèse où le tiers acquéreur est de mauvaise foi et s'est rendu complice de la violation de ses obligations par le cédant. Ici il appartiendra au bénéficiaire de la clause d'apporter la preuve de la connaissance, par le tiers, de la clause à la violation de laquelle il a contribué.

Dans un souci très net de prévention, la pratique supplée dès lors à la fragilité de ces clauses en les assortissant de clauses pénales fixant le montant de la sanction. Parfois, on recourt encore au remède plus radical du blocage des titres dans les mains d'un tiers, voire à la mise en gage des titres, de telle sorte que l'acquéreur se voit opposer un droit réel.

Il n'existe point de typologie unique des clauses relatives aux cessions de titres.

Paragraphe 2 : Typologie des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

Après avoir décrit les clauses restrictives de cessibilité visées par le code (clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption), nous aborderons les autres mécanismes contractuels ignorés par le texte du code mais qui s'apparentent aux premiers.

A- Les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption

* La clause d'inaliénabilité

Appelée aussi clause de blocage, la clause d'inaliénabilité interdit à celui qui la souscrit de céder ses actions pendant une durée déterminée. Compte tenu de cette condition particulière à laquelle vient s'ajouter celle de la motivation par l'intérêt social, cette clause revêt rarement la forme statutaire et se retrouve plus souvent dans des conventions d'actionnaires dont les signataires entendent geler leurs relations durant la courte période suivant la mise en place de la convention.

L'objectif d'une telle clause est d'éviter que les éventuelles dissensions qui pourraient naître dans cette période ne ruinent les efforts qui ont été fournis pour l'élaboration de l'accord. C'est en effet dans cette période que les signataires devront éprouver les mécanismes prévus par le pacte, et qui pourront, à l'épreuve de la pratique, ne plus satisfaire certains. Il s'agit, en quelque sorte d'un apprentissage forcé de la vie commune.

Les fondateurs d'un joint venture recourent régulièrement à ces clauses. Elles furent également prises lors des privatisations françaises de la fin des années 80 en vue d'agréger les investisseurs au sein de « noyaux stables »87(*). Ces noyaux durs peuvent être particulièrement utiles lorsque la société se lance dans les programmes d'investissement lourds. Parfois, le recours à la clause de blocage est destiné à garantir une opération de crédit88(*).

* La clause d'agrément

La clause d'agrément est celle qui soumet la cession des titres à l'agrément d'un organe ou d'une personne déterminée tel que le conseil d'administration (dans la plupart des cas) ou tout autre organe de la société (comité de direction par exemple), un groupe d'actionnaire voire même des tiers. L'objectif poursuivi est de permettre aux titulaires du droit d'agréer la cession de s'opposer à l'entrée, dans l'actionnariat de la société, de personnes jugées indésirables. Instaurant un élément d'intuitus personae dans une société revêtant, par définition, la forme anonyme, la clause n'en demeure pas moins fréquente, souvent par voie d'insertion directe dans les statuts de la société.

Afin d'éviter que le candidat cédant ne demeure «prisonnier » de son titre en cas de refus d'agrément, la clause d'agrément est généralement couplée à un mécanisme de préemption. A défaut, la clause d'agrément est dite pure et simple mais dans ce cas, les effets du refus d'agrément seront limités dans le temps en vertu de la loi.

Alors que le législateur belge a réservé la possibilité de faire figurer une clause d'agrément dans des pactes d'actionnaires (art. 510 C. Soc.), la loi française impose que celle-ci se retrouve nécessairement dans les statuts de la société, à l'exclusion des conventions extrastatutaires (art. L 228-23 al. 1 C. com.)89(*).

* La clause de préemption

La clause de préemption est une clause de préférence en vertu de laquelle le candidat cédant devra, préalablement à toute cession de ses titres, les proposer au bénéficiaire de la clause. Il peut s'agir d'un actionnaire ou d'un tiers.

Alors que la clause de préférence donne à son bénéficiaire le droit d'acquérir les titres à des prix et conditions identiques à ceux proposés par le tiers candidat acquéreur, la clause de préemption permet l'acquisition à un prix différent, déterminé le plus souvent par un expert, voire par l'assemblée générale des actionnaires.

Comme la clause d'agrément avec laquelle elle est souvent couplée, la clause de préemption assure le caractère fermé de la société en permettant aux actionnaires restants, d'éviter l'intrusion de tiers en reprenant les titres de l'actionnaire sortant. Selon les cas, le candidat cédant devra disposer ou non, d'une offre préalable d'un candidat acquéreur afin de mettre la clause en mouvement.

Notons enfin que les clauses de préférence et de préemption peuvent également prévoir un droit de repentir autorisant le candidat cédant, s'il juge insuffisant le prix définitivement offert ou fixé par expertise, de retirer son offre.

La pratique révèle de nombreuses autres clauses, plus ou moins apparentés à celles évoquées.

B- Les autres clauses issues de la pratique

Le foisonnement des clauses créées par la pratique témoigne à suffisance de l'utilité réelle des mécanismes destinés à garantir le caractère fermé d'une société ou, à tout le moins, atténuer la libre cessibilité des actions conçue comme un principe de base de la société anonyme. Quoique non visées directement par la loi, une énumération de celles-ci permet d'apprécier le cadre général dans lequel les clauses restrictives de la négociabilité des titres s'insèrent fréquemment. Il s'agit ici des clauses les plus communément retrouvées dans les conventions90(*).

* Les clauses de sortie commune

Aussi appelées clauses de remorquage, ces clauses ont pour objet de permettre aux coactionnaires du cédant, de vendre concomitamment leurs titres - en principe aux mêmes prix et conditions - au cessionnaire des titres du cédant. Les coactionnaires de l'actionnaire cédant peuvent ainsi choisir, soit de rester dans la société en compagnie du cessionnaire, soit de contraindre ce dernier à reprendre également leurs titres. Ces clauses sont souvent combinées à des clauses d'agrément et de préemption91(*).

Les tiers cessionnaires, par définition tiers au contrat contenant la clause de sortie commune, ne sauraient être légalement tenus d'acquérir les titres des actionnaires de celui auquel il a formulé une offre. Pour pallier cet inconvénient, les clauses de sortie commune reposent sur un mécanisme de rachat préalable des titres de ses coactionnaires par le candidat cédant.

Une solution plus appropriée est fournie par les clauses dites de «sortie simultanée» par les quelles chaque actionnaire s'engage en cas de volonté de céder sa participation, d'en réduire le volume de manière proportionnelle afin de permettre à ses coactionnaires de se joindre à l'offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s'est engagé à acquérir. Il convient enfin de relever les clauses dites de «sortie prioritaire» par lesquelles un actionnaire majoritaire s'engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité, au candidat cessionnaire.

* Les clauses d'interdiction d'acquérir

Des actionnaires peuvent convenir de limiter la cessibilité des titres qu'ils possèdent déjà. Ils peuvent également décider de limiter, soit partiellement, soit totalement, leur liberté d'acquérir des titres supplémentaires. Telle est l'objet des clauses dites de non agression.

Ces clauses d'inaliénabilité inversées permettent d'assurer la conservation d'un équilibre savamment recherché et mis en place par les parties, évitant ainsi les renversements ou renforcements non contrôlés de majorité. Afin de ne pas figer la situation de manière indéfinie, la prudence commandera toutefois d'insérer dans ces clauses un mécanisme dérogatoire permettant l'acquisition de titres supplémentaires en cas d'accord d'un ou plusieurs autres actionnaires, sauf à prévoir une validité de clause limitée dans le temps.

S'agissant d'une obligation de ne pas faire, l'absence de respect d'une telle clause ne pourra faire l'objet d'une exécution forcée mais uniquement d'une indemnisation par voie de dommages et intérêts, d'où la nécessité de les doter, comme les clauses de sortie commune, d'une clause pénale forfaitaire.

* Les clauses d'options sur actions

Il convient de rappeler que la négociabilité des titres d'une société peut également être affectée par l'existence de promesses de vente ou d'achat, soit à terme soit conditionnelle, que les actionnaires acceptent mutuellement de consentir. Issus de la pratique anglo-saxonne, ces promesses sont fréquemment identifiées selon la terminologie anglaise de « put » et « call ».

L'option « put » ou option de vente, est une promesse d'achat par laquelle le promettant s'engage irrévocablement à acquérir les titres du bénéficiaire de la clause, sur demande (levée d'option) de ce dernier. A l'inverse, l'option « call » ou option d'achat, est une promesse de vente par laquelle le promettant s'engage irrévocablement à vendre les titres au bénéficiaire de la clause, sur demande de ce dernier. Dans un cas comme dans l'autre, le bénéficiaire de la promesse est toujours libre de lever ou non l'option d'achat ou de vente qui lui a été consentie.

En principe et quoiqu'il ne s'agisse pas d'une condition de validité des clauses d'option, celles-ci sont pratiquement toujours affectées d'un terme ou d'une condition dont la survenance autorisera le bénéficiaire de l'option d'exercer son droit. Afin de ne pas être vidées de leur objet en cas de cession de ses titres à des tiers par le promettant avant la réalisation du terme ou de la condition affectant la promesse, les clauses d'option devront nécessairement être accompagnées de clauses d'agrément et/ou de préemption qui permettront au bénéficiaire de la promesse de faire obstacle à une telle cession.

