DEDICACES

Ce travail est spécialement dédié à ma famille et au premier chef ma défunte soeur Ballé dont le souvenir restera à jamais gravé dans mon coeur, mon père Abdoulaye et ma mère Fatou CAMARA qui m'ont très tôt montré le chemin de l'école. 

A certaines personnes qui ont considérablement contribué à ma formation voire mon éducation de façon générale. Je profite de cette occasion pour exprimer toute ma gratitude à leur égard. Je pense ainsi à :

Ø Monsieur Dame DIOP qui m'a inculqué les premiers mots du français,

Ø Monsieur Elimane NGANE qui m'a donné le goût de la persévérance,

Ø Mon frère Mor FALL à qui je dois toute ma formation scolaire et universitaire,

A mes frères et soeurs de Thilmakha, ma famille à Bambey et à Méckhé et particulièrement mes Frère et soeur Mamadou Lamine et Ndeye Fatou ; mes cousines Ndiémé DIOP, Wolimata DIOP, mes camarades de promotion à l'U.F.R Sciences juridiques et Politique de l'Université Gaston Berger.

Enfin à tous ceux que j'ai connus et aimés. Il me serait hélas incommode de vouloir les nommer individuellement. Dieu en soit loué je ne me fait point d'ennemis car pour reprendre et dire même titre que Platon « l'Homme n'est ni bon ni méchant » ; il est bon quand il fait du bien, il est méchant quand il fait du mal.

REMERCIEMENTS

Gloire à Allah le Tout Puissant qui m'a donné la vie et la capacité de mener à bout ce travail, salut sur le Prophète Mouhamad (PSL), à qui nous devons toute notre existence, je remercie avant tout Monsieur Amadou Tidiane NDIAYE pour sa volonté d'encadrer ce travail, son assistance et ses conseils.

Mes remerciements vont également à l'endroit de l'ensemble du corps administratif et professoral de l'U.F.R Sciences juridique et politique de l'Université Gaston BERGER, et tous ceux qui ont, de près ou de loin, contribué à ma formation de juriste.

Je remercie par la même occasion mes frères et soeurs Mor, Bassirou, Adama, Ndeye Khady, etc. pour leur assistance et leur soutien matériel et moral, mon père et ma mère à qui je ne saurai remercier véritablement.

Mes amis de « SUNU KER » (G3F) qui a vu mes premiers dans ce temple du savoir qu'est l'université Gaston Berger. Grands remerciements à mes voisins de chambre Papa Samba NDIAYE et Abdoulaye THIAW avec qui j'ai partagé de longues années d'amitié, de fraternité et de solidarité surtout.

Mention spéciale à mes camarades de promotions pour leur générosité dans l'échange des idées et de la documentation, leurs conseils mes aussi les longues années de cohabitation dans la paix, l'amitié et la fraternité à tous les égards.

La décence m'oblige à taire leurs noms mais je ne saurai jamais terminer sans remercier mes amis de Thilmakha et de Ngaye Méckhé et Tivaouane sans distinction aucune. Bref tous ceux qui, de près ou de loin, m'ont soutenu pour quelque raison que ce soit et particulièrement pour la réalisation de ce travail.

SOMMAIRE

DEDICACES 1

REMERCIEMENTS 2

SOMMAIRE 3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS 4

INTRODUCTION GENERALE 5

TITRE PREMIER 13

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION 13

CHAPITRE PREMIER / LA PROMOTION DE LA BANCARISATION PAR L'ACCÈS AU COMPTE 15

SECTION PREMIÈRE / L'OBLIGATION D'OUVRIR UN COMPTE 16

SECTION II/ LA FACULTÉ D'OUVRIR UN COMPTE 22

CHAPITRE II / LA PROMOTION DES MOYENS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 30

SECTION I / L'OBLIGATION DU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 31

SECTION II / L'INCITATION AU PAIEMENT PAR VOIE BANCAIRE 38

TITRE II 44

LES DIFFICULTES DE MISE EN OEUVRE DE LA PROMOTION DE LA BANCARISATION DANS L'ESPACE UEMOA 44

CHAPITRE PREMIER : LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÉGLEMENTATION DU SECRET BANCAIRE 46

SECTION I / LES INOPPOSABILITÉS DU SECRET BANCAIRE 46

SECTION II / LA LEVÉE DU SECRET BANCAIRE EN CAS DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT 53

CHAPITRE II / LES DIFFICULTÉS LIÉES À LA RÈGLEMENTATION DES INSTRUMENTS SCRIPTURAUX DE PAIEMENT 59

SECTION I / L'IRRÉVOCABILITÉ DES ORDRES DE PAIEMENT 60

SECTION II / LA COMPLEXITÉ DES RECOURS FAUTE DE PAIEMENT 66

CONCLUSION 71

BIBLIOGRAPHIE 73

INDEX ALPHABETIQUE 75

TABLE DES MATIERES 76

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

Al.: Alinéa

Art.: Article 

AU/DCG : Acte Uniforme de l'OHADA relatif au Droit commercial Général

AU/PCAP : Acte uniforme de l'OHADA relatif aux Procédures Collectives d'Apurement du Passif 

BCEAO : Banque Centrale des Etats de l'Afrique de L'Ouest ; aussi appelée banque centrale dans le cadre de ce travail 

Bull. : Bulletins des arrêts de la cour de cassation de cassation française

- Bull. crim. : Bulletin criminal

- Bull. civ. : Bulletin civil

C. com. : Code de commerce français

Cass. : Cour de cassation 

- Com. : Chambre commerciale

- Civ. : Chambre civile

- Soc. : Chambre sociale

- Req. : Chambre des requêtes

CENTIF: Cellule Nationale de Traitement des Informations Financières 

CM: Conseil des Ministres de l'UEMOA 

COCC: Code des Obligations Civiles et Commerciales applicable au Sénégal 

D: Revue Dalloz

D A : Dalloz analytique 

DLBA: Directive n° 07/2002/CM/UEMOA relative à la lutte contre le Blanchiment de capitaux 

G.I.M/UEMOA: Groupement Interbancaire Monétique de l'UEMOA 

Infra : Expression servant à renvoyer à un passage qui se trouve plus loin 

Supra : Expression servant à renvoyer à un passage qui se trouve développé antérieurement

J.C.P: Juris-Classeur-Périodique (la semaine juridique) 

- Ed. E. : JCP, Edition Enterprises

- II : JCP, 2^e partie 

JORS: Journal Official de la République du Sénégal

OHADA: Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires 

Obs. Observation 

Op. cit. : Opere citate 

PARMEC: Projet d'Appui à la Réglementation sur les Institutions Mutualistes d'Epargne et de Crédit 

Trib.: Tribunal

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine 

INTRODUCTION GENERALE

« Sans banquier point d'échange de richesses de stimulant à la production, à la distribution, et à la consommation ». Ainsi Jean-Pierre DESCHANEL révélait-il la place de l'activité bancaire dans la vie économique^1(*). Intermédiaire obligé entre la population en excédant de trésoreries et celle en besoin de financement, le banquier collecte l'épargne et distribue le crédit. Ce statut d'intermédiaire l'incline à une recherche permanente d'une clientèle et des déposants de fonds en particulier. Car contrairement aux banques classiques qui spéculaient avec leurs propres monnaies, celles d'aujourd'hui sont tributaires de l'épargne des particuliers autrement appelé fonds reçus du public. Sont ainsi considérés «  les fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous forme de dépôt avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer »^2(*).

Toutefois est-il à noter que les banques n'ont pas pu jouer, sinon que difficilement, leur rôle dans l'activité économique. Cela s'explique par la rareté de l'épargne qui pourtant constitue « le support nécessaire de l'activité bancaire »^3(*). Cette faiblesse a donné naissance un peu partout à des politiques visant à redonner à ce noble métier son blason doré^4(*) comme en atteste d'ailleurs la promotion de la bancarisation dans l'espace de l'Union Economique et Monétaire Ouest africaine (UEMOA). 

Définie comme « l'emprise plus ou moins grande de l'institution bancaire sur une population donnée »^5(*), la bancarisation traduit l'idée du nombre de personnes bénéficiant des services d'une banque^6(*). Son taux se mesure par des éléments divers et variés tels répertorie entre autres le nombre de guichets permanent, le nombre de personnes titulaires de compte voire le nombre d'employés dans les banques. Cette définition quoique séduisante occulte certaines difficultés tenant à l'imprécision même de la notion de banque.

Par banque, il convient d'entendre au demeurant, « les entreprises qui font profession habituelle de recevoir des fonds dont il ne peut être disposé par chèque ou virement et qu'elles emploient pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui en opération de crédit ou de placement ».^7(*)

Ainsi conçue, la banque renvoie, de prime abord, à une personne physique ou morale dont la profession habituelle consiste à recevoir du public des fonds qu'elle emploie pour son propre compte ou pour celui d'autrui.

Dans le premier cas on parle d'opérations de placement c'est-à-dire une opération consistant pour le banquier, de prendre des participations dans les entreprises existantes ou en formation et toute acquisition de valeurs mobilières émises par des personnes publiques ou privées (art. 6 de la loi uniforme^8(*)). La banque emploie ainsi les fonds par elle reçus en vue d'acquérir un bien, généralement des titres, dont elle espère qu'elle pendra de la valeur.

