La promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA

DEDICACES

Ce travail est spécialement dédié à ma famille et au premier chef ma défunte soeur Ballé dont le souvenir restera à jamais gravé dans mon coeur, mon père Abdoulaye et ma mère Fatou CAMARA qui m'ont très tôt montré le chemin de l'école. 

A certaines personnes qui ont considérablement contribué à ma formation voire mon éducation de façon générale. Je profite de cette occasion pour exprimer toute ma gratitude à leur égard. Je pense ainsi à :

Ø Monsieur Dame DIOP qui m'a inculqué les premiers mots du français,

Ø Monsieur Elimane NGANE qui m'a donné le goût de la persévérance,

Ø Mon frère Mor FALL à qui je dois toute ma formation scolaire et universitaire,

A mes frères et soeurs de Thilmakha, ma famille à Bambey et à Méckhé et particulièrement mes Frère et soeur Mamadou Lamine et Ndeye Fatou ; mes cousines Ndiémé DIOP, Wolimata DIOP, mes camarades de promotion à l'U.F.R Sciences juridiques et Politique de l'Université Gaston Berger.

Enfin à tous ceux que j'ai connus et aimés. Il me serait hélas incommode de vouloir les nommer individuellement. Dieu en soit loué je ne me fait point d'ennemis car pour reprendre et dire même titre que Platon « l'Homme n'est ni bon ni méchant » ; il est bon quand il fait du bien, il est méchant quand il fait du mal.

REMERCIEMENTS

Gloire à Allah le Tout Puissant qui m'a donné la vie et la capacité de mener à bout ce travail, salut sur le Prophète Mouhamad (PSL), à qui nous devons toute notre existence, je remercie avant tout Monsieur Amadou Tidiane NDIAYE pour sa volonté d'encadrer ce travail, son assistance et ses conseils.

Mes remerciements vont également à l'endroit de l'ensemble du corps administratif et professoral de l'U.F.R Sciences juridique et politique de l'Université Gaston BERGER, et tous ceux qui ont, de près ou de loin, contribué à ma formation de juriste.

Je remercie par la même occasion mes frères et soeurs Mor, Bassirou, Adama, Ndeye Khady, etc. pour leur assistance et leur soutien matériel et moral, mon père et ma mère à qui je ne saurai remercier véritablement.

Mes amis de « SUNU KER » (G3F) qui a vu mes premiers dans ce temple du savoir qu'est l'université Gaston Berger. Grands remerciements à mes voisins de chambre Papa Samba NDIAYE et Abdoulaye THIAW avec qui j'ai partagé de longues années d'amitié, de fraternité et de solidarité surtout.

Mention spéciale à mes camarades de promotions pour leur générosité dans l'échange des idées et de la documentation, leurs conseils mes aussi les longues années de cohabitation dans la paix, l'amitié et la fraternité à tous les égards.

La décence m'oblige à taire leurs noms mais je ne saurai jamais terminer sans remercier mes amis de Thilmakha et de Ngaye Méckhé et Tivaouane sans distinction aucune. Bref tous ceux qui, de près ou de loin, m'ont soutenu pour quelque raison que ce soit et particulièrement pour la réalisation de ce travail.

SOMMAIRE

DEDICACES 1

REMERCIEMENTS 2

SOMMAIRE 3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS 4

INTRODUCTION GENERALE 5

TITRE PREMIER 13

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION 13

CHAPITRE PREMIER / LA PROMOTION DE LA BANCARISATION PAR L'ACCÈS AU COMPTE 15

SECTION PREMIÈRE / L'OBLIGATION D'OUVRIR UN COMPTE 16

SECTION II/ LA FACULTÉ D'OUVRIR UN COMPTE 22

CHAPITRE II / LA PROMOTION DES MOYENS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 30

SECTION I / L'OBLIGATION DU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 31

SECTION II / L'INCITATION AU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 38

TITRE II 44

LES DIFFICULTES DE MISE EN OEUVRE DE LA PROMOTION DE LA BANCARISATION DANS L'ESPACE UEMOA 44

CHAPITRE PREMIER : LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÉGLEMENTATION DU SECRET BANCAIRE 46

SECTION I / LES INOPPOSABILITÉS DU SECRET BANCAIRE 46

SECTION II / LA LEVÉE DU SECRET BANCAIRE EN CAS DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT 53

CHAPITRE II / LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÈGLEMENTATION DES INSTRUMENTS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 59

SECTION I / L'IRRÉVOCABILITÉ DES ORDRES DE PAIEMENT 60

SECTION II / LA COMPLEXITÉ DES RECOURS FAUTE DE PAIEMENT 66

CONCLUSION 71

BIBLIOGRAPHIE 73

INDEX ALPHABETIQUE 75

TABLE DES MATIERES 76

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

Al.: Alinéa

Art.: Article 

AU/DCG : Acte Uniforme de l'OHADA relatif au Droit commercial Général

AU/PCAP : Acte uniforme de l'OHADA relatif aux Procédures Collectives d'Apurement du Passif 

BCEAO : Banque Centrale des Etats de l'Afrique de L'Ouest ; aussi appelée banque centrale dans le cadre de ce travail 

Bull. : Bulletins des arrêts de la cour de cassation de cassation française

- Bull. crim. : Bulletin criminal

- Bull. civ. : Bulletin civil

C. com. : Code de commerce français

Cass. : Cour de cassation 

- Com. : Chambre commerciale

- Civ. : Chambre civile

- Soc. : Chambre sociale

- Req. : Chambre des requêtes

CENTIF: Cellule Nationale de Traitement des Informations Financières 

CM: Conseil des Ministres de l'UEMOA 

COCC: Code des Obligations Civiles et Commerciales applicable au Sénégal 

D: Revue Dalloz

D A : Dalloz analytique 

DLBA: Directive n° 07/2002/CM/UEMOA relative à la lutte contre le Blanchiment de capitaux 

G.I.M/UEMOA: Groupement Interbancaire Monétique de l'UEMOA 

Infra : Expression servant à renvoyer à un passage qui se trouve plus loin 

Supra : Expression servant à renvoyer à un passage qui se trouve développé antérieurement

J.C.P: Juris-Classeur-Périodique (la semaine juridique) 

- Ed. E. : JCP, Edition Enterprises

- II : JCP, 2^e partie 

JORS: Journal Official de la République du Sénégal

OHADA: Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires 

Obs. Observation 

Op. cit. : Opere citate 

PARMEC: Projet d'Appui à la Réglementation sur les Institutions Mutualistes d'Epargne et de Crédit 

Trib.: Tribunal

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine 

INTRODUCTION GENERALE

« Sans banquier point d'échange de richesses de stimulant à la production, à la distribution, et à la consommation ». Ainsi Jean-Pierre DESCHANEL révélait-il la place de l'activité bancaire dans la vie économique^1(*). Intermédiaire obligé entre la population en excédant de trésoreries et celle en besoin de financement, le banquier collecte l'épargne et distribue le crédit. Ce statut d'intermédiaire l'incline à une recherche permanente d'une clientèle et des déposants de fonds en particulier. Car contrairement aux banques classiques qui spéculaient avec leurs propres monnaies, celles d'aujourd'hui sont tributaires de l'épargne des particuliers autrement appelé fonds reçus du public. Sont ainsi considérés «  les fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous forme de dépôt avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer »^2(*).

Toutefois est-il à noter que les banques n'ont pas pu jouer, sinon que difficilement, leur rôle dans l'activité économique. Cela s'explique par la rareté de l'épargne qui pourtant constitue « le support nécessaire de l'activité bancaire »^3(*). Cette faiblesse a donné naissance un peu partout à des politiques visant à redonner à ce noble métier son blason doré^4(*) comme en atteste d'ailleurs la promotion de la bancarisation dans l'espace de l'Union Economique et Monétaire Ouest africaine (UEMOA). 

Définie comme « l'emprise plus ou moins grande de l'institution bancaire sur une population donnée »^5(*), la bancarisation traduit l'idée du nombre de personnes bénéficiant des services d'une banque^6(*). Son taux se mesure par des éléments divers et variés tels répertorie entre autres le nombre de guichets permanent, le nombre de personnes titulaires de compte voire le nombre d'employés dans les banques. Cette définition quoique séduisante occulte certaines difficultés tenant à l'imprécision même de la notion de banque.

Par banque, il convient d'entendre au demeurant, « les entreprises qui font profession habituelle de recevoir des fonds dont il ne peut être disposé par chèque ou virement et qu'elles emploient pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui en opération de crédit ou de placement ».^7(*)

Ainsi conçue, la banque renvoie, de prime abord, à une personne physique ou morale dont la profession habituelle consiste à recevoir du public des fonds qu'elle emploie pour son propre compte ou pour celui d'autrui.

Dans le premier cas on parle d'opérations de placement c'est-à-dire une opération consistant pour le banquier, de prendre des participations dans les entreprises existantes ou en formation et toute acquisition de valeurs mobilières émises par des personnes publiques ou privées (art. 6 de la loi uniforme^8(*)). La banque emploie ainsi les fonds par elle reçus en vue d'acquérir un bien, généralement des titres, dont elle espère qu'elle pendra de la valeur.

En revanche dans le second cas on parle d'opérations de crédit. Sont ainsi considérées les opérations de prêts, d'escompte, de prise en pension, d'acquisition de créance, de garantie de financement, de vente à crédit et de crédit-bail. De façon générale, ce qui caractérise ces opérations c'est le but onéreux. Le législateur français l'a très tôt compris lorsqu'il voit en ces opérations : « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval ou un cautionnement ». ^9(*) Sans doute, cette disposition fait-elle allusion aux banques mais toujours est-il que limiter la notion de banque au sens de l'article 4 de la loi uniforme serait amputer à ce travail une partie essentielle.

En effet il existe des entreprises qui, sans être des banques au sens de la loi uniforme, effectuent des opérations entrant dans le monopôle de ces établissements, c'est-à-dire la réception de fonds du public, l'octroi de crédit, et la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement^10(*). C'est le cas notamment établissements financiers^11(*), et des institutions mutualistes ou coopératives d'épargne et de crédit^12(*). Aussi faut-il ajouter à ceux-là les services financiers de la Poste, le Trésor public ou tout autre organisme dûment habilité par la loi.

Eu égard à toutes ces considérations il convient d'entendre par banque, dans le cadre de ce travail, toute institution publique ou privée qui accomplit à titre de profession habituelle l'une ou l'autre des opérations de banque. Cette conception prend en compte non seulement les banques et les établissements financiers au sens de la loi uniforme, les institutions mutualistes ou coopératives d'épargne et de crédit les services financiers de la Poste, le Trésor public mais aussi tout autre organisme visé par l'art 42 du règlement^13(*). Reste alors le problème de la présentation de l'espace UEMOA.

L'Union Economique et Monétaire Ouest africaine (UEMOA) est une mutation de l'UMOA. Instituée par le Traité du 10 Janvier 1994^14(*) entre le Bénin, le Burkina Faso, le Côte d'Ivoire, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo^15(*) , l'UEMOA n'a pas échappé à la faiblesse voire la crise qui caractérise l'activité bancaire dans beaucoup de pays ou d'espaces d'intégration économiques.

En effet l'espace UEMOA est fortement marqué par un faible taux de bancarisation entraînant une forte thésaurisation de la monnaie fiduciaire, une faible interbancarité et bilatéralité, et un règlement inapproprié fondé sur le support papier. Ces faiblesses s'expliquent par des causes diverses et variées, tenant à la fois à l'emplacement des banques et la réglementation de leurs activités d'un coté, et au comportement des populations de l'autre. Ainsi s'il est clair que l'espace de l'union ^16(*) fait montre d'une forte concentration des banques^17(*) dans les zones urbaines de sorte que les populations en milieux rural ne peuvent, sinon que difficilement, accéder aux services bancaires. Toujours est-il que le coût élevé des produits offerts à la clientèle constitue à bien des égards, un facteur boquant pour l'activité bancaire dans cette zone.

Ainsi même s'il est évident que cette situation est imputable, dans une large mesure à la réglementation et au fonctionnement des établissements de crédit^18(*), il n'en demeure pas moins vrai que populations y ont aussi joué un rôle considérable à plus d'un titre. Car celles-ci ont toujours manifesté une méfiance notoire à l'égard de ces établissements de crédit.

La promotion de la bancarisation dans cet espace renvoie donc à la codification de règles juridiques susceptibles de faciliter voire renforcer « l'accès du grand public (c'est-à-dire les personnes physiques et morales sans distinction aucune) aux opérations de banque ».^19(*) Elle doit mettre en oeuvre des mécanismes divers et variés qui, du décloisonnement des marchés monétaires, c'est-à-dire la suppression des barrières douanières, à l'institution d'un droit au compte défient l'inventaire. L'on ne saurait cependant dans le cadre de ce travail, se limiter à l'étude de la législation en la matière, car les banques aussi, à travers la massification et la diversification de leurs produits, étendent leur emprise sur la population.

Ce travail est donc d'un intérêt pratique considérable à maints égards. S'il est évident que les banques jouent un rôle de premier rang dans la vie économique, il ne faut pas perdre de vue qu'elles encourent également de lourdes responsabilités. D'aucuns estiment d'ailleurs que la cessation de paiement qui déclenche la mise en faillite de l'entreprise est, en réalité décidée par le banquier qui refuse de payer les dettes de son client. ^20(*)

Les autorités communautaires sont ainsi en proie entre deux alternatives notamment la volonté d'accroître « l'emprise des banques sur la population » d'une part ; et le souci d'une meilleure protection de la clientèle d'autre part. C'est ainsi qu'on constate un peu partout des politiques de désintermédiation bancaire. C'est-à-dire le développement de nouvelles sources de financement ne provenant pas des établissements de crédit. Néanmoins quel que soit l'impact de ces politiques sur l'activité bancaire, elles n'entament à rien la volonté des autorités de la promouvoir. Tant le métier banque se trouve au coeur de l'activité économique.

Toutes ces considérations amènent à s'interroger sur la particularité de la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA. Autrement dit qu'est ce qui spécifie la promotion de la bancarisation dans l'espace de l'UEMOA par rapport à d'autre politique telles que les réformes de Debré en France?

L'intérêt de cette question tient essentiellement à la constatation de l'internationalisation de l'activité bancaire, et l'harmonisation sans cesse des règles la régissant. A l'intérieur de l'union, la consécration du principe de l'agrément unique permet aux banques déjà agrées d'exercer, à leur guise, leurs activités dans tous les Etats partie par le biais d'une demande d'autorisation et non un nouvel agrément. En dehors de l'union, le développement du commerce international a eu pour effet d'amener les banques à accroître leur rôle international.

Les mesures de promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA sont donc similaires, pour ne pas dire identiques, à bien des égards à celles mises en oeuvre dans bon nombre d'Etats d'Europe et du reste du monde. Pour ne citer que la France l'on se contente de rappeler que la disposition d'un compte a été pour les commerçants une obligation depuis 1940^21(*) avant d'être une faculté notamment avec la loi du 24 Janvier 1984^22(*).

De nos jours par ailleurs, en France comme dans l'espace l'UEMOA, les opérations financières atteignant certaines sommes doivent nécessairement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire^23(*). Ainsi même s'il serait assez prétentieux de vouloir faire une comparaison entre la bancarisation de la société française et la politique entamée dans l'espace UEMOA, il faut tout de même admettre que cette dernière a eu un mérite considérable.

La portée de cette considération est à ne pas exagérée en ce sens que la promotion de la bancarisation engendre elle-même les germes de la méfiance de la population à l'égard des établissements. En effet la libéralisation du marché bancaire n'a d'égal que de se trouver à la base de « la complexité croissante des opérations financières ^24(*)», ce qui de concert avec le formalisme des instruments de paiement et les dérogations manifestes au secret professionnel du banquier, constitue une des principales causes de la méfiance de la population à l'égard de l'activité bancaire.

Dès lors, force est de noter que l'étude de « la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA » laisse entrevoir l'existence d'une volonté certes notoire mais dont la mise en oeuvre est contrariée par certaines difficultés.

Cette volonté se manifeste d'ailleurs par l'adoption par le Conseil des Ministres de l'union de la directive n° 8-2002 portant mesures de promotion de la bancarisation et l'utilisation des moyens de paiement scripturaux.^25(*) Elle est cependant contrariée par un certain nombre de facteurs tenant essentiellement à la protection de la clientèle.

Ces considérations nous amènent à axer ce travail autour de deux points essentiels à savoir : l'affirmation d'une volonté de promouvoir la bancarisation (Titre I) et les difficultés de mise en oeuvre de la bancarisation (Titre II).

TITRE PREMIER 

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION

Les banques ont aujourd'hui l'objet d'une protection particulière de la part des autorités de l'UEMOA. Cela ne doit pas être étonnant dans la mesure où l'activité bancaire se trouve au coeur du secteur économique. L'histoire a d'ailleurs montré que «  la mauvaise santé des banques » a toujours été source de crise économique. C'est évidemment ce qu'ont compris les autorités de l'union lorsqu'elles manifestent une volonté sans commune mesure de promouvoir la bancarisation. En effet elles se sont rendues compte que l'institution de « la liberté d'établissement et de service »^26(*) quoique signifiante dans la réglementation de ce beau métier, se révèle difficilement à même de pour permettre aux banques, d'accomplir à merveille leur mission dans la vie économique.

Ces considérations font ainsi sentir la nécessité de mettre en place des mesures de promotion de ce « beau métier » qu'est l'activité bancaire. C'est la politique d'attraction de la clientèle. Celle-ci exige non seulement un allégement des conditions d'accès aux services bancaires, mais aussi la réduction de la méfiance de la population à l'égard de ces établissements.

Cet allègement doit ainsi permettre aux populations à faible revenu de bénéficier, sans difficultés majeures, des services bancaires. Encore faut-il qu'il aille de pair avec une meilleure protection de la clientèle ; condition indispensable pour regagner sa confiance. Cette nécessité s'est traduite par l'adoption respective, par les autorités de l'union, de la directive n° 8-2002 (voir supra p. 12) et du règlement n°15^27(*) de la même année. De ces textes, il convient de retenir de part et d'autre deux points essentiels : la promotion de la bancarisation par l'allègement des conditions d'accès aux services bancaires (Chapitre premier), et par la généralisation des instruments de paiement scripturaux (Chapitre II).

Chapitre premier / La promotion de la bancarisation par l'accès au compte

L'idée de promouvoir la bancarisation renvoie de prime abord à une volonté d'accroître les relations entre les établissements de crédit et la clientèle. Or celles-ci reposent sur le compte, qui s'analyse comme le document comptable qui retrace les différentes opérations réalisées par une personne dans le cadre de sa relation avec une banque^28(*) . Ainsi définie, la convention de compte suppose, comme tout contrat, le consentement de parties même si celui du client y est fortement limité.

Cette limite se perçoit à un double niveau : d'une part la convention de compte est un contrat d'adhésion^29(*) ; d'autre part l'ouverture d'un compte est obligatoire pour l'exercice de certaines professions ou l'accomplissement de certaines opérations.

La clientèle bancaire s'est donc trouvée, jusqu'à un passé récent, dans une situation peu confortable. Obligé d'ouvrir un compte pour les raisons ci-dessus étudiées, alors que le banquier dispose d'un droit au refus^30(*), le client ne sait alors à quel saint se vouer. Il fallait donc améliorer sa situation sans que cela n'implique la suppression de l'obligation d'ouvrir un compte.

Ainsi, dans une logique de concilier ces deux nécessités contradictoires, le législateur de l'UEMOA a institué la faculté ou le droit d'ouvrir un compte (Section II) sans que cela ne fasse disparaître l'obligation, pour certains d'en disposer (Section première).

Section première / L'obligation d'ouvrir un compte

« Libres de contracter ou de ne pas contracter, d'adopter toutes espèces de clauses, de modalités les parties ne peuvent pas cependant porter atteinte par conventions particulières à l'ordre public ou aux bonnes moeurs ». Ainsi le législateur sénégalais a t-il consacré la liberté contractuelle. ^31(*) Cette disposition fait état de la liberté des parties qui doit être le point de mire dans toute convention. Toutefois l'exercice de cette liberté ne doit, en aucun cas, porter atteinte aux dispositions légales.

L'obligation d'ouvrir un compte doit donc être analysée au regard de cette disposition à la quelle aucune convention particulière ne saurait déroger. En d'autres termes nul ne peut par convention particulière se soustraire à l'obligation d'ouvrir un compte. Il se pose ainsi la question de savoir la nature du compte auquel elle s'applique. Cette question incline à une révision de la distinction entre le compte courant et le compte de dépôt.

Si la convention de compte courant apparaît plus pratique en ce sens « qu'elle entend donner force obligatoire à un mode simplifié de recouvrement des créances et permet l'extinction de l'obligation »^32(*), le compte de dépôt demeure de loin, la formule la plus usitée de sorte que même si le législateur de l'union passe sous silence cette question nous pouvons affirmer sans risque de distinguer là où la loi ne le fait pas que cette obligation s'applique seulement au compte de dépôt ; car le compte courant repose sur une confiance mutuelle entre la banque et son client qui décident de procéder « à un mode recouvrement simplifié » de leurs créances réciproques^33(*).

L'étude de cette section sera donc axée autour de deux questions essentielles : le champ d'application (Paragraphe I) et la justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte (Paragraphe II).