* Les conventions de portage (conventions d'options de vente à prix plancher)

Les conventions de portage sont une espèce d'option par laquelle la levée de l'option se fait à un prix fixé préalablement dans la convention d'option. Ces conventions ne peuvent heurter la prohibition des clauses léonines contraires à l'article 1855 du Code civile92(*).

* Les conventions d'options croisées (clause américaine ou shotgun)

Une autre solution consiste à mettre sur pied des mécanismes d'options d'achat et de vente entrecroisées destinés à faire pression sur les parties à la convention d'actionnaires pour qu'elles usent le moins possible de leur droit de céder ou d'acquérir des titres.

Ces options particulièrement complexes, traditionnellement qualifiées de clauses américaines ou shotgun, ne sont pas à confondre avec les promesses d'achat ou de vente que se consentiraient réciproquement les actionnaires d'une société, par exemple en cas de non respect par l'un d'eux des obligations contenues dans le pacte d'actionnaire.

La clause dite shotgun permet à un actionnaire, en certaines circonstances, d'initier un processus agressif d'achat ou de vente des actions d'un actionnaire. Le coactionnaire aura alors la possibilité d'accepter l'offre d'achat ou de vente ou de se porter lui-même acquéreur ou vendeur aux mêmes termes et conditions. L'actionnaire qui aura initié le processus n'aura pas le choix d'accepter.

Le but recherché n'est pas ici d'assurer le transfert des titres, mais au contraire de l'éviter dans la mesure du possible puisque le principe d'une telle option croisée est de faire pression sur le cosignataire du pacte afin que celui-ci use le moins possible de son droit de céder ou d'acquérir des titres. Le respect des équilibres étant assuré par la crainte des effets de son acte, la doctrine a pu dire de ce genre de clauses qu'elles instauraient un « équilibre de la terreur »93(*).

Cette clause ressemble quelque peu à la clause de premier refus en ce qu'elle stipule qu'un actionnaire offre ses actions en vente à ses partenaires, et que ceux-ci ont le choix d'accepter ou non cette offre. Mais, et c'est la différence fondamentale, la clause ne finit pas là. Elle ajoute que si les actionnaires à qui l'offre est faite ne l'acceptent pas, ils ont automatiquement l'obligation d'offrir leurs propres actions au même prix et aux mêmes conditions. Parfois, la clause se présente à l'inverse, l'actionnaire offrant d'acheter les actions des autres ou à défaut de leur vendre les siennes.

Dans la pratique, les pactes d'actionnaires favorisent la prévention des conflits en assurant la stabilité de l'actionnariat et de la direction. Le moment idéal pour négocier et signer un pacte d'actionnaires est au démarrage de l'entreprise. Une convention d'actionnaires doit être taillée ou rédigée sur mesure en fonction des besoins précis et spécifiques de la société et des actionnaires.

CHAPITRE II : LES NOUVEAUX MECANISMES DE RESOLUTION DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Lorsque les pactes d'actionnaires ne jouent pas leur rôle pacificateur, les conflits entre actionnaires peuvent conduire à la solution radicale de la dissolution judicaire pour justes motifs (art. 1844-7, 5° Civ), dont on sait toutefois l'hostilité de la jurisprudence94(*). Moins radical, l'administration provisoire constitue une alternative à laquelle les plaideurs recourent volontiers. Quoique consentie avec moult précaution, uniquement en cas de risque manifeste d'atteinte sérieuse à l'intérêt social, elle intègre la perspective d'un dessaisissement du droit de présider aux affaires de la société.

A côté de ces mécanismes traditionnels pour sortir de la crise, il existe deux solutions plus modernes, fondées sur la disparition de l'actionnariat d'une des parties au conflit. Les procédures d'exclusion et de retrait d'un actionnaire sont mises en oeuvre lorsque les circonstances révèlent une dégradation irrémédiable des relations entre actionnaires. L'exclusion d'un actionnaire peut être initiée par ceux qui entendent rester dans la société, alors que la procédure de retrait est initiée par l'actionnaire sortant. 

S'il ne faut pas systématiquement éviter les tribunaux, les actionnaires doivent garder à l'esprit qu'il existe par ailleurs des alternatives, applicables même en cours de procédure judiciaire : la conciliation et la médiation. La solution ne passe pas nécessairement par les tribunaux et les parties restent libres d'avoir recours à une méthode alternative. Plutôt que de laisser le juge prendre une décision à leur place, les actionnaires peuvent solliciter l'intervention soit d'un conciliateur ou d'un médiateur.

L'exclusion et le retrait judiciaire d'un actionnaire seront examinés (section 1) avant la conciliation et la médiation (section 2).

Section 1 : L'exclusion et le retrait judiciaire d'un actionnaire

Les législations modernes étrangères notamment le droit positif belge95(*), ont apporté un éclairage tout à fait nouveau sur la problématique de résolution des conflits sociétaires en introduisant un mécanisme assez radical. S'il existe de justes motifs96(*), un actionnaire peut être tenu de céder ses actions à un ou plusieurs coactionnaires (art. 636 à 641 Code Belge des Sociétés) §1, ou d'acheter les actions d'un ou plusieurs coactionnaires (art. 642 à 643 Code Belge des Sociétés) §2.

Paragraphe 1 : L'exclusion judiciaire pour justes motifs.

Nous examinerons brièvement la procédure et les effets de l'exclusion pour justes motifs.

A- La procédure d'exclusion d'un actionnaire

L'exclusion de l'actionnaire est obtenue par un mécanisme de cession forcée de ses actions au profit des actionnaires qui en font la demande devant le tribunal. L'article 635 C. Soc. limite l'application du mécanisme d'exclusion aux seules sociétés anonymes n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel à l'épargne.

i. Les titulaires de l'action en exclusion

Seuls les actionnaires disposent du droit d'agir en exclusion. Ce droit n'appartient, ni à la société elle-même, ni à l'une de ses filiales (article 636 alinéa 2, C. Soc.). L'action en justice peut être intentée par un ou plusieurs actionnaires possédant, individuellement ou ensemble soit 30 % des voix attachées à l'ensemble des titres existants, soit des actions dont la valeur ou le pair comptable représente 30% du capital de la société.

Les seuils visés par le texte sont formulés non seulement en termes de vote mais également en termes de parts du capital, permettant de viser les détenteurs d'actions sans droits de vote. L'action ne pourrait cependant pas être introduite par des titulaires de parts bénéficiaires sans droit de vote. En cas de démembrement de la propriété des titres, il a été considéré par la cour d'appel de Bruxelles que le nu-propriétaire conservait son droit d'introduire l'action et ce, même s'il avait été prévu par les statuts que tous les droits liés aux titres seraient exercés par l'usufruitier97(*).

Il convient enfin de relever que l'action en exclusion requiert que l'on possède la capacité d'effectuer des actes de disposition sur les actions qui font l'objet de la procédure, ce qui n'est pas sans conséquence au regard, notamment du droit successoral (l'action doit être introduite par l'ensemble des héritiers, à peine d'irrecevabilité) et du droit patrimonial de la famille (l'action en exclusion revenant au seul époux au nom duquel les actions sont inscrites dans le registre des actionnaires).

ii. Les actionnaires susceptibles d'exclusion

A moins de détenir suffisamment de titres privant les autres actionnaires des seuils minima évoqués ci-dessus, tout actionnaire est susceptible d'être exclu. Il peut donc s'agir de l'actionnaire minoritaire comme de l'actionnaire majoritaire.

La demande ne suppose ni la démonstration ni même l'existence d'une faute à charge de l'actionnaire candidat à l'exclusion. Le principe ne va donc pas sans poser problème en cas de demandes d'exclusion croisées lorsque aucun des actionnaires n'a commis de faute. Le juge n'aura en effet, en soi, aucun motif pour préférer l'actionnaire minoritaire et inversement98(*).

La qualité d'actionnaire doit exister au moment de l'introduction de la demande. Si cette qualité est contestée par le défendeur (parce qu'il a déjà cédé ses titres par exemple), il ne doit pas impérativement en rapporter la preuve. La demande sera simplement déclarée non fondée à son égard.

iii. Les causes de l'exclusion

L'exclusion ne peut être demandée que pour de « justes motifs » constituant, depuis le code civil (article 1871), une cause de dissolution des sociétés. La jurisprudence se plaît d'ailleurs à le rappeler régulièrement tout en soulignant que le fondement de l'action contre le défendeur suppose au moins que le juste motif puisse lui être imputé99(*). La cession forcée d'actions a été conçue comme un mécanisme de règlement des conflits destiné à protéger la société anonyme. C'est donc à la lumière de l'intérêt de la société que les termes de justes motifs doivent être interprétées.

En cas de demandes de cession forcée croisées (hypothèse où le défendeur à l'action introduit une demande reconventionnelle visant à entendre condamner le demandeur à lui céder ses actions) et devant l'impossibilité d'imputer la situation délétère à l'un ou à l'autre des actionnaires, il conviendrait de choisir, celui des deux actionnaires qui, soit témoigne de l'affection societatis le plus marqué, soit présente le plus de garantie pour assurer la pérennité de l'entreprise sociale.