En revanche dans le second cas on parle d'opérations de crédit. Sont ainsi considérées les opérations de prêts, d'escompte, de prise en pension, d'acquisition de créance, de garantie de financement, de vente à crédit et de crédit-bail. De façon générale, ce qui caractérise ces opérations c'est le but onéreux. Le législateur français l'a très tôt compris lorsqu'il voit en ces opérations : « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval ou un cautionnement ». ^9(*) Sans doute, cette disposition fait-elle allusion aux banques mais toujours est-il que limiter la notion de banque au sens de l'article 4 de la loi uniforme serait amputer à ce travail une partie essentielle.

En effet il existe des entreprises qui, sans être des banques au sens de la loi uniforme, effectuent des opérations entrant dans le monopôle de ces établissements, c'est-à-dire la réception de fonds du public, l'octroi de crédit, et la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement^10(*). C'est le cas notamment établissements financiers^11(*), et des institutions mutualistes ou coopératives d'épargne et de crédit^12(*). Aussi faut-il ajouter à ceux-là les services financiers de la Poste, le Trésor public ou tout autre organisme dûment habilité par la loi.

Eu égard à toutes ces considérations il convient d'entendre par banque, dans le cadre de ce travail, toute institution publique ou privée qui accomplit à titre de profession habituelle l'une ou l'autre des opérations de banque. Cette conception prend en compte non seulement les banques et les établissements financiers au sens de la loi uniforme, les institutions mutualistes ou coopératives d'épargne et de crédit les services financiers de la Poste, le Trésor public mais aussi tout autre organisme visé par l'art 42 du règlement^13(*). Reste alors le problème de la présentation de l'espace UEMOA.

L'Union Economique et Monétaire Ouest africaine (UEMOA) est une mutation de l'UMOA. Instituée par le Traité du 10 Janvier 1994^14(*) entre le Bénin, le Burkina Faso, le Côte d'Ivoire, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo^15(*) , l'UEMOA n'a pas échappé à la faiblesse voire la crise qui caractérise l'activité bancaire dans beaucoup de pays ou d'espaces d'intégration économiques.

En effet l'espace UEMOA est fortement marqué par un faible taux de bancarisation entraînant une forte thésaurisation de la monnaie fiduciaire, une faible interbancarité et bilatéralité, et un règlement inapproprié fondé sur le support papier. Ces faiblesses s'expliquent par des causes diverses et variées, tenant à la fois à l'emplacement des banques et la réglementation de leurs activités d'un coté, et au comportement des populations de l'autre. Ainsi s'il est clair que l'espace de l'union ^16(*) fait montre d'une forte concentration des banques^17(*) dans les zones urbaines de sorte que les populations en milieux rural ne peuvent, sinon que difficilement, accéder aux services bancaires. Toujours est-il que le coût élevé des produits offerts à la clientèle constitue à bien des égards, un facteur boquant pour l'activité bancaire dans cette zone.

Ainsi même s'il est évident que cette situation est imputable, dans une large mesure à la réglementation et au fonctionnement des établissements de crédit^18(*), il n'en demeure pas moins vrai que populations y ont aussi joué un rôle considérable à plus d'un titre. Car celles-ci ont toujours manifesté une méfiance notoire à l'égard de ces établissements de crédit.

La promotion de la bancarisation dans cet espace renvoie donc à la codification de règles juridiques susceptibles de faciliter voire renforcer « l'accès du grand public (c'est-à-dire les personnes physiques et morales sans distinction aucune) aux opérations de banque ».^19(*) Elle doit mettre en oeuvre des mécanismes divers et variés qui, du décloisonnement des marchés monétaires, c'est-à-dire la suppression des barrières douanières, à l'institution d'un droit au compte défient l'inventaire. L'on ne saurait cependant dans le cadre de ce travail, se limiter à l'étude de la législation en la matière, car les banques aussi, à travers la massification et la diversification de leurs produits, étendent leur emprise sur la population.

Ce travail est donc d'un intérêt pratique considérable à maints égards. S'il est évident que les banques jouent un rôle de premier rang dans la vie économique, il ne faut pas perdre de vue qu'elles encourent également de lourdes responsabilités. D'aucuns estiment d'ailleurs que la cessation de paiement qui déclenche la mise en faillite de l'entreprise est, en réalité décidée par le banquier qui refuse de payer les dettes de son client. ^20(*)

Les autorités communautaires sont ainsi en proie entre deux alternatives notamment la volonté d'accroître « l'emprise des banques sur la population » d'une part ; et le souci d'une meilleure protection de la clientèle d'autre part. C'est ainsi qu'on constate un peu partout des politiques de désintermédiation bancaire. C'est-à-dire le développement de nouvelles sources de financement ne provenant pas des établissements de crédit. Néanmoins quel que soit l'impact de ces politiques sur l'activité bancaire, elles n'entament à rien la volonté des autorités de la promouvoir. Tant le métier banque se trouve au coeur de l'activité économique.

Toutes ces considérations amènent à s'interroger sur la particularité de la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA. Autrement dit qu'est ce qui spécifie la promotion de la bancarisation dans l'espace de l'UEMOA par rapport à d'autre politique telles que les réformes de Debré en France?

L'intérêt de cette question tient essentiellement à la constatation de l'internationalisation de l'activité bancaire, et l'harmonisation sans cesse des règles la régissant. A l'intérieur de l'union, la consécration du principe de l'agrément unique permet aux banques déjà agrées d'exercer, à leur guise, leurs activités dans tous les Etats partie par le biais d'une demande d'autorisation et non un nouvel agrément. En dehors de l'union, le développement du commerce international a eu pour effet d'amener les banques à accroître leur rôle international.

Les mesures de promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA sont donc similaires, pour ne pas dire identiques, à bien des égards à celles mises en oeuvre dans bon nombre d'Etats d'Europe et du reste du monde. Pour ne citer que la France l'on se contente de rappeler que la disposition d'un compte a été pour les commerçants une obligation depuis 1940^21(*) avant d'être une faculté notamment avec la loi du 24 Janvier 1984^22(*).

De nos jours par ailleurs, en France comme dans l'espace l'UEMOA, les opérations financières atteignant certaines sommes doivent nécessairement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire^23(*). Ainsi même s'il serait assez prétentieux de vouloir faire une comparaison entre la bancarisation de la société française et la politique entamée dans l'espace UEMOA, il faut tout de même admettre que cette dernière a eu un mérite considérable.

La portée de cette considération est à ne pas exagérée en ce sens que la promotion de la bancarisation engendre elle-même les germes de la méfiance de la population à l'égard des établissements. En effet la libéralisation du marché bancaire n'a d'égal que de se trouver à la base de « la complexité croissante des opérations financières ^24(*)», ce qui de concert avec le formalisme des instruments de paiement et les dérogations manifestes au secret professionnel du banquier, constitue une des principales causes de la méfiance de la population à l'égard de l'activité bancaire.

Dès lors, force est de noter que l'étude de « la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA » laisse entrevoir l'existence d'une volonté certes notoire mais dont la mise en oeuvre est contrariée par certaines difficultés.

Cette volonté se manifeste d'ailleurs par l'adoption par le Conseil des Ministres de l'union de la directive n° 8-2002 portant mesures de promotion de la bancarisation et l'utilisation des moyens de paiement scripturaux.^25(*) Elle est cependant contrariée par un certain nombre de facteurs tenant essentiellement à la protection de la clientèle.

Ces considérations nous amènent à axer ce travail autour de deux points essentiels à savoir : l'affirmation d'une volonté de promouvoir la bancarisation (Titre I) et les difficultés de mise en oeuvre de la bancarisation (Titre II).

TITRE PREMIER 

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION

Les banques ont aujourd'hui l'objet d'une protection particulière de la part des autorités de l'UEMOA. Cela ne doit pas être étonnant dans la mesure où l'activité bancaire se trouve au coeur du secteur économique. L'histoire a d'ailleurs montré que «  la mauvaise santé des banques » a toujours été source de crise économique. C'est évidemment ce qu'ont compris les autorités de l'union lorsqu'elles manifestent une volonté sans commune mesure de promouvoir la bancarisation. En effet elles se sont rendues compte que l'institution de « la liberté d'établissement et de service »^26(*) quoique signifiante dans la réglementation de ce beau métier, se révèle difficilement à même de pour permettre aux banques, d'accomplir à merveille leur mission dans la vie économique.

Ces considérations font ainsi sentir la nécessité de mettre en place des mesures de promotion de ce « beau métier » qu'est l'activité bancaire. C'est la politique d'attraction de la clientèle. Celle-ci exige non seulement un allégement des conditions d'accès aux services bancaires, mais aussi la réduction de la méfiance de la population à l'égard de ces établissements.

Cet allègement doit ainsi permettre aux populations à faible revenu de bénéficier, sans difficultés majeures, des services bancaires. Encore faut-il qu'il aille de pair avec une meilleure protection de la clientèle ; condition indispensable pour regagner sa confiance. Cette nécessité s'est traduite par l'adoption respective, par les autorités de l'union, de la directive n° 8-2002 (voir supra p. 12) et du règlement n°15^27(*) de la même année. De ces textes, il convient de retenir de part et d'autre deux points essentiels : la promotion de la bancarisation par l'allègement des conditions d'accès aux services bancaires (Chapitre premier), et par la généralisation des instruments de paiement scripturaux (Chapitre II).

Chapitre premier / La promotion de la bancarisation par l'accès au compte

L'idée de promouvoir la bancarisation renvoie de prime abord à une volonté d'accroître les relations entre les établissements de crédit et la clientèle. Or celles-ci reposent sur le compte, qui s'analyse comme le document comptable qui retrace les différentes opérations réalisées par une personne dans le cadre de sa relation avec une banque^28(*) . Ainsi définie, la convention de compte suppose, comme tout contrat, le consentement de parties même si celui du client y est fortement limité.