§ I / Le champ d'application de l'obligation d'ouvrir un compte

L'obligation d'ouvrir un compte est doublement consacrée dans la législation dans la législation de l'UEMOA. Si l'article 9 du règlement fait obligation aux commerçants d'ouvrir un compte « auprès des services financiers de la Poste, ou d'une banque établie dans un Etat-membre », la directive quant à elle n'y renvoie que de façon implicite. Celle-ci fait état de certaines opérations financières qui doivent obligatoirement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire ; ce qui suppose au préalable, la disposition d'un compte. Cela étant dit, il y'a lieu de retenir que l'obligation d'ouvrir un compte s'applique à certaines professions (A) et certaines opérations (B).

A/ Les professions et fonctions soumises à l'obligation d'ouvrir un compte

Que les commerçants soient tenus d'une obligation d'ouvrir un compte ne fait aujourd'hui l'objet d'aucun doute. Celle-ci consacrée depuis fort longtemps en droit commercial général (v. la loi française du 22 Octobre 1940) est reprise en des termes précis par le règlement. Aux termes de l'article 5 de ce texte « tout commerçant au sens de l'Acte uniforme de l'OHADA^34(*) relatif au droit commercial général, est tenu d'ouvrir un compte auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque établie dans un Etat-membre ». Cette disposition fait allusion à toute personne physique ou morale qui accomplit à titre de profession habituelle et pour son propre compte des actes de commerce.^35(*)

En effet au sens de l'acte uniforme auquel renvoie le règlement, il convient d'entendre par commerçants « ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font une profession habituelle » (v. art. 2 AUDCG). Cette définition, nous semble-t-il est partielle, car pour être commerçant il ne suffit pas d'accomplir à titre professionnel, des actes de commerce ; il faut aussi en avoir la capacité, et le faire à ses propres risques et périls^36(*). Ainsi ne sont pas commerçants ceux qui agissent pour le compte d'autrui. C'est le cas notamment des mandataires, représentants commerciaux, salariés des entreprises commerciales, etc.

Par ailleurs, l'obligation d'ouvrir un compte ne se limite pas uniquement aux commerçants. Il est également prévu en matière de tutelle (v. code de la famille art. 305 et s.), que l'ouverture d'un compte devient obligatoire dès lors que le tuteur reçoit des capitaux pour le compte du pupille. L'article 326 du code de la famille du Sénégal est éloquent sur ce point lorsqu'il dispose que « ces capitaux sont déposés par le tuteur à un compte ouvert au nom du mineur et portant mention de sa minorité chez un dépositaire agréé par le Gouvernement ou chez un banquier ». Il est donc à noter que même si l'ouverture du compte est une obligation pour le tuteur, le pupille reste tout de même titulaire du compte quand bien même, en raison de son incapacité, il ne peut le faire fonctionner. Les personnes physiques tout comme les personnes morales, peuvent donc faire fonctionner un compte par le biais de la représentation.

Toujours est-il qu'il faut retenir que l'obligation d'ouvrir un compte ne s'applique pas uniquement en fonction du statut des personnes (physiques ou morales) car, il existe aussi un certain nombre d'opérations dont l'accomplissement implique, au préalable la disposition d'un compte.

B/ Les opérations nécessitant l'ouverture d'un compte

Toujours fidèle à sa volonté de promouvoir la bancarisation, le législateur de l'UEMOA exige la disposition d'un compte pour l'accomplissement de certains actes. Il en est ainsi pour les opérations financières portant sur des sommes supérieures ou égales à un montant de référence fixé par instruction de la Banque centrale des Etats de l'Afrique de l'ouest (BCEAO). Aux termes de l'article 3 de la directive : « toutes opérations financières portant sur des sommes d'argent supérieures ou égales au montant de référence fixé par instruction de la BCEAO, entre d'une part les particuliers entreprises ou autres personnes privées et d'autre part, les personnes publiques et parapubliques notamment l'Etat, les Administrations et les entreprises sont effectuées par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque ». Cette disposition ne laisse subsister aucun doute sur la volonté du législateur de l'union. Elle pose néanmoins certaines questions relativement au montant de référence et aux opérations visées.

Relativement au montant de référence, il est fixé à la somme de 100 000 F CFA par l'instruction n° 1 du 8 Mai 2004 de la banque centrale^37(*). C'est l'article 5 al. 2 de ce texte qui précise que « le montant de référence prévu à l'article 3 de la Directive est fixé à cent mille (100 000) FCFA pour toute opération en monnaie scripturale mettant en rapport les personnes privées d'une part, et les personnes publiques (Etat et ses démembrements) d'autre part ».

Il se pose par ailleurs la question de savoir de quelles opérations s'agit-il. Sur ce point les articles 4, 5, et 6 de la directive (v. infra p. 30 et s.). Dans ces disposions, il est mentionnent que le paiement des salaires, indemnités, impôts, factures ou autre prestation en argent entre les personnes ci-dessus citées, est effectué « par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement d'un montant inférieur au montant de référence ». A la lumière de ces textes, ces  opérations visées peuvent être aussi réglées par carte de paiement (v. infra p. 32). Car constitue un moyen scriptural « tout instrument qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé permet de transférer des fonds ^38(*)». Cet instrument doit tout de même être admis par le règlement tel qu'il ressort des dispositions de l'article 1^er al. 19 du règlement^39(*).

Retenons enfin que l'obligation d'ouvrir un compte quoiqu'elle ne pose pas de difficultés majeures relativement à son champ d'application, sa justification n'est pas forcément chose aisée.

§ II / La justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte

L'obligation d'ouvrir un compte est l'un des éléments fondamentaux dans la promotion de la bancarisation. Cela ne fait l'objet d'aucun doute ; mais la limiter à cette fin serait lui retirer une grande partie de son importance. Celle-ci, instituée depuis fort longtemps en matière commerciale en France (loi du 22 Oct. 1940, op. cit.) est élargie en droit des personnes et de la famille avant d'être reprise par les textes relatifs à la promotion de la bancarisation. Ces considérations laissent entrevoir, qu'à travers cette obligation les autorités des « Etats modernes » poursuivent des objectifs autres que l'extension de « l'emprise des banques sur la population ».

Quoiqu'il advienne, nous pouvons retenir que l'institution dans l'espace UEMOA, de l'obligation d'ouvrir un compte se justifie par une volonté de préserver à la fois, l'intérêt des Etats et de l'union (A) et celui des particuliers (B)

A/ La préservation de l'intérêt des Etats et de l'union

La consécration de l'obligation d'ouvrir un compte permet, dans une large mesure, de préserver les intérêts de l'union en général et des Etats en particulier. En effet, dans leurs relations quotidiennes, les personnes (personnes physiques et personnes morales) opèrent souvent sur des sommes d'argent susceptibles de compromettre l'intérêt de l'union et des Etats membres voire celui de la communauté internationale. La thésaurisation en masse et les paiements en espèces, étant de nature à ne pas favoriser le contrôle par l'Etat et les Administrations des opérations financières, les commerçants ou certains particuliers peuvent, dans le but de frauder au fisc, procéder de la sorte. Ceci est également valable pour les blanchisseurs de capitaux provenant trafic de stupéfiants ou d'activités criminelles organisées^40(*).

A propos des fraudes fiscales, le constat est que les livres comptables^41(*) et les carnets de factures ne sont pas forcément à même de permettre à l'administration d'avoir une idée exacte sur les opérations réalisées par les commerçants. Ceux qui sont de mauvaise foi ne satisfont pas à leur obligation d'inscrire leurs opérations sur ces livres. Leurs projets seront toutefois voués à l'échec si ces dites opérations sont effectuées conformément aux articles 4, 5, et 6 de la directive.

En outre, les blanchisseurs de capitaux utilisaient, le plus souvent, le circuit bancaire pour dissimuler l'origine illicite de leurs fonds. Cette pratique nous semble-t-il est peu usitée de nos jours. Cela s'explique aisément d'autant qu'ils (les blanchisseurs) risquent d'être dénoncés par les banques sans que la responsabilité de celles-ci ne soit engagée pour violation du secret professionnel. Obligés d'effectuer l'essentiel de leurs opérations de paiement par voie bancaire, alors que les banques n'hésiteront pas à les dénoncer, les blanchisseurs de capitaux se trouvent alors dans une situation peu confortable.

Toutes ces considérations nous inclinent à retenir que l'obligation d'ouvrir un compte, bien que s'inscrivant au premier rang des mesures de promotion de la bancarisation, joue également un rôle considérable dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et les fraudes fiscales. Cela relève donc d'une volonté de préserver l'intérêt de l'union et des Etats-membres ; celui des particuliers n'est pas également laissé en rade.

B/ La préservation de l'intérêt des particuliers

Les particuliers ainsi visés sont les titulaires de compte ; peu importe leur état, ou profession. Bénéficient donc de cette faveur, les commerçants et les salariés sur qui pèse une obligation d'ouvrir un compte, et le mineur au nom duquel un compte peut être ouvert.

Tout comme les livres comptables tenus par les commerçants, le paiement par voie bancaire facilite aussi la preuve en cas de différend affairant au paiement. En effet, perçu comme l'instrument comptable permettant d'enregistrer les opérations de débit et de crédit effectuées par le client dans le cadre sa relation avec une banque, le compte retrace les opérations de paiement ainsi que les éléments nécessaires à l'identification de leurs bénéficiaires.

Néanmoins, la remise d'un titre de paiement pour l'exécution d'une obligation ne libère pas automatiquement le débiteur. Celui-ci n'est libéré qu'à partir du moment où le paiement est effectivement réalisé. Ce principe est toutefois à relativiser, car le bénéficiaire négligent, c'est-à-dire celui qui ne réclame le paiement dans les délais^42(*), est déchu.

Par ailleurs si dans la tutelle, les capitaux du mineur doivent être déposés dans un compte ouvert au nom de celui-ci, c'est évidemment dans son intérêt. A ce propos, le législateur vise essentiellement la protection du pupille contre les éventuels « dérapages » de son tuteur qui peut être amené, pour des raisons quelconques, à dilapider ses biens.

Retenons grosso modo de l'étude cette section, que l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte, même si elle joue un rôle de premier rang dans la promotion de la bancarisation, vise également des objectifs beaucoup plus ambitieux : celui de la préservation de l'intérêt des Etats, de l'union voire la communauté internationale d'une part ; et celui des titulaires de comptes d'autre part. Elle se révèle cependant difficilement à même d'accroître le nombre de personnes titulaires de compte. Car elle s'applique dans un cadre très restreint. C'est sans doute dans une logique de palier cette insuffisance que les autorités de l'union ont institué le droit ou la faculté d'ouvrir un compte.

Section II/ La faculté d'ouvrir un compte

Cette faculté traduit la possibilité pour toute personne, physique ou morale, établie dans un Etat membre de l'union, de disposer d'un compte bancaire, quand elle le désire auprès d'une banque ou d'un établissement assimilé librement choisi par elle ( v. art. 10 du règlement). Elle constitue donc un droit subjectif dans la mesure où la personne est non seulement libre d'ouvrir ou non un compte mais aussi de choisir son banquier.

Il faut toutefois se garder d'exagérer la portée de ce droit ou cette faculté car, pour des raisons que nous avons déjà étudiées, les banques sont fondées à écarter la clientèle indésirable. Pour concilier ces deux droits (droit au compte et droit au refus), les autorités monétaires ont intervenu en restreignant leurs champs d'application respectifs.

Ainsi tandis que le refus du banquier doit être motivé sous peine d'être constitutif d'abus de droit, la faculté d'ouvrir un compte s'exerce suivant certaines conditions (§ I) et donne droit à un service bancaire minimum ou de base (§ II).

§ I/ Les conditions d'exercice de la faculté d'ouvrir un compte

S'il est évident que le droit au compte ou la faculté d'en disposer demeure acquis, toutes les personnes n'accèdent pas cependant de la même façon aux services des banques. D'ailleurs certaines d'entre elles ne peuvent même pas en accéder. Cette situation s'explique par la lourdeur de la règlementation qui exige pour l'exercice de ce droit, en plus de la personnalité juridique (A), la justification d'un revenu régulier (B).

A/ L'exigence de la personnalité juridique

La définition la plus courante de la personnalité juridique renvoie à l'aptitude à être sujet de droit. De cette définition on peut déduire que seules les personnes physiques, c'est-à-dire les êtres humains et les personnes morales constituées par les groupements de personnes et/ou de biens, sont titulaires de la faculté d'ouvrir un compte. Cependant, à l'intérieur de ces deux groupes, il y a des différences de capacité. Toutes les personnes ne participent de la même façon au commerce juridique.

D'abord à propos des personnes physiques, le cas de celles qui sont frappées d'incapacité, c'est-à-dire « celles que la loi enlève l'aptitude à participer au commerce juridique pour les protéger contre leur inexpérience ou la défaillance de leurs facultés intellectuelles » (V. art. 273 du code de la famille op. Cit.) est préoccupant. Nous distinguons à ce propos, les mineurs^43(*) et les majeurs incapables.

S'agissant du mineur retenons d'emblée qu'il a, comme toute autre personne dotée d'une plénitude de capacité, le droit de disposer d'un compte conformément à l'article 8 du règlement^44(*) même si ses prérogatives varient en fonction de son état. Car même si le mineur émancipé (v. art. 335, s. c.f. op. Cit. ) peut librement exercer sa faculté d'ouvrir un compte, le non émancipé lui ne peut le faire que par le biais de son représentant légal.

Relativement aux majeurs, il convient de faire distinction entre ceux qui sont en tutelle et ceux qui sont en curatelle.

Dans la première situation on applique à quelques exceptions près, les règles en vigueur dans la tutelle des mineurs. Cela signifie que c'est le tuteur et non le majeur incapable qui peut demander l'ouverture d'un compte et le faire fonctionner. Il est tout de même envisageable que le juge puisse autoriser la personne en tutelle à accomplir certains actes. L'ouverture et le fonctionnement d'un compte avec éventuellement des limites pourraient bénéficier de ce régime^45(*).

En revanche, il en est autrement dans la deuxième situation, car la personne en curatelle peut faire elle seule tous les actes qu'un tuteur peut accomplir sans autorisation du conseil de famille. Elle peut donc toute seule ouvrir un compte. Mais pour la réception et l'emploi des capitaux, l'intervention de son curateur est obligatoire (V. art. 361 c. f, op. Cit.). On s'interroge alors sur la situation des personnes morales.

Concernant cette catégorie de personnes, les problèmes majeurs portent sur le cas des sociétés en cours de constitution, les sociétés en participation^46(*), les sociétés créées de fait^47(*) d'une part et celle qui ont fait l'objet d'une liquidation d'autre part.

Pour les premiers types de sociétés le problème qui se pose est de savoir si elles disposent ou non d'une personnalité juridique. En réalité elles n'en ont pas^48(*). En conséquence elles ne peuvent pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte. Cela s'explique par le fait que le compte enregistre des éléments d'actif patrimonial et des obligations. Il est loisible toutefois aux gérants d'une telle société d'ouvrir un compte destiné à l'enregistrement des opérations effectuées par la société.

Relativement aux sociétés en liquidation, étant donné que la personnalité juridique survit pour les besoins de la liquidation, les comptes de la société dissoute peuvent continuer de fonctionner sous la responsabilité du liquidateur. Il est même exigé que l'intitulé du compte précise que la société est en liquidation^49(*).

Enfin il relève d'une évidence que même si la personnalité juridique constitue un élément fondamental dans l'exercice de la faculté d'ouvrir un compte, elle demeure tout de même une condition insuffisante.

B/ La justification d'un revenu régulier

Le revenu régulier constitue au même titre que la personnalité juridique un élément essentiel dans l'exercice de la faculté d'ouvrir un compte. Ce revenu dont le montant est fixé par instruction de la banque centrale est défini comme « toute somme égale ou supérieure à 50000 F CFA dont est capable de justifier: une personne physique salariée sur une période mensuelle, une personne physique non salariée ou une personne morale sur une période bimestrielle, trimestrielle voire annuelle^50(*) ».

A la lecture de cette définition on a l'impression que le législateur semble accorder plus d'importance au statut de la personne plutôt que le montant de son revenu. Il n'en est pas ainsi cependant, car les personnes physiques non salariées et les personnes morales peuvent jouir des mêmes droits que les personnes physiques salariées dès lors qu'elles justifient d'un revenu mensuel supérieur ou égal au montant de référence. Encore faut-il préciser que la régularité du revenu s'apprécie différemment selon qu'on est présence d'un salarié ou non. Dès lors il y a lieu de s'interroger sur les fondements et la portée de cette différence. Signifie-t-elle qu'une personne physique salariée dont le revenu salarial est inférieur au montant de référence ne peut pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte?

Certainement non, car le revenu régulier n'est pas forcément un revenu salarial. La législation semble toutefois plus contraignante à l'égard des salariés en ce sens que l'ouverture d'un compte, en principe facultative, devient obligatoire dès lors que la personne perçoit un salaire supérieur ou égal à 50000F CFA par mois.

On peut donc admettre que toute personne ayant un salaire mensuel inférieur au montant de référence et qui est susceptible de justifier d'un revenu régulier supérieur ou égal à ce montant dans une période bimestrielle, semestrielle voire annuelle, a droit à l'ouverture d'un compte conformément à l'article 8 du règlement. Toutefois, en pareille occurrence il n'a droit qu'à un service bancaire minimum ou service bancaire de base.

§ II / Le Droit à un service bancaire de base

Le service bancaire de base correspond au service minimum offert par la banque dans l'hypothèse où elle est désignée par la banque centrale pour ouvrir un compte à un client. Aux termes de l'article 10 du règlement ce service comprend « la gestion du compte; la mise à la disposition d'un moyen de paiement entouré de sécurités nécessaires; la possibilité d'effectuer des virements (domiciliation, encaissement et paiement) à partir de ce compte ; la réception et la remise en compensation d'opérations de paiement pour le compte du client; la délivrance au client de relevés de compte trimestriels et, à sa demande, des relevés d'identité bancaire ou postale ». Ce service ne comprend donc ni droit à la délivrance d'un chéquier, ni droit au crédit. Son contenu se limite de part et d'autre à l'ouverture et la tenue du compte (A) et les services de caisse d (B).

A/ L'ouverture et la tenue du compte

Toute personne physique ou morale justifiant d'un revenu régulier supérieur ou égale à 50000 FCFA, a droit à l'ouverture d'un compte de dépôt comprenant entre autres éléments, l'ouverture et la tenue du compte. Ces services font peser sur les banques un certain nombre d'obligations. Celles-ci se manifestent à l'ouverture du compte mais aussi au cours de son fonctionnement. En effet, en plus des obligations d'information et de discrétions^51(*) qui pèsent sur elles, les banques doivent également exécuter les instructions de leurs clients.

D'abord s'agissant de l'obligation d'information, elle fait penser à deux choses: le banquier doit s'informer sur le client; il doit aussi l'informer. S'informer sur le client revient, pour le banquier, à s'intéresser à son état civil, sa moralité, voire ses relations antérieures avec les banques de la place etc. Ces vérifications lui permettront de savoir si le client est ou non frappé d'interdiction bancaire^52(*).

Par ailleurs, en tant que professionnel, le banquier est tenu de l'obligation d'informer le client sur les modalités de la tenue du compte. Rappelons au passage que le service bancaire de base est offert gratuitement dans l'hypothèse du contrat forcé, c'est-à-dire le cas où la banque est désignée par la banque centrale pour ouvrir un compte à un client. En tout état de cause, les informations ainsi visées concernent d'une part l'étendue des droits et obligations de chacune des parties à la convention de compte notamment la banque et son client, et de l'autre les différentes opérations que le client aura à effectuer dans sa relation avec son banquier. Dans ce dernier cas, on fait recours aux relevés trimestriels de compte.

Confident nécessaire de son client, le banquier est aussi tenu d'une obligation de discrétion. Celle-ci l'incline au respect du « secret professionnel  ^53(*)»; en la matière on dirait « secret bancaire ». En effet le banquier est tenu de ne pas divulguer certaines informations portant sur ses relations avec ses clients. Ainsi il  ne doit pas, à titre indicatif, divulguer la liste des clients d'une entreprise, les renseignements ou opérations relatifs au compte, le montant d'un crédit consenti^54(*), l'existence et le montant d'un découvert ou encore le verso d'un chèque qui porte les coordonnées bancaires du bénéficiaire^55(*). Ce devoir de discrétion n'est pas cependant opposable à certaines personnes et les administrations en particulier^56(*).

Par ailleurs le banquier peut, sur demande de son client, lever le voile sur certaines informations. Cela se comprend aisément car le secret bancaire ne protège que des intérêts privés et ceux du client en premier lieu. Cette considération nous sert de prétexte pour rappeler que les banques doivent aussi respecter les instructions de leurs clients.

Par les ordres du client il faut retenir à l'évidence ceux qui sont en rapport avec la gestion du compte. C'est-à-dire les ordres de virement (domiciliation encaissement, paiement), les demandes délivrances des relevés d'identité bancaire etc. Toutefois même si les banques doivent suivre à la lettre les ordres de leurs clients, ces derniers ne peuvent en aucune façon se prévaloir d'un droit au crédit. Tout ordre allant dans ce sens peut être rejeté d'office. En tout état de cause, le service bancaire de base ne se limite pas à l'ouverture et la tenue du compte ; il comprend aussi les services de caisse.