La procédure d'exclusion est de nature subsidiaire, puisqu'elle ne se justifie que lorsque la survie de la société est mise en péril et qu'il faut sortir de l'impasse. L'action, qui trouve toujours son origine dans des dissensions entre actionnaires, sera déclarée comme étant fondée lorsque la mésentente grave et durable, rend toute collaboration impossible, et entrave le fonctionnement normal de la société. Une simple divergence d'opinions entre actionnaires ne suffit cependant pas pour faire application de ce mode de règlement des conflits, vu les conséquences assez lourdes.

iv. Aspects de la procédure

L'action est introduite devant le président du tribunal de commerce de l'arrondissement judiciaire dans lequel la société a son siège, siégeant comme en référé (article 637, alinéa 1er, C. Soc.). La société doit être citée à comparaître. Cette formalité permet à la société d'informer à son tour les porteurs d'actions nominatives qui ne sont pas nécessairement au fait de l'existence de la procédure. Cette information leur permettra, le cas échéant, d'intervenir volontairement à la cause pour soutenir la position d'un des actionnaires, et ce pour autant que le tiers intervenant ait intérêt à un tel soutien.

L'intervention volontaire à la cause n'est pas réservée aux seuls actionnaires résiduaires. La cour d'appel de Bruxelles a déclaré recevable l'intervention volontaire d'un créancier hypothécaire pour soutenir la position de l'actionnaire dont l'exclusion était demandée100(*).

Pour éviter que le défendeur ne fasse échec à l'action en cédant ses titres, l'article 638, alinéa 1er C. Soc. prévoit qu'il ne peut plus, après que la citation lui ait été signifiée, aliéner ses actions ou les grever de droits réels, sauf avec l'accord du juge ou des parties à la cause.

En cas d'action au porteur, l'interdiction portée par la loi pourrait aisément être contournée. Dès lors, la désignation d'un séquestre, chargé de conserver les titres du défendeur, pourra être demandée.

Le juge peut également ordonner la suspension de droits liés aux actions à transférer (droit à l'information, au vote, à la participation aux assemblées) à l'exception du droit aux dividendes. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours (art. 638, alinéa 2, C. Soc.)

B- Les effets de l'exclusion pour justes motifs

Le juge condamne le défendeur à transférer, dans un délai qu'il fixe à dater de la signification du jugement, ses actions aux demandeurs qui sont tenus de les accepter contre paiement d'un prix.

La reprise s'effectue, le cas échéant après l'exercice des éventuels droits de préemption visé par le jugement, au prorata du nombre d'actions et détenues par chacun, à moins qu'il n'en ait été convenu autrement. Les demandeurs sont solidairement tenus au paiement du prix (article 640, alinéa 4, C Soc.).

Il est utile de noter que le jugement tient lieu de titre pour le transfert des titres nominatifs, tandis que pour les actions au porteur, le juge pourrait assortir sa décision d'une astreinte pour forcer l'actionnaire exclu à délivrer ses titres.

La décision prononcée par le juge est exécutoire par provision, nonobstant tout recours; l'exécution de la décision malgré l'introduction d'un recours entraîne cependant les effets de l'article 638, soit la suspension des droits attachés au titre (art. 640, in fine C. Soc.)

Le juge d'appel peut restaurer le droit au cantonnement, encore que ce droit aurait-il été expressément écarté par le premier juge101(*).

L'article 641 C. Soc. traite le cas de l'élimination des « votants gênants » dans les hypothèses d'une dissociation du droit de vote et du droit de propriété (usufruit, gage, mandat, indivision, etc). Cette disposition offre la possibilité pour des actionnaires, dans les mêmes conditions, d'intenter une action ayant pour objet de transférer le droit de vote aux autres titulaires des actions. Ces derniers seront appelés à la procédure à peine d'irrecevabilité (art. 641, al. 2, C Soc.).

L'ensemble des règles décrites ci-dessus à propos du jugement et de la procédure sont également applicables dans la procédure de retrait d'un actionnaire.

Paragraphe 2 : Le retrait judiciaire pour justes motifs.

Par rapport au mécanisme d'exclusion, le retrait judiciaire présente des similitudes et des différences.

A- Les similitudes du retrait avec le mécanisme d'exclusion

Dans la procédure de retrait, le demandeur à l'action pourra quitter l'actionnariat de la société en obtenant la condamnation d'un des autres actionnaires à lui racheter tous ses titres.

Les sociétés visées sont les mêmes qu'en matière d'exclusion, les sociétés ayant fait ou faisant appel public à l'épargne n'étant pas concernés par cette procédure.

Les titres de la société, objets de la demande de rachat forcé, sont identiques à ceux visés par la procédure d'exclusion et ne comprennent donc pas les obligations ordinaires ou hypothécaires.

La référence aux « justes motifs » est elle aussi maintenue, de même que les règles de procédures. L'article 642, alinéa 2, renvoie en effet aux articles 637, 638, alinéa 2 et 639 C. Soc.

Ici aussi, la décision du Président sera exécutoire par provision nonobstant tout recours. Sa compétence est strictement délimitée par la demande de retrait et il ne pourra connaître d'autres questions relatives au fond de l'affaire.

Il existe cependant quelques nuances propres à la procédure de retrait.

B- Les différences du retrait avec le mécanisme d'exclusion

L'esprit de l'action en retrait est, en réalité totalement différent de celui qui préside à l'action en exclusion : alors qu'il s'agit en matière d'exclusion, d'évincer un actionnaire dont le maintien de la présence peut paraître préjudiciable pour la continuité de l'entreprise, le demandeur à l'action en retrait entend, pour sa part, se désintéresser totalement et définitivement du sort de cette entreprise.

Dans le premier cas, le législateur a entendu protéger les intérêts de la société alors que, dans le second, c'est la protection des intérêts de l'actionnaire sortant qui est poursuivie.

Cette différence de ratio legis, qui n'est pas sans effet sur l'appréciation des justes motifs qui doivent exister pour fonder la demande, en entraîne d'autres sur le plan du régime mis en place. Il ressort de ce qui précède, que la preuve de l'existence de « justes motifs » présente, par rapport à la procédure d'exclusion, deux particularités fondamentales:

- contrairement aux « justes motifs » de l'article 641 C. Soc. qui vise avant tout la recherche de l'intérêt de la société, c'est l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur qui est ici à l'avant-plan dans le cadre de la procédure de retrait.

- la reprise ne peut être exercée que contre l'actionnaire qui est à l'origine des « justes motifs ». Il faudra donc établir un lien de causalité entre le juste motif invoqué et le comportement de l'actionnaire contre lequel la demande est dirigée.

La notion de « justes motifs » comme condition de fonction est donc plus restreinte qu'en matière d'exclusion ou de dissolution judiciaire puisque toute possibilité d'obtenir gain de cause sur cette base sera exclue si la situation qui justifie la demande ne peut être imputée à un ou plusieurs actionnaires en particulier.

Lorsqu'ils sont plusieurs, quid de la proportion dans laquelle les actionnaires à l'origine des justes motifs devront racheter les actions du retrayant ? En matière d'exclusion, la loi prévoit que la reprise s'effectue au prorata du nombre d'actions détenues par chacun, à moins qu'il en ait été convenu autrement. Cette précision n'est pas portée par l'article 643, alinéa 3, traitant de la reprise des titres en matière de retrait.

Doctrine et jurisprudence considèrent toutefois que cette règle de reprise proportionnelle s'applique mutadis mutandis à la procédure de retrait : les actionnaires responsables des justes motifs reconnus par le juge seront tenus de reprendre les actions en proportion de leur participation dans la société102(*).

Entre actionnaires comme dans un couple, lorsqu'on ne s'entend plus, il est préférable de rechercher une séparation élégante à l'amiable. Mais lorsque c'est impossible, soit parce que les positions de chacun sont trop éloignées, soit parce que la rationalité est absente, l'exclusion et le retrait sont des procédures judiciaires rapides et efficaces pour en sortir.

Les procédures d'exclusion et de retrait ne sont pas élisives d'autres modes, statutaires ou conventionnels, de résolution des conflits. La pratique en a révélé deux : la médiation et la conciliation.

Section 2 : La médiation et la conciliation

La médiation et la conciliation sont des « modes alternatifs de résolution des conflits », conduites par une tierce partie neutre, à l'exclusion de l'arbitrage proprement dit 103(*). Il s'agit de véritables « justices privées » qui se développent déjà dans la culture anglo saxonne. Ces modes ont fait l'objet d'un Livre Vert104(*) au sein de la Commission Européenne qui souhaite promouvoir ces nouveaux modes de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial.

L'engouement pour ces alternatives vient essentiellement de trois facteurs : la rapidité, le coût et le fait qu'elles mettent fin durablement au conflit en intégrant dans le processus les aspects humains du différend. Leur avantage est en effet qu'elles placent les parties au coeur de la discussion et leur rendent la parole. Ces techniques sont également appliquées pour résoudre les conflits entre actionnaires, avant que la justice publique n'intervienne, voire en marge d'un procès déjà entamé.

Nous allons examiner l'application de la médiation (§1) et de la conciliation (§2) dans les contentieux entre actionnaires.

Paragraphe 1 : La médiation dans les contentieux entre actionnaires

Nous distinguerons la médiation conventionnelle et la médiation judiciaire.

A- La médiation conventionnelle

Cette médiation transactionnelle ou extrajudiciaire est issue de la pratique. Les parties organisent une transaction, en insérant dans un contrat une clause prévoyant le recours à un médiateur.

La médiation est généralement considérée comme une méthode en dehors des influences juridiques, morales et culturelles qui a pour objectif de permettre aux parties, accompagnées dans leur réflexion par le médiateur, de trouver la solution la plus satisfaisante possible pour elles - et non pour le tiers médiateur.