Cette limite se perçoit à un double niveau : d'une part la convention de compte est un contrat d'adhésion^29(*) ; d'autre part l'ouverture d'un compte est obligatoire pour l'exercice de certaines professions ou l'accomplissement de certaines opérations.

La clientèle bancaire s'est donc trouvée, jusqu'à un passé récent, dans une situation peu confortable. Obligé d'ouvrir un compte pour les raisons ci-dessus étudiées, alors que le banquier dispose d'un droit au refus^30(*), le client ne sait alors à quel saint se vouer. Il fallait donc améliorer sa situation sans que cela n'implique la suppression de l'obligation d'ouvrir un compte.

Ainsi, dans une logique de concilier ces deux nécessités contradictoires, le législateur de l'UEMOA a institué la faculté ou le droit d'ouvrir un compte (Section II) sans que cela ne fasse disparaître l'obligation, pour certains d'en disposer (Section première).

Section première / L'obligation d'ouvrir un compte

« Libres de contracter ou de ne pas contracter, d'adopter toutes espèces de clauses, de modalités les parties ne peuvent pas cependant porter atteinte par conventions particulières à l'ordre public ou aux bonnes moeurs ». Ainsi le législateur sénégalais a t-il consacré la liberté contractuelle. ^31(*) Cette disposition fait état de la liberté des parties qui doit être le point de mire dans toute convention. Toutefois l'exercice de cette liberté ne doit, en aucun cas, porter atteinte aux dispositions légales.

L'obligation d'ouvrir un compte doit donc être analysée au regard de cette disposition à la quelle aucune convention particulière ne saurait déroger. En d'autres termes nul ne peut par convention particulière se soustraire à l'obligation d'ouvrir un compte. Il se pose ainsi la question de savoir la nature du compte auquel elle s'applique. Cette question incline à une révision de la distinction entre le compte courant et le compte de dépôt.

Si la convention de compte courant apparaît plus pratique en ce sens « qu'elle entend donner force obligatoire à un mode simplifié de recouvrement des créances et permet l'extinction de l'obligation »^32(*), le compte de dépôt demeure de loin, la formule la plus usitée de sorte que même si le législateur de l'union passe sous silence cette question nous pouvons affirmer sans risque de distinguer là où la loi ne le fait pas que cette obligation s'applique seulement au compte de dépôt ; car le compte courant repose sur une confiance mutuelle entre la banque et son client qui décident de procéder « à un mode recouvrement simplifié » de leurs créances réciproques^33(*).

L'étude de cette section sera donc axée autour de deux questions essentielles : le champ d'application (Paragraphe I) et la justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte (Paragraphe II).

§ I / Le champ d'application de l'obligation d'ouvrir un compte

L'obligation d'ouvrir un compte est doublement consacrée dans la législation dans la législation de l'UEMOA. Si l'article 9 du règlement fait obligation aux commerçants d'ouvrir un compte « auprès des services financiers de la Poste, ou d'une banque établie dans un Etat-membre », la directive quant à elle n'y renvoie que de façon implicite. Celle-ci fait état de certaines opérations financières qui doivent obligatoirement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire ; ce qui suppose au préalable, la disposition d'un compte. Cela étant dit, il y'a lieu de retenir que l'obligation d'ouvrir un compte s'applique à certaines professions (A) et certaines opérations (B).

A/ Les professions et fonctions soumises à l'obligation d'ouvrir un compte

Que les commerçants soient tenus d'une obligation d'ouvrir un compte ne fait aujourd'hui l'objet d'aucun doute. Celle-ci consacrée depuis fort longtemps en droit commercial général (v. la loi française du 22 Octobre 1940) est reprise en des termes précis par le règlement. Aux termes de l'article 5 de ce texte « tout commerçant au sens de l'Acte uniforme de l'OHADA^34(*) relatif au droit commercial général, est tenu d'ouvrir un compte auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque établie dans un Etat-membre ». Cette disposition fait allusion à toute personne physique ou morale qui accomplit à titre de profession habituelle et pour son propre compte des actes de commerce.^35(*)

En effet au sens de l'acte uniforme auquel renvoie le règlement, il convient d'entendre par commerçants « ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font une profession habituelle » (v. art. 2 AUDCG). Cette définition, nous semble-t-il est partielle, car pour être commerçant il ne suffit pas d'accomplir à titre professionnel, des actes de commerce ; il faut aussi en avoir la capacité, et le faire à ses propres risques et périls^36(*). Ainsi ne sont pas commerçants ceux qui agissent pour le compte d'autrui. C'est le cas notamment des mandataires, représentants commerciaux, salariés des entreprises commerciales, etc.

Par ailleurs, l'obligation d'ouvrir un compte ne se limite pas uniquement aux commerçants. Il est également prévu en matière de tutelle (v. code de la famille art. 305 et s.), que l'ouverture d'un compte devient obligatoire dès lors que le tuteur reçoit des capitaux pour le compte du pupille. L'article 326 du code de la famille du Sénégal est éloquent sur ce point lorsqu'il dispose que « ces capitaux sont déposés par le tuteur à un compte ouvert au nom du mineur et portant mention de sa minorité chez un dépositaire agréé par le Gouvernement ou chez un banquier ». Il est donc à noter que même si l'ouverture du compte est une obligation pour le tuteur, le pupille reste tout de même titulaire du compte quand bien même, en raison de son incapacité, il ne peut le faire fonctionner. Les personnes physiques tout comme les personnes morales, peuvent donc faire fonctionner un compte par le biais de la représentation.

Toujours est-il qu'il faut retenir que l'obligation d'ouvrir un compte ne s'applique pas uniquement en fonction du statut des personnes (physiques ou morales) car, il existe aussi un certain nombre d'opérations dont l'accomplissement implique, au préalable la disposition d'un compte.

B/ Les opérations nécessitant l'ouverture d'un compte

Toujours fidèle à sa volonté de promouvoir la bancarisation, le législateur de l'UEMOA exige la disposition d'un compte pour l'accomplissement de certains actes. Il en est ainsi pour les opérations financières portant sur des sommes supérieures ou égales à un montant de référence fixé par instruction de la Banque centrale des Etats de l'Afrique de l'ouest (BCEAO). Aux termes de l'article 3 de la directive : « toutes opérations financières portant sur des sommes d'argent supérieures ou égales au montant de référence fixé par instruction de la BCEAO, entre d'une part les particuliers entreprises ou autres personnes privées et d'autre part, les personnes publiques et parapubliques notamment l'Etat, les Administrations et les entreprises sont effectuées par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque ». Cette disposition ne laisse subsister aucun doute sur la volonté du législateur de l'union. Elle pose néanmoins certaines questions relativement au montant de référence et aux opérations visées.

Relativement au montant de référence, il est fixé à la somme de 100 000 F CFA par l'instruction n° 1 du 8 Mai 2004 de la banque centrale^37(*). C'est l'article 5 al. 2 de ce texte qui précise que « le montant de référence prévu à l'article 3 de la Directive est fixé à cent mille (100 000) FCFA pour toute opération en monnaie scripturale mettant en rapport les personnes privées d'une part, et les personnes publiques (Etat et ses démembrements) d'autre part ».

Il se pose par ailleurs la question de savoir de quelles opérations s'agit-il. Sur ce point les articles 4, 5, et 6 de la directive (v. infra p. 30 et s.). Dans ces disposions, il est mentionnent que le paiement des salaires, indemnités, impôts, factures ou autre prestation en argent entre les personnes ci-dessus citées, est effectué « par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement d'un montant inférieur au montant de référence ». A la lumière de ces textes, ces  opérations visées peuvent être aussi réglées par carte de paiement (v. infra p. 32). Car constitue un moyen scriptural « tout instrument qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé permet de transférer des fonds ^38(*)». Cet instrument doit tout de même être admis par le règlement tel qu'il ressort des dispositions de l'article 1^er al. 19 du règlement^39(*).

Retenons enfin que l'obligation d'ouvrir un compte quoiqu'elle ne pose pas de difficultés majeures relativement à son champ d'application, sa justification n'est pas forcément chose aisée.

§ II / La justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte

L'obligation d'ouvrir un compte est l'un des éléments fondamentaux dans la promotion de la bancarisation. Cela ne fait l'objet d'aucun doute ; mais la limiter à cette fin serait lui retirer une grande partie de son importance. Celle-ci, instituée depuis fort longtemps en matière commerciale en France (loi du 22 Oct. 1940, op. cit.) est élargie en droit des personnes et de la famille avant d'être reprise par les textes relatifs à la promotion de la bancarisation. Ces considérations laissent entrevoir, qu'à travers cette obligation les autorités des « Etats modernes » poursuivent des objectifs autres que l'extension de « l'emprise des banques sur la population ».

Quoiqu'il advienne, nous pouvons retenir que l'institution dans l'espace UEMOA, de l'obligation d'ouvrir un compte se justifie par une volonté de préserver à la fois, l'intérêt des Etats et de l'union (A) et celui des particuliers (B)

A/ La préservation de l'intérêt des Etats et de l'union

La consécration de l'obligation d'ouvrir un compte permet, dans une large mesure, de préserver les intérêts de l'union en général et des Etats en particulier. En effet, dans leurs relations quotidiennes, les personnes (personnes physiques et personnes morales) opèrent souvent sur des sommes d'argent susceptibles de compromettre l'intérêt de l'union et des Etats membres voire celui de la communauté internationale. La thésaurisation en masse et les paiements en espèces, étant de nature à ne pas favoriser le contrôle par l'Etat et les Administrations des opérations financières, les commerçants ou certains particuliers peuvent, dans le but de frauder au fisc, procéder de la sorte. Ceci est également valable pour les blanchisseurs de capitaux provenant trafic de stupéfiants ou d'activités criminelles organisées^40(*).