B/ Les services de caisse

Généralement les banques opèrent sur trois activités principales à savoir: la réception de fonds du public, l'octroi de crédit et la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement. C'est notamment cette dernière catégorie d'opérations que l'on désigne sous le terme de services de caisse ou « opérations de caisse ». Ces services comprennent la mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement et la gestion de ces moyens.

A propos de la mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement, l'article 10 du règlement précise que le service bancaire de base comprend, en plus de l'ouverture et la tenue du compte, «  la mise à la disposition d'un moyen de paiement entouré de sécurités nécessaires ». Celles-ci s'apprécient en fonction de l'intérêt de la banque mais aussi de celui du client. Ainsi l'instrument de paiement ne doit pas être susceptible de fraude. Le client doit aussi être à même de rectifier, sans difficultés, les erreurs par lui commises dans l'utilisation de ces instruments.

L'article 10 précité ne consacre cependant ni le droit à la disposition d'un chéquier ni le droit à la délivrance d'une carte de paiement. Les seules formules de chèques qui peuvent être mises à la disposition du client sont celles qui lui permettent d'effectuer des opérations de retraits de fonds.

En revanche, en ce qui concerne la gestion des moyens de paiement, la législation reste muette quant à sa consistance. Nous la définissons cependant à la suite de BONNEAU comme « l'organisation des transferts de fonds; c'est-à-dire le règlement du paiement traduit par le crédit d'un compte et le débit d'un autre^57(*) ». La chambre criminelle de la cour française de cassation a pu considérer à ce propos que, «  la pratique du versement d'espèces contre la remise d'un chèque au porteur caractérise la gestion des moyens de paiement ^58(*)». Il ne faut pas cependant s'en tenir uniquement cette considération, car le chèque n'est qu'un parmi les nombreux instruments de paiement que les banques gèrent pour le compte de leurs clients. Force est alors de constater que la réception et la remise en compensation pour le compte d'un client participe également de la gestion de ces instruments de paiement.

Grosso modo, il convient de retenir de ce chapitre une volonté notoire des autorités de l'union de promouvoir la bancarisation notamment par le biais de l'accès au compte. C'est en ce sens que la disposition d'un compte a fait l'objet d'une règlementation qui, à première vue laisse entrevoir un paradoxe. En effet, on a vu que l'ouverture d'un compte, en principe facultative, devient obligatoire pour l'exercice d'une activité commerciale et bien dans d'autres situations que nous avons vues dans les développements précédents.

Néanmoins ces mesures, quelque importantes qu'elles soient, n'empêchent pas de constater que bon nombre d'opérations financières échappent encore à l'emprise des banques. Il faut donc adjoindre à elles une politique de promotion des moyens de paiements.

Chapitre II / La promotion des moyens scripturaux de paiement

La généralisation de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement ^59(*) apparaît de nos jours comme une nécessité vitale pour l'activité bancaire. En effet les politiques de renforcement de l'accès aux banques se sont révélées difficilement à même de mettre fin à la forte thésaurisation de la monnaie fiduciaire et les recours massifs au règlement fondé sur le support papier. En lutte contre ce fléau, les autorités de l'UEMOA ont adopté l'instruction n° 1 du 8 Mai 2003 relative à la promotion des moyens scripturaux de paiement et la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement.

Comme son nom l'indique, ce texte tient essentiellement à la généralisation de l'utilisation des instruments scripturaux de paiement. Cette volonté ne peut se réaliser cependant si ces moyens n'offrent pas de garanties de sécurité pour les clients. Cette sécurité doit se manifester au niveau de l'emplacement des guichets de paiement, leurs « heures d'ouverture, la facilité de correction des erreurs, l'obtention d'un relevé suffisamment détaillé de toutes les opérations »^60(*). Aussi doit-elle, dans la mesure du possible, garantir le paiement aux usagers de ces moyens. C'est une exigence certes ambitieuse mais dont la réalisation demeure utile. La prévision de la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement peut donc constituer une sorte de garantie pour les bénéficiaires des ordres de paiement qui en fin de compte peuvent faire face à certains retards.

Il faut cependant se garder de croire que ce texte s'applique à toutes les opérations financières. Au contraire, son application est soumise à certaines conditions tenant à la fois à l'objet et au montant du paiement. Dans les autres cas, libre sera la personne d'utiliser le mode de paiement de son choix. Néanmoins, cela n'empêche pas les autorités de prévoir des mesures tendant à inciter la population à l'utilisation des instruments scripturaux de paiement.

Cela étant dit nous étudierons dans ce présent chapitre deux grandes parties à savoir l'obligation du paiement par voie bancaire (Section I) et l'incitation au paiement par voie bancaire (Section II).

Section I / L'obligation du paiement par voie bancaire

Cette obligation découle de la directive n° 8/2002 qui fait état d'un certain nombre d'opérations financières dont le paiement doit nécessairement être effectué par «  chèque ou virement à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour le paiement d'une somme inférieure au montant de référence ». Un tel mode de paiement nécessite au préalable la disposition d'un compte pour le paiement par chèque. En revanche, pour le paiement par virement, il faut nécessairement l'existence de deux comptes. Ceux-ci peuvent être ouverts dans une même banque comme ils peuvent ne pas l'être. Cette exigence s'explique par le fait que le virement renvoie à un mécanisme qui permet, par un simple jeu d'écritures, de débiter d'une certaine somme d'argent un compte pour en créditer un autre.

Il faut noter cependant que l'étude du champ d'application de ce mode de paiement obligatoire n'est pas aussi facile que la simple lecture de la directive pourrait laisser croire. En effet cette étude suppose d'abord une identification de ces moyens (§ I) avant l'étude des paiements visés (§ II).

§ I / Les moyens de paiement visés

Le règlement de certaines opérations financières par voie bancaire implique nécessairement l'utilisation d'un moyen de paiement scriptural tel que le chèque, le virement, etc. C'est d'ailleurs ce que propose le législateur de l'union lorsqu'il exige l'usage du chèque ou virement pour le règlement des opérations financières portant sur des sommes supérieures ou égales au montant de référence. Et le législateur de préciser toujours dans cet ordre d'idées : « à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour le paiement d'une somme inférieure au montant de référence ».

Cela étant dit, nous adopterons dans l'étude de ces moyens, une démarche axée autour de deux points principaux à savoir : le chèque et le virement d'une part (A) et les autres moyens scripturaux de paiement d'autre part (B).

A/ Le chèque et le virement

Il s'agit de deux instruments de paiement distincts par leurs natures mais aussi par leurs mécanismes. Cette constatation nous incline étudier en premier lieu le chèque et en second lieu le virement.

S'agissant d'abord du chèque il renvoie à l'écrit qui, sous la forme d'un mandat de payer, permet à une personne appelée tireur d'effectuer des retraits à son profit ou au profit d'un tiers appelé bénéficiaire, de tout ou partie des fonds disponibles au crédit de son compte chez un banquier appelé tiré. Cette définition laisse transparaître que le chèque est un titre formaliste mettant en rapport trois personnes : le tireur, le tiré et le bénéficiaire qui peut par ailleurs être le tireur lui-même. Trois questions nous intéressent sur l'étude du paiement par chèque : sa création et son émission d'abord, ensuite sa provision, enfin sa transmission et son paiement.

Au demeurant, il convient de retenir que la création et l'émission du chèque sont deux choses à ne pas confondre. On les assimile cependant pour diverses raisons. Sans être exhaustif, on peut en retenir le fait que celui qui crée un chèque a certainement l'intention de l'émettre ; ce faisant la date de la création peut donc correspondre à celle de l'émission du titre. Toutefois il n'en est pas toujours ainsi. Car si la création du chèque renvoie à l'accomplissement d'opérations matérielles^61(*) permettant l'établissement d'un titre qualifié chèque, son émission en revanche, constitue l'acte juridique de mise en circulation du chèque. Cela suppose au préalable l'existence d'une provision^62(*). C'est-à-dire la créance du tireur contre le tiré.

La provision du chèque diffère de celle de la lettre de change ^63(*) en ce sens qu'elle doit être préalable à l'émission du titre. Elle doit aussi être disponible, liquide (c'est-à-dire déterminée dan son montant) et exigible d'autant plus que le chèque est instrument payable à vue. Toutes ces précisions amènent à retenir que l'existence de la provision est d'une importance capitale dans le paiement du chèque.

Par ailleurs, il faut voir aussi deux choses entre la transmission^64(*) et le paiement du chèque. Si la transmission du chèque peut être assimilée à son émission en ce sens qu'elle entraîne la circulation du titre et le transfert de la propriété de sa provision, le paiement suppose, s'il est effectué en monnaie scriptural, l'inscription du montant du chèque au compte de son bénéficiaire. Le chèque peut donc être aussi payé en numéraire. Toutefois quel que soit son mode, le paiement ne peut avoir lieu tant que le chèque régulier^65(*) et suffisamment provisionné n'est pas présenté dans les délais^66(*) au tiré.

S'agissant du virement il renvoie à une opération tripartite dans laquelle un donneur d'ordre donne à son banquier l'ordre de débiter son compte pour en créditer un autre (celui du destinataire) ouvert chez le même banquier ou chez un autre. «Tout se passe comme si le donneur d'ordre avait retiré de la banque une certaine somme et est allé la déposer chez le banquier pour le compte de la personne qui doit être créditée »^67(*). L'ordre de virement n'est donc rien d'autre que la préparation de l'opération de paiement. En conséquence, il n'y pas de paiement tant que l'opération de virement n'est pas réalisée. Cette réalisation exige une certaine diligence de la part de la banque qui doit vérifier, sous peine d'engager sa responsabilité, la régularité de l'ordre de virement.^68(*)

Par ailleurs, si le compte du donneur d'ordre est créditeur et que les conditions de régularité de l'ordre soient réunies, le banquier n'aura pas à s'interroger sur la cause juridique de cet ordre. Le virement est donc une opération abstraite indépendante de celle qui a causé la dette ou l'obligation à éteindre.

Une fois l'ordre de virement exécuté, le bénéficiaire dispose d'une créance contre le banquier sil a le même banquier que le donneur d'ordre. Dans le cas contraire, le banquier du donneur d'ordre met à la disposition du banquier du bénéficiaire un crédit qui lui permet de créditer son client. Il y'aura ensuite entre ces deux banquiers un règlement de compte qui s'effectuera en chambre de compensation^69(*).

Cependant dans tous les cas, il y'a extinction, au moins en partie,  de la créance du donneur d'ordre contre son banquier. Néanmoins, les exceptions que ce dernier pourrait opposer au donneur d'ordre sont inopposables au bénéficiaire.

Il convient de retenir grosso modo que même si les autorités de l'union semblent privilégier le chèque et le virement dans le règlement de certaines opérations financières, les autres instruments scripturaux de paiement ne sont pas aussi sans attirer leur attention.

B / Les autres moyens scripturaux de paiement

Par moyen scriptural de paiement autre que le chèque et le virement, nous pensons au demeurant aux cartes de paiement à la lettre de change relevée^70(*), aux portes monnaies électroniques etc. L'avis de prélèvement (v. infra p. 32) relève de la gamme des modes de paiement précédemment étudiés à savoir le paiement par chèque ou virement. En effet, ce moyen de paiement renvoie à un mode de virement effectué sous l'initiative du créancier avec cependant accord de son débiteur.^71(*)

S'agissant d'abord des cartes nous les défissions à la suite de Messieurs Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT comme tout « document de format standardisé émis par des banques ou grands magasins permettant à son titulaire soit de régler facilement des achats ou des prestations de services chez les commerçants affiliés soit d'obtenir des espèces auprès des établissements bancaire émetteurs^72(*) ». De cette définition, il ressort que les cartes de paiement mettent en rapport trois personnes notamment le banquier appelé émetteur, le client appelé adhérant et une troisième personne, celle au profit de qui le paiement doit être effectué. Il s'agit le plus souvent un fournisseur de biens ou de services qui en tout état de cause doit accepter de se faire payer par carte.

Par ailleurs les banques ne sont pas tenues de délivrer des cartes de paiement. Cette délivrance doit résulter d'une convention entre elles, leurs clients mais aussi les commerçants ou fournisseurs. De cette convention, le banquier aura droit à une commission annuelle contre son client ; et du fournisseur il reçoit une commission après chaque opération. Cela signifie simplement que chacune des parties supporte certaines obligations en contrepartie de ses droits.

De son coté, l'émetteur s'engage à assurer le paiement des opérations effectuées avec la carte par lui délivrée. Il doit, avant tout paiement, s'assurer de la régularité des signatures manuscrite ou informatique et de l'absence d'opposition au paiement. Même si l'ordre de virement est irrévocable (v. infra p. 52), l'opposition demeure tout de même admise dès lors qu'elle est motivée par un vol ou une perte de la carte, ou le redressement judiciaire du tireur.

En revanche, le client quant à lui, s'engage à rembourser le montant du paiement effectué. Généralement cette opération se fait par prélèvement automatique autrement appelé avis de prélèvement.

Enfin, il doit aussi avoir une convention entre la banque et le fournisseur, car contrairement au chèque qui peut servir au paiement de n'importe quel créancier, les cartes ne peuvent être utilisées qu'au profit d'un créancier adhérant au groupe de paiement  tel que le G. I. M-UEMOA^73(*) qui s'ajoute aux émetteurs internationaux tels que Visa carte bleue, Master Card.

Toutefois même si le banquier s'engage auprès de son client à payer les opérations réglées avec la carte par elle émise, la remise d'une carte n'opère nullement novation dans la créance originaire. Le débiteur n'est donc libéré qu'à partir du moment où le montant est définitivement inscrit au compte du fournisseur. Il y'a donc lieu de s'intéresser à l'identification des paiements qui doivent être effectués par les modes ainsi étudiés.

§ II / Les paiements visés

L'obligation de payer par voie bancaire, c'est-à-dire par chèque virement ou autre moyen scriptural de paiement approprié, ne joue qu'à l'égard de quelques opérations financières impliquant ou non l'Etat et ses démembrements. Ainsi les opérations financières entre les particuliers ne sont, que dans certaines conditions assujetties à ce mode obligatoire de paiement. Cette précision nous condamne à axer l'étude ces paiements sur deux points : les paiements impliquant l'Etat et ses démembrements (A) et ceux entre les particuliers (B).

A/ Les paiements impliquant l'Etat et ses démembrements

Ces paiements se regroupent en deux grandes catégories : ceux qui sont dus par l'Etat et les Administrations, et ceux qui sont dus à ces derniers. Ace propos il ressort de l'article 3 de la directive que « toutes opérations financières portant sur des sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence fixé par instruction de la BCEAO » entre d'une part l'Etat et ses démembrements et les personnes privées d'autre part «  sont effectuées par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la poste ou d'une banque ». Comme nous l'avons étudié ci-dessus, ces opérations peuvent être effectuées par autre mode de paiement approprié. Que recouvre alors la notion d'opérations financières de l'Etat ?

Par opérations financières de l'Etat il convient d'entendre: les recettes, les dépenses du budget général, des budgets annexes et des comptes spéciaux du Trésor, les opérations des déposants du Trésor et des correspondants du Trésor, à titre obligatoire ou facultatif, toutes les opérations de trésorerie de l'Etat classées en opération de classement^74(*).

Cette définition renferme les salaires, les indemnités et autres prestations en argent dus par l'Etat et les Administrations d'une part et les impôts, taxes et autres prestations en argent dus à l'Etat et ses démembrements.

S'agissant des prestations dues par l'Etat et les Administrations, il est utile de préciser la distinction entre le salaire et l'indemnité. Si l'indemnité renvoie aux sommes dues en remboursement de dépenses exposées à l'examen d'un travail ou d'une mission soit en complément de rémunération, soit à titre principal à la couverture des frais, le salaire constitue en revanche, la rémunération perçue par le travailleur en échange de sa prestation de travail ; il peut être perçu par jour, par semaine voire par mois.

S'il s'agit d'un salaire «  mensualisé » la rémunération doit être effectuée par un des modes de paiement obligatoires (chèque, virement ou autre instrument scriptural de paiement). Ce mode de paiement est valable même si le salaire est payé en plusieurs tranches inférieures au montant de référence.^75(*) En revanche, s'il s'agit d'un salaire payé à la semaine ou à la journée, il faut tenir compte de chaque versement isolément. Cela signifie que seuls les versements supérieurs ou égaux au montant de références seront effectués par les modes de paiement obligatoires.

Les paiements dus à l'Etat et les Administrations quant à eux nous font penser aux impôts, taxes, au règlement de certaines factures telles que les factures d'eau, d'électricité de téléphone etc. Sur ce point aussi il semble utile de procéder à une distinction entre l'impôt et la taxe.

L'impôt, défini à la suite de Gaston GEZE, renvoie « une prestation pécuniaire requise des particuliers par voie d'autorité à titre définitif, sans contrepartie en vue de la couverture des charges publiques ». Il ne peut donc être donc être considéré comme le prix d'un service rendu.

En revanche, à la différence de l'impôt, la taxe se définit comme un prélèvement obligatoire destiné à financer un service public déterminé et par les seuls usagers de ce service. Elle est donc un prélèvement avec contrepartie.

Nous voilà donc au terme de l'étude des opérations financières impliquant l'Etat et ses démembrements. Il convient d'en retenir que ce qui détermine le mode de paiement c'est surtout le montant de l'opération et non son objet ou sa cause. Qu'en est-il alors pour le règlement des opérations financières entre les personnes privées.

B/ Les paiements entre les personnes privées

Sont considérées comme personnes privées : les personnes physiques et les personnes morales de droit privé. Dans leurs relations quotidiennes, ces dernières sont souvent amenées à opérer sur de grosses sommes d'argent. Le législateur de l'union ne saurait donc rester indifférent à l'égard de ces opérations.

C'est ainsi il est prévu à l'article 11 du règlement que : « dans les relations entre commerçants agissant dans l'exercice de leur commerce, ceux-ci ne peuvent refuser les paiements ou versements de sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence, effectués par virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque, à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement du montant inférieur au montant de référence  ». De cette disposition il faut retenir que le montant de référence en l'espèce diffère de celui fixé par instruction de la Banque centrale conformément à la directive. Au contraire, le montant dont il s'agit ici est fixé « par arrêté du Ministre chargé des Finances » (art. 11 du règlement). Il est cependant admis qu'un autre moyen scriptural de paiement approprié peut aussi servir au règlement de ces opérations. La même obligation est retenue même dans les relations entre les commerçants et leurs clients.

En effet l'article 11 précité précise aussi que « dans leurs relations entre eux ou avec leurs clients, les commerçants ne peuvent refuser les paiements ou versements de sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence, effectués par chèque pré barré ou non, à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement du montant inférieur au montant de référence ».

En la matière, la législation française est plus explicite. La loi du 22 octobre 1940 prévoyait que le règlement des services, y compris les loyers et transports, acquisitions mobilières ou immobilières excédant 5000F entre commerçants ou artisans ainsi que (depuis la loi de finance de 1990 du 29 Décembre 1989) les règlements supérieurs à 150 000F effectués par des particuliers non commerçants.

L'analyse de cette section laisse constater grosso modo, la persistance des autorités de l'union dans leur désir de promouvoir la bancarisation notamment par le biais de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement. Ce désire est cependant relativement voué à l'échec, car ce mode de paiement imposé ne couvre qu'une infinie petite partie des opérations financières. Cette situation semble-t-il, amène les autorités à adopter des mesures tendant à inciter les populations à l'utilisation de ces instruments de paiement.

Section II / L'incitation au paiement par voie bancaire

La généralisation de l'utilisation des instruments de paiement scripturaux ne peut se réaliser tant que les différents acteurs, les banques et les clients, n'y trouverons pas leurs intérêts. Il est en effet évident que le coût élevé du traitement de ces instruments amène les banques à privilégier les uns sur les autres. Aussi la lourdeur des frais de commissions constitue-t-elle à bien des égards un facteur de dissuasion de la clientèle.

Face à cette situation, le désir de généraliser l'utilisation de ces moyens doit donc aller de pair avec l'octroi de certains avantages. Cette nécessité s'est ainsi traduite par les exonérations fiscales d'une part (§ I) et les possibilités d'allégement des frais de commissions d'autre part (§ II).

§ I / Les exonérations fiscales

Parler d'exonérations fiscales dans une politique de promotion des instruments de paiement scripturaux incline à supposer qu'il y ait au moins parmi ces instruments, certains qui sont assujettis au droit de timbre, c'est-à-dire un impôt applicable à l'écrit selon sa nature.

Le droit de timbre susvisé comprend : le droit de timbre de dimension, c'est-à-dire un impôt perçu sur certains écrits en fonction de leur format ; le droit de timbre de quittance et le droit de timbre de connaissement (v. art. 734 du code général des impôts en vigueur au Sénégal). Ces considérations nous amènent à nous intéresser d'abord aux instruments assujettis au droit de timbre (A) avant d'étudier ceux qui en sont exonérés (B).