Le recours à la médiation naît de la totale volonté des parties, tant dans le choix du processus que dans celui du médiateur ou quant à l'issue finale ou le type de solution retenue. La principale mission du médiateur, tiers neutre et indépendant, est de les assister dans un processus de négociation afin d'éviter le recours à la justice. C'est pourquoi elle se place parfaitement avant qu'une procédure ne soit entamée.

Plus encore que la conciliation, la médiation rend le pouvoir aux parties : si le conciliateur a un pouvoir (par les conclusions du rapport qu'il rédigera en cas d'échec de la conciliation), le médiateur n'a ni le pouvoir de décision ni celui d'imposer une solution. A l'exception des médiations judiciaires, le médiateur externe est indépendant du tribunal.

La médiation intervient en la présence des avocats des parties qu'elles ont préalablement consultés, notamment sur le choix du médiateur. L'objectif commun est alors clairement d'éviter le recours à la justice. Le rôle des avocats est de les assister dans ce processus, quitte en cas d'échec, à poursuivre par la voie des tribunaux.

La médiation est une méthode rapide de résolution des conflits : il n'est pas rare que quelques semaines suffisent pour mettre fin au différend. Partant, elle sera également relativement peu coûteuse, à la fois en honoraires externes (médiateur, avocats, conseillers techniques) et en temps que les protagonistes devront consacrer à régler leur litige.

Combinant compétence, rigueur professionnelle et outils de communication, mais sans les contraintes des procédures judiciaires, le médiateur pourra également faire preuve de créativité et favoriser l'émergence d'une solution originale agréant les parties. Par ailleurs, aspect non négligeable, la transaction entre parties pourra rester parfaitement confidentielle.

Plutôt que de laisser un juge prendre une décision à leur place, les actionnaires en conflit peuvent solliciter l'intervention d'un médiateur durant deux ou trois demi-journées. Avec eux, il recherche une solution acceptable par chacun et préservant la société.

La clause de médiation peut être introduite dans tous les contrats. Elle dispose que les parties signataires envisagent avant tout recours à une procédure judiciaire de faire appel à un médiateur. Cette clause peut a fortiori être introduite dans un accord de médiation, prévoyant ainsi le cas où les parties ont des difficultés à respecter l'accord (qui est alors un nouveau contrat). L'accord peut rester sous seing privé.

Depuis la loi du 8 février 1995 en France, la médiation peut revêtir une forme judiciaire.

B- La médiation judiciaire

C'est la médiation par un tiers mais à l'instigation du juge. Cette forme de médiation a été instaurée en France à partir du décret d'application n° 96-652 du 22 juillet 1996 qui ajoute un titre VI bis au nouveau code de procédure civile (art. 131-1 à 131-15). « Le juge peut, après avoir obtenu l'accord des parties, désigner une tierce personne (...) pour procéder à une médiation, en tout état de procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord amiable entre les parties » (art. 21 loi du 8 février 1995).

La médiation judiciaire peut intervenir à tout stade de la procédure (mise en état, première instance, appel, référé). Elle est acceptée par les parties, et ordonnée par le juge qui désigne et mandate le médiateur qui reçoit mission d'amener les parties à rechercher une solution de compromis pour mettre fin à leur litige (art. 131.1, NCPC). Ce peut être une personne physique ou association. Le médiateur doit posséder la qualification requise eu égard à la nature du litige.

Dans le cas d'acceptation en cours de procédure, le juge rend une ordonnance de médiation. La mesure de médiation peut porter sur tout ou partie du litige; elle ne dessaisit pas le juge, qui reste chargé de son contrôle et vis-à-vis duquel le médiateur a une obligation d'information. Le juge peut, à tout moment, prendre les mesures qu'il estime nécessaires (art. 131-2 NCPC).

La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur, du juge ou des parties (art. 131-3 NCPC).

Le médiateur aide les parties à élaborer elles-mêmes la solution au litige; il ne dispose pas de pouvoir d'instruction (art. 131-8 NCPC). Pour les besoins de la médiation et avec l'accord des parties, il peut cependant entendre des tiers consentants. La médiation est soumise au principe du contradictoire, et le médiateur est tenu à la confidentialité ainsi qu'au devoir de réserve.

Les fonctions de médiation sont payantes. La rémunération du médiateur est fixée par le juge et supportée par les parties qui doivent consigner les sommes nécessaires, la désignation du médiateur étant caduque faute de consignation105(*). Dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple aux parties et au médiateur. Dès qu'il est informé par le greffe de la consignation, il convoque les actionnaires. Le juge peut mettre fin à la médiation à tout moment, à la demande de l'une des parties ou du médiateur, ou s'il estime que le bon déroulement de la médiation est compromis (Art. 131-10 NCPC.).

Une originalité en droit est ici la décision qui ordonne la médiation : elle vient en fait reprendre l'accord des parties pour la médiation et définir les modalités d'organisation de la médiation. Cette décision ressemble plus à un contrat multipartite, incluant les protagonistes du différend, le médiateur et le juge qu'à une décision contraignante, puisque les parties peuvent s'y soustraire à tout moment, quitte à déplaire au juge.

La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n'est pas susceptible d'appel. Les constations du médiateur et les déclarations recueillies ne peuvent être utilisées dans le procès au fond et sans l'accord des parties (art. 25 NCPC). A l'expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord. En cas d'accord, le médiateur en précise les termes et, au besoin, les formule par écrit; cet accord peut être homologué par le juge. En cas de désaccord, le médiateur prend acte de l'échec de la médiation. Enfin, le juge autorise le médiateur à se faire remettre, jusqu'à due concurrence, les sommes consignées comme rémunération au greffe.

Les contentieux entre actionnaires peuvent également faire l'objet d'une conciliation.

Paragraphe 2 : La conciliation dans les contentieux entre actionnaires.

Nous devons d'abord énoncer les principes généraux pour ensuite évoquer la procédure.

A- Les principes généraux

La conciliation consiste dans l'intervention d'un tiers qui après avoir écouté les parties et analysé leur point de vue leur propose une solution pour régler leur différend, ce qui la distingue de la médiation106(*), laquelle reste un accompagnement et de l'arbitrage qui est contraignant. Les parties sont naturellement libres d'accepter ou de refuser. Le recours à un conciliateur est donc libre.

Le conciliateur a pour mission de régler à l'amiable les différents portant sur les droits dont les intéressés ont la libre disposition. Il s'agit du règlement à l'amiable des conflits entre particuliers à l'exclusion des litiges concernant l'état des personnes, en dehors de toute procédure judiciaire. N'étant pas magistrat, le conciliateur ne prononce pas de jugement. Il recherche une solution amiable satisfaisante pour les parties en conflit afin d'éviter le recours au tribunal.

Les éléments caractérisant la conciliation sont, outre la nécessité de respecter le principe du contradictoire, de rechercher un compromis dans le cadre de débats confidentiels dans lesquels le conciliateur devra adopter un comportement impartial.

La réussite de la conciliation dépend évidemment de la volonté conjointe. Si par exemple une partie a entamé le procès dans le seul but de gagner du temps, elle refusera la conciliation et fera durer la procédure aussi longtemps que possible. De même, si ses calculs de probabilités lui font espérer un gain supérieur en cas de décision judiciaire, elle placera la barre haut pour mettre fin au litige.

La conciliation est donc une « fenêtre » autorisant la prise en charge des aspects émotionnels du litige : donner à chaque partie la possibilité d'exprimer pourquoi elle fait des reproches à l'autre. Mais, faute d'accord des parties, le conciliateur reprendra le cours de sa mission qui se terminera par ses conclusions et le dépôt de son rapport.

La procédure de conciliation obéît à des règles spécifiques.

B- La procédure de conciliation

Les parties peuvent se concilier spontanément ou à l'initiative du juge pendant toute la durée de l'instance (art. 127 NCPC). Ainsi, la saisine du conciliateur se fait directement par les parties, ou sur délégation du juge d'instance si les parties sont d'accord sur les principes de cette désignation. La conciliation peut être recherchée au moment que le juge estime le plus favorable. Les parties, même si elles se concilient en dehors du prétoire, peuvent toujours demander au juge de constater leur accord.

Le conciliateur peut être privé ou être désigné par un juge dans le cadre d'une procédure judiciaire. Dans le cas d'une désignation par un juge, on parle de conciliateur de justice. Le conciliateur de justice peut être saisi soit directement par les parties, soit par le juge d'instance qui lui délègue alors son pouvoir de conciliation en application des lois des 8 février 1995 et 28 décembre 1998 en France107(*).

Lorsque le conciliateur est saisi par le juge d'instance, l'accord des parties est nécessaire (art. 832 al.1 NCPC), recueilli le plus généralement à l'audience du juge. Dans ce cas, la mission de conciliation ne peut excéder un mois, renouvelable sur demande du conciliateur, une fois pour la même durée.

Lorsque les intéressés se trouvent devant lui, hors la présence de tout public, le conciliateur les écoute successivement et tente par un dialogue approprié de les amener à dégager la solution qui paraîtra la meilleure. Il doit veiller à ce que le débat soit équitable et neutre. Il se doit d'être impartial et est tenu à l'obligation de réserve.

A l'issue d'une conciliation réussie, le conciliateur rédige - obligatoirement s'il est saisi par le juge d'instance, facultativement en cas de saisine par les parties - un constat d'accord. Ce constat d'accord, établi en autant d'exemplaires que de parties, est signé par les parties et le conciliateur108(*). Le secrétariat-greffe peut délivrer des extraits de ce procès verbal. Un exemplaire est transmis au juge d'instance qui y appose la formule exécutoire (art. 131 NCPC).