A propos des fraudes fiscales, le constat est que les livres comptables^41(*) et les carnets de factures ne sont pas forcément à même de permettre à l'administration d'avoir une idée exacte sur les opérations réalisées par les commerçants. Ceux qui sont de mauvaise foi ne satisfont pas à leur obligation d'inscrire leurs opérations sur ces livres. Leurs projets seront toutefois voués à l'échec si ces dites opérations sont effectuées conformément aux articles 4, 5, et 6 de la directive.

En outre, les blanchisseurs de capitaux utilisaient, le plus souvent, le circuit bancaire pour dissimuler l'origine illicite de leurs fonds. Cette pratique nous semble-t-il est peu usitée de nos jours. Cela s'explique aisément d'autant qu'ils (les blanchisseurs) risquent d'être dénoncés par les banques sans que la responsabilité de celles-ci ne soit engagée pour violation du secret professionnel. Obligés d'effectuer l'essentiel de leurs opérations de paiement par voie bancaire, alors que les banques n'hésiteront pas à les dénoncer, les blanchisseurs de capitaux se trouvent alors dans une situation peu confortable.

Toutes ces considérations nous inclinent à retenir que l'obligation d'ouvrir un compte, bien que s'inscrivant au premier rang des mesures de promotion de la bancarisation, joue également un rôle considérable dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et les fraudes fiscales. Cela relève donc d'une volonté de préserver l'intérêt de l'union et des Etats-membres ; celui des particuliers n'est pas également laissé en rade.

B/ La préservation de l'intérêt des particuliers

Les particuliers ainsi visés sont les titulaires de compte ; peu importe leur état, ou profession. Bénéficient donc de cette faveur, les commerçants et les salariés sur qui pèse une obligation d'ouvrir un compte, et le mineur au nom duquel un compte peut être ouvert.

Tout comme les livres comptables tenus par les commerçants, le paiement par voie bancaire facilite aussi la preuve en cas de différend affairant au paiement. En effet, perçu comme l'instrument comptable permettant d'enregistrer les opérations de débit et de crédit effectuées par le client dans le cadre sa relation avec une banque, le compte retrace les opérations de paiement ainsi que les éléments nécessaires à l'identification de leurs bénéficiaires.

Néanmoins, la remise d'un titre de paiement pour l'exécution d'une obligation ne libère pas automatiquement le débiteur. Celui-ci n'est libéré qu'à partir du moment où le paiement est effectivement réalisé. Ce principe est toutefois à relativiser, car le bénéficiaire négligent, c'est-à-dire celui qui ne réclame le paiement dans les délais^42(*), est déchu.

Par ailleurs si dans la tutelle, les capitaux du mineur doivent être déposés dans un compte ouvert au nom de celui-ci, c'est évidemment dans son intérêt. A ce propos, le législateur vise essentiellement la protection du pupille contre les éventuels « dérapages » de son tuteur qui peut être amené, pour des raisons quelconques, à dilapider ses biens.

Retenons grosso modo de l'étude cette section, que l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte, même si elle joue un rôle de premier rang dans la promotion de la bancarisation, vise également des objectifs beaucoup plus ambitieux : celui de la préservation de l'intérêt des Etats, de l'union voire la communauté internationale d'une part ; et celui des titulaires de comptes d'autre part. Elle se révèle cependant difficilement à même d'accroître le nombre de personnes titulaires de compte. Car elle s'applique dans un cadre très restreint. C'est sans doute dans une logique de palier cette insuffisance que les autorités de l'union ont institué le droit ou la faculté d'ouvrir un compte.

Section II/ La faculté d'ouvrir un compte

Cette faculté traduit la possibilité pour toute personne, physique ou morale, établie dans un Etat membre de l'union, de disposer d'un compte bancaire, quand elle le désire auprès d'une banque ou d'un établissement assimilé librement choisi par elle ( v. art. 10 du règlement). Elle constitue donc un droit subjectif dans la mesure où la personne est non seulement libre d'ouvrir ou non un compte mais aussi de choisir son banquier.

Il faut toutefois se garder d'exagérer la portée de ce droit ou cette faculté car, pour des raisons que nous avons déjà étudiées, les banques sont fondées à écarter la clientèle indésirable. Pour concilier ces deux droits (droit au compte et droit au refus), les autorités monétaires ont intervenu en restreignant leurs champs d'application respectifs.

Ainsi tandis que le refus du banquier doit être motivé sous peine d'être constitutif d'abus de droit, la faculté d'ouvrir un compte s'exerce suivant certaines conditions (§ I) et donne droit à un service bancaire minimum ou de base (§ II).

§ I/ Les conditions d'exercice de la faculté d'ouvrir un compte

S'il est évident que le droit au compte ou la faculté d'en disposer demeure acquis, toutes les personnes n'accèdent pas cependant de la même façon aux services des banques. D'ailleurs certaines d'entre elles ne peuvent même pas en accéder. Cette situation s'explique par la lourdeur de la règlementation qui exige pour l'exercice de ce droit, en plus de la personnalité juridique (A), la justification d'un revenu régulier (B).

A/ L'exigence de la personnalité juridique

La définition la plus courante de la personnalité juridique renvoie à l'aptitude à être sujet de droit. De cette définition on peut déduire que seules les personnes physiques, c'est-à-dire les êtres humains et les personnes morales constituées par les groupements de personnes et/ou de biens, sont titulaires de la faculté d'ouvrir un compte. Cependant, à l'intérieur de ces deux groupes, il y a des différences de capacité. Toutes les personnes ne participent de la même façon au commerce juridique.

D'abord à propos des personnes physiques, le cas de celles qui sont frappées d'incapacité, c'est-à-dire « celles que la loi enlève l'aptitude à participer au commerce juridique pour les protéger contre leur inexpérience ou la défaillance de leurs facultés intellectuelles » (V. art. 273 du code de la famille op. Cit.) est préoccupant. Nous distinguons à ce propos, les mineurs^43(*) et les majeurs incapables.

S'agissant du mineur retenons d'emblée qu'il a, comme toute autre personne dotée d'une plénitude de capacité, le droit de disposer d'un compte conformément à l'article 8 du règlement^44(*) même si ses prérogatives varient en fonction de son état. Car même si le mineur émancipé (v. art. 335, s. c.f. op. Cit. ) peut librement exercer sa faculté d'ouvrir un compte, le non émancipé lui ne peut le faire que par le biais de son représentant légal.

Relativement aux majeurs, il convient de faire distinction entre ceux qui sont en tutelle et ceux qui sont en curatelle.

Dans la première situation on applique à quelques exceptions près, les règles en vigueur dans la tutelle des mineurs. Cela signifie que c'est le tuteur et non le majeur incapable qui peut demander l'ouverture d'un compte et le faire fonctionner. Il est tout de même envisageable que le juge puisse autoriser la personne en tutelle à accomplir certains actes. L'ouverture et le fonctionnement d'un compte avec éventuellement des limites pourraient bénéficier de ce régime^45(*).

En revanche, il en est autrement dans la deuxième situation, car la personne en curatelle peut faire elle seule tous les actes qu'un tuteur peut accomplir sans autorisation du conseil de famille. Elle peut donc toute seule ouvrir un compte. Mais pour la réception et l'emploi des capitaux, l'intervention de son curateur est obligatoire (V. art. 361 c. f, op. Cit.). On s'interroge alors sur la situation des personnes morales.

Concernant cette catégorie de personnes, les problèmes majeurs portent sur le cas des sociétés en cours de constitution, les sociétés en participation^46(*), les sociétés créées de fait^47(*) d'une part et celle qui ont fait l'objet d'une liquidation d'autre part.

Pour les premiers types de sociétés le problème qui se pose est de savoir si elles disposent ou non d'une personnalité juridique. En réalité elles n'en ont pas^48(*). En conséquence elles ne peuvent pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte. Cela s'explique par le fait que le compte enregistre des éléments d'actif patrimonial et des obligations. Il est loisible toutefois aux gérants d'une telle société d'ouvrir un compte destiné à l'enregistrement des opérations effectuées par la société.

Relativement aux sociétés en liquidation, étant donné que la personnalité juridique survit pour les besoins de la liquidation, les comptes de la société dissoute peuvent continuer de fonctionner sous la responsabilité du liquidateur. Il est même exigé que l'intitulé du compte précise que la société est en liquidation^49(*).

Enfin il relève d'une évidence que même si la personnalité juridique constitue un élément fondamental dans l'exercice de la faculté d'ouvrir un compte, elle demeure tout de même une condition insuffisante.

B/ La justification d'un revenu régulier

Le revenu régulier constitue au même titre que la personnalité juridique un élément essentiel dans l'exercice de la faculté d'ouvrir un compte. Ce revenu dont le montant est fixé par instruction de la banque centrale est défini comme « toute somme égale ou supérieure à 50000 F CFA dont est capable de justifier: une personne physique salariée sur une période mensuelle, une personne physique non salariée ou une personne morale sur une période bimestrielle, trimestrielle voire annuelle^50(*) ».