A/ Les instruments assujettis au droit de timbre

Partant du constat que « les papiers destinés aux actes civils et judiciaires et aux écritures qui peuvent être produites en justice et y faire foi ^76(*)» sont assujettis au droit de timbre, il y a donc lieu de se demander si les instruments de paiement, ou au moins certains d'entre eux sont soumis à ce régime. Certainement il y en a, car il est clairement exprimé à l'article 767 du code général des impôts que « les formules de chèques ne répondant pas aux caractéristiques de barrement d'avance et de non transmissibilité (...) sont soumises au droit de 25 F par formule ». Cette disposition n'est pas aussi claire que sa simple lecture pourrait laisser croire. Ainsi se pose le problème de savoir les formules de chèques auxquelles ce texte fait allusion.

Ce texte fait allusion aux formules de chèques délivrées par le tiré, non revêtues d'un barrement et d'une clause non endossable. Ce barrement s'effectue au moyen de deux barres parallèles apposées au recto. Il peut être général ou spécial. Il est général s'il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou la mention « banquier », ou un terme équivalent ; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres. L'intérêt du barrement est que le chèque barré ne peut être payé que par un banquier. L'article 91 du règlement précise à ce propos que si le barrement est général, le chèque ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier. En revanche, « un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client ».

S'agissant des autres moyens de paiement scripturaux, il convient de distinguer selon qu'il repose ou non sur un support papier. Dans cet ordre d'idées, le droit de timbre ne s'applique pas à la lettre de change relevée. Cette exemption s'explique par la nature de ces instruments et non par un désir de favoriser leur utilisation quand bien même il des mesure purement motivées par le désir de promouvoir la bancarisation.

B/ Les instruments de paiement exemptés du droit de timbre

Deux instruments de paiement nous intéressent dans cette partie : le chèque et le virement. Ces derniers bénéficient d'un même régime fiscal sauf que le virement fait l'objet d'une double exonération. En effet, alors qu'il bénéficie des mêmes avantages que le chèque, le virement se singularise en ce sens que son ordre n'est pas soumis au droit de timbre. Cela s'explique par le désir du législateur de favoriser les règlements par virement.

Ainsi si l'on soutient que le chèque et le virement bénéficient d'un même régime fiscal, c'est relativement au droit de timbre de quittance. L'article 833 du code général des impôts dispose à ce propos que «  toute quittance des sommes réglées par chèque tiré sur un banquier ou par virement en banque ou par voie de chèque postale ou par virement postale est exemptée du droit de quittance à condition de mentionner » s'il s'agit d'un chèque bancaire : son numéro, le nom du tiré et celui de l'établissement bancaire. En revanche, s'il s'agit d'un chèque postal il faut nécessairement mentionner : la date du chèque, le numéro du compte postal et le bureau des chèques postaux qui tient ce compte. En outre, si le règlement est effectué par virement il est également utile de procéder à une distinction entre le virement postal et le virement bancaire.

Pour le virement postal, il est exigé la mention de la date et le numéro du chèque de virement, le numéro du compte postal débité et la date du débit, le bureau du compte postale qui tient ce compte. En revanche, s'il s'agit d'un virement bancaire, il n'est exigé que la mention de la date de l'ordre de virement et celle de son exécution.

En définitive nous retenons de l'étude de ce paragraphe une participation considérable des législateurs nationaux dans la promotion bancarisation notamment par l'octroi de faveurs fiscales aux usagers du chèque et du virement en vue de massifier le recours à ces modes de paiement. Cette politique coexiste toujours avec le désir des autorités de l'union de développer l'usage des instruments scripturaux de paiement ; désir qui se traduit aussi par l'institution d'une possibilité d'allègement des frais bancaires.

§ II / La possibilité d'allègement des frais bancaires

Cette possibilité est prévue à l'article 1'article 13 du règlement aux termes duquel « l'utilisation régulière des moyens scripturaux peut entraîner une remise sur les frais de mise à disposition et d'utilisation dudit moyen. Elle peut également entraîner la gratuité de la gestion du compte ». De ce texte, il convient de retenir que cette faveur ne peut jouer qu'à la condition d'une utilisation régulière de l'instrument de paiement. Cette régularité, nous semble-t-il doit s'apprécier en fonction de celle du revenu de la personne. Elle varie donc selon qu'il s'agit d'une personne physique salariée d'une part ou d'une personne morale, ou personne physique non salariée d'autre part. En tout état de cause, elle peut donner lieu soit à une remise sur les opérations de caisse (A), soit la gratuité de la gestion du compte (B).

A/ La possibilité de remise sur les opérations de caisse

Les services de caisse ou opérations de caisse sont constitués de la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement. Ces opérations ainsi définies font partie du service bancaire de base. La remise d'un chéquier, bien que ne faisant pas partie du service bancaire minimum, constitue tout de même un élément des services de caisse. En conséquence, ses conditions d'utilisation doivent « être clairement spécifiées au client au moment de l'ouverture du compte et mentionnées expressément et en caractères lisibles dans la convention d'ouverture de compte »^77(*).

Par ailleurs, la délivrance d'une carte de crédit ou de paiement suppose au moins que le banquier y trouve son compte. Ainsi, le banquier émetteur de la carte, son client et le commerçant ou fournisseur affilié au « groupe » doivent convenir que l'émetteur perçoive du client une commission annuelle et du fournisseur, une commission sur chaque opération. Toutes ces considérations amènent à retenir que  « la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement » n'est pas forcément une opération gratuite. Il est toutefois possible qu'il y ait des remises sur les frais de ces opérations. C'est notamment ce qui ressort des dispositions de l'article 13 du règlement ci-dessus cité.

Cette remise exige qu'il y ait une utilisation régulière de ces instruments. Cette régularité n'est pas définie par le législateur. On s'est malgré tout permis de retenir qu'elle doit être appréciée en rapport avec la périodicité du revenu de la personne.

Par ailleurs, le législateur passe sous silence le montant de ces réductions. Est-ce à dire que les banques disposent d'un pouvoir discrétionnaire quant à la fixation du montant de ces remises ? En tout état de cause la réponse à cette question nous échappe. Toutefois si ce montant reste à l'appréciation souveraine des banques, les clients y trouveront sans doute un avantage considérable résultant du jeu de la concurrence.

Il ne faut pas oublier par ailleurs que l'usage des instruments de paiement scripturaux peut aussi entraîner la gratuité de la gestion du compte. Que recouvre alors cette notion de gratuité ? Son contenu doit être déterminé et sa portée précisée.

B/ La possibilité d'une gestion gratuite du compte

Parler de gratuité dans la gestion d'un compte en banque pose a priori le problème de savoir en quoi consiste cette gestion. Celle-ci n'a pas fait l'objet d'une définition législative, mais si l'on tient compte du règlement, on peut être amené à retenir qu'elle n'est qu'un élément du service bancaire de base^78(*). Cependant cette idée nous semble fausse dans la mesure où le compte peut être assimilé à une convention cadre dans laquelle viennent s'inscrire toutes les opérations entrant dans le service bancaire minimum, voire celles qui vont au delà de ce service. La gestion du compte peut donc être assimilée à sa tenue, c'est-à-dire la gestion de l'ensemble des opérations qui vont s'effectuer entre son ouverture et sa clôture. Cela suppose au moins que la banque perçoive une commission en fonction de la tenue du compte mais aussi des autres services rendus au client. Il en est ainsi de la gestion des moyens de paiement à titre d'exemple.

La gestion ainsi définie du compte ne peut se faire gratuitement. A ce propos d'ailleurs, l'article 10 du règlement ^79(*) précise que « les conditions supplémentaires d'usage du compte, ainsi que les pénalités encourues en cas de mauvaise utilisation ou de fraude seront spécifiées dans la convention d'ouverture de compte ». Cela signifie deux choses : d'une part, la gestion du compte peut aller au-delà du service bancaire de base ; d'autre part au cas échéant toute condition supplémentaire doit faire l'objet d'un accord entre la banque et son client.

Retenons toutefois que s'il est évident que l'usage régulier des instruments scripturaux de paiement peut donner lieu à la gratuité de la gestion du compte, il se pose tout de même un problème d'appréciation de cette gratuité. Signifie-t-elle que le coût de la gestion des moyens de paiement doit être réduit au néant? Ou au contraire, ceux sont les frais de la tenue du compte qui doivent être supprimés. En tout état de cause quel que soit le mode d'appréciation de cette gratuité, cette faveur demeure vouée à l'échec si elle n'est pas assortie de sanction.

De façon générale, il convient de retenir que le début ce siècle est marqué par une volonté sans précédant des autorités de l'UEMOA  de promouvoir la bancarisation dans l'espace de l'union. Deux mesures de grande envergure animent cette politique. Il s'agit de la promotion du compte d'une part, et celle de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement d'autre part.

La première mesure s'est traduite par l'institution de l'ouverture d'un compte en obligation pour certaines personnes et en faculté pour d'autres. La seconde en revanche, consacre l'obligation du règlement par voie bancaire pour certaines opérations financières. Ces mesures s'accompagnent par l'octroi de certaines faveurs aux usagers des moyens de paiements scripturaux. Quelque importante quelles soient, ces mesures sont malheureusement contrariées par certaines dispositions que nous aurons l'occasion de voir dans les développements qui vont suivre. Ainsi, il y a lieu de retenir que la volonté des autorités de promouvoir la bancarisation dans l'espace UEMOA, rencontre certaines difficultés de mise en oeuvre.

TITRE II 

LES DIFFICULTES DE MISE EN OEUVRE DE LA PROMOTION DE LA BANCARISATION DANS L'ESPACE UEMOA

La législation de l'UEMOA est fortement marquée par une volonté notoire des autorités communautaires et étatiques de promouvoir la bancarisation. Cette volonté, perceptible à plusieurs niveaux comme nous l'avons étudié au titre premier de ce travail, rencontre cependant d'énormes problèmes relativement à sa mise en oeuvre de que les mesures de promotion de la bancarisation dans l'espace de l'union répondent difficilement aux attentes de la population.

En effet ces mesures ne peuvent être efficaces que si elles offrent des garanties de sécurité, mais aussi, un certain nombre d'avantages à la clientèle bancaire. Ces avantages ne sont rien d'autre qu'une meilleure protection de la clientèle ; protection qui doit se manifester au niveau de la gestion du compte notamment son coût financier, mais aussi dans la gestion des moyens de paiement^80(*). Toutefois telle n'est pas le cas dans cet espace économique et monétaire ouest africain. Sans tenir compte de la lourdeur des conditions d'accès au compte et celle de sa gestion^81(*), nous soulignons simplement que les inopposabilités et levés du secret bancaire engendrent à bien des égards difficultés pour mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation. A cela s'ajoute l'insécurité inhérente à la gestion des moyens scripturaux de paiement^82(*).

De ces considérations, il y a lieu de retenir que les difficultés de mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA se manifestent à un double niveau à savoir : celui de la gestion du compte et celui de l'utilisation des instruments de paiement. Cela étant dit, nous allons étudier, en premier lieu, les difficultés liées à la réglementation du secret bancaire (Chapitre I) et dans un second temps celles tenant à l'utilisation des moyens de paiement (Chapitre II).

Chapitre premier : Les difficultés liées à la réglementation du secret bancaire

Le secret bancaire doit être compris non pas comme une obligation déontologique, mais une disposition légale dont le mépris est sanctionné pénalement sans préjudice de l'application des sanctions civiles et/ou disciplinaires. Ainsi conçu, le secret doit être respecté en ce sens qu'il est à la fois un moyen de protection de la personne du client et de la défense du secret des affaires. Il appartient donc aux autorités de l'union de définir les contours de ce secret et de veiller à ce qu'il ne soit pas transgressé ; car il y va du renforcement de la confiance à l'égard du système bancaire, condition sans laquelle toute volonté de promouvoir la bancarisation serait vouée à l'échec. Le secret bancaire est donc d'ordre public et ne peut être levé à l'égard des tiers, sauf pour ceux qui l'enfreindraient à engager leur responsabilité pénale, que dans certains cas bien déterminés et précisés par la loi. En effet, il est prévu dans la législation de l'union, certaines dérogations au respect du secret bancaire. C'est le cas notamment de son inopposabilité à l'égard de la commission bancaire, de la banque centrale et l'autorité judiciaire dans certaines mesures^83(*). Il en est ainsi également en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux. Ces considérations amènent à retenir que la difficulté majeure est liée à ces dérogations et non au respect du secret proprement dit.

Ce chapitre sera donc axé autour de deux points essentiels à savoir les inopposabilités du secret bancaire à l'égard de certaines personnes d'une part (section I) et sa levée en cas de lutte contre le blanchiment d'argent d'autre part (section II).

Section I / Les inopposabilités du secret bancaire

Dire que le secret bancaire est inopposable à une tierce personne signifie le banquier ne peut, sous son prétendu respect, refuser de lui fournir certaines informations relatives au compte d'un client. Nous avons vu que ce secret n'est pas opposable à la banque centrale et à la commission bancaire. Il en est de même, dans certaines mesures, pour certaines administrations et l'autorité judiciaire. Toutes ces remarques portent à retenir que le secret professionnel du banquier est inopposable à certains organes de l'union (§ I) ou des Etats membres (§ II).

§ I / L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard des organes de l'union

Parler de l'inopposabilité du secret bancaire à l'égard des organes de l'UEMOA n'est pas, au demeurant, chose aisée. En effet l'union dispose d'une multitude d'organes, ce qui conduit à retenir à l'évidence que le secret bancaire ne saurait être inopposable à toutes ces institutions. Ainsi, semble-t-il, que c'est dans une logique de palier cette éventuelle difficulté que la loi uniforme a précisé clairement que le secret bancaire n'est ni opposable à la banque centrale (A) ni à la commission bancaire (B).

A/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard de la banque centrale

La banque centrale est l'institution d'émission de l'union. Elle élabore le règlement prudentiel et comptable et exerce également pour son propre compte, une mission de surveillance du système bancaire^84(*). Pour l'exercice de cette mission, elle dispose d'un certain nombre de prérogatives à l'endroit des banques et établissements assimilés. C'est notamment dans ce sens qu'il faut comprendre l'article 42, al. 1^er de la loi uniforme qui dispose : « les banques et établissements financiers doivent fournir, à toute réquisition de la banque centrale, les renseignements, éclaircissements, justifications et documents jugés utiles pour l'examen de leur situation, l'appréciation de leurs risques , l'établissement de liste de chèques et effets de commerce impayés et d'autres incidents de paiement, et généralement pour l'exercice par la banque centrale de ses attributions ».Cette disposition postule que les banques ne peuvent, sans s'exposer à des sanctions disciplinaires, s'opposer au droit à la communication dont bénéficie la banque centrale. Cela signifie en d'autres termes que les banques et établissements assimilés ne peuvent opposer à la banque centrale agissant dans le cadre de sa mission, le secret bancaire.

Ce texte laisse donc entrevoir une certaine anomalie dans la règlementation du secret professionnel du banquier. Or celui-ci constitue un élément fondamental dans la protection du client dans sa relation avec son banquier qui, par excellence est un de ses confidents nécessaires. C'est d'ailleurs dans ce sens qu'il est prévu que les informations couvertes par le secret bancaire sont celles qui sont parvenues à la connaissance du banquier au titre de sa profession et qui ont un caractère confidentiel.^85(*) Il s'agit notamment des renseignements chiffrés (solde des comptes, montant des prêts consentis à un client) ou précis (opérations réalisées sur ces comptes, identité des mandataires ou des cautions etc.). En tout état de cause quelle que soit l'information couverte par le secret bancaire, celui-ci ne saurait être opposable à la banque centrale. Il en est d'ailleurs de même pour la commission bancaire.

B/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard de la commission bancaire

La commission bancaire est l'organe de l'union chargé de veiller à l'organisation et au contrôle des banques et établissements financiers.^86(*) Pour l'accomplissement de sa mission, elle procède par un contrôle sur pièce ou sur place auprès des banques et établissements financiers afin de s'assurer du respect de la réglementation de leurs activités. Il ne faut perdre de vue cependant qu'une telle mission ne peut s'accomplir que si la commission dispose d'énormes prérogatives à l'égard de ces établissements. C'est ainsi qu'il est prévu que le secret bancaire ne saurait lui être opposé^87(*). A ce titre, elle a droit à la communication de tout document, pièces ou autres informations qu'elle juge utile à l'accomplissement de sa mission.

Il faut noter cependant que cette inopposabilité ne dispense nullement la commission bancaire du respect du secret bancaire. En effet, elle est tenue au même titre que les banques lato sensu, à l'obligation de discrétion. A ce propos d'ailleurs l'article 19 al. 1^er de la loi uniforme dispose : « les personnes qui concourent à la direction, à la gérance, au contrôle ou fonctionnement des banques et des établissement financiers sont tenues au secret professionnel, sous réserve des dispositions de l'article 42, dernier paragraphe »^88(*). Ainsi les banques ne peuvent nullement invoquer le secret professionnel pour se soustraire à l'obligation de communication des documents utiles à l'accomplissement, par la commission bancaire de sa mission de contrôle. Cependant étant donné que, dans l'exercice de sa mission la commission bancaire est toujours imprégnée d'informations confidentielles, elle doit donc à son tour en garder le secret^89(*). Car il y va de la préservation de la confiance du public à l'endroit du système bancaire de l'union, condition sine qua none de l'efficacité de la promotion de la bancarisation.

Toutes ces considérations portent à retenir que l'inopposabilité du secret bancaire à l'endroit des organes de l'union s'accommode mal avec l'idée de promouvoir la bancarisation. Qu'en serait- il de son inopposabilité à l'égard des organes étatiques.

§ II / L'inopposabilité du secret bancaire aux organes étatiques

Dire que le secret bancaire est inopposable aux organes des Etats de l'union pose a priori certaines difficultés relativement à la nature de ces organes. Pour palier celle-ci, il nous semble utile de préciser les organes dont il s'agit. Relativement ces derniers, il convient d'entendre certaines administrations telles que la douane et le fisc d'une part, et l'autorité judiciaire d'autre part. L'étude de ce paragraphe sera donc axée sur deux grands points : l'inopposabilité du secret bancaire au fisc et à la douane (B), et à l'autorité judiciaire (A).

A/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'autorité judiciaire

Toujours dans le cadre de l'inopposabilité du secret bancaire, il convient d'ajouter aux organes de l'union, l'autorité judiciaire notamment lorsqu'elle agit dans une procédure pénale. C'est ce qui ressort de l'article 42, al. 4 de la loi uniforme. Si cette disposition s'inscrit dans une large mesure, dans un souci d'une bonne administration de la justice et en voie de conséquence, protège l'intérêt général, elle n'est pas en revanche sans constituer un obstacle à la politique de la bancarisation dans l'espace de l'union. En effet, à travers le compte, le client livre à la connaissance du banquier, certains éléments de sa vie privée ; cela constitue un témoignage de confiance qui doit nécessairement avoir pour contre partie le devoir de discrétion. Or il n'en est pas ainsi si le juge pénal est fondé à obtenir la levée du secret bancaire.

Il se pose par ailleurs le problème de savoir si l'autorité de police judiciaire agissant dans une enquête préliminaire peut obtenir la levée du secret. Sur ce point, il est question de savoir si l'enquête préliminaire peut être considérée comme s'inscrivant dans la procédure pénale. Le doute subsistait sur cette question. Ainsi la doctrine avait-elle conseillé au banquier de faire indiquer, en pareille occurrence, à l'officier de police qu'il agit sur les instructions du Procureur de la République.^90(*) Toutefois, il n'en est pas ainsi en droit sénégalais en ce sens que l'article 363 al. 3 du code pénal a tranché la question en admettant la levée du secret dans les enquêtes préliminaires^91(*).

Enfin, il y a lieu de s'interroger sur le cas des procédures civiles et commerciales. A ce propos, partant du fait que les intérêts sont d'ordre privé, la jurisprudence française avait dégagé le principe selon lequel le secret reste opposable à l'autorité judicaire agissant dans une procédure civile ou commerciale^92(*). Il convient de retenir cependant que la loi prévoit, ne serait-ce que implicitement, des dérogations à ce principe. En effet le banquier ne peut se retrancher derrière le secret, s'il est partie (demandeur ou défendeur) au procès civil ou commercial et non tiers appelé à témoigner^93(*).

Aussi, en matière de procédure civile ou commerciale, il est permis au banquier de lever le secret et faire valoir le droit de communication des autorités judiciaires. Il en est ainsi en droit des procédures collectives d'apurement du passif où il est prévu que l'expert désigné pour établir un rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise, peut obtenir, nonobstant toutes dispositions législatives contraires, la communication par les établissements bancaires ou financiers, ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur^94(*). Il en est ainsi en matière de saisie-arrêt où le banquier interpellé sur certaines questions concernant son client, lève le secret. Toutefois au cas échant il peut différer sa réponse afin de vérifier davantage les informations qu'il va fournir. Néanmoins, il ne peut donner des informations inexactes ou incomplètes sans engager sa responsabilité. C'est la même logique qui prévaut en matière de procédure de divorce ou de redressement judiciaire des entreprises en difficulté. En effet dans le premier cas, le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou ceux qui détiennent des valeurs pour les comptes des époux sans que le secret professionnel puisse lui être opposé. Aussi dans le second cas, le tribunal est fondé à obtenir des administrations publiques, organes de sécurité ou de prévoyance sociale etc., les informations de nature à lui donner des renseignements exacts sur la situation financière de l'entreprise en difficulté. Quoiqu'il soit la levée du secret, en pareille occurrence, ne favorise nullement la promotion de la bancarisation qui doit toujours aller de pair avec le secret des affaires.