En cas d'échec, le conciliateur doit informer les parties qu'elles peuvent saisir, si elles l'estiment utile, la juridiction compétente selon les modalités de la présentation volontaire (art. 834 NCPC). Les fonctions de conciliateur sont bénévoles et gratuites en France.

La médiation et la conciliation se ressemblent quant à l'esprit qui les anime et au but qu'elles poursuivent (éviter le procès) mais présentent des spécificités. Lors d'une conciliation et plus encore lors d'une médiation, tant la parole que le pouvoir de décision sont rendus aux parties. Les actionnaires en conflit ont recourent à cette justice plus rapide, dédramatisée, et à moindre frais. C'est probablement une des raisons de leurs taux de réussite élevés.

Le goût actuel des actionnaires pour la médiation et la conciliation en France et dans le monde n'aurait pas pour seule justification de contribuer à alléger la charge des juridictions étatiques, il serait la traduction d'une tendance à la pérennité dans la vie des affaires et porterait la marque de besoins plus profonds, révélateurs d'une tendance économique et comportementale dans la vie des affaires.

A la lumière des leçons tirées des systèmes législatifs français et belge, il est possible d'envisager une gestion d'origine contractuelle des relations entre actionnaires dans la perspective de prévention et de résolution des conflits dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA.

CONCLUSION

GENERALE

Une chose est évidente, c'est que le législateur de l'OHADA s'est vraiment montré audacieux dans les innovations introduites au niveau des dispositions sur le règlement des conflits entre actionnaires dans la société anonyme, après les moyens longtemps consacrés par la loi et la jurisprudence. Désormais, les actionnaires disposent d'un cadre juridique de règlement des conflits fondé sur des dispositions préventives et des modes de résolution idoines. C'est là une heureuse initiative, étant donné qu'elle s'inscrit dans l'optique de la sécurité juridique des investissements que réalisent les actionnaires.

D'un autre côté, les leçons tirées des législations modernes étrangères nous ont amené à apporter un autre éclairage sur cette problématique. La prévention interne des conflits se fait par les pactes d'actionnaires. La convention d'actionnaires est un outil indispensable pour prévenir ou au pire, baliser le règlement de ces conflits. Lorsque ces conventions ne jouent pas leur rôle pacificateur, il existe des procédures judiciaires rapides et efficaces pour s'en sortir. Mais plutôt que de laisser le juge prendre une décision à leur place, les actionnaires peuvent également solliciter l'intervention soit d'un conciliateur ou d'un médiateur.

Face à cet état de chose, et compte tenu des réflexions faites le long de ce travail, nous estimons que notre système législatif devra comprendre deux nouveaux mécanismes spécifiques de règlement des litiges entre actionnaires, tous deux fondés sur la disparition de l'actionnariat d'une des parties au conflit. S'il existe de justes motifs, un actionnaire peut être tenu :

- de céder ses titres à un ou plusieurs coactionnaires (action en exclusion) ;

- d'acheter les titres d'un ou plusieurs coactionnaires (action en retrait).

C'est douloureux, mais au moins l'entreprise survit et reste entière109(*). Il est important de souligner que cette procédure de règlement des conflits présente un caractère subsidiaire, en ce sens qu'il peut seulement être invoqué lorsque les problèmes existant au sein de la société ne peuvent pas être résolus à l'amiable ou en recourant à une mesure moins extrême.

A défaut de disposer de cette nouvelle procédure, nous préconiserons aux actionnaires d'être prudents, soit par voie statutaire soit par voie de convention, et d'essayer de restreindre tant que faire se peut la possibilité d'émergence des conflits. Ses modalités les plus courantes, dont nous recommandons la pratique dans l'espace OHADA, peuvent être classées en deux grandes conventions au sens large : les conventions relatives à la cessibilité des titres et les conventions de vote.

Bien que l'AUSCGIE établisse, de façon générale, une structure commune à toutes les sociétés anonymes, le législateur laisse toutefois le soin de compléter la structure selon les besoins et objectifs particuliers des actionnaires. L'élaboration de solutions qui leur sont propres, à l'intérieur d'une convention entre actionnaires, s'avère un choix judicieux pour prévenir les conflits et les situations fâcheuses qui risquent de se présenter au cours de l'association. Selon les besoins spécifiques de chacun, toutes sortes de clauses préventives des conflits peuvent être inscrites dans une convention entre actionnaires pourvu qu'elles ne heurtent pas les bonnes moeurs et l'ordre public.

Les statuts de la société anonyme peuvent également prévoir une procédure interne de résolution du conflit ou, plus précisément, l'obligation de gérer le différend dans une perspective de conciliation et de médiation. En pareil cas, la réclamation de l'actionnaire mécontent et le conflit se développeront de manière similaire aux procédures contentieuses, mais évolueront dans un cadre contractuel. Le conciliateur ou le médiateur devrait être partie à cette procédure, dans un rôle de supervision, dans les limites qui auront été fixées par le contrat sociétaire.

Cette procédure interne de résolution du litige repose sur les modes alternatifs de règlement des conflits relevant du droit civil et commercial, à l'exclusion de l'arbitrage proprement dit110(*). Rien n'empêche dès lors que la société anonyme prévoit, dans ses statuts, que tout litige interne soit in fine, dévolu à un médiateur ou un conciliateur.

A une époque où le monde entrepreneurial occidental accélère sa mutation vers des standards de gestion et de compétitivité anglo-saxons, les milieux d'affaires africains doivent prendre le train de la modernité et de la flexibilité dans l'application du droit de la société anonyme de l'OHADA.

Il est donc important de poursuivre les réflexions sur les perspectives du règlement des conflits entre actionnaires dans l'espace OHADA. Sur ce point, c'est à la doctrine et à la jurisprudence qu'il reviendra de peaufiner l'oeuvre entamée et de nouvelles réformes viendront combler les failles constatées. Aucune oeuvre humaine n'étant parfaite, tous les systèmes législatifs sont passés par là./.

SOMMAIRE DES ANNEXES

Annexe 1 : Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique : Extrait.

Annexe 2 : Cour d'Appel de Cotonou, Arrêt 178/99 du 30 Septembre 1999 : Affaire Dame Karamatou IBIKUNLE c/ Sté CODA Bénin et quatre autres.

Annexe 3 : Cour d'Appel d'Abidjan, Civ. Com. 25 Février 2000 : Affaire NACI S.A. c/ Société WIN SARL.

Annexe 4 : Cour d'Appel de Cotonou, Arrêt 256/2000 du 17 Août 2000 : Affaire CPI, M. Séfou FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY c/ Etat Béninois.

Annexe 5 : Tribunal Arbitral Ad Hoc, Décision n° 001/TA/2007 du 30 Octobre 2007 : Affaire SARCI Sarl c/ Atlantique Télécom SA., Télécel Bénin SA.

Annexe 6 : Code Belge des Société (Extrait) : Procédure de résolution des conflits internes.

BIBLIOGRAPHIE 

A - OUVRAGES GENERAUX

1- COZIAN (M.), VIANDIER (A.), et DEBOISSY (Fl.), Droit des sociétés, Paris, Litec, 18ème édition, 2005, 610 pages.

2- GUYON (Y.), Droit des affaires, T.1, Droit commercial général et Sociétés 12eme édition Economica, 2003, 405 pages.

3- KONE (M.), Le Nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA : comparaisons avec le droit français, LGDJ, 2003, 416 pages.

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5- MERLE (Ph.), Sociétés commerciales Paris, Précis Dalloz, 10ème édition 2006, 921 pages.

6- MESTRE (J.) & VELARDOCCHIO (D.), Lamy sociétés commerciales, Paris, édition Lamy des sociétés anonymes, 2005.

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B - OUVRAGES SPECIAUX

1- BEZARD (P.), La société anonyme, Paris, Montchrestien, 1986, 127 pages.

2- FOUCHARD (Ph.), L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant, 2000, 206 pages.

3- GUYON (Y.), Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, in Traité des Contrats de J. Ghestin LGDJ, 5è édition, 2002, 625 pages.

4- GUINCHARD (S.) L'évitement du juge civil, les transformations de la régulation juridique, Paris, Dalloz, 2001, 126 pages.

5- MERLE (Ph.) & CHEVALLIER-MERLE (E), L'application jurisprudentielle de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, Dalloz, 1976, 203 pages.

6- RACINE (J-B), Pluralisme des modes alternatifs de résolution des conflits, Paris, éd. L'hermès, 2002, 125 pages.

7- VIANDIER (A.), Notion d'associé, Paris, LGDJ, 1978, 314 pages.

C - ARTICLES DE DOCTRINE

1- CALUWAERTS (M.), « L'exclusion et le retrait forcé comme solution aux litiges entre actionnaires », in Revue Jeune Barreau de Bruxelles, 2004, p. 215 et ss.

2- DIAKHATE (M.) & SAMBE (I.) « Regards croisés sur l'intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales » in Revue sénégalaise de droit des affaires n°1, janvier-juin 2003, p.11 et ss.

3- FENEON (A.), « La mésentente entre actionnaires dans les sociétés anonymes régies par l'acte uniforme OHADA », Recueil Penant, juillet-septembre 2004, n°848, p.265.