A la lecture de cette définition on a l'impression que le législateur semble accorder plus d'importance au statut de la personne plutôt que le montant de son revenu. Il n'en est pas ainsi cependant, car les personnes physiques non salariées et les personnes morales peuvent jouir des mêmes droits que les personnes physiques salariées dès lors qu'elles justifient d'un revenu mensuel supérieur ou égal au montant de référence. Encore faut-il préciser que la régularité du revenu s'apprécie différemment selon qu'on est présence d'un salarié ou non. Dès lors il y a lieu de s'interroger sur les fondements et la portée de cette différence. Signifie-t-elle qu'une personne physique salariée dont le revenu salarial est inférieur au montant de référence ne peut pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte?

Certainement non, car le revenu régulier n'est pas forcément un revenu salarial. La législation semble toutefois plus contraignante à l'égard des salariés en ce sens que l'ouverture d'un compte, en principe facultative, devient obligatoire dès lors que la personne perçoit un salaire supérieur ou égal à 50000F CFA par mois.

On peut donc admettre que toute personne ayant un salaire mensuel inférieur au montant de référence et qui est susceptible de justifier d'un revenu régulier supérieur ou égal à ce montant dans une période bimestrielle, semestrielle voire annuelle, a droit à l'ouverture d'un compte conformément à l'article 8 du règlement. Toutefois, en pareille occurrence il n'a droit qu'à un service bancaire minimum ou service bancaire de base.

§ II / Le Droit à un service bancaire de base

Le service bancaire de base correspond au service minimum offert par la banque dans l'hypothèse où elle est désignée par la banque centrale pour ouvrir un compte à un client. Aux termes de l'article 10 du règlement ce service comprend « la gestion du compte; la mise à la disposition d'un moyen de paiement entouré de sécurités nécessaires; la possibilité d'effectuer des virements (domiciliation, encaissement et paiement) à partir de ce compte ; la réception et la remise en compensation d'opérations de paiement pour le compte du client; la délivrance au client de relevés de compte trimestriels et, à sa demande, des relevés d'identité bancaire ou postale ». Ce service ne comprend donc ni droit à la délivrance d'un chéquier, ni droit au crédit. Son contenu se limite de part et d'autre à l'ouverture et la tenue du compte (A) et les services de caisse d (B).

A/ L'ouverture et la tenue du compte

Toute personne physique ou morale justifiant d'un revenu régulier supérieur ou égale à 50000 FCFA, a droit à l'ouverture d'un compte de dépôt comprenant entre autres éléments, l'ouverture et la tenue du compte. Ces services font peser sur les banques un certain nombre d'obligations. Celles-ci se manifestent à l'ouverture du compte mais aussi au cours de son fonctionnement. En effet, en plus des obligations d'information et de discrétions^51(*) qui pèsent sur elles, les banques doivent également exécuter les instructions de leurs clients.

D'abord s'agissant de l'obligation d'information, elle fait penser à deux choses: le banquier doit s'informer sur le client; il doit aussi l'informer. S'informer sur le client revient, pour le banquier, à s'intéresser à son état civil, sa moralité, voire ses relations antérieures avec les banques de la place etc. Ces vérifications lui permettront de savoir si le client est ou non frappé d'interdiction bancaire^52(*).

Par ailleurs, en tant que professionnel, le banquier est tenu de l'obligation d'informer le client sur les modalités de la tenue du compte. Rappelons au passage que le service bancaire de base est offert gratuitement dans l'hypothèse du contrat forcé, c'est-à-dire le cas où la banque est désignée par la banque centrale pour ouvrir un compte à un client. En tout état de cause, les informations ainsi visées concernent d'une part l'étendue des droits et obligations de chacune des parties à la convention de compte notamment la banque et son client, et de l'autre les différentes opérations que le client aura à effectuer dans sa relation avec son banquier. Dans ce dernier cas, on fait recours aux relevés trimestriels de compte.

Confident nécessaire de son client, le banquier est aussi tenu d'une obligation de discrétion. Celle-ci l'incline au respect du « secret professionnel  ^53(*)»; en la matière on dirait « secret bancaire ». En effet le banquier est tenu de ne pas divulguer certaines informations portant sur ses relations avec ses clients. Ainsi il  ne doit pas, à titre indicatif, divulguer la liste des clients d'une entreprise, les renseignements ou opérations relatifs au compte, le montant d'un crédit consenti^54(*), l'existence et le montant d'un découvert ou encore le verso d'un chèque qui porte les coordonnées bancaires du bénéficiaire^55(*). Ce devoir de discrétion n'est pas cependant opposable à certaines personnes et les administrations en particulier^56(*).

Par ailleurs le banquier peut, sur demande de son client, lever le voile sur certaines informations. Cela se comprend aisément car le secret bancaire ne protège que des intérêts privés et ceux du client en premier lieu. Cette considération nous sert de prétexte pour rappeler que les banques doivent aussi respecter les instructions de leurs clients.

Par les ordres du client il faut retenir à l'évidence ceux qui sont en rapport avec la gestion du compte. C'est-à-dire les ordres de virement (domiciliation encaissement, paiement), les demandes délivrances des relevés d'identité bancaire etc. Toutefois même si les banques doivent suivre à la lettre les ordres de leurs clients, ces derniers ne peuvent en aucune façon se prévaloir d'un droit au crédit. Tout ordre allant dans ce sens peut être rejeté d'office. En tout état de cause, le service bancaire de base ne se limite pas à l'ouverture et la tenue du compte ; il comprend aussi les services de caisse.

B/ Les services de caisse

Généralement les banques opèrent sur trois activités principales à savoir: la réception de fonds du public, l'octroi de crédit et la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement. C'est notamment cette dernière catégorie d'opérations que l'on désigne sous le terme de services de caisse ou « opérations de caisse ». Ces services comprennent la mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement et la gestion de ces moyens.

A propos de la mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement, l'article 10 du règlement précise que le service bancaire de base comprend, en plus de l'ouverture et la tenue du compte, «  la mise à la disposition d'un moyen de paiement entouré de sécurités nécessaires ». Celles-ci s'apprécient en fonction de l'intérêt de la banque mais aussi de celui du client. Ainsi l'instrument de paiement ne doit pas être susceptible de fraude. Le client doit aussi être à même de rectifier, sans difficultés, les erreurs par lui commises dans l'utilisation de ces instruments.

L'article 10 précité ne consacre cependant ni le droit à la disposition d'un chéquier ni le droit à la délivrance d'une carte de paiement. Les seules formules de chèques qui peuvent être mises à la disposition du client sont celles qui lui permettent d'effectuer des opérations de retraits de fonds.

En revanche, en ce qui concerne la gestion des moyens de paiement, la législation reste muette quant à sa consistance. Nous la définissons cependant à la suite de BONNEAU comme « l'organisation des transferts de fonds; c'est-à-dire le règlement du paiement traduit par le crédit d'un compte et le débit d'un autre^57(*) ». La chambre criminelle de la cour française de cassation a pu considérer à ce propos que, «  la pratique du versement d'espèces contre la remise d'un chèque au porteur caractérise la gestion des moyens de paiement ^58(*)». Il ne faut pas cependant s'en tenir uniquement cette considération, car le chèque n'est qu'un parmi les nombreux instruments de paiement que les banques gèrent pour le compte de leurs clients. Force est alors de constater que la réception et la remise en compensation pour le compte d'un client participe également de la gestion de ces instruments de paiement.

Grosso modo, il convient de retenir de ce chapitre une volonté notoire des autorités de l'union de promouvoir la bancarisation notamment par le biais de l'accès au compte. C'est en ce sens que la disposition d'un compte a fait l'objet d'une règlementation qui, à première vue laisse entrevoir un paradoxe. En effet, on a vu que l'ouverture d'un compte, en principe facultative, devient obligatoire pour l'exercice d'une activité commerciale et bien dans d'autres situations que nous avons vues dans les développements précédents.

Néanmoins ces mesures, quelque importantes qu'elles soient, n'empêchent pas de constater que bon nombre d'opérations financières échappent encore à l'emprise des banques. Il faut donc adjoindre à elles une politique de promotion des moyens de paiements.

Chapitre II / La promotion des moyens scripturaux de paiement

La généralisation de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement ^59(*) apparaît de nos jours comme une nécessité vitale pour l'activité bancaire. En effet les politiques de renforcement de l'accès aux banques se sont révélées difficilement à même de mettre fin à la forte thésaurisation de la monnaie fiduciaire et les recours massifs au règlement fondé sur le support papier. En lutte contre ce fléau, les autorités de l'UEMOA ont adopté l'instruction n° 1 du 8 Mai 2003 relative à la promotion des moyens scripturaux de paiement et la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement.

Comme son nom l'indique, ce texte tient essentiellement à la généralisation de l'utilisation des instruments scripturaux de paiement. Cette volonté ne peut se réaliser cependant si ces moyens n'offrent pas de garanties de sécurité pour les clients. Cette sécurité doit se manifester au niveau de l'emplacement des guichets de paiement, leurs « heures d'ouverture, la facilité de correction des erreurs, l'obtention d'un relevé suffisamment détaillé de toutes les opérations »^60(*). Aussi doit-elle, dans la mesure du possible, garantir le paiement aux usagers de ces moyens. C'est une exigence certes ambitieuse mais dont la réalisation demeure utile. La prévision de la détermination des intérêts exigibles en cas de défaut de paiement peut donc constituer une sorte de garantie pour les bénéficiaires des ordres de paiement qui en fin de compte peuvent faire face à certains retards.