B/ L'inopposabilité du secret bancaire au fisc et à la douane

Cette inopposabilité n'est nullement prévue par la loi uniforme. Seules les législations des Etats de l'union en font état. C'est le cas notamment au Sénégal, du code général des impôts et celui des douanes.

Relativement au code général des impôts, il est prévu à son article 903 al. 1^er que les agents des impôts et des domaines ayant au moins le garde de contrôleur, peuvent vérifier sur place, en suivant les règles prévues par le présent code, la comptabilité et les documents détenus par les assujettis, permettant d'asseoir et de contrôler les impôts, droits, taxes et redevances visés au présent code^95(*). Cette disposition participe donc de l'efficacité du contrôle des déclarations fiscales. En effet les agents ci-dessus cités peuvent conformément à l'article 901, al.3 du CGI, demander aux assujettis tout renseignement, justificatif, ou éclaircissement qu'ils jugent utile. Cependant toujours est-il que les agents du fisc ne disposent que d'un droit de communication. Ce droit doit être distingué du droit d'interrogation^96(*).

Quant au code des douanes, c'est son article 43, al. 1^er qui précise que « les agents des douanes ayant le grade d'inspecteur ou d'officier et ceux exerçant les fonctions de chef de bureau, de brigade ou de poste et ceux spécialement mandatés, peuvent exiger la communication des papiers et documents de toute nature relatifs aux opérations intéressant leur service ». Cette disposition ne laisse subsister aucun doute quant à son domaine d'application. En effet, le législateur exige simplement que les documents intéressent le service des douanes. En agissant ainsi, il abonde dans le même sens que la cour de cassation française notamment dans une décision du 25 Janvier 1977^97(*). En l'espèce un sous-directeur de la Banque Nationale de Paris (BNP) avait refusé à l'administration douanière, agissant sur la base des articles 65 et 455 du code des douanes, la communication d'une étude à caractère interne rédigée par un ingénieur conseil de la banque sur la situation financière d'un client. Statuant sur la question, la cour de cassation avait fait valoir ce refus en retenant qu'il s'agissait non seulement d'un document officieux mais aussi étranger par rapport à la compétence de la douane. Le législateur sénégalais semble donc codifier cette décision lorsqu'il précise que la communication peut être demandée à « toutes les personnes physiques ou morales directement ou indirectement intéressées à des opérations régulières ou irrégulières relevant de la compétence du service des douanes » (art. 43 al. 10).

Grosso modo, il y a lieu de retenir que l'inopposabilité du secret bancaire pose un certain nombre de problèmes notamment à propos de la mise en oeuvre du droit de communication dont bénéficient certaines administrations. Il se pose alors la question de savoir ce qu'il en serait dans la levée du secret.

Section II / La levée du secret bancaire en cas de lutte contre le blanchiment d'argent

Le blanchiment de capitaux^98(*) constitue de nos jours un problème d'ordre international. Ainsi il ne saurait être combattu que dans un cadre concerté entre les Etats et organisations internationales. C'est dans cette logique qu'il faut comprendre la directive n° 7-2002 du Conseil des Ministres de l'union relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux dans les Etats membres de l'UEMOA. Cette directive, dans un souci de combattre ce phénomène d'ordre international, prévoit des mesures allant de la prévention jusqu'à la sanction des auteurs d'une telle infraction. Parmi ces mesures figure la levée du secret bancaire. En effet, le banquier est tenu de lever le secret non seulement pour dénoncer les opérations suspectes, mais aussi fournir des informations aux organes de contrôle. En tout état de cause quel que soit son fondement la levée du secret professionnel du banquier, constitue à bien des égards, un obstacle à la mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation.

Nous allons successivement étudier la levée du secret en cas d'opérations suspectes (§ I) et sur demande des organes de contrôle (§ II).

§ I / La levée du secret en cas d'opération suspectes

Généralement les blanchisseurs de capitaux utilisent le circuit des banques et établissements assimilés pour dissimuler l'origine illicite de leurs capitaux. Ils ne peuvent réussir leurs desseins que si les banques acceptent de coopérer avec eux. C'est d'ailleurs l'une des raisons pour lesquelles, la lutte contre ce phénomène s'était révélée difficile à plus d'un titre. En effet, étant donné que les organismes financiers^99(*) cherchent avant tout le profit, il ne doit pas être surprenant de les voir coopérer avec ces blanchisseurs.

Toutefois cette coopération ne peut se faire de nos jours, sinon que difficilement, dans la mesure où les banques sont tenues de déclarer les opérations suspectes notamment par le biais de la levée du secret professionnel. Ces considérations nous condamnent à étudier les opérations en question (A) avant la mise en oeuvre de la levée (B).

A / La notion d'opérations suspectes

Ces opérations sont visées à l'article 26 de la directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux. Elles peuvent porter sur des sommes d'argent tout comme elles peuvent aussi porter sur d'autres biens. Aux dispositions de cet article précité, nous pouvons retenir que constitue une opération suspecte, toute opération portant sur des sommes d'argent ou d'autres biens, lorsque ceux-ci pourraient provenir du blanchiment de capitaux ou s'inscrire dans son processus. Ce caractère suspect se manifeste donc soit par le montant de l'opération effectuée, soit par la fréquence des opérations. C'est sans doute dans cette logique que l'article 8 de la DLBA^100(*) exige de la banque l'identification du client occasionnel pour toute opération portant sur une somme en espèce égale ou supérieure à 5 000 000 FCFA ou dont la contre valeur en franc CFA équivaut ou excède ce montant et de façon générale dès lors que l'opération ne paraît pas avoir un objet licite ou une justification économique. Cependant étant donné qu'une telle déclaration se fonde simplement sur des soupçons, il y a lieu de s'interroger sur la responsabilité du banquier qui est tenu de le faire.

Sur ce point, il est au demeurant évident que le banquier engage sa responsabilité dès lors qu'en face d'une situation suspecte, elle ne procède pas à la déclaration. Toutefois il n'en est pas ainsi si malgré la déclaration, il s'est avéré que l'opération n'avait rien à voir avec le blanchiment de capitaux. Il se pose néanmoins certaines difficultés si un banquier mal intentionné abuse de ses pouvoirs et déclare des opérations qui en réalité n'ont rien de suspect. L'article 30 al. 1^er de la DLBA précise à ce propos que « les personnes ou les dirigeants et préposés des personnes visées à l'article 5 qui, de bonne foi, ont transmis des informations ou effectué toute déclaration, conformément aux dispositions de la présente Directive, sont exempts de toutes sanctions pour violation du secret professionnel ». Cela signifie simplement que ces personnes visées à l'article 5 de la DLBA doivent agir de bonne foi sous peine d'engager leur responsabilité pénale, civile, voire professionnelle. Il y a lieu dès lors de s'interroger sur les modalités de la levée du secret bancaire en cas de soupçon sur certaines opérations.

B / La mise en oeuvre de la levée du secret

Cette mise en oeuvre fait penser à la déclaration proprement dite de l'opération suspecte. Elle pose a priori la difficulté de savoir le moment de la déclaration, mais aussi les personnes auprès desquelles elle doit être faite.

S'agissant du moment, il soulève certaines difficultés en ce sens que le soupçon peut apparaître postérieurement à la réalisation de l'opération. Aussi peut-il arriver que le banquier se trouve dans l'impossibilité de surseoir à l'exécution d'une opération quand bien même celle-ci lui semble suspecte. Le moment de la déclaration semble donc non susceptible de délais. C'est ce qu'il faut de retenir de l'article 26 de la DLBA qui dispose que les personnes visées à l'article 5 dudit texte doivent déclarer les opérations ainsi réalisées, même s'il a été impossible de surseoir à leur exécution, ou si le soupçon est apparu postérieurement à la réalisation de l'opération. Toute information susceptible de confirmer ou d'infirmer le soupçon doit aussi être déclarée dans les mêmes conditions.

Par ailleurs, la déclaration doit être faite auprès de la Cellule Nationale de Traitement des Informations Financières (CENTIF)^101(*). Aux termes de l'article 17 al. 1^er de la DLBA, cette cellule est un service administratif doté d'une autonomie financière et d'un pouvoir de décision autonome. Comme son nom l'indique, elle est chargée de recueillir et de traiter les renseignements financiers sur le circuit de blanchiment de l'argent.^102(*) Son rôle n'est pas simplement de recevoir les déclarations de soupçon et de procéder, au cas échéant, aux diligences nécessaires pour mener à bien sa mission ; elle peut aussi effectuer ou faire réaliser des études périodiques sur l'évolution des techniques utilisées aux fins du blanchiment de capitaux au niveau du territoire national. En tout état de cause, elle dispose, une fois qu'elle ait reçu la déclaration de soupçon, d'un droit de communication entraînant en conséquence une autre levée du secret.

§ II / La levée du secret en cas de demande des organes de contrôle

A la différence de la situation ci-dessus étudiée, ici le secret bancaire est levé à l'initiative des organes de contrôle ou la CENTIF. Cette possibilité est consacrée aux articles 28 et 34 de la directive portant lutte contre le blanchiment de capitaux. De ces dispositions, il faut comprendre deux choses. D'une part toute déclaration d'opérations suspecte entraîne pour le banquier, l'obligation de fournir à la CENTIF, les informations complémentaires. D'autre part la CENTIF peut également, dans le cadre d'une enquête portant sur des faits de blanchiment de capitaux, obtenir la levée du secret bancaire.

Nous allons donc étudier respectivement la levée du secret pour fourniture de renseignements complémentaires (A) et en cas d'enquête relative au blanchiment de capitaux (B).

A/ La levée du secret pour fourniture de renseignements complémentaires

La demande de renseignement dont il s'agit ici est prévue à l'article 28 al.1^er de la directive n° 07. Ce texte dispose que « La CENTIF accuse réception de toute déclaration de soupçon écrite. Elle traite et analyse immédiatement les informations recueillies et procède, le cas échéant, à des demandes de renseignements complémentaires auprès du déclarant ainsi que de toute autorité publique et/ou de contrôle »^103(*). A ce titre il faut retenir que la CENTIF ne peut mener à bout sa mission sauf si les banques « acceptent de coopérer avec elle ». Car il est envisageable que celles-ci se retranchent derrière le secret professionnel pour refuser de lui fournir des informations supplémentaires. Cette assertion demeure toutefois une hypothèse d'école d'autant plus que l'article 34 al. 1^er de la directive n°7 consacre l'impossibilité pour les personnes visées à l'article 5 de ce texte d'invoquer secret professionnel pour refuser de fournir les informations aux autorités de contrôle, ainsi qu'à la CENTIF. Deux choses méritent d'être précisées à ce propos.

Primo, le législateur semble instituer l'obligation pour le déclarant de l'opération suspecte, de coopérer avec la CENTIF, dans le cadre du traitement de la déclaration. C'est d'ailleurs dans cette logique qu'il est prévu que les informations de nature à modifier l'appréciation portée par la personne physique ou morale lors de la déclaration et tendant à renforcer le soupçon ou à l'infirmer, doivent être, sans délai, portées à la connaissance de la CENTIF^104(*).

Secundo, les renseignements supplémentaires dont il s'agit en l'espèce ne peuvent être demandés qu'au déclarant. Tout agissement contraire serait donc qualifié autrement. Toujours est-il que la CENTIF peut aussi déclencher la levée du secret notamment en sollicitant la communication, par les assujettis ainsi que par toute personne physique ou morale, d'informations détenues par eux et susceptibles d'enrichir les déclarations de soupçons. En pareille occurrence, elle agit dans le cadre d'une enquête; et en conséquence peut obtenir la levée du secret bancaire.

B/ La levée du secret en cas d'enquête sur le blanchiment de capitaux

Comme la demande de renseignements complémentaires, une enquête sur le blanchiment de capitaux peut aussi entraîner la levée du secret bancaire. Dans cette situation il faut préciser d'emblée que la CENTIF peut s'adresser soit au déclarant lui-même soit à une autre personne visée à l'article 5 de la directive n°07/2002. Nous allons néanmoins nous intéresser à la dernière situation, car au premier cas l'action de la CENTIF pourrait être assimilable à une demande de renseignements supplémentaires.

Que le secret bancaire puisse être levé dans le cadre d'une enquête sur le blanchiment de capitaux, ne fait l'objet d'aucun doute, mais sa mise en oeuvre fait cependant l'objet d'une règlementation particulière. Il s'agit en l'espèce d'une enquête ordonnée par le juge d'instruction ou effectuée sous son contrôle. Cette situation s'apparente donc à bien des égards à celle des procédures pénales dans lesquelles le secret professionnel est inopposable au juge. Néanmoins il ne faut pas oublier qu'en l'espèce l'enquête est faite par une institution administrative et non judicaire. Cette dernière se contente uniquement à l'ordonner voire la contrôler.

Il faut tout de même retenir à l'évidence que le respect du secret bancaire demeure toujours une préoccupation des autorités de l'union, comme en atteste la soumission, par les membres des organes de contrôle et en particulier ceux de la CENTIF, à son respect^105(*).

De ce chapitre on peut donc conclure grosso modo que la règlementation du secret professionnel du banquier constitue à bien des égards, un facteur bloquant dans la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA. En effet, pour des raisons tenant à l'administration de la justice ou la lutte contre le blanchiment de capitaux, la protection du client est souvent reléguée au second plan. Cependant cela ne va pas sans dire que les autorités de l'union se soucient toujours du respect du secret des affaires. Toujours est-il que la mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation demeure difficile, car certains facteurs liés à l'utilisation des instruments de paiement en constituent également un obstacle.

Chapitre II / Les difficultés liées à la règlementation des instruments scripturaux de paiement

La généralisation de l'utilisation des instruments scripturaux de paiement, en tant que élément fondamental dans la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA constitue, paradoxalement un obstacle de premier rang à la réalisation de la volonté des autorités de l'union. Cette regrettable situation résulte à bien des égards de la réglementation voire de la nature même de ces instruments. En effet, ceux-ci sont constitués, dans une large mesure de titres formalistes et difficilement « malléables » par la population. Si les le virement, la lettre de change relevée, les cartes, etc. ne posent pas de difficulté à ce niveau, c'est la logique contraire qui prévaut pour le chèque. Cet état de fait n'a d'égal que de créer une méfiance sans commune mesure à l'utilisation de ces instruments. Cette méfiance s'apprécie à un double niveau.

D'une part, partant du formalisme de ces instruments et de l'irrévocabilité, en principe, des ordres de paiement, les titulaires doivent faire preuve de diligence et de vigilance. C'est ainsi que certains d'entre eux ne font recours à ces modes de paiement que dans les situations obligatoires.

D'autre part, eu égard à la complexité des recours faute de paiement, les créanciers qui acceptent de se faire payer par chèque, virement ou autre procédé scriptural, deviennent de plus en plus rares.

Tous ces problèmes amènent les autorités à prévoir une véritable politique de vulgarisation de ces moyens de paiement^106(*) mais cela ne peut guère avoir d'effets immédiats sur cette situation de méfiance tant regrettée.

Eu égard à toutes ces considérations, nous allons axer l'étude de ces difficultés autour de deux points à savoir la complexité des recours faute de paiement (Section II) et l'irrévocabilité des ordres de paiement (Section I).

Section I / L'irrévocabilité des ordres de paiement

L'irrévocabilité des ordres de paiement ou de transfert est un principe selon lequel tout mandat de paiement donné à un banquier ne peut être révoqué que pour des raisons prévues par la loi (v. infra p. 62). Cela signifie en conséquence que le donneur d'ordre ne peut invoquer son imprudence pour révoquer l'ordre de paiement par lui donné. Aussi son incapacité ou son décès postérieur à l'émission de l'ordre ne saurait constituer une cause de sa révocation.

Ce principe exige une certaine prudence de la part du donneur d'ordre qui risque de voir son compte débité faute d'imprudence ou de diligence, mais aussi de la part du banquier qui peut, partant de ce principe, effectuer un paiement sur un ordre non valide. Il se pose en effet un problème majeur notamment en cas de pertes des «  chèques porteur ». Il en est de même si l'ordre de paiement est donné par erreur^107(*) ou par violence^108(*). Le législateur ne saurait donc rester indifférent à l'égard de ces cas de figure. Ainsi a-t-il institué une faculté d'opposition au paiement en faveur des titulaires de comptes qui ne sont pas forcément les véritables donneurs d'ordre^109(*).

Eu égard à toutes ces considérations il y a lieu de s'interroger d'abord sur les conditions de validité de l'ordre de paiement (§ I) avant d'étudier en second lieu, le principe proprement dit de l'irrévocabilité des ordres de paiement (§II).

§ I / La validité de l'ordre de paiement

L'ordre de paiement s'analyse comme un mandat donné à un banquier de payer une certaine somme d'argent dans des conditions déterminées à une tierce personne (porteur, bénéficiaire fournisseur, etc.). Ainsi conçu, l'ordre de paiement suppose, pour sa validité, le respect d'un certains nombre de conditions. En la matière, il est constant que le formalisme prime sur le consensualisme, mais cela ne préjudicie en rien l'exigence du respect de certaines conditions de fonds.

Nous allons donc étudier la primauté du formalisme ou les conditions de forme de l'ordre de paiement (A) avant de passer à l'étude de ses conditions de fonds (B).

A/ La primauté du formalisme

Par la primauté du formalisme en matière d'instrument de paiement il convient d'entendre que le titre ou l'ordre de paiement est reconnu valable dès lors que les conditions de formes sont réunies. Sur ce point il y a lieu de faire une distinction entre le chèque et les effets de commerce^110(*) d'une part et les autres instruments et en particulier le virement et les cartes de l'autre.

S'agissant du chèque et des effets de commerce, le dénominateur commun est le formalisme. Cela signifie que le législateur de l'union a adopté certaines conditions de forme auxquelles doivent satisfaire ces effets. Partant de cette considération, le banquier est tenu de payer si la régularité formelle du titre est vérifiée. Encore faut-il qu'elle soit débitrice du tireur et que ce dernier ne fasse pas opposition au paiement. Précisons par ailleurs que la régularité formelle s'apprécie différemment selon qu'il s'agit d'un chèque ou d'une lettre de change ou d'un autre effet. En effet, pour être qualifié de chèque, le titre doit contenir les mentions suivantes : « la dénomination de chèque, insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre ; le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ; le nom de celui qui doit payer (tiré) ; l'indication du lieu où le paiement doit s'effectuer; l'indication de la date et du lieu où le chèque est créé ; la signature manuscrite de celui qui émet le chèque (tireur) »^111(*).

S'agissant du virement et des cartes de paiement, on note là un véritable silence législatif. En effet, l'ordre de payer par virement ou par carte n'est pas soumis à une formalité particulière. Cela veut dire en d'autres termes que l'ordre peut être donné par un écrit quelconque (lettre missive ou télégramme), verbalement et au besoin par téléphone. En tout état de cause il doit désigner avec suffisamment de précision le compte à créditer s'il s'agit d'un paiement par virement. Pour ce faire, il doit préciser le nom, prénom et adresse du titulaire du compte sinon son numéro mais aussi l'identification de la banque et de l'agence où il est tenu.

Il se pose par ailleurs la question de savoir qu'il en serait si le donneur d'ordre a plusieurs comptes dans la même banque. En pareille occurrence il doit préciser le compte qui doit être crédité. A défaut de cette précision, le banquier, en tant que mandataire de son client et qui en conséquence est tenu d'exécuter ses ordres, devra lui signaler cette imprécision. Au cas échéant sa responsabilité ne saurait être engagée.

B/ L'exigence du respect de certaines conditions de fond

Parler des conditions de fond dans la validité d'un ordre de paiement par moyen scriptural nous amène à réfléchir autour de quatre points à savoir : le consentement et la capacité du donneur d'ordre, l'objet et la cause du paiement.

S'agissant du consentement, il faut distinguer selon qu'il n'y a pas de consentement ou que celui-ci est vicié. Le premier cas nous fait penser aux situations de vol ou de fraude en la matière. Dans ce cas, le principe est que le titulaire du compte à créditer n'est pas lié. Néanmoins il sera tenu compte à tout moment, de l'étendue de sa faute et de celle de son banquier qui aura à tort débité son compte.

Concernant la capacité, le donneur doit au moins avoir la capacité de disposer de ses fonds. Car par le bais de l'ordre de paiement, il entend disposer des fonds déposés au compte sur lequel l'ordre est assigné.

Il faut par ailleurs préciser que la législation est moins contraignante en ce qui concerne l'objet et la cause de l'ordre de paiement. S'agissant d'abord de l'objet il est nécessairement le paiement d'une somme d'argent. Le donneur d'ordre peut être créancier d'une obligation de faire ou de ne pas faire, mais dans tous les cas l'ordre de payement vise l'extinction d'une obligation de somme d'argent.

Pour ce qui est de la cause de l'ordre, le mécanisme des moyens scripturaux de paiement demeure une opération abstraite indépendante de la cause de l'obligation à éteindre. A ce titre, le banquier est tenu de payer dès lors qu'il en a reçu un ordre régulier. Il n'a pas en conséquence à s'interroger sur la cause de l'obligation à éteindre. Ce principe ne doit en aucun cas être exagéré, car il connaît certaines limites notamment en droit cambiaire^112(*)et aussi en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux.