4- JEANTIN (M.), «Les conventions de vote» Revue de Jurisprudence Commerciale, n° spécial, nov. 1990, p.124 et ss.

5- LAURIOL (Th.), « Modernité et attractivité de l'arbitrage OHADA », in Marchés Tropicaux du 16 Mars 2001, p.8 et ss.

6- MEUKE (B.Y.), « L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA : réflexion sur l'expertise de gestion », OHADATA D-05-56 édité sur le site www.ohada.com.

7- PAILLUSSEAU (J.), « L'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales », Communication à la Journée de l'Association Henri Capitant du 22 novembre 2002, Paris, in Petites Affiches, Le Quotidien Juridique, n° 205, p.19 et ss.

8- PARLEANI (G.), « Les pactes d'actionnaires », Revue des sociétés 1991, p.1 et ss.

9- RAYNAUD (B.), « La prévention des conflits d'intérêts dans les sociétés par actions », JCP éd. E 2003, 354.

10- SCHMIDT (D.), « Les conflits d'intérêts dans la société anonyme », 2ème éd. Joly édition 2004.

11- TRICOT (D.), « Abus de droit dans les sociétés, abus de majorité et abus de minorité », RTD com. 1994, p.617 et ss.

12- STORCK (J.), « La validité des conventions extrastatutaires », D.89, p.267 et ss.

D - MEMOIRES

1- ADOU Melaine et ETEKA Urbain : Le rôle du juge dans le règlement des conflits internes au sein de la société anonyme, Abomey Calavi, FADESP/UAC, 2002-2003, 60 pages.

2- HOUGA Brice La protection juridique des actionnaires dans la société anonyme, Abomey Calavi, FADESP/UAC, 2004-2005, 61 pages.

3- LIGALI Inoussa Adio Le droit des actionnaires dans les sociétés anonymes en République du Bénin, Abomey Calavi, FADESP/UAC, 2002-2003, 103 pages.

E- CODES

1- OHADA, Traité et Actes Uniformes Commenté et Annotés, Juriscope, 2002.

2- Code de Commerce Français, Dalloz, Edition 2006.

3 Code Civil Français, Dalloz, Edition 2007.

4- Nouveau Code de Procédure Civil, Dalloz, Edition 2007.

5- Code Belge des Sociétés, édité sur le site http://www.juridat.be/cgi_loi.

6- Code annoté IDEF de l'OHADA, édité sur le site http://www.institut-idef.org

F- AUTRES DOCUMENTS

1- Livre Vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial

2- Lexique des termes juridiques, 14è édition, Dalloz, 2003.

G- SITES WEB CONSULTES

1- http://www.juriscope.org ; 2- http://www.ohada.com ; 3- http://www.legifrance

4- http://www.juriscom.net 5- http://www.juridat.be/cgi_loi. 5. http://www.institut-idef.org

TABLE DES MATIERES

TITRES PAGES

AVERTISSEMENT................................................................................................i

DEDICACES......................................................................................................ii

REMERCIEMENTS..............................................................................................iii

SIGLES ET ABBREVIATIONS...............................................................................iv

SOMMAIRE.......................................................................................................v

INTRODUCTION GENERALE..............................................................................2

PREMIERE PARTIE : L'ENCADREMENT JURIDIQUE DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Chapitre 1 : LES DISPOSITIONS PREVENTIVES DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES ................................................................................................9

Section 1. Les droits individuels de l'actionnaire..........................................................9

§1. Les droits sociaux de l'actionnaire.........................................................................10

A. Le droit de faire partie de la société.........................................................................11

B. Le droit de participer aux décisions collectives...........................................................12

C. Le droit d'être désigné aux fonctions sociales............................................................12

D. Le droit d'actionnaire d'agir en justice....................................................................13

§2. Les droits financiers de l'actionnaire.....................................................................14

A. Le droit aux bénéfices.......................................................................................15

B. Le droit de souscription aux augmentations du capital..................................................16

C. Le droit de négocier ses actions.............................................................................16

D. Le droit au remboursement de la valeur nominale de l'action et au bénéfice de liquidation.......17

Section 2. La réglementation des assemblées d'actionnaires..........................................18

§1. La diversité des assemblées d'actionnaires...............................................................18

A. L'assemblée générale ordinaire.............................................................................18

B. L'assemblée générale extraordinaire.......................................................................19

C. Les assemblées spéciales....................................................................................20

D. L'assemblée mixte............................................................................................20

§2. Le fonctionnement des assemblées d'actionnaires......................................................20

A. La convocation des actionnaires............................................................................20

B. L'information des actionnaires..............................................................................22

C. L'organisation de l'assemblée d'actionnaires.............................................................24

D. La délibération de l'assemblée d'actionnaires............................................................25

CHAPITRE 2 : LES MODES DE RESOLUTION DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES.............................................................................................27

Section 1. Le recours au juge...............................................................................27

§1. La désignation d'un administrateur provisoire par le juge des référés..............................27

A. Les conditions de désignation de l'administrateur provisoire.........................................28

B. Les missions de l'administrateur provisoire..............................................................29

§2. L'introduction d'une action en cas d'abus de majorité ou de minorité..............................31

A. L'abus de majorité...........................................................................................31

B. L'abus de minorité...........................................................................................32

§3. La dissolution de la société pour justes motifs..........................................................34

Section 2. L'arbitrage.........................................................................................35

§1. Les opérations d'arbitrage.................................................................................35

A. Le déclenchement de la procédure........................................................................35

B. Les effets du déclenchement de la procédure............................................................36

§2. La décision arbitrale........................................................................................38

A. La sentence arbitrale.........................................................................................38

B. Les voies de recours.........................................................................................39

DEUXIEME PARTIE : LES PERSPECTIVES DU REGLEMENT DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES

Chapitre 1 : LA PREVENTION INTERNE DES CONFLITS PAR LES PACTES D'ACTIONNAIRES............................................................................................43

Section 1. Les conventions de vote entre actionnaires...................................................43

§1. Le régime des conventions de vote........................................................................44

A. Les principes généraux.......................................................................................44

B. Efficacité et sanction des conventions de vote............................................................45

§2. Typologie des conventions de vote........................................................................46

A. L'engagement ponctuel de voter dans un sens déterminé...............................................46

B. Les conventions relatives au statut des dirigeants........................................................47

C. Les conventions relatives au fonctionnement des organes..............................................48

Section 2. Les conventions relatives à la cessibilité des actions........................................49

§1. Le régime des clauses restrictives de cessibilité des actions..........................................50

A. Les conditions de validité...................................................................................50

B. Les sanctions..................................................................................................53

§2 Typologie des clauses relatives à la cessibilité des actions.............................................54

A. Les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption.............................................55

B. Les autres clauses issues de la pratique....................................................................56

Chapitre 2 : LES NOUVEAUX MECANISMES DE RESOLUTION DES CONFLITS ENTRE ACTIONNAIRES...............................................................................................60

Section 1. L'exclusion et le retrait judiciaire d'un actionnaire........................................60

§1. L'exclusion judiciaire pour justes motifs.................................................................61

A. La procédure d'exclusion d'un actionnaire...............................................................61

B. Les effets de l'exclusion pour justes motifs...............................................................63

§2. Le retrait judiciaire pour justes motifs....................................................................64

A. Les similitudes avec le mécanisme d'exclusion..........................................................64

B. Les différences avec le mécanisme d'exclusion..........................................................65

Section 2. La médiation et la conciliation..................................................................66

§1. La médiation dans les contentieux entre actionnaires...................................................67

A. La médiation conventionnelle..............................................................................67

B. La médiation judiciaire.......................................................................................68

§2. La conciliation dans le contentieux entre actionnaires..................................................70

A. Les principes généraux.......................................................................................70

B. La procédure de conciliation................................................................................71

CONCLUSION GENERALE................................................................................74

ANNEXES.......................................................................................................76

BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................78

TABLE DES MATIERES.....................................................................................80

* 1 Avant la réforme OHADA, le droit des sociétés de la plupart des pays africains concernés portait la marque de l'héritage du droit français articulés essentiellement autour du Code civil (articles 1832 à 1873), du Code de commerce (articles 18 à 43), de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions et la loi du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée.

* 2 GUILLEN R. et VINCENT J., Lexique des termes juridiques, 2003, Paris Dalloz, V° Société Anonyme.

* 3 Au Bénin, récemment, la crise des GSM a provoqué des conflits plus ou moins aigus entre actionnaires opérant dans ce secteur : différend entre Sarci et Atlantique Telecom, tous deux actionnaires dans la société Telecel Bénin SA (Moov), qui aboutit à la saisine d'un tribunal arbitral ad hoc. De même, Sogreci sarl détenant 35% du capital de Spacetel Bénin SA (Areeba) a assigné en justice Mtn pour achat frauduleux de 75 % des actions de ladite société.  

* 4 Applicable dans la plupart des pays africains. Voir supra, note 1.

* 5 Article 4 alinéa 2 de l'Acte uniforme.

* 6 Art. 157 et 158, Acte uniforme.

* 7 V° Arbitrage, in Lexique des termes juridique Dalloz.

* 8 Sur cette question, voir notamment l'interprétation du Professeur Dorothé SOSSA : « Avec l'article 6 C.civ. on est fondé à utiliser l'argument a contrario pour conclure qu'on peut déroger par des conventions particulières toutes les lois qui n'intéressent pas l'ordre public et les bonnes moeurs », in Introduction à l'Etude du Droit, Cotonou, Editions Tundé 2007, p. 68

* 9 Clause de sortie commune, clause de promesse d'achat, clause de promesse de vente, clause de blocage partiel, etc.