Il faut cependant se garder de croire que ce texte s'applique à toutes les opérations financières. Au contraire, son application est soumise à certaines conditions tenant à la fois à l'objet et au montant du paiement. Dans les autres cas, libre sera la personne d'utiliser le mode de paiement de son choix. Néanmoins, cela n'empêche pas les autorités de prévoir des mesures tendant à inciter la population à l'utilisation des instruments scripturaux de paiement.

Cela étant dit nous étudierons dans ce présent chapitre deux grandes parties à savoir l'obligation du paiement par voie bancaire (Section I) et l'incitation au paiement par voie bancaire (Section II).

Section I / L'obligation du paiement par voie bancaire

Cette obligation découle de la directive n° 8/2002 qui fait état d'un certain nombre d'opérations financières dont le paiement doit nécessairement être effectué par «  chèque ou virement à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour le paiement d'une somme inférieure au montant de référence ». Un tel mode de paiement nécessite au préalable la disposition d'un compte pour le paiement par chèque. En revanche, pour le paiement par virement, il faut nécessairement l'existence de deux comptes. Ceux-ci peuvent être ouverts dans une même banque comme ils peuvent ne pas l'être. Cette exigence s'explique par le fait que le virement renvoie à un mécanisme qui permet, par un simple jeu d'écritures, de débiter d'une certaine somme d'argent un compte pour en créditer un autre.

Il faut noter cependant que l'étude du champ d'application de ce mode de paiement obligatoire n'est pas aussi facile que la simple lecture de la directive pourrait laisser croire. En effet cette étude suppose d'abord une identification de ces moyens (§ I) avant l'étude des paiements visés (§ II).

§ I / Les moyens de paiement visés

Le règlement de certaines opérations financières par voie bancaire implique nécessairement l'utilisation d'un moyen de paiement scriptural tel que le chèque, le virement, etc. C'est d'ailleurs ce que propose le législateur de l'union lorsqu'il exige l'usage du chèque ou virement pour le règlement des opérations financières portant sur des sommes supérieures ou égales au montant de référence. Et le législateur de préciser toujours dans cet ordre d'idées : « à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour le paiement d'une somme inférieure au montant de référence ».

Cela étant dit, nous adopterons dans l'étude de ces moyens, une démarche axée autour de deux points principaux à savoir : le chèque et le virement d'une part (A) et les autres moyens scripturaux de paiement d'autre part (B).

A/ Le chèque et le virement

Il s'agit de deux instruments de paiement distincts par leurs natures mais aussi par leurs mécanismes. Cette constatation nous incline étudier en premier lieu le chèque et en second lieu le virement.

S'agissant d'abord du chèque il renvoie à l'écrit qui, sous la forme d'un mandat de payer, permet à une personne appelée tireur d'effectuer des retraits à son profit ou au profit d'un tiers appelé bénéficiaire, de tout ou partie des fonds disponibles au crédit de son compte chez un banquier appelé tiré. Cette définition laisse transparaître que le chèque est un titre formaliste mettant en rapport trois personnes : le tireur, le tiré et le bénéficiaire qui peut par ailleurs être le tireur lui-même. Trois questions nous intéressent sur l'étude du paiement par chèque : sa création et son émission d'abord, ensuite sa provision, enfin sa transmission et son paiement.

Au demeurant, il convient de retenir que la création et l'émission du chèque sont deux choses à ne pas confondre. On les assimile cependant pour diverses raisons. Sans être exhaustif, on peut en retenir le fait que celui qui crée un chèque a certainement l'intention de l'émettre ; ce faisant la date de la création peut donc correspondre à celle de l'émission du titre. Toutefois il n'en est pas toujours ainsi. Car si la création du chèque renvoie à l'accomplissement d'opérations matérielles^61(*) permettant l'établissement d'un titre qualifié chèque, son émission en revanche, constitue l'acte juridique de mise en circulation du chèque. Cela suppose au préalable l'existence d'une provision^62(*). C'est-à-dire la créance du tireur contre le tiré.

La provision du chèque diffère de celle de la lettre de change ^63(*) en ce sens qu'elle doit être préalable à l'émission du titre. Elle doit aussi être disponible, liquide (c'est-à-dire déterminée dan son montant) et exigible d'autant plus que le chèque est instrument payable à vue. Toutes ces précisions amènent à retenir que l'existence de la provision est d'une importance capitale dans le paiement du chèque.

Par ailleurs, il faut voir aussi deux choses entre la transmission^64(*) et le paiement du chèque. Si la transmission du chèque peut être assimilée à son émission en ce sens qu'elle entraîne la circulation du titre et le transfert de la propriété de sa provision, le paiement suppose, s'il est effectué en monnaie scriptural, l'inscription du montant du chèque au compte de son bénéficiaire. Le chèque peut donc être aussi payé en numéraire. Toutefois quel que soit son mode, le paiement ne peut avoir lieu tant que le chèque régulier^65(*) et suffisamment provisionné n'est pas présenté dans les délais^66(*) au tiré.

S'agissant du virement il renvoie à une opération tripartite dans laquelle un donneur d'ordre donne à son banquier l'ordre de débiter son compte pour en créditer un autre (celui du destinataire) ouvert chez le même banquier ou chez un autre. «Tout se passe comme si le donneur d'ordre avait retiré de la banque une certaine somme et est allé la déposer chez le banquier pour le compte de la personne qui doit être créditée »^67(*). L'ordre de virement n'est donc rien d'autre que la préparation de l'opération de paiement. En conséquence, il n'y pas de paiement tant que l'opération de virement n'est pas réalisée. Cette réalisation exige une certaine diligence de la part de la banque qui doit vérifier, sous peine d'engager sa responsabilité, la régularité de l'ordre de virement.^68(*)

Par ailleurs, si le compte du donneur d'ordre est créditeur et que les conditions de régularité de l'ordre soient réunies, le banquier n'aura pas à s'interroger sur la cause juridique de cet ordre. Le virement est donc une opération abstraite indépendante de celle qui a causé la dette ou l'obligation à éteindre.

Une fois l'ordre de virement exécuté, le bénéficiaire dispose d'une créance contre le banquier sil a le même banquier que le donneur d'ordre. Dans le cas contraire, le banquier du donneur d'ordre met à la disposition du banquier du bénéficiaire un crédit qui lui permet de créditer son client. Il y'aura ensuite entre ces deux banquiers un règlement de compte qui s'effectuera en chambre de compensation^69(*).

Cependant dans tous les cas, il y'a extinction, au moins en partie,  de la créance du donneur d'ordre contre son banquier. Néanmoins, les exceptions que ce dernier pourrait opposer au donneur d'ordre sont inopposables au bénéficiaire.

Il convient de retenir grosso modo que même si les autorités de l'union semblent privilégier le chèque et le virement dans le règlement de certaines opérations financières, les autres instruments scripturaux de paiement ne sont pas aussi sans attirer leur attention.

B / Les autres moyens scripturaux de paiement

Par moyen scriptural de paiement autre que le chèque et le virement, nous pensons au demeurant aux cartes de paiement à la lettre de change relevée^70(*), aux portes monnaies électroniques etc. L'avis de prélèvement (v. infra p. 32) relève de la gamme des modes de paiement précédemment étudiés à savoir le paiement par chèque ou virement. En effet, ce moyen de paiement renvoie à un mode de virement effectué sous l'initiative du créancier avec cependant accord de son débiteur.^71(*)

S'agissant d'abord des cartes nous les défissions à la suite de Messieurs Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT comme tout « document de format standardisé émis par des banques ou grands magasins permettant à son titulaire soit de régler facilement des achats ou des prestations de services chez les commerçants affiliés soit d'obtenir des espèces auprès des établissements bancaire émetteurs^72(*) ». De cette définition, il ressort que les cartes de paiement mettent en rapport trois personnes notamment le banquier appelé émetteur, le client appelé adhérant et une troisième personne, celle au profit de qui le paiement doit être effectué. Il s'agit le plus souvent un fournisseur de biens ou de services qui en tout état de cause doit accepter de se faire payer par carte.

Par ailleurs les banques ne sont pas tenues de délivrer des cartes de paiement. Cette délivrance doit résulter d'une convention entre elles, leurs clients mais aussi les commerçants ou fournisseurs. De cette convention, le banquier aura droit à une commission annuelle contre son client ; et du fournisseur il reçoit une commission après chaque opération. Cela signifie simplement que chacune des parties supporte certaines obligations en contrepartie de ses droits.

De son coté, l'émetteur s'engage à assurer le paiement des opérations effectuées avec la carte par lui délivrée. Il doit, avant tout paiement, s'assurer de la régularité des signatures manuscrite ou informatique et de l'absence d'opposition au paiement. Même si l'ordre de virement est irrévocable (v. infra p. 52), l'opposition demeure tout de même admise dès lors qu'elle est motivée par un vol ou une perte de la carte, ou le redressement judiciaire du tireur.

En revanche, le client quant à lui, s'engage à rembourser le montant du paiement effectué. Généralement cette opération se fait par prélèvement automatique autrement appelé avis de prélèvement.

Enfin, il doit aussi avoir une convention entre la banque et le fournisseur, car contrairement au chèque qui peut servir au paiement de n'importe quel créancier, les cartes ne peuvent être utilisées qu'au profit d'un créancier adhérant au groupe de paiement  tel que le G. I. M-UEMOA^73(*) qui s'ajoute aux émetteurs internationaux tels que Visa carte bleue, Master Card.

Toutefois même si le banquier s'engage auprès de son client à payer les opérations réglées avec la carte par elle émise, la remise d'une carte n'opère nullement novation dans la créance originaire. Le débiteur n'est donc libéré qu'à partir du moment où le montant est définitivement inscrit au compte du fournisseur. Il y'a donc lieu de s'intéresser à l'identification des paiements qui doivent être effectués par les modes ainsi étudiés.