En effet, étant donné qu'elles sont investies d'une mission de grande importance en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, les banques doivent donc veiller sur la moralité et la licéité de la cause des paiements dont elles reçoivent l'ordre. Toutes ces considérations portent à retenir que l'irrévocabilité de l'ordre de paiement ne peut jouer que si l'ordre est régulier en lui-même. Dès lors il y a lieu de s'interroger sur ce principe proprement dit.

§ II / Le principe de l'irrévocabilité des ordres de paiement

Parler de l'irrévocabilité des ordres de paiement n'est pas, dans le cadre de ce travail, chose aisée. Car la nature de cet ordre varie en fonction des moyens utilisés. En effet, le virement et la carte de paiement se singularisent par un même mécanisme juridique caractérisé par « l'automatisation voire la disparition du support papier » sans que cela ne fasse oublier que ces procédés de circulation de monnaie scripturale repose fondamentalement sur un mandat^113(*). Partant de ce constat on peut déduire que les ordres de paiement ont en commun le mécanisme du mandat sur lequel ils reposent. Nous ne jugeons pas cependant utile de tenir compte de leurs différences de mécanisme dans le cadre de ce travail. Cela nous amène donc à axer l'étude du principe de l'irrévocabilité des ordres de paiement autour de deux points essentiels à savoir : la signification du principe (A) et sa portée (B).

A/ La signification du principe

Partant du principe en vertu duquel l'ordre de paiement s'analyse comme le mécanisme par lequel le donneur d'ordre confère à son banquier, le mandat de transférer des fonds au profit du bénéficiaire, on peut déduire que l'irrévocabilité de l'ordre de paiement entraîne au demeurant, l'obligation pour le banquier d'honorer l'ordre par lui reçu sans que son client ne puisse y revenir. La conséquence qui en découle a priori est l'absence d'influence du décès ou de l'incapacité du donneur d'ordre postérieurement à l'ordre de paiement. C'est notamment ce qui résulte de l'article 86 du règlement qui, à propos du chèque dispose que «  ni le décès du tireur ni son incapacité survenant après l'émission ne touchent aux effets du chèque ».

Cependant ce principe n'est pas aussi simple que lecture de cet article pourrait laisser croire. Car s'il survient un différend entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, le premier ne saurait également invoquer ce différend pour revenir sur l'ordre donné à son banquier. En tout état de cause, il faut distinguer la révocation de l'ordre de paiement de sa caducité et de la déchéance du bénéficier. Nous distinguons à ce propos, le chèque voire les titres reposant sur le support papier et le virement avec bien entendu tous ses dérivés (avis de prélèvement^114(*), titre universel de paiement^115(*), etc.)

L'intérêt de cette distinction repose essentiellement sur le fait qu'on ne peut parler de déchéance en matière de virement. L'ordre de virement oblige le banquier du donneur d'ordre à inscrire au crédit du compte du bénéficiaire le montant débité du compte du donneur. Cela suppose cependant que ces deux comptes soient ouverts chez le même banquier. Au cas contraire, le banquier du donneur d'ordre met à la disposition du banquier du bénéficiaire un crédit qui lui permet de créditer son client. En revanche en matière de chèque, le porteur négligent, c'est-à-dire celui qui ne présente pas le titre dans les délais sera sanctionné par la déchéance. Eu égard à toutes ces considérations, il se pose la question de savoir la portée du principe ainsi étudié.

B/ La portée du principe

Etudier la portée de l'irrévocabilité des ordres de paiement revient, à notre sens, à parler de l'étendue de cette irrévocabilité. Sur ce point, il y a lieu de retenir qu'en matière de virement l'ordre devient irrévocable à partir de la date de son inscription au débit du compte du donneur d'ordre. Il n'en est pas ainsi en matière de chèque car la remise du titre entraîne le transfert de la propriété de la provision. En conséquence le tireur ou le titulaire de la carte ne peut, en principe, revenir sur le mandat de payer par lui donné à son banquier. Cela signifie tout simplement qu'il est envisageable que l'ordre de paiement soit révocable. A titre d'illustration nous nous référons à l'article 142 du règlement qui dispose que « l'ordre ou l'engagement de paiement donné au moyen d'une carte ou d'un autre instrument et procédé électronique de paiement est irrévocable » avant de préciser que l'opposition au paiement est recevable dès lors qu'elle est justifiée par la perte, le vol ou l'utilisation frauduleuse de la carte ou du porte monnaie.

Par ailleurs si cette logique est envisageable en matière de chèque, il n'en est pas ainsi en ce qui concerne le virement. Car ce procédé ne repose pas sur un support matériel qui peut éventuellement être perdu. Est-ce alors à dire que l'opposition n'est pas envisageable en matière de virement ?

A cette question la réponse négative s'impose en ce sens que l'ordre de virement peut être donné par une personne autre que le véritable titulaire du compte à débiter. Que faire alors en pareille situation ?

Sur ce point il faut distinguer selon que l'ordre est exécuté ou non avant que le client de la banque ne se rende compte de cette fraude. Si la tentative de fraude est découverte avant que l'ordre de virement ne soit exécuté, l'opposition au paiement serait recevable. En revanche, au cas contraire, il sera tenu compte de la faute du banquier ou de son client d'autant plus que le banquier doit vérifier la régularité de l'ordre de virement notamment en ce qui concerne la réalité des signatures. A défaut de cette vérification, il engage sa responsabilité. Il peut cependant arriver des situations d'urgence dans lesquelles le banquier serait dispensé de cette obligation de vérification.

De cette section consacrée à l'étude de l'irrévocabilité des ordres de paiement, il faut retenir, grosso modo, que ce principe s'inscrit au demeurant dans une logique de protection des bénéficiaires desdits paiements. Il s'accommode mal cependant avec la volonté des autorités de protéger davantage la clientèle bancaire et de les inciter à l'utilisation des instruments scripturaux de paiement. Cela se comprend aisément car la sécurité d'un instrument de paiement doit aussi se manifester dans la facilité de rectification des erreurs, et donc la possibilité de révocation de l'ordre de paiement. Admettons certes que le législateur a consacré, dans certaines conditions, cette possibilité, mais cela pose également un autre problème : celui du sort du bénéficiaire qui, en cas de défaut de paiement, se voit s'ouvrir des voies de recours assez complexes.

Section II / La complexité des recours faute de paiement

La remise d'un titre ou l'émission d'un ordre de virement n'est pas forcément l'exécution d'un paiement. Celui-ci n'est réalisé qu'à partir du moment où le banquier du tireur ou du donneur d'ordre, a effectivement exécuté l'ordre reçu par lui. Il est donc envisageable que la personne, qui malgré tout a accepté de se faire payer par un mode scriptural, se retrouve un paiement partiel voire une absence totale de paiement. On dit alors qu'elle est victime d'un défaut de paiement.

Aussi peut-il peut arriver que le banquier, bien qu'ayant reçu l'ordre de transférer les fonds, n'y procède pas dans le moment opportun. Ce cas de figure a des conséquences diverses et variées tel que le préjudice du bénéficiaire qui se fera payer avec, malheureusement, un certain retard. Encore faut-il ajouter à cela la situation du donneur d'ordre qui ne serait pas entièrement libéré, s'il était tenu d'une obligation de payer dans un délai. Toutes ces considérations portent à retenir que le procédé scriptural de paiement, engendre en lui-même, les causes de la méfiance dont il fait l'objet. En tout état de cause, le défaut de paiement ouvre au bénéficiaire, le droit à certains recours (§ II) mais à condition qu'il procède à des formalités de constatation et d'information (§ II).

§ I / Les formalités de constatation et d'information

Le bénéficiaire d'un ordre de paiement peut avoir la malchance de ne pas obtenir paiement du fait de l'absence ou l'insuffisance de la provision^116(*). Ce défaut de paiement peut aussi résulter d'une opposition de la part du donneur d'ordre. Dans tous les cas, le défaut de paiement donne au bénéficiaire le droit à une attestation de non paiement et l'oblige dans certaines mesures, à se faire dresser un protêt. Ces formalités entrent dans le champ de la constatation du défaut de paiement (A). Il doit, par ailleurs en aviser le garant du paiement ou le donneur d'ordre lui-même ; il est donc tenu d'une obligation d'information (B).

A/ La constatation du défaut de paiement

On rencontre le plus souvent ce cas de figure en matière de chèque ou de lettre de change. A ce propos il est prévu à l'article 93 du règlement que pour exercer ses recours contre « les endosseurs, le tireur et les autres obligés », le porteur diligent doit faire constater le défaut de paiement par acte authentique notamment par le biais du protêt^117(*) sauf s'il est inséré, dans le titre, une clause de retour « sans frais »^118(*) ou si, en matière de lettre de change, le porteur avait dressé un protêt faute d'acceptation^119(*).

Toujours dans ces formalités de constatation du défaut de paiement, il est exigé que la banque du donneur d'ordre constate elle-même le non paiement ou le paiement partiel notamment en délivrant au bénéficiaire un certificat de non paiement dans un délai de trente (30) jours à compter de la première présentation ou de la constitution de la provision dans le même délai. (V. art. 123 du règlement). Au demeurant il n'y a aucun doute sur le fait que cette disposition se rapporte au chèque. Cela se comprend aisément si l'on part du constat selon lequel, il n'y a pas de texte spécial qui traite de la provision en matière de virement ou carte bancaire. Il y a lieu alors de s'interroger sur l'état des choses en ces matières.

S'agissant du virement, il est évident que l'émission de l'ordre ne vaut pas paiement. Le donneur n'est libéré tant que ce paiement n'est pas effectué. Ainsi, si l'ordre n'est pas exécuté dans les délais, le bénéficiaire devra simplement retourner auprès du donneur et lui réclamer son dû. Il en découle, en conséquence, que le banquier qui n'exécute pas l'ordre de paiement ou le fait avec retard commet une faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard du client. En effet, le client victime d'un paiement en retard est fondé à demander la préparation du préjudice^120(*) causé par ce retard.

Toujours faut-il retenir que la non exécution de l'ordre de paiement par virement ou par carte n'exige pas de formalités de constatation. Le bénéficiaire non payé devra simplement retourner contre le donneur d'ordre, mais cela suppose au préalable qu'il ait porté à sa connaissance l'incident de paiement.

B/ L'obligation d'information du bénéficiaire

Cette obligation découle d'une simple logique dans la mesure où l'ordre de paiement est différent de l'opération de paiement elle-même. Il est donc normal que le bénéficiaire non payé en informe le donneur d'ordre. Il se pose alors le problème de savoir non seulement les modalités, mais aussi les destinataires de cette information.

S'agissant des modalités de l'information il convient de noter que celle-ci se fait par le biais du certificat de non paiement ou du protêt faute de paiement ou d'acceptation. Cette considération suppose qu'il s'agit du non paiement d'un chèque et/ou d'une lettre de change. C'est dire simplement qu'en matière de carte ou virement il n'y a pas de textes spéciaux qui traitent des modalités d'information du donneur d'ordre en cas de non paiement.

En revanche en ce qui concerne le certificat de non paiement, il doit être notifié ou signifié au tireur par ministère d'huissier et vaut, en conséquence, commandement de payer. C'est notamment ce qui ressort des dispositions de l'article 123 du règlement. Par ailleurs, la constatation du non paiement peut être notifiée au garant du paiement et non au donneur d'ordre. Ce dernier n'est pas forcément le seul destinataire de l'obligation d'information qui pèse sur le bénéficiaire non payé. Car celui-ci peut aussi agir contre ce garant. Cela nous conduit donc à aborder la question relative aux recours ce bénéficiaire.

§ II / Les recours du bénéficiaire de l'ordre de paiement

Que l'émission de l'ordre de paiement diffère de l'opération de paiement elle-même ne fait l'objet d'aucun doute^121(*), mais cela pose un certain nombre de problèmes relativement à la situation du bénéficiaire de l'ordre qui, en fin de compte, se trouve non satisfait. Sur cette question il convient d'emblée de souligner que le bénéficiaire pourra, en pareille occurrence, agir sur le rapport fondamental, car l'émission de l'ordre ne libère pas le donneur. Aussi, le législateur a-t-il aménagé au profit du bénéficiaire d'autres possibilités de recours variant en fonction du mode de paiement. Quoiqu'il advienne, le bénéficiaire non payé pourra être rétabli dans ses droits notamment par le biais des recours contre le donneur d'ordre, mais tout cela dans le cadre du rapport fondamental. Ce présent paragraphe sera donc consacré à l'étude des recours fondés sur le rapport fondamental (A) et ceux fondés sur le mode de paiement (B).

A/ Les recours cambiaires

Sont ainsi considérés : les recours que le porteur non payé d'un titre négociable peut intenter contre le tireur ou les endossataires dudit titre. Nous précisons à ce titre que les recours des porteurs de cartes impayées ou bénéficiaires d'ordre de virement non honorés ne seront pas étudiés dans cette partie. Il en est ainsi pour deux raisons. Primo, ces instruments de paiement ne sont pas des titres négociables. Secundo, l'émission de l'ordre de virement ne prive que de façon exceptionnelle au bénéficiaire, le droit de se faire payer par d'autres moyens. En quoi consistent alors ces recours cambiaires ?

Ces recours cambiaires permettent au porteur d'un titre impayé de poursuivre le tireur et les autres obligés pour obtenir non seulement le paiement, mais aussi, dans certaines mesures les intérêts dus (v. art. 98 du règlement). Pour ce faire il est exigé qu'il ait été diligent. En d'autres termes, il doit non seulement réclamer le paiement dans les délais légaux, mais aussi accomplir les formalités requises en cas de défaut de paiement. Une fois ces formalités respectées, le porteur pourra agir contre toutes les personnes obligées en vertu du titre, peu importe qu'il s'agit d'un chèque ou d'une lettre de change. Celles-ci étant tenues solidairement envers lui, le porteur a alors le droit d'agir contre elles, individuellement ou collectivement, sans être astreint à observer l'ordre dans lequel elles se sont obligées. Si l'une d'elles s'acquitte de cette obligation solidaire, elle pourra agir contre les autres obligés.

Eu égard à toutes ces considérations, nous retenons que ces recours peuvent ne pas aboutir à la satisfaction du porteur. Car du fait de l'écoulement du temps il peut être sanctionné par la déchéance. Néanmoins cela ne le prive pas complètement de ses droits d'action contre le donneur d'ordre, car il pourra aussi agir sur le fondement du rapport fondamental. Une telle action se déroule hors du circuit cambiaire

B/ Les recours non cambiaires

Etant donné que le débiteur ou simplement le donneur d'ordre n'est libéré que si l'opération de paiement est effectivement réalisée, le bénéficiaire non payé, intégralement ou partiellement, devra revenir auprès de ce dernier et lui réclamer son dû. Ceci peut se faire à l'amiable ou à défaut par voie judicaire.

Cette possibilité s'explique par le principe selon lequel l'émission de l'ordre n'opère pas novation de la créance originaire ou de la cause du paiement à opérer. Toutefois ce principe ne joue pas forcément en matière de chèque, mais aussi, dans certaines mesures, dans le virement. S'il est retenu d'ordinaire que l'émission de l'ordre de virement n'entame en rien le droit du bénéficiaire de demander le paiement par d'autres moyens, c'est à la condition que le paiement par virement ne résulte pas d'une convention entre lui et le donneur d'ordre. Celle-ci peut être expresse ou tacite. A ce propos, il est même admis que le seul fait pour le bénéficiaire de recevoir l'écrit portant l'ordre de virement l'oblige à accepter le paiement par virement^122(*).

Toujours dans ses recours fondés sur le rapport fondamental, le bénéficiaire serait-il fondé à obtenir des dommages et intérêts à la condition qu'il justifie d'un préjudice subi résultant du retard ou de l'absence de paiement. Il se pose alors la question de savoir contre qui il doit agir : la banque qui était tenue de payer dès la réception de l'ordre ou le donneur d'ordre qui est le garant du paiement. Certainement c'est ce dernier qui serait responsable des dommages causés au bénéficiaire. Celui-ci pourra toutefois agir contre son banquier et ce sera sur le rapport né de l'ordre de paiement.

De façon générale il y a lieu de retenir que la promotion de la bancarisation par l'utilisation des moyens scripturaux de paiement dans l'espace UEMOA rencontre une difficulté majeure relativement aux recours en cas de défaut de paiement. En effet, si l'on ne disconvient pas de la volonté des autorités de l'union de protéger d'avantage les différents usagers de ces instruments, on ne disconvient pas non plus que la complexité des recours en cas de défaut constitue à bien des égards un facteur bloquant dans la mise en oeuvre de la bancarisation dans l'espace de l'union.

CONCLUSION

De façon générale, ce travail consacré à l'étude de la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA laisse voir une constante en la matière notamment : l'existence d'une volonté de promouvoir la bancarisation. Si les autorités de l'union se préoccupent surtout à ce propos de l'allègement des conditions d'accès aux banques et de la promotion de l'utilisation des instruments de paiement scripturaux, le souci de la protection de la clientèle n'est guère moindre.

L'institution d'une part du droit au compte et l'obligation pour une catégorie de personnes d'en disposer et la généralisation d'autre part de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement constituent des éléments de réponses à ces différentes exigences. Toutefois, ces mesures ne sont efficaces qui si elles vont de pair avec une meilleure protection de la clientèle. Cette protection doit ainsi se traduire par une renforcent du respect du secret des affaires mais aussi par la sécurisation des instruments de paiement scripturaux. Aussi faut-il ajouter à cela d'autres éléments relatifs aux conditions d'accès et de gestion du compte. 

En effet ces deux mesures de promotion de la bancarisation se révèlent difficilement à même d'assurer une plus grande emprise des banques sur la population. S'il n'existe pas probablement de moyen privilégié pour la mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation, il faut tout de même garder à l'esprit certaines considérations.

D'une part, les populations ne font recours aux comptes bancaires si ceux-ci leur garantissent le secret de leurs affaires. Autrement dit le respect du secret bancaire doit être le point de mire dans toute politique de promotion du compte.

D'autre part, l'usage des moyens scripturaux de paiement ne peut être massif que si ces instruments offrent des garanties de sécurités pour la clientèle bancaire notamment les titulaires de compte mais aussi les clients passagers.

Toutes ces considérations laissent entrevoir des difficultés de mise en oeuvre de la volonté des autorités de l'union de promouvoir la bancarisation. Ce qui constitue, entre autres, un véritable défi pour un renforcement de la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres de l'union.