* 10 Paris 30 juin 1995, JCP éd. E 1996, II, 795, J-J Daigre.

* 11 Articles 636 à 643 Code Belge des Sociétés. Vr Extrait en Annexe.

* 12 Nouveau code de procédure civile français, art. 127 à 131 et 131-1 à 131-15 s. www.legifrance consulté le 12/02/08.

* 13 Même si aujourd'hui c'est la loi qui réglemente les divers droits individuels de l'actionnaire, ces derniers ont été par le passé dégagés par la jurisprudence. Cf. Bull. Joly 1990, Grands arrêts du droit des affaires, Dalloz, p. 500.

* 14 Philippe MERLE distingue «droits pécuniaires » et «droits extra pécuniaires» : Vr MERLE (Ph.), Sociétés commerciales Paris, Précis Dalloz, 10ème édition 2006, p.149. Une autre classification distingue « droits politiques, patrimoniaux et financiers » : Vr POUGOUE (P-G), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.): Le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA, Paris, Presses universitaire d'Afrique, 1998, p. 101.

* 15 Com. 21 oct. 1997, Bull. Joly 1998, p. 40, n° 10, P. Le Cannu.

* 16 Article 203 de l'acte uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures collectives.

* 17 La cour de cassation française affirme clairement que les statuts ne peuvent pas supprimer le droit de vote d'un actionnaire. Cf Cass. Com. 9 février 1999, Château d'Yquem, Rev . Soc., 1999, 81, note Le Cannu.

* 18 VIANDIER A. in Observations sur les conventions de vote, JCP édit. E 1986, 15405, cité par Merle Ph. Op.cit p.364

* 19 Com. 17 juin 1974, Rev. Sociétés 1977, 84, D. Randoux.

* 20 Il a été jugé qu'un tel mandat privait le cessionnaire de ses droits essentiels et notamment de sa liberté de vote. RTD com. 1975, p.534, n°8.

* 21 Cf. E. Buttet, Vote par correspondance, Bull. Joly 1987, p.761.

* 22 Nous y reviendrons. Vr. Infra Chap. 2, Sect. 1.

* 23 L'expression est empruntée à COZIAN et VIANDIER, Droit des Sociétés, LITEC, 1991, p.114, N° 369

* 24 Article 4 de l'Acte Uniforme. Ce texte met sur le même pied, le partage et le fait de profiter des économies.

* 25 Com. 26 mai 2004, Rev. Sociétés 2005, p. 169, H. Le Nabasque ; Bull. Joly 2004, p. 1100, n° 215, J.F. Barbieri.

* 26Ainsi certaines sociétés anonymes du secteur cimentier peuvent distribuer des ciments aux actionnaires.

* 27 Merles Ph., op. cit. p. 218.

* 28 « Par exemple, lorsqu'il y a contestation sur les droits d'un très grand nombre d'actionnaires, de telle sorte que toute majorité pourrait être faussée ». Nous tenons cet exemple du doyen HAMEL cité par Inoussa LIGALI in Le droit des actionnaires dans les sociétés anonymes en République du Bénin, Mémoire de Maîtrise es Sciences Juridiques, sous la direction de Me Barnabé GBAGO, FADESP-UAC, Année Académique 2002 - 2003 P. 32

* 29 Une modification statutaire ne peut pas être tacite, 1ère Civ. 21 mars 2000, Rev. Sociétés 2000, p. 509, Y. Guyon.

* 30 La Cour suprême du Niger (n° 01-158/C du 16/8/01, SNAR LEYMA c/ Groupe HIMA SOULEY) précise que le juge de référé est compétent pour désigner le mandataire, édité sur le site www.ohada.com.

* 31 TPI Yaoundé ordonnance référé N° 494/06 février 2001, NDJEUDJUI Thaddée c/ Continental Business machines édité sur le site www.ohada.com.

* 32 Les articles 806 s. Code de Procédure Civile sur les pouvoirs reconnus au juge des référés, sont les fondements légaux de l'administration provisoire.

* 33 La jurisprudence donne une définition assez large de la notion d'urgence, jugeant qu'il y a urgence dès que « la crainte d'un préjudice d'une certaine gravité, voire d'inconvénient sérieux, rend une décision immédiate souhaitable » Cass., 11 mai 1990, RDC, 774.

* 34 La nomination d'un administrateur provisoire ne peut intervenir sans que ne soient examinés au fond les problèmes de la société en cause. (Cotonou, n° 178/99, 30/9/99, Affaire Dame Karamatou IBIKUNLE c/ Sté CODA-BENIN et quatre autres), édité sur le site www.ohada.com

* 35 RIPERT (Georges) et ROBLOT (René), Traité de droit commercial, T.1, vol.2, Paris, LGDJ, 18ème éd., 2002, p.119.

* 36 Une mésentente entre associés, même caractérisée, qui ne paralyse pas la société ne aurait justifier la nomination d'un administrateur provisoire (Abidjan, n° 258, 25 février 2000, Affaire Société Négoce Afrique Côte d'Ivoire dite NACI - SA c/ Sté WIN SARL) édité sur le site www.ohada.com.

* 37 Cf. MERLE (Ph.), op. cit., p. 687

* 38 Cf. Y. Guyon, La mission des administrateurs provisoires de sociétés, in Mélanges D. Bastian, t.1, p. 103

* 39 Ainsi une décision du Président du Tribunal de Bruxelles a nommé un administrateur provisoire chargé d'assister sans voix délibérative mais avec un droit de veto à tous les conseils d'administration Cf. Commerce Bruxelles (référés), 18/10/1988, TRV 89, p. 195.

* 40 Cf. MERLE (Ph.), op. cit., p.689

* 41 Vr G. Kengne « Le rôle du juge en matière d'abus du droit de vote », Petites Affiches 12 juin 2000, n° 116.10

* 42 Cass. Com. arrêt N° 322 du 24/09/1999 Revue Juridique Tchadienne, 2002 p.3

* 43 Com. 6 juin 1990, Bull. Joly 1990, note P. LE CANNU, Grands arrêts du droit des affaires, Dalloz, p. 500

* 44 Trib. 1ère Instance, Abidjan n° 1245 du 21 juin 2001, Michel Jacob et autres c/ Société Scierie Bandema-Etablissements Jacob et autres, Ecodroit n° juillet 2001, p.49.

* 45 Vr D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, n° 187, p.139

* 46 Cour d'appel de Besançon 5/6/57 D.1957. Il ressort des faits de l'espèce qu'un actionnaire minoritaire en l'occurrence le sieur Clavey, refusait sans aucune raison sérieuse, de voter la modification statutaire souhaitée. Par son vote hostile il tenait fermement en échec les autres actionnaires, incapables de réunir sans lui le quorum requis. La Cour de Besançon a donc condamné formellement l'abus de minorité pratiqué par le sieur Clavey actionnaire minoritaire qui s'était opposé aux résolutions proposées.

* 47 Arrêt FLANDIN c/ SARL Alarm Service, cass. com. Grands Arrêt du Droit des Affaires P. 498

* 48 Cass. Com. 21 oct. 1997, (Pelissier c/ Clinique Sainte-Cathérine), Rev. Sociétés, 1998 p.310, note H. MATSOPULOU

* 49 Com. 16 juin 1992, Bull. Joly 1992, p. 944n n° 305, P. Le Cannu.

* 50 Com. 26 avr. 1982, Rev. Sociétés 1984, 93, J. L. Sibon. Exemples cités par Merle Ph., op.cit., p.144 s.

* 51 Com. 25 févr. 1964, Rev. Sociétés 1964, Bull. civ. III, n° 98 p. 85

* 52 Trib. Com. Versailles, 18 janv. 1967, RTD Com. 1967, p. 790, n° 3, Cl. Champaud.

* 53 Ainsi, le Tribunal Arbitral saisi pour régler le différend qui oppose la société Sarci et la société Atlantique Telecom, a été institué conformément à l'article 43 des statuts de Telecel Bénin S.A. portant clause compromissoire. Vr Annexe.

* 54 Paris, 9 juill. 1992, Rev. Arb. 1994, 133, note Théry, cité par J. Vincent et S. Guinchard, in Procédure Civile, Paris, Dalloz, 2003, p. 1183.

* 55 La société par actions simplifiée (SAS) en est une autre illustration en droit positif français.

* 56 Professeur Pedro SANTOS in Cours de Droit des Sociétés, non publié, DESS Droit des Affaires et Fiscalité, 2006-2007, p. 73.

* 57 CA Paris 30-6-1995 : JCP E 1996 n° 795 note J-J Daigre, tenant pour licite un engagement de vote en faveur d'une augmentation de capital et rappelant la faculté d'une exécution en nature.

* 58 Cass. 13 avril 1989, TRV 1989, p.321 et note W. WYCKAERT.

* 59 Com. 10 janv. 1972, JCP 1972, II, 17134

* 60 Douai 24 mai 1962, JCP 1962, II, 12871, D. Bastian.

* 61 Cass. Com. 2 juillet 1985, Bull. Joly 1986, p.229

* 62 Les définitions de l'intérêt social, on le sait, oscillent entre l'intérêt patrimonial des associés et une notion plus large englobant des intérêts plus hétérogènes liés à la continuité de l'entreprise.