§ II / Les paiements visés

L'obligation de payer par voie bancaire, c'est-à-dire par chèque virement ou autre moyen scriptural de paiement approprié, ne joue qu'à l'égard de quelques opérations financières impliquant ou non l'Etat et ses démembrements. Ainsi les opérations financières entre les particuliers ne sont, que dans certaines conditions assujetties à ce mode obligatoire de paiement. Cette précision nous condamne à axer l'étude ces paiements sur deux points : les paiements impliquant l'Etat et ses démembrements (A) et ceux entre les particuliers (B).

A/ Les paiements impliquant l'Etat et ses démembrements

Ces paiements se regroupent en deux grandes catégories : ceux qui sont dus par l'Etat et les Administrations, et ceux qui sont dus à ces derniers. Ace propos il ressort de l'article 3 de la directive que « toutes opérations financières portant sur des sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence fixé par instruction de la BCEAO » entre d'une part l'Etat et ses démembrements et les personnes privées d'autre part «  sont effectuées par chèque ou virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la poste ou d'une banque ». Comme nous l'avons étudié ci-dessus, ces opérations peuvent être effectuées par autre mode de paiement approprié. Que recouvre alors la notion d'opérations financières de l'Etat ?

Par opérations financières de l'Etat il convient d'entendre: les recettes, les dépenses du budget général, des budgets annexes et des comptes spéciaux du Trésor, les opérations des déposants du Trésor et des correspondants du Trésor, à titre obligatoire ou facultatif, toutes les opérations de trésorerie de l'Etat classées en opération de classement^74(*).

Cette définition renferme les salaires, les indemnités et autres prestations en argent dus par l'Etat et les Administrations d'une part et les impôts, taxes et autres prestations en argent dus à l'Etat et ses démembrements.

S'agissant des prestations dues par l'Etat et les Administrations, il est utile de préciser la distinction entre le salaire et l'indemnité. Si l'indemnité renvoie aux sommes dues en remboursement de dépenses exposées à l'examen d'un travail ou d'une mission soit en complément de rémunération, soit à titre principal à la couverture des frais, le salaire constitue en revanche, la rémunération perçue par le travailleur en échange de sa prestation de travail ; il peut être perçu par jour, par semaine voire par mois.

S'il s'agit d'un salaire «  mensualisé » la rémunération doit être effectuée par un des modes de paiement obligatoires (chèque, virement ou autre instrument scriptural de paiement). Ce mode de paiement est valable même si le salaire est payé en plusieurs tranches inférieures au montant de référence.^75(*) En revanche, s'il s'agit d'un salaire payé à la semaine ou à la journée, il faut tenir compte de chaque versement isolément. Cela signifie que seuls les versements supérieurs ou égaux au montant de références seront effectués par les modes de paiement obligatoires.

Les paiements dus à l'Etat et les Administrations quant à eux nous font penser aux impôts, taxes, au règlement de certaines factures telles que les factures d'eau, d'électricité de téléphone etc. Sur ce point aussi il semble utile de procéder à une distinction entre l'impôt et la taxe.

L'impôt, défini à la suite de Gaston GEZE, renvoie « une prestation pécuniaire requise des particuliers par voie d'autorité à titre définitif, sans contrepartie en vue de la couverture des charges publiques ». Il ne peut donc être donc être considéré comme le prix d'un service rendu.

En revanche, à la différence de l'impôt, la taxe se définit comme un prélèvement obligatoire destiné à financer un service public déterminé et par les seuls usagers de ce service. Elle est donc un prélèvement avec contrepartie.

Nous voilà donc au terme de l'étude des opérations financières impliquant l'Etat et ses démembrements. Il convient d'en retenir que ce qui détermine le mode de paiement c'est surtout le montant de l'opération et non son objet ou sa cause. Qu'en est-il alors pour le règlement des opérations financières entre les personnes privées.

B/ Les paiements entre les personnes privées

Sont considérées comme personnes privées : les personnes physiques et les personnes morales de droit privé. Dans leurs relations quotidiennes, ces dernières sont souvent amenées à opérer sur de grosses sommes d'argent. Le législateur de l'union ne saurait donc rester indifférent à l'égard de ces opérations.

C'est ainsi il est prévu à l'article 11 du règlement que : « dans les relations entre commerçants agissant dans l'exercice de leur commerce, ceux-ci ne peuvent refuser les paiements ou versements de sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence, effectués par virement sur un compte ouvert auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque, à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement du montant inférieur au montant de référence  ». De cette disposition il faut retenir que le montant de référence en l'espèce diffère de celui fixé par instruction de la Banque centrale conformément à la directive. Au contraire, le montant dont il s'agit ici est fixé « par arrêté du Ministre chargé des Finances » (art. 11 du règlement). Il est cependant admis qu'un autre moyen scriptural de paiement approprié peut aussi servir au règlement de ces opérations. La même obligation est retenue même dans les relations entre les commerçants et leurs clients.

En effet l'article 11 précité précise aussi que « dans leurs relations entre eux ou avec leurs clients, les commerçants ne peuvent refuser les paiements ou versements de sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence, effectués par chèque pré barré ou non, à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement du montant inférieur au montant de référence ».

En la matière, la législation française est plus explicite. La loi du 22 octobre 1940 prévoyait que le règlement des services, y compris les loyers et transports, acquisitions mobilières ou immobilières excédant 5000F entre commerçants ou artisans ainsi que (depuis la loi de finance de 1990 du 29 Décembre 1989) les règlements supérieurs à 150 000F effectués par des particuliers non commerçants.

L'analyse de cette section laisse constater grosso modo, la persistance des autorités de l'union dans leur désir de promouvoir la bancarisation notamment par le biais de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement. Ce désire est cependant relativement voué à l'échec, car ce mode de paiement imposé ne couvre qu'une infinie petite partie des opérations financières. Cette situation semble-t-il, amène les autorités à adopter des mesures tendant à inciter les populations à l'utilisation de ces instruments de paiement.

Section II / L'incitation au paiement par voie bancaire

La généralisation de l'utilisation des instruments de paiement scripturaux ne peut se réaliser tant que les différents acteurs, les banques et les clients, n'y trouverons pas leurs intérêts. Il est en effet évident que le coût élevé du traitement de ces instruments amène les banques à privilégier les uns sur les autres. Aussi la lourdeur des frais de commissions constitue-t-elle à bien des égards un facteur de dissuasion de la clientèle.

Face à cette situation, le désir de généraliser l'utilisation de ces moyens doit donc aller de pair avec l'octroi de certains avantages. Cette nécessité s'est ainsi traduite par les exonérations fiscales d'une part (§ I) et les possibilités d'allégement des frais de commissions d'autre part (§ II).

§ I / Les exonérations fiscales

Parler d'exonérations fiscales dans une politique de promotion des instruments de paiement scripturaux incline à supposer qu'il y ait au moins parmi ces instruments, certains qui sont assujettis au droit de timbre, c'est-à-dire un impôt applicable à l'écrit selon sa nature.

Le droit de timbre susvisé comprend : le droit de timbre de dimension, c'est-à-dire un impôt perçu sur certains écrits en fonction de leur format ; le droit de timbre de quittance et le droit de timbre de connaissement (v. art. 734 du code général des impôts en vigueur au Sénégal). Ces considérations nous amènent à nous intéresser d'abord aux instruments assujettis au droit de timbre (A) avant d'étudier ceux qui en sont exonérés (B).

A/ Les instruments assujettis au droit de timbre

Partant du constat que « les papiers destinés aux actes civils et judiciaires et aux écritures qui peuvent être produites en justice et y faire foi ^76(*)» sont assujettis au droit de timbre, il y a donc lieu de se demander si les instruments de paiement, ou au moins certains d'entre eux sont soumis à ce régime. Certainement il y en a, car il est clairement exprimé à l'article 767 du code général des impôts que « les formules de chèques ne répondant pas aux caractéristiques de barrement d'avance et de non transmissibilité (...) sont soumises au droit de 25 F par formule ». Cette disposition n'est pas aussi claire que sa simple lecture pourrait laisser croire. Ainsi se pose le problème de savoir les formules de chèques auxquelles ce texte fait allusion.

Ce texte fait allusion aux formules de chèques délivrées par le tiré, non revêtues d'un barrement et d'une clause non endossable. Ce barrement s'effectue au moyen de deux barres parallèles apposées au recto. Il peut être général ou spécial. Il est général s'il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou la mention « banquier », ou un terme équivalent ; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres. L'intérêt du barrement est que le chèque barré ne peut être payé que par un banquier. L'article 91 du règlement précise à ce propos que si le barrement est général, le chèque ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier. En revanche, « un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client ».

S'agissant des autres moyens de paiement scripturaux, il convient de distinguer selon qu'il repose ou non sur un support papier. Dans cet ordre d'idées, le droit de timbre ne s'applique pas à la lettre de change relevée. Cette exemption s'explique par la nature de ces instruments et non par un désir de favoriser leur utilisation quand bien même il des mesure purement motivées par le désir de promouvoir la bancarisation.

B/ Les instruments de paiement exemptés du droit de timbre

Deux instruments de paiement nous intéressent dans cette partie : le chèque et le virement. Ces derniers bénéficient d'un même régime fiscal sauf que le virement fait l'objet d'une double exonération. En effet, alors qu'il bénéficie des mêmes avantages que le chèque, le virement se singularise en ce sens que son ordre n'est pas soumis au droit de timbre. Cela s'explique par le désir du législateur de favoriser les règlements par virement.