BIBLIOGRAPHIE

I : Textes officiels

- Traité du 14 Novembre 1973 constituant l'Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA);

- Traité du 10 Janvier 1994 portant institution de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine ;

- Loi uniforme portant réglementation bancaire dans l'espace UEMOA,

- Règlement n°15/2002/C M/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les états membres de l'union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA),

- Directive n° 06/99/CM/UEMOA portant amendement de la Directive n° 06/98/CM/UEMOA relative au Tableau des Opérations Financières de l'Etat (TOFE UEMOA) ;

- Loi Sénégalaise n° 2004/15 du 4 Juin 2004 transposant au plan interne directive n°07/2002/CM/UEMOA, relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux dans les Etats membres de l'UEMOA ;

- Loi Sénégalaise n°2004/09 du 06 Février 2004, transposant au Sénégal la directive n° 08/2002/CM/UEMOA  portant mesure de promotion de la bancarisation et de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement;

- Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit commercial général,

- Loi sénégalaise n°95/03 du 05 Janvier 1995 portant réglementation des institutions mutualistes ou coopératives d'épargne et de crédit, JORS, 21 Janv. 1995, p.47 ;

- Instruction n° 01 du 8 Mai 2004 relative à la promotion des moyens de paiement scripturaux et la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement ;

- Loi sénégalaise n° 63/62du 10 juill. 1963 relatives à la partie générale du code des obligations civiles et commerciales ;

- Loi sénégalaise n° 2004/12 du 6 Février 2006, portant réforme du code général des impôts, JORS, Février 2007;

II : Ouvrages généraux

- BONNEAU Thierry, Droit bancaire, Montchrestien E.J.A, Paris 1994 ;

- CABRILLAC Michel, Le chèque et le virement, Litec, 3^e éd. ;

- DEKEUWER-DEFFOSSEZ Françoise, Droit bancaire, Dalloz, 2001 ;

- DESCHANEL Jean-Pierre, Droit bancaire, L'institution bancaire, Dalloz, 1995 ;

- GAVALDA Christian et STOUFFLET Jean, Doit bancaire, Institutions Compte Opérations services, 3^e éd. Litec, 1997 ;

- GAVALDA Ch. Et STOUFFLET- J., Droit du crédit, Tome 1 : Les institutions, Litec, 1990 ;

- JEANTIN Michel, Droit commercial : Instrument de paiement et de crédit, Entreprise en difficulté, Précis Dalloz, 3^e éd. 1992 ;

- JAUFFRET Alfred, (par Jacques MERSTRE) Droit commercial, 23^e éd., L.G.D.J, 1997 ;

- MERLE Philipe, Droit commercial, 2^e éd. Dalloz, 1990 ;

- NEAU-LEDUC, Philipe, Droit bancaire, Dalloz, 2003 ;

- PIEDELIEVRE Stéphane, Droit bancaire, P.U.F, 2003 ;

- SANTOS Akuété PEDRO, YADO Jean-TOE, HOADA, Droit commercial général, BRUYLANT BRUXELLE, 2002 ;

- TERRE François, Droit civil. Les obligations, 7^e éd. Dalloz, 1999 ;

- RIPERT George, ROBLOT René, (Par Philippe DELBECQUE et Michel GERMAIN) Traité de droit commercial, Tome 2, 15^e éd., L.G.D.J, 1996 ;

III : Ouvrages spécialisés et articles de doctrine

- PLIHON Dominique, Les banques. Nouveaux enjeux et nouvelles stratégies, La documentation française, Paris, 1998 ;

- SREVEL- J.R., Les banques et les transferts électroniques, OCDE, Paris, 1983 ;

- RIVOIRE-Jean, Chronique des banques françaises 1930-1990, Banque, Déc. 1992, supplément au n°533 de la revue Banque ;

- Thomas-R, Les banques des années 1990 : perspectives et enjeux, Banque n° 521, Nov. 1991, p. 1012, spec. P. 1014 ;

IV : Jurisprudence

- Req. 9 juin 1928, Dalloz Affaires, 1928, p. 327 ;

- Soc. 19 Nov. 1959, J.C.P, 1959, II, 11397, note BIZIERE;

- Cass. Crim., 21 September 1994, Bull. crim., n° 301, p. 732;

- Aix, 5 Mai, 1948, J.C.P., 1949, II. 4716 ; note CABRILLAC ;

- Cass. com., 19 Juin 1990, Bull. n° 179;

- Cass. com., 13 Juin 1995 ; cass. Com. 8 Juillet 2003, Bull. n° 119 ;

- Trib. Civ. Strasbourg, 28 Avril 1954, Banque, 1958, 314, obs. MARIN ;

- C.E (France), 27 Avril 1987 : JCP, 1988, éd. E, II, 15243 ;

INDEX ALPHABETIQUE

NB : Les chiffres renvoient aux numéros de page

A

Avis (de prélèvement): 32, 33, 61 ;

B

Bancarisation : 6, 9, 10, 11, 12 ; 16, 27, 36, 42, 47, 50 ;

Banque : 7, 8, 9, 16, 17, 23, 24, 35 ;

Banque centrale : 16, 17, 23, 24, 35, 43,

Blanchiment : 19, 43, 50, 52, 54, 60 ; 

C

Cartes : 26, 32, 33, 57, 58, 59, 66 ;

Chèque : 9, 17, 26, 27, 29, 30, 36 ;

Compte (bancaire): 7, 11, 13, 14, 15, 18, 20, 25 ;

D

Droit : 4, 5, 10, 13, 14, 21 ;

- au compte : 10,14, 21 ;

- au refus : 4, 5, 13, 21 ;

Délais : 20, 28, 31, 52, 61, 64, 6+6 ;

E

Effet de commerce : 58 ;

Établissement (de crédit) : 12, 13, 14, 21, 38, 46 ;

F

Facultés : 11, 22 et s., 41, 57 ;

- faculté d'ouvrir un compte : 14, 20, et s.

- facultés intellectuelles : 22 ;

L

Lettre de change : 16, 30 et s., 38, 56, 58, 64 ;

M

Majeur : 22 ;

Mineur : 16, 19, 20, 22 ;

O

Opérations : 7, et s., 13, 20, et s., 27, 31 ;

- financière : 11, 15, 17, 18, 29, 34 ;

- suspecte (s) : 50 et s. ;

Opposition : 33, 34, 57 et s., 62, 63 ;

Ordre : 26, 31, 38 ;

- de paiement : 26, 28, 25, 57 ;

- de virement : 26, 31, 33, 38 ;

P

Personnalité juridique : 23 et s. ;

Personne physique : 7, 16, 22, 54 ;

Personne morale : 7, 16, 22, 24, 25, 29 ;

Paiement : 8, 10, 17, et s. ;

- défaut de:48, 56, 57, 64 ;

- instrument scriptural de : 8, 11, 24, 2, 32, 38 ;

Protêt : 63 et s.

R

Refus : 14, 21, 49 ;

Régime fiscal : 38 et s. 

Revenu (régulier) : 22, 23, et s. 

S

Société : 23 ;

T

Titre : 7, 20, 30, 56, 58, 61, 62, 66 ;

V

Virement : 7, 17, 26, 29, et s. ;

TABLE DES MATIERES

DEDICACES 1

REMERCIEMENTS 2

SOMMAIRE 3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS 4

INTRODUCTION GENERALE 5

TITRE PREMIER

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION

CHAPITRE PREMIER / LA PROMOTION DE LA BANCARISATION PAR L'ACCÈS AU COMPTE 15

SECTION PREMIÈRE / L'OBLIGATION D'OUVRIR UN COMPTE 16

§ I / Le champ d'application de l'obligation d'ouvrir un compte 16

A/ Les professions et fonctions soumises à l'obligation d'ouvrir un compte 17

B/ Les opérations nécessitant l'ouverture d'un compte 18

§ II / La justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte 20

A/ La préservation de l'intérêt des Etats et de l'union 20

B/ La préservation de l'intérêt des particuliers 21

SECTION II/ LA FACULTÉ D'OUVRIR UN COMPTE 22

§ I/ Les conditions d'exercice de la faculté d'ouvrir un compte 23

A/ L'exigence de la personnalité juridique 23

B/ La justification d'un revenu régulier 25

§ II / Le Droit à un service bancaire de base 25

A/ L'ouverture et la tenue du compte 26

B/ Les services de caisse 28

CHAPITRE II / LA PROMOTION DES MOYENS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 30

SECTION I / L'OBLIGATION DU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 31

§ I / Les moyens de paiement visés 31

A/ Le chèque et le virement 31

B / Les autres moyens scripturaux de paiement 34

§ II / Les paiements visés 35

A/ Les paiements impliquant l'Etat et ses démembrements 36

B/ Les paiements entre les personnes privées 37

SECTION II / L'INCITATION AU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 38

§ I / Les exonérations fiscales 39

A/ Les instruments assujettis au droit de timbre 39

B/ Les instruments de paiement exemptés du droit de timbre 40

§ II / La possibilité d'allègement des frais bancaires 40

A/ La possibilité de remise sur les opérations de caisse 41

B/ La possibilité d'une gestion gratuite du compte 42

TITRE II

LES DIFFICULTES DE MISE EN OEUVRE DE LA PROMOTION DE LA BANCARISATION DANS L'ESPACE UEMOA

CHAPITRE PREMIER : LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÉGLEMENTATION DU SECRET BANCAIRE 46

SECTION I / LES INOPPOSABILITÉS DU SECRET BANCAIRE 46

§ I / L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard des organes de l'union 47

A/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard de la banque centrale 47

B/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'égard de la commission bancaire 48

§ II / L'inopposabilité du secret bancaire aux organes étatiques 49

A/ L'inopposabilité du secret bancaire à l'autorité judiciaire 49

B/ L'inopposabilité du secret bancaire au fisc et à la douane 51

SECTION II / LA LEVÉE DU SECRET BANCAIRE EN CAS DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT 53

§ I / La levée du secret en cas d'opération suspectes 54

A / La notion d'opérations suspectes 54

B / La mise en oeuvre de la levée du secret 55

§ II / La levée du secret en cas de demande des organes de contrôle 56

A/ La levée du secret pour fourniture de renseignements complémentaires 56

B/ La levée du secret en cas d'enquête sur le blanchiment de capitaux 57

CHAPITRE II / LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÈGLEMENTATION DES INSTRUMENTS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 59

SECTION I / L'IRRÉVOCABILITÉ DES ORDRES DE PAIEMENT 60

§ I / La validité de l'ordre de paiement 60

A/ La primauté du formalisme 61

B/ L'exigence du respect de certaines conditions de fond 62

§ II / Le principe de l'irrévocabilité des ordres de paiement 63

A/ La signification du principe 64

B/ La portée du principe 65

SECTION II / LA COMPLEXITÉ DES RECOURS FAUTE DE PAIEMENT 66

§ I / Les formalités de constatation et d'information 66

A/ La constatation du défaut de paiement 67

B/ L'obligation d'information du bénéficiaire 68

§ II / Les recours du bénéficiaire de l'ordre de paiement 68

A/ Les recours cambiaires 69

B/ Les recours non cambiaires 70

CONCLUSION 71

BIBLIOGRAPHIE 73

INDEX ALPHABETIQUE 75

TABLE DES MATIERES 76

* ¹ V. DESCHANEL Jean -Pierre, Droit bancaire. L'institution bancaire, Dalloz, 1995, n° p. 1.

* ² V. article 2 de la loi française du 24 Janv. 1984.

* ³ Stéphane-PIEDELIEVRE, « Les nouvelles relations contractuelles entre les banquiers et les consommateurs », Semaine juridique, éd. Entreprises et affaires, n° 30, 28 Juill. 2005, p. 1134.

* ⁴ C'est évidemment dans cette logique qu'il faut comprendre les réformes entreprises dans les années 1966/1967 en France (Réformes de Debré). Celles-ci avaient eu le mérite d'assouplir la réglementation de l'activité bancaire en vue de favoriser l'expansion des banques et éventuellement accroître leur emprise sur la population. Ainsi a-t-on pu assister, dans les années 1970 à une « bancarisation» sans précédant de la société française. A ce propos d'ailleurs écrit Françoise DEKEUWER-DEFFOSSEZ «  la première caractéristique de la banque actuelle par rapport à celle d'hier est sa grande diffusion dans la société ».

* ⁵ Nouveau Larousse encyclopédique, Larousse VUF, 2001, v. « Bancarisation » ; v. aussi Grand Usuel Larousse, Dictionnaire encyclopédique, Larousse Bordas, 1997.

* ⁶ V. Dominique PLIHON, Les banques. Nouveaux enjeux et nouvelles stratégies, La documentation française, Paris, 1998, p. 27 et s.

* ⁷ Article 3 de la loi cadre portant réglementation bancaire dans l'espace UEMOA.

* ⁸ Nous désignons ainsi la loi cadre portant réglementation bancaire dans l'espace de l'union. Nous allons agir de la sorte tout au long de ce travail.

* ⁹ V. art. 3 de la française du 24 Janv. 1984, op. cit.

* ¹⁰ Est considéré comme moyen de paiement tout instrument qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé permet de transférer des fonds. V. article 1^er du règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA).

* ¹¹ Au regard de l'article de la loi uniforme, « sont considérées comme établissements financiers les personnes physiques ou morales, autres que les banques qui font profession habituelle d'effecteur pour leur propre compte des opérations de crédit, de vente à crédit ou de change, ou qui reçoivent habituellement des fonds qu'elles emploient pour leur propre en opérations de placement, ou qui servent habituellement d'intermédiaires en tant que commissionnaires, courtiers , ou autrement dans tout ou partie de ces opérations ». Ainsi définis, les établissements financiers se distinguent des banques non pas par la nature de leurs activités, mais par l'origine de leurs ressources.

* ¹² Au sens de l'art. 2 de la loi sénégalaise n° 95-03 du 25 Janvier 1995 (Loi PARMEC), « est considéré comme institution mutualiste ou coopérative d'épargne et de crédit : un groupement de personnes doté de la personnalité morale, sans but lucratif et à capital variable, fondé sur les principes d'union, de solidarité et d'entreaide mutuelle et ayant principalement pour objet de collecter l'épargne de ses membres et de leurs consentir le crédit ».

* ¹³ Traitant du champ d'application du règlement, ce texte dispose : « Les dispositions du présent Règlement s'appliquent aux organismes suivants : les banques au sens de l'article 3 de la Loi portant Réglementation Bancaire ; les services des Chèques Postaux sous réserve des spécificités liées à leur statut ; le Trésor Public et tout autre organisme dûment habilité par la loi.

Au sens du présent Règlement, le terme banquier désigne les organismes visés à l'alinéa précédent sans préjudice des dispositions particulières qui leur sont applicables ».

* ¹⁴ Ce traité a modifié celui du 14 Novembre 1973 abrogeant le traité de Mai 1962 suite au retrait du Mali et de la Mauritanie.

* ¹⁵ En des termes d'accord d'adhésion, en date du 5 Mars 1997, la République de Guinée-Bissau est devenue, depuis le 2 Mai 1997, le huitième membre de l'UEMOA.

* ¹⁶ Nous désignons ainsi l'UEMOA et procéderons de la sorte tout au long de ce travail.

* ¹⁷ Il faut entendre par là les banques au sens de l'art. 42 du règlement op. cit. (v. note de bas page n°3 ci-dessus).

* ¹⁸ C'est-à-dire les banques au sens élargi. Voyons à ce propos le champ d'application du règlement (note n° 2 ci-dessus).

* ¹⁹ George RIPERT, René ROBLOT, Traité de droit commercial, Tome 2, 15^e éd. Par Philippe DELBECQUE et Michel GERMAIN, L.G.D.J, 1996, n° 2216, p. 324.

* ²⁰ V. Françoise DEKEUWER- DEFOSSEZ, Droit bancaire, 7^e éd. Dalloz 2001, p. 2 ;

* ²¹ Art. 6 de la loi du 22 Oct. 1940.

* ²² Art. 58 de la loi bancaire du 24 Janv. 1984.

* ²³ V. sur ce point l'art. 1^er de la loi du 22 Octobre 1940. De ce texte, les règlements qui excèdent la somme de 5000F (Francs français à l'époque) ou qui ont pour objet le paiement par fraction d'une dette supérieure à ce montant, portant sur les loyers, les transports, les services, fournitures et travaux, ou affairant à des acquisitions d'immeubles ou d'objets immobiliers, etc., doivent être effectués par chèque, virement ou carte de crédit ou de paiement.

* ²⁴ George RIPERT, René ROBLOT, Traité de droit commercial, Tome 2, 15^e éd. Par Philippe DELBECQUE et Michel GERMAIN, op. cit.

* ²⁵ Directive n°08/200/CM/UEMOA, du19 septembre 2002 relative aux mesures de promotion de la bancarisation et de l'utilisation des instruments scripturaux de paiement. Au Sénégal, cette directive est transposée par la loi n°2004-15 du 4 Juin 2004 relative aux mesures de promotion de la bancarisation et de l'utilisation des instruments scripturaux de paiement.

* ²⁶ Cette liberté signifie que tout établissement bancaire établi dans un Etat de l'union peut, librement sans agrément préalable, exercer ses activités dans les autres Etats de l'union. En d'autre terme, l'agrément une fois délivré est valable dans tous les Etats.

* ²⁷ Règlement n° 15-2002 Fait à Cotonou, le 19 septembre 2002 par le Conseil des Ministres de l'union sous la présidence de M. Kossi ASSIMAIDOU. Ce règlement « abroge et remplace toutes dispositions de droit interne contraires ou traitant du même objet, notamment celles de la Loi Uniforme relative aux Instruments de Paiement, à l'exception de ses articles 83 à 90, 106 à 108 qui comportent des dispositions pénales ». (V. art. 244 du dit texte).

* ²⁸ Thierry BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien ; E.J.A, 1994, n° 305, p.167

* ²⁹ C'est-à-dire un contrat dont la conclusion résulte non d'une libre discussion entre les parties, mais de l'adhésion, d'où son nom, de la partie la plus faible au projet élaboré et adopté par l'autre partie. (V. François TERRE, Droit civil. Les obligations, 7^e éd. Dalloz, 1999, n° 68, p. 74). Ce type de contrat s'oppose au contrat conclu de gré à gré c'est-à-dire celui résultant d'une libre discussion entre les parties.

* ³⁰ Sur ce droit il s'était posé le problème de savoir si l'établissement de crédit est fondé à refuser l'ouverture d'un compte. Pour la doctrine classique le droit de refuser l'ouverture d'un compte était absolu dans la mesure où la relation que le compte permet d'établir entre l'établissement de crédit et le client repose sur la confiance (V. GAVALDA et STOUFFLET).

Malgré la pertinence de cette position il s'est tout de même posé la question de savoir si le service bancaire ne devrait pas être considéré comme un service public, ce qui impliquerait que l'établissement de crédit ne puisse pas refuser l'ouverture d'un compte. Le problème glisse alors vers le terrain du droit de la consommation. A ce propos l'on doit distinguer le refus d'ouverture d'un compte et le refus de prestation de services car le compte bancaire étant destiné à enregistrer des opérations de banque échappe à l'application des textes du droit commun de la consommation.

* ³¹ Article 42 du Code des Obligations Civiles et Commerciales en vigueur au Sénégal (COCC).

* ³² Philipe NEAU-LEDUC, Droit bancaire, Dalloz, 2003, 341, p. 153

* ³³ Ce compte est plus souvent usité en relation commerciale. D'aucuns disent à ce propos que le compte courant est le compte des commerçants cette idée est tout à fait fausse, car il existe des commerçants qui ont un compte de dépôt, et des non commerçants qui ont des comptes courants.

* ³⁴ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Le traité de l' OHADA est signé le 17 Octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) entre : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. Le traité a pour objet : « de favoriser au plan économique, le développement et l'intégration régionale ainsi que la sécurité juridique et judiciaire et en particulier de : doter les Etats parties d'un même droit des affaires simple, moderne et adapté à la situation de leurs économies, promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels, concevoir et assurer la spécialisation des magistrats et auxiliaires de justice ». Source Unification du Droit en Afrique (UNIDA) Septembre 2006.

* ³⁵ Aux termes de l'article 3 de l' acte uniforme de l' OHADA relatif au droit commercial général , ont le caractère d'acte de commerce : les achats de biens meuble ou immeuble en vue de leur revente ; les opérations de transport, de bourse, de change, de courtage , d'assurance et de transit ; les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; l'exploitation industrielle des mines, carrières, et de tout gisement de ressources naturelles; les opérations de manifacture , de transport et de télécommunication ; les opérations d'intermédiaire de commerce telles que commission , courtage, agence ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles , de fonds de commerce , d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ; les actes effectués par les sociétés commerciales. Aussi faut-il ajouter à cette liste, conformément à l'article 3 de l'acte uniforme précité, la lettre de change (voir infra p. 30) le billet à ordre et le warrant.

* ³⁶ Précisons à ce propos que le salarié du commerçant n'a qualité de commerçant que s'il accomplit des actes de commerce pour son compte personnel. (Req. 9 juin 1928, D. A., 1928, p. 327).

Aussi le gérant salarié d'un fonds de commerce ou encore le gérant succursaliste n'est pas commerçant, car il est lié à l'entreprise non pas par un contrat de travail, mais par un mandat. Donc il n'agit pas à ses risques et périls. (Soc. 19 Nov. 1959, J.C.P, 1959, II, 11397, note BIZIERE).

* ³⁷ Il convient d'entendre par Banque centrale la BCEAO, c'est-à-dire la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest.

* ³⁸ Voir à ce propos l'art. 1^er de la directive qui définie l'instrument ou procédé scriptural comme « tout instrument ou procédé sur support papier ou électronique admis par le Règlement portant l'adoption du dispositif juridique sur les systèmes de paiement dans les Etats membre de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) comme moyen de paiement valable »

* ³⁹ Selon ce texte est monnaie scriptural : « tout instrument ou procédé sur support papier ou électronique admis par le présent Règlement comme moyen de paiement valable » ;

* ⁴⁰ A propos du blanchiment de capitaux, v. infra p. 50 et s.

* ⁴¹ A ce propos v. l'art. 1^er de l'Acte Uniforme portant Organisation et Harmonisation des Comptabilités des Entreprises sises dans les Etats patries au Traité de l'O.H.A.D.A. Cet Acte Uniforme est entré en vigueur dans l'espace de l'organisation depuis le 1^er Janv. 2001 pour « les comptabilités personnelles des entreprises » et à compter du 1^er Janv. 2002 pour « les comptes consolidés » et « les comptes combinés ». (v. Akuété PEDRO SANTOS, Jean YADO TOE, HOADA, Droit commercial général, BRUYLANT BRUXELLE, 2002, n°140,p. 83.

Selon cet article : « toute entreprise au sens de l'article 2 ci-après, doit mettre en place une comptabilité destinée à l'information externe comme à son propre usage (...) ».

* ⁴² Ces délais font penser de prime abord au chèque (Pour les virements étant donné que l'ordre de transfert est, en principe irrévocable le banquier est tenu de payer dès lors qu'il en a reçu l'ordre) quand bien même il s'agit d'un instrument payable à vue, c'est-à-dire, le tiré est tenu de payer dès lors qu'un chèque régulier et suffisamment provisionné lui est présenté.

* ⁴³ V. art. 276 al. 1 c. f : «  Est mineur la personne de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore l'age de 18 ans accomplis ».

* ⁴⁴ Cet article exige en plus de la personnalité juridique, la justification d'un revenu régulier.

* ⁴⁵ V. Christian-GAVALDA, Jean- STOUFFLET, Doit bancaire. Institutions Compte Opérations services, 3^e éd. Litec, 1997, n°221, p. 105.

* ⁴⁶ Sur v. Raymond-GUILLIEN et Jean-VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13^e éd. Dalloz, 2001 : « société résultant d'un comportement de personnes qui ont participé ensemble dans une oeuvre économique commune dont elles ont partagé les profits ou supporté les pertes et se sont conduites définitivement comme associés sans en avoir conscience ».