* 63 Trib. Com. Paris 4 mai 1981, Rev. Jurisp. Com. 1982, p. 2, P. de Fontbressin.

* 64 Y. Guyon, Les sociétés, aménagements statutaires et convention entre associés, in Traité des contrats, de J. Ghestin LGDJ, 5è édition, 2002, p. 362

* 65 Sur la difficile conciliation entre le droit des contrats et le fonctionnement de la société, on peut consulter avec profit D. Schmidt, Rév. Société 1985, 108.

* 66 Un arrêt récent s'est engagé dans une voie plus contraignante, obligeant la société à un second vote. Paris, 30 juin 1995, JCP, 1996, éd. E, 795, note Daigre.

* 67 Civ. Gand (1ère Ch.), 6 février 1998, R.W. 1998-99, p. 1047

* 68 Vr. Ch. Freyria, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, RTD com. 1951, p. 419

* 69 Vr. l'ouvrage fondamental d'Y. GUYON, op. cit., pp. 337 et suiv.

* 70 Dans son arrêt de principe, déjà cité (voy. note 58), la Cour de cassation belge a considéré comme licite l'engagement pris par un actionnaire, dans une convention de vote, de ne pas révoquer un administrateur.

* 71 La solution a été particulièrement affirmée en matière de groupe de sociétés où il a été admis qu'un protocole d'accord pouvait prévoir une répartition égalitaire des sièges d'administrateurs afin de permettre un contrôle paritaire dans le fonctionnement d'une filiale commune. Trib. Com. Paris 1er Août 1974, Rev. Sociétés 1974, 685, Notes B. Oppetit.

* 72 Voir n° 57.

* 73 Vr. par ex. art.751 AUSCGIE

* 74 Vr. Olivier de Boeck, Vade mecum de l'administrateur de sociétés anonymes, édité sur le site www.lexfori.be

* 75 Comp. art. 765 AUSCGIE.

* 76 Le régime en cas d'offre publique d'achat (OPA) obéit à un autre mécanisme, et s'applique seulement aux sociétés dont les titres sont côtés en bourses.

* 77 CA Dijon, 8 mars 1977, Rev. Sociétés 1977, 279, note D. Randoux, JCP 1977, II, 18722, note A. Rabut, p.71

* 78 Voir infra §2.B

* 79 L'article L. 262-14 C. com dispose que les statuts peuvent prévoir l'inaliénabilité de toutes les actions ou de certaines d'entre elles pour une durée n'excédant pas 10 ans.

* 80 V. par ex. Poitiers 12 nov. 2002, Dr. Sociétés 2003, n° 107, H. Hovasse.

* 81 Cf. E. Boulenger, Le « dénoyautage » des entreprises privatisées, Rev. Droit bancaire 1989, p. 188.

* 82 On peut rapprocher ces dispositions de celles de l'art. 765 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE.

* 83 Vr. Paris 23 Paris 1962, D. 1963, 570, note Bigot pour une clause insérée dans un règlement intérieur non publié.

* 84 C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris a été amenée à annuler pour indétermination du prix, une promesse de cession d'action portant un prix de vente augmenté, à la date de la levée de l'option, de l'évolution de l'actif net de l'entreprise, ce qui rendait le prix, aux dires de la Cour, directement dépendant de l'activité de l'entreprise. Cf. MERLE (Ph.), Sociétés commerciales Paris, Précis Dalloz, 10ème édition 2006, 921 pages.

* 85 Voy. par ex. Versailles, 29 juin 2000, Bull. Joly, 2000, 1149, note Le Cannu.

* 86 Cass. Civ. 26 octobre 1982, Bull. civ. III, p.154.

* 87 Les conventions conclues entre ces actionnaires prévoyaient, de manière originale, une inaliénabilité temporaire, avec des durées variables : ainsi, pour les actions du groupe Havas rachetées à l'Etat, il avait été prévu un blocage pendant trois ans de la totalité des actions, de 80% pendant les deux ans qui suivent et enfin, leur aliénabilité était ensuite subordonnée à l'accord du conseil d'administration dans un nouveau délai de trois ans. Exemple cité par Ph. Merle, op. cit., p. 335 in fine.

* 88La doctrine française rapporte le cas d'une clause d'incessibilité stipulée pour assurer à un tiers (prêteur) qu'un actionnaire ou un groupe d'actionnaire détiendra, pour la durée d'une opération de financement, un certain nombre de titres afin de garantir la solvabilité de l'emprunteur qui prenait l'engagement de ne pas aliéner. En s'assurant que son débiteur demeurait la filiale d'une société dont la solvabilité ne faisait pas de doute, la société créditrice espérait pouvoir se couvrir de risques attachés à une détérioration de l'état financier de la filiale. Vr. S. Prat, Les pactes d'actionnaires, Litec, Paris, 1992, n° 199, p. 116.

* 89 J.J. Daigre et M. Sentilles, Les pactes d'actionnaires, Ed. GLN Joly, Paris, 1995, p. 25

* 90 Pour une description détaillée de ces clauses, voy. S. Prat, op. cit. p. 122 et 123.

* 91 Paris, 10 décembre 1998, Bull. Joly 1999, 482, note Daigre.

* 92 Cass. 5 novembre 1998, RPS 1999, p.59 et s.

* 93 G. Parleani, Les pactes d'actionnaires, Rev. Soc. 1991, p. 24, n° 39 ; Y. Guyon, op. cit., p. 283, n° 220 in fine.

* 94 Les juges indiquent que la dissolution est une mesure exceptionnelle qui ne se justifie que lorsqu'il n'est pas possible de résoudre les conflits par d'autre mesures, Bédard c. Journeaux, C.S. Montréal, n° 500-11-028537-062, 7 déc. 2006.

* 95 En France, l'exclusion décidée par le seul tribunal suscite beaucoup d'opposition. Certaines juridictions du fond estiment cependant qu'en cas de conflit irréductible entre actionnaires, l'élimination d'une partie d'entre eux est préférable à la dissolution pour mésintelligence grave. La Cour de cassation s'y est opposée. Voy. Tilquin, Les conflits dans la société anonyme et l'exclusion d'un associé, RPS 1991, n° 6560.

* 96 La mésintelligence grave et permanente entre actionnaires est la catégorie reine des justes motifs, puisqu'en pratique la plupart des motifs évocables aboutiront à une telle mésentente entre les actionnaires. Mais pour autant un simple différend n'est pas suffisant. Le désaccord doit être profond et durable et doit nuire sérieusement au fonctionnement de la société et/ou à la poursuite par celle-ci de son objet social.

* 97 Bruxelles, 14 avril 2000, Revue Pratique des Sociétés 2001, p. 187 ss. et obs. Ph. Malherbe.

* 98 J. F. Goffin « Les actions en cession forcée et en reprise forcée » J.T. 1998, p. 324

* 99 Bruxelles, 7 septembre 1999, RPS 2000, p. 334 et note Derijcke.

* 100 Bruxelles, 26 septembre 2000, RPS 2000, p. 117

* 101 Liège, 17 juin 1999, RPS 1999, p. 260.

* 102 E. Pottier et M. de Roeck, op. cit., p .583.

* 103 L'arbitrage est en effet un mode de résolution des litiges qui s'apparente plus aux procédures juridictionnelles qu'aux modes alternatifs dans la mesure où la sentence arbitrale vise à remplacer la décision de justice. L'arbitrage est très réglementé (cf. Supra Ch. 2 Sec. 2).

* 104 Edité sur le site www.legifrance

* 105 Ces dispositions n'ont pas été jugées d'ordre public et les parties peuvent convenir de rémunérer directement le médiateur. Cf Paris, 2 juill. Et 18 sept. 1997, RGDP 1998. 169, obs. Jarrosson.

* 106 Il est parfois malaisé de distinguer la médiation de la conciliation, la jurisprudence considérant la médiation comme modalité d'application de la conciliation. La Cour de cassation française a ainsi jugé, dans un arrêt du 16 juin 1993 (Civ. 2è, Bruère c/ Caisse régionale de Garantie, D. 1993-inf.176) que la médiation, dont l'objet est de procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, est une modalité d'application de la conciliation. Sur une comparaison entre les deux notions, cf. Julie Joly Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, thèse Paris 2, PUAM, 2003, préface de S. Guinchard.

* 107 Cf. Nouveau Code de Procédure Civile, Titre VI, articles 127 à 131.

* 108 Cette formalité est requise à peine de nullité, Trib. Com. Châlons-sur-Marne, 1er juin 1978.2.555 ; note Decheix, RTD civ. 1979.198, obs. Perrot.

* 109 Ce qui n'est pas le cas des mécanismes « traditionnels » de sortie de crise : liquider la société (c'est-à-dire la mettre à mort et chacun touche sa part) ou la scinder (c'est-à-dire la couper en plusieurs morceaux que les parties se partagent). Ce sont là des solutions brutales, qu'il faut dépasser en recueillant dans notre droit positif des solutions plus modernes et ne provoquant pas la mort de l'entreprise.

* 110 En réalité, l'idée de régler les litiges sous une forme différente de la justice publique et sous appellation anglaise «Alternative Dispute Resolution » (ADR) s'est considérablement épanouie ces dernières années. Ces modes privés de règlement des litiges, plus ou moins connus de nos systèmes juridiques d'inspiration francophone, offrent une alternative possible à l'arbitrage qui comporte un aspect juridictionnel.