Ainsi si l'on soutient que le chèque et le virement bénéficient d'un même régime fiscal, c'est relativement au droit de timbre de quittance. L'article 833 du code général des impôts dispose à ce propos que «  toute quittance des sommes réglées par chèque tiré sur un banquier ou par virement en banque ou par voie de chèque postale ou par virement postale est exemptée du droit de quittance à condition de mentionner » s'il s'agit d'un chèque bancaire : son numéro, le nom du tiré et celui de l'établissement bancaire. En revanche, s'il s'agit d'un chèque postal il faut nécessairement mentionner : la date du chèque, le numéro du compte postal et le bureau des chèques postaux qui tient ce compte. En outre, si le règlement est effectué par virement il est également utile de procéder à une distinction entre le virement postal et le virement bancaire.

Pour le virement postal, il est exigé la mention de la date et le numéro du chèque de virement, le numéro du compte postal débité et la date du débit, le bureau du compte postale qui tient ce compte. En revanche, s'il s'agit d'un virement bancaire, il n'est exigé que la mention de la date de l'ordre de virement et celle de son exécution.

En définitive nous retenons de l'étude de ce paragraphe une participation considérable des législateurs nationaux dans la promotion bancarisation notamment par l'octroi de faveurs fiscales aux usagers du chèque et du virement en vue de massifier le recours à ces modes de paiement. Cette politique coexiste toujours avec le désir des autorités de l'union de développer l'usage des instruments scripturaux de paiement ; désir qui se traduit aussi par l'institution d'une possibilité d'allègement des frais bancaires.

§ II / La possibilité d'allègement des frais bancaires

Cette possibilité est prévue à l'article 1'article 13 du règlement aux termes duquel « l'utilisation régulière des moyens scripturaux peut entraîner une remise sur les frais de mise à disposition et d'utilisation dudit moyen. Elle peut également entraîner la gratuité de la gestion du compte ». De ce texte, il convient de retenir que cette faveur ne peut jouer qu'à la condition d'une utilisation régulière de l'instrument de paiement. Cette régularité, nous semble-t-il doit s'apprécier en fonction de celle du revenu de la personne. Elle varie donc selon qu'il s'agit d'une personne physique salariée d'une part ou d'une personne morale, ou personne physique non salariée d'autre part. En tout état de cause, elle peut donner lieu soit à une remise sur les opérations de caisse (A), soit la gratuité de la gestion du compte (B).

A/ La possibilité de remise sur les opérations de caisse

Les services de caisse ou opérations de caisse sont constitués de la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement. Ces opérations ainsi définies font partie du service bancaire de base. La remise d'un chéquier, bien que ne faisant pas partie du service bancaire minimum, constitue tout de même un élément des services de caisse. En conséquence, ses conditions d'utilisation doivent « être clairement spécifiées au client au moment de l'ouverture du compte et mentionnées expressément et en caractères lisibles dans la convention d'ouverture de compte »^77(*).

Par ailleurs, la délivrance d'une carte de crédit ou de paiement suppose au moins que le banquier y trouve son compte. Ainsi, le banquier émetteur de la carte, son client et le commerçant ou fournisseur affilié au « groupe » doivent convenir que l'émetteur perçoive du client une commission annuelle et du fournisseur, une commission sur chaque opération. Toutes ces considérations amènent à retenir que  « la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement » n'est pas forcément une opération gratuite. Il est toutefois possible qu'il y ait des remises sur les frais de ces opérations. C'est notamment ce qui ressort des dispositions de l'article 13 du règlement ci-dessus cité.

Cette remise exige qu'il y ait une utilisation régulière de ces instruments. Cette régularité n'est pas définie par le législateur. On s'est malgré tout permis de retenir qu'elle doit être appréciée en rapport avec la périodicité du revenu de la personne.

Par ailleurs, le législateur passe sous silence le montant de ces réductions. Est-ce à dire que les banques disposent d'un pouvoir discrétionnaire quant à la fixation du montant de ces remises ? En tout état de cause la réponse à cette question nous échappe. Toutefois si ce montant reste à l'appréciation souveraine des banques, les clients y trouveront sans doute un avantage considérable résultant du jeu de la concurrence.

Il ne faut pas oublier par ailleurs que l'usage des instruments de paiement scripturaux peut aussi entraîner la gratuité de la gestion du compte. Que recouvre alors cette notion de gratuité ? Son contenu doit être déterminé et sa portée précisée.

B/ La possibilité d'une gestion gratuite du compte

Parler de gratuité dans la gestion d'un compte en banque pose a priori le problème de savoir en quoi consiste cette gestion. Celle-ci n'a pas fait l'objet d'une définition législative, mais si l'on tient compte du règlement, on peut être amené à retenir qu'elle n'est qu'un élément du service bancaire de base^78(*). Cependant cette idée nous semble fausse dans la mesure où le compte peut être assimilé à une convention cadre dans laquelle viennent s'inscrire toutes les opérations entrant dans le service bancaire minimum, voire celles qui vont au delà de ce service. La gestion du compte peut donc être assimilée à sa tenue, c'est-à-dire la gestion de l'ensemble des opérations qui vont s'effectuer entre son ouverture et sa clôture. Cela suppose au moins que la banque perçoive une commission en fonction de la tenue du compte mais aussi des autres services rendus au client. Il en est ainsi de la gestion des moyens de paiement à titre d'exemple.

La gestion ainsi définie du compte ne peut se faire gratuitement. A ce propos d'ailleurs, l'article 10 du règlement ^79(*) précise que « les conditions supplémentaires d'usage du compte, ainsi que les pénalités encourues en cas de mauvaise utilisation ou de fraude seront spécifiées dans la convention d'ouverture de compte ». Cela signifie deux choses : d'une part, la gestion du compte peut aller au-delà du service bancaire de base ; d'autre part au cas échéant toute condition supplémentaire doit faire l'objet d'un accord entre la banque et son client.

Retenons toutefois que s'il est évident que l'usage régulier des instruments scripturaux de paiement peut donner lieu à la gratuité de la gestion du compte, il se pose tout de même un problème d'appréciation de cette gratuité. Signifie-t-elle que le coût de la gestion des moyens de paiement doit être réduit au néant? Ou au contraire, ceux sont les frais de la tenue du compte qui doivent être supprimés. En tout état de cause quel que soit le mode d'appréciation de cette gratuité, cette faveur demeure vouée à l'échec si elle n'est pas assortie de sanction.

De façon générale, il convient de retenir que le début ce siècle est marqué par une volonté sans précédant des autorités de l'UEMOA  de promouvoir la bancarisation dans l'espace de l'union. Deux mesures de grande envergure animent cette politique. Il s'agit de la promotion du compte d'une part, et celle de l'utilisation des moyens scripturaux de paiement d'autre part.

La première mesure s'est traduite par l'institution de l'ouverture d'un compte en obligation pour certaines personnes et en faculté pour d'autres. La seconde en revanche, consacre l'obligation du règlement par voie bancaire pour certaines opérations financières. Ces mesures s'accompagnent par l'octroi de certaines faveurs aux usagers des moyens de paiements scripturaux. Quelque importante quelles soient, ces mesures sont malheureusement contrariées par certaines dispositions que nous aurons l'occasion de voir dans les développements qui vont suivre. Ainsi, il y a lieu de retenir que la volonté des autorités de promouvoir la bancarisation dans l'espace UEMOA, rencontre certaines difficultés de mise en oeuvre.

TITRE II 

LES DIFFICULTES DE MISE EN OEUVRE DE LA PROMOTION DE LA BANCARISATION DANS L'ESPACE UEMOA

La législation de l'UEMOA est fortement marquée par une volonté notoire des autorités communautaires et étatiques de promouvoir la bancarisation. Cette volonté, perceptible à plusieurs niveaux comme nous l'avons étudié au titre premier de ce travail, rencontre cependant d'énormes problèmes relativement à sa mise en oeuvre de que les mesures de promotion de la bancarisation dans l'espace de l'union répondent difficilement aux attentes de la population.

En effet ces mesures ne peuvent être efficaces que si elles offrent des garanties de sécurité, mais aussi, un certain nombre d'avantages à la clientèle bancaire. Ces avantages ne sont rien d'autre qu'une meilleure protection de la clientèle ; protection qui doit se manifester au niveau de la gestion du compte notamment son coût financier, mais aussi dans la gestion des moyens de paiement^80(*). Toutefois telle n'est pas le cas dans cet espace économique et monétaire ouest africain. Sans tenir compte de la lourdeur des conditions d'accès au compte et celle de sa gestion^81(*), nous soulignons simplement que les inopposabilités et levés du secret bancaire engendrent à bien des égards difficultés pour mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation. A cela s'ajoute l'insécurité inhérente à la gestion des moyens scripturaux de paiement^82(*).

De ces considérations, il y a lieu de retenir que les difficultés de mise en oeuvre de la promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA se manifestent à un double niveau à savoir : celui de la gestion du compte et celui de l'utilisation des instruments de paiement. Cela étant dit, nous allons étudier, en premier lieu, les difficultés liées à la réglementation du secret bancaire (Chapitre I) et dans un second temps celles tenant à l'utilisation des moyens de paiement (Chapitre II).

Chapitre premier : Les difficultés liées à la réglementation du secret bancaire

Le secret bancaire doit être compris non pas comme une obligation déontologique, mais une disposition légale dont le mépris est sanctionné pénalement sans préjudice