* ⁴⁷ La société créée de fait « c'est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme des associées, mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la création d'une société » ; v. Phillipe-MERLE ; Droit commercial, 2^e éd. Dalloz, 1990, n° 67, p. 64.

* ⁴⁸ Cet absence de personnalité juridique s'explique simplement par le fais que ces « sociétés » ne sont pas inscrites au registre de commerce te du crédit mobilier.

* ⁴⁹ V. c. com. art. 237.2 ; v. aussi NEAU-LEDUC, Philipe, Droit bancaire, op. cit. n° 296, p. 133. 

* ⁵⁰ V. art 3 de l'instruction n° 1 du 8 Mai 2003 relative à la promotion des moyens scripturaux de paiement et la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement.

* ⁵¹ Sur ce point il s'était posé le problème de savoir si les banques faisaient partie des confidents nécessaires. En France, il a fallu attendre la loi de 1984 pour que les banques soient tenues au secret professionnel comme tout confident nécessaire. V. aussi Chrsitian-GAVALDA, Jean- STOUFFLET op. Cit. n° 172, p. 85.

* ⁵² Cette interdiction est une sanction qui frappe les personnes coupables d'émission de chèque sans provision. Elle frappe le titulaire du compte, peu importe que l'émission ait été réalisée par un représentant, mais ne le prive pas de la faculté d'émettre des chèques de retrait ou chèques certifiés. C'est dire donc qu'il est simplement interdit au tireur d'émettre des chèques de paiement.

* ⁵³ V. art.19 al.1^er de la loi uniforme duquel il ressort que « les personnes qui concourent à la direction, à l'administration, à la gérance, au contrôle ou au fonctionnement des banques et des établissements financiers sont tenues au secret professionnel sous réserve des dispositions de l'article 42, dernier paragraphe ».

* ⁵⁴ C. A. Paris ; 13 Sept. 1996 : JCP. E 1998, p. 320- C.A. Montpellier 2 Sept. 1994 : Banque et Droit 1995, n° 41, p. 70.

* ⁵⁵ Cass. Com. 13 Juill. 1995, n° 93-16.317: Bull. civ. 1995, IV, n° 172, p. 159; RTD Com, 1995, p. 818, n° 4, obs. CABRILLAC.

* ⁵⁶ V. à ce propos l'art. 42 al. 3 de la loi uniforme op. cit. Ce texte dispose : «  Le secret professionnel n'est opposable ni à la commission bancaire, ni à la banque centrale, ni à l'autorité judicaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale ». Il convient aussi de préciser que ce secret n'est pas opposable à l'administration fiscale et douanière.

* ⁵⁷ Thierry BONNEAU, Droit bancaire, op. Cit. N° 73, p. 42 ;

* ⁵⁸ V. cass. Crim., 21 September 1994, Bull. crim., n° 301, p. 732.

* ⁵⁹ Ces moyens renvoient avant tout à des instruments de paiement ou des instruments de crédit l'opération de paiement importe peu. V. Philipe NEAU-LEDUC, Droit bancaire, Dalloz, 2003, n° 382, p. 169

* ⁶⁰ V. J.R. SREVEL, Les banques et les transferts électroniques, OCDE, Paris, 1983, p. 137.

* ⁶¹ Sur la création du chèque v. l'art. 48 du règlement qui dispose que : «  Le chèque contient : la dénomination de chèque, insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre ; le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ; le nom de celui qui doit payer (tiré) ; l'indication du lieu où le paiement doit s'effectuer ; l'indication de la date et du lieu où le chèque est créé ; la signature manuscrite de celui qui émet le chèque (tireur) ».

* ⁶² Sur la provision l'art. 50 du règlement précise qu'elle « doit être faite par le tireur ou par celui pour le compte de qui le chèque sera tiré, sans que le tireur pour compte d'autrui cesse d'être personnellement obligé envers les endosseurs et le porteur seulement ».

* ⁶³ Souvent appelée, en pratique traite, la lettre de change est un écrit par lequel une personne appelée tireur, donne à une autre, appelée tiré, l'ordre de payer à une époque déterminée, une certaine somme à une troisième appelée porteur ou bénéficiaire ou à l'ordre de celle-ci. V. Alfred JAUFFRET, Droit commercial, 23^e éd., par Jacques MERSTRE, L.G.D.J, n° 841, p. 599.

* ⁶⁴ Sur les modes de transmission du chèque v. art. 62, s. du règlement.

* ⁶⁵ Cette régularité s'apprécie en fonction du respect de certaines conditions : le respect des conditions de forme du chèque, l'existence de la provision, l'indentification du porteur (ce dernier en doit être le dernier endossataire) etc.

* ⁶⁶ Ces délais varient en fonction du lieu d'émission et du paiement du titre. V. à ce propos les art. 81 et s. du règlement.

* ⁶⁷ V. Georges RIPIERT, René ROBLOT, Traité de Droit commercial, op. cit. 2303, p. 406.

* ⁶⁸ V. Aix, 5 Mai, 1948, J.C.P., 1949, II. 4716 ; note CABRILLAC

* ⁶⁹ La chambre de compensation est un lieu où des représentants des banques de la place se réunissaient tous les jours ouvrables pour apurer les soldes dégagés en faveurs ou à la charge de chacune d'elles. Aujourd'hui cette compensation se fait par voie d'ordinateur notamment par le biais de la télécompensation.

* ⁷⁰ La lettre de change relevée se particularise en ce qu'elle ne permet pas des recours cambiaire en cas de faute de paiement. Son mécanisme ressemble à celui du prélèvement automatique, à cette différence que l'accord du débiteur doit être donné avant chaque paiement

* ⁷¹ Par le mécanisme de lavis de prélèvement le débiteur titulaire d'un compte donne l'ordre (signé ou mandat) à son banquier de régler une facture, voire toutes les sommes qui seraient demandées par un créancier bien déterminé. V. Christian GAVALDA Jean STOUFFLET, Droit bancaire, op. cit. N° 730, p. 392

* ⁷² V. Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13^e éd., Dalloz ; 2001

* ⁷³ Groupement Interbancaire Monétique de l'UEMOA. Il s'agit d'une structure de gouvernance et de tutelle de la monétique régionale constituée en 2003 sous la forme de G.I.E, chargée d'assurer la définition et le suivi de la réglementation, la définition des normes techniques de l'interbancarité, l'élaboration de la tarification interbancaire, la veille technologique, les relations avec les émetteurs internationaux, la promotion des cartes interbancaires et la formation de ses membres. Membre de visa international et de Master Card International, le G.I. M -UEMOA regroupe à la fois des banques et des établissements financiers et postaux de l'union.

Le G.I.M-UEMOA siège à l'adresse suivante : 1, place de l'indépendance -3^e étage G, B.P 32169 Dakar (Sénégal). Tel : [phone] ; Fax : [phone] ; www.gim-uemoa.org

* ⁷⁴ Sur ce point v. l'art. 4 de la directive N° 06/99/CM/UEMOA relative aux Tableau des Opérations Financières de l'Etat (TOFE UEMOA) fait à Dakar le 21 Décembre 1999. Cette directive est transposée au Sénégal par le décret n° 2003-163 du 28 Mars 2003 relatif au Tableau des Opérations Financières de l'Etat (T.O.F.E).

* ⁷⁵ V. Michelle CABRILLAC, Le chèque et le virement, Litec, 3^e éd. n° 476, p. 257.

* ⁷⁶ V. art. 733 du code général des impôts applicable au Sénégal.

* ⁷⁷ A ce propos v. l'art. 15 du règlement qui dispose que : « Les conditions liées à l'usage du compte et des instruments de paiement doivent être clairement spécifiées au client au moment de l'ouverture du compte et mentionnées expressément et en caractères lisibles dans la convention d'ouverture de compte ».

* ⁷⁸ V. art. 10 du règlement ; voir aussi supra p. 24 et s. ;

* ⁷⁹ Cette disposition détermine le contenu du service bancaire minimum. Ce service renvoie aux opérations inhérentes à l'ouverture d'un compte de dépôt. V. aussi supra p. 24 et s. ;

* ⁸⁰ Sur la gestion des moyens de paiement voir supra p. 7 ;

* ⁸¹ Il faut relativiser cette affirmation car l'allègement des conditions d'accès au compte est perceptible à tous les niveaux de la politique de promotion de la bancarisation même si l'exigence d'un revenu régulier s'accommode mal avec la volonté des autorités de l'union.

* ⁸² Nous avons vu dans le premier titre que la sécurité d'un instrument de paiement se mesure à l'emplacement des guichets, leurs heures d'ouverture, la facilité dans la rectification des erreurs et la délivrance de relevés suffisamment détaillés des opérations effectuées par le client. V. supra p. 28 ;

* ⁸³ V. art 42 de loi sénégalaise n° 90/06 du 26 juin 1990 transposant au plan interne la loi uniforme portant organisation de l'activité bancaire dans l'espace de l'union.

* ⁸⁴ Il convient de préciser que la banque centrale ne se limite pas à cette mission ; car il est prévu à l'article 8 de la loi uniforme que la banque centrale instruit les demandes d'agrément et vérifie si les personnes physiques ou morale qui en font la demande satisfont « aux conditions et obligations prévues article 14, 15, 18, 23, 24, et 26 ».

* ⁸⁵ Sur ce point il s'est posé en France la question de savoir s'il était ou non possible d'ordonner la communication du verso des chèques, où, à la différence du recto, figurent nécessairement des indications relatives au bénéficiaire ou du moins à son identité bancaire.

Sur cette question, tout comme la jurisprudence (cass. com., 19 Juin 1990, Bull. n° 179; cass. com., 13 Juin 1995 ; cass. Com. 8 Juillet 2003, Bull. n° 119), la doctrine est partagée. Certains auteurs comme (M. VASSEUR, M. RIVES-LANGE..) font valoir que le tireur n'a pas à connaître les indications qui figurent au dos du chèque, qu'il s'agisse du nom du banquier du bénéficiaire, de celui des endossataires ou de celui du présentateur si le chèque a été émis au porteur, d'autres (Messieurs CABRILLAC et TEYSSIE, Messieurs GAVALDA et STOUFFLET) pensent au contraire, que eu égard à l'inopérance du secret bancaire entre les parties à une même opération, les porteurs successifs d'un chèque sont censés avoir accepté d'être connus de ceux qui auront à payer le titre et du promoteur de ce circuit, car il y va du respect de la réglementation du chèque.

* ⁸⁶ V. art. 1^er al. 1 de la convention portant création de la commission bancaire. Ce texte dispose : « il est créé dans la cadre de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, une commission dénommée ci-après commission bancaire, chargée de veiller notamment à l'organisation et au contrôle des banques et établissements financiers ».

* ⁸⁷ V. art 42, al 4 de la loi uniforme.

* ⁸⁸ V. aussi l'art. 6 al. 1^er de la convention portant création de la commission bancaire.

* ⁸⁹ Il toutefois retenir que l'article 35 de la convention (convention portant création de la commission bancaire) prévoit que la commission peut transmettre à d'autres autorités administratives les informations par elle détenues à condition que celles-ci en gardent le « secret ».

* ⁹⁰ Ch.- GAVALDA et J.- STOUFFLET, Droit du crédit. 1 : Les institutions, Litec, 1990, n° 591, p. 389. V. aussi J.-L. GUILLOT, Courrier des lecteurs : Banque, 1987, 202 ;

* 91 Aux termes de cette disposition, « Il est également inopposable aux officiers de police judiciaire et aux agents de la Direction générale des Impôts et des Domaines agissant dans le cadre des enquêtes préliminaires diligentées sur instructions écrites du Procureur spécial près la Cour de Répression de l'Enrichissement illicite, pour la recherche et la constatation des infractions prévues par l'article 163 bis » ;

* ⁹² Trib. Civ. Strasbourg, 28 Avril 1954, Banque, 1958, 314, obs. MARIN ;

* ⁹³ Cela s'explique par le principe du contradictoire qui exige dans ce cas la communication des documents invoqués.

* ⁹⁴ V. art. 8 et article 12 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP/OHADA)

* ⁹⁵ Cette disposition découle de la loi 2004-12 du 6 Février 2004

* ⁹⁶ Sur cette distinction v. C.E (France), 27 Avril 1987 : JCP, 1988, éd. E, II, 15243.

* ⁹⁷ Cass. Crim. , 25 Janvier 1977.

* ⁹⁸ Aux termes de l'art. 2 de la directive 07/2002/CM/UEMOA, «  le blanchiment de capitaux est défini comme l'infraction constituée par un ou plusieurs des agissements énumérés ci-après, commis intentionnellement, à savoir :

· La conversion, le transfert ou la manipulation de biens, dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des États membres ou d'une participation à ce crime ou délit, dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne impliquée dans la commission de ce crime ou délit à échapper aux conséquences judiciaires de ses actes ;

· La dissimulation, le déguisement de la nature, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réels de biens ou de droits y relatifs dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des États membres ou d'une participation à ce crime ou délit;

· l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens dont l'auteur sait, au moment de la réception desdits biens, qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des États membres ou d'une participation à ce crime ou délit.

Il y a blanchiment de capitaux, même si les faits qui sont à l'origine de l'acquisition, de la détention et du transfert des biens à blanchir, sont commis sur le territoire d'un autre État membre ou sur celui d'un État tiers. »

Toujours dans cet ordre d'idées, l'art. 3 de la même directive précise que l'entente, l'association, ou la tentative de complicité en vue du blanchiment de capitaux, sont constitutives de blanchiment de capitaux sauf si l'infraction d'origine a fait l'objet d'une loi d'amnistie. Et ce même texte d'ajouter qu'il y a blanchiment de capitaux même si l'auteur des crimes ou délits n'a été ni poursuivi ni condamné ; il en est de même s'il manque une condition pour agir en justice à la suite desdits délits ou crimes.

* ⁹⁹ Nous désignons ainsi les Banques et établissements assimilés.

* ¹⁰⁰ Directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux en abrégé.

* ¹⁰¹ Il est institué une telle cellule dans chaque Etat membre de l'union. Sur l'institution et le fonctionnement de la CENTIF, v. art. 16 et s. de la directive n° 07/2002/CM/UEMOA du 19 Septembre 2002 (DLBA).

* ¹⁰² Sur la mission de la CENTIF v. l'art 17 al.2 de la directive op. cit.

* ¹⁰³ Sur le droit de communication des renseignements supplémentaires v. aussi art 17 al. 2 de la directive n° 7 op. cit.

* ¹⁰⁴ Art. 26 al. 5 de la directive 07/2002.

* ¹⁰⁵ V. art. 20 de la directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux qui dispose : « Les membres et les correspondants de la CENTIF prêtent serment avant d'entrer en fonction. Ils sont tenus au respect du secret des informations recueillies qui ne pourront être utilisées à d'autres fins que celles prévues par la présente Directive ».

* ¹⁰⁶ V. sur cette politique l'art. 243 du règlement qui dispose que : «Des mesures appropriées d'information et de sensibilisation seront initiées par les Autorités publiques, les banques et établissements financiers, après la mise en vigueur du présent Règlement. Ces mesures d'information et de sensibilisation doivent être poursuivies de façon périodique après l'entrée en vigueur du présent règlement. »

* ¹⁰⁷ Dans la conclusion d'un contrat, l'erreur consiste dans l'idée fausse que se fait un contactant de tel ou tel élément de celui-ci. C'est «  la situation de la personne qui se représente inexactement la réalité soit qu'elle considère comme vrai ce qui est faux, soit qu'elle comme faux ce qui est vrai ». LALANDE, Vocabulaire technique de la philosophie, v. Erreur ; v. aussi François TERRE, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 6^e éd. 1996, n° 200, p. 167 ; v. enfin les art. 61 et s. du COCC.

* ¹⁰⁸ Il y a violence lorsqu'une personne contracte sous la menace d'un mal qui fait naître chez elle une situation de crainte. Pour être cause de nullité la violence doit être importante, il faut encore que la contrainte soit illégitime. François TERRE, op. cit., n° 233, p. 192.

* ¹⁰⁹ Les chèques falsifiés constituent à bien des égards l'exemple le plus illustratif de cette affirmation. Il en est de même pour la falsification des cartes de paiement.

* ¹¹⁰ L'autonomie relative du régime chèque par rapport à celui de la lettre de change et le fait que sa fonction est exclusivement celle d'un instrument de paiement font que l'on ne peut ni considérer le chèque comme une lettre de change à vue ni même qu'il s'agit d'un effet de commerce bien que le chèque soit incontestablement un effet négociable. V. Michel JANTIN, Droit commercial, Instrument de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, 4^e éd. Dalloz, 1995, n°11, p. 7.

* ¹¹¹ V. à ce propos l'art. 48 du règlement. V. aussi l'art. 149 du règlement op.cit qui à propos de la régularité formelle de la lettre de change dispose : « La lettre de change contient : la dénomination de "lettre de change" insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre ; le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ; le nom de celui qui doit payer (le tiré) ; l'indication de l'échéance ; l'indication du lieu où le paiement doit s'effectuer ; le nom de celui auquel ou à l'ordre duquel le paiement doit être fait ; l'indication de la date et du lieu où la lettre est créée ; la signature de celui qui émet la lettre (tireur) ».

* ¹¹² Sur le caractère abstrait des instruments de paiement v. cass. Com., 4 Juillet 1966, D. 1967, p. 144. En l'espèce il s'agissait d'une secrétaire aux moeurs légères qui accordait, moyennant rémunération, certaines faveurs à son patron qui par ailleurs exerçait une activité commerciale. Conscient de ses engagements extra commerciaux à l'égard de sa secrétaire, le commerçant finit par lui payer par une lettre de change. Il s'est donc posé la question de savoir si le caractère immoral à tous les moyens de la créance, allait rejaillir sur la lettre de change. Il est évident en l'espèce que la créance ou la provision constituée par les faveurs que la secrétaire accordait à son parton a été frappée de nullité en raison du caractère immorale de sa cause. En conséquence, la secrétaire ne saurait avoir paiement car le rapport d'obligation fondamentale n'existait pas.

De cette décision il convient de retenir que le rapport cambiaire ne crée novation qu'à la condition essentielle que l'effet circule. Cela s'inscrit donc dans une logique de protéger les porteurs de bonne foi.

* ¹¹³ Michel JEANTIN, Droit commercial : Instrument de paiement et de crédit, Entreprise en difficulté, Précis Dalloz, 3^e éd. 1992, n° 160, p.86.

* ¹¹⁴ L'avis de prélèvement ou prélèvement automatique est un mode de virement provoqué par l'initiative du créancier après accord préalable du débiteur. Ce dernier, titulaire d'un compte bancaire, donne ordre au banquier de payer toute somme d'argent qui serait demandée par un créancier déterminé. C'est le cas, le plus souvent des personnes qui ont des créances régulières et prévisibles (facture d'eau, d'électricité, de téléphone etc.). v. Françoise DEFFOSSEZ-DEKEUWER, Droit bancaire, 6^e éd. p. 77.

* ¹¹⁵ Tout comme l'avis de prélèvement, les titres universels de paiement reposent également sur un mécanisme d'inscription en compte. Ces titres se particularisent par le fait que l'ordre de paiement n'est pas adressé au banquier qui tient le compte du débiteur, mais à un organisme qui apparaît comme mandaté par ce dernier pour recevoir et acheminer les ordres donnés par ce procédé. (V. Michel CABRILLAC, Le chèque et le virement 5^e éd., Litec, n°386, p. 211.

* ¹¹⁶ Le législateur n'a pas prévu de provision en matière de virement. Celle-ci ne constitue donc pas une condition de validité de l'ordre de virement.

* ¹¹⁷ C'est-à-dire un acte authentique constatant le défaut de paiement. Il est généralement dressé par un huissier ou un notaire. En matière de lettre de change le protêt doit être établi avant l'expiration du délai de présentation. Si la présentation a lieu le dernier jour du délai, le protêt peut être établi le premier jour ouvrable suivant. V. art 94 du règlement.

* ¹¹⁸ Cette clause ou toute autre clause équivalente, inscrite sur le titre et signée, permet au porteur d'exercer ses recours sans se faire établir un protêt. Elle ne le dispense pas cependant de la présentation du titre (chèque ou lettre de change) dans le délai prescrit, ni des avis à donner. Art. 96 du règlement op. cit.

* ¹¹⁹ Il faut retenir qu'en matière de chèque, il ne peut nullement avoir une clause d'acceptation. Tout agissement contraire serait réputé non écrit.

* ¹²⁰ Ce préjudice peut être de nature diverse : atteinte portée au crédit du donneur d'ordre, gène dans ses affaires, difficultés avec ses fournisseurs, pénalités ou déchéance encourues pour un paiement tardif, etc. V. sur ce point Michel CABRILLAC, Le chèque et le virement, 5^e éd., Litec N° 398, p. 218.

* ¹²¹ Il faut relativiser cette assertion car il est admis que si le créancier accepte de se faire payer par virement, il ne pourra pas en conséquence, exiger le paiement par autres moyens. Cette acceptation est établie dès lors que le bénéficiaire ait reçu et accepté l'écrit portant ordre de virement. (V. Michel CABRILLAC, Le chèque et le virement, op. cit. n° 496, p. 270.

* ¹²² V. Michel CABRILLAC, op. Cit. n° 496, p. 270