La distribution des dividendes en droit des sociétés commerciales ohada

B- L'exigence de l'intention frauduleuse

La distribution des dividendes fictifs doit avoir été commise en connaissance de cause. Par l'usage des notions `frauduleux' et `sciemment', l'Acte uniforme désigne la mauvaise foi des auteurs. La Cour de cassation française a déjà eu à affirmer que : « la répartition des dividendes ne peut être tenue pour délictueuse par cela que le fait matériel de la mise en distribution de tel dividende est établi ; qu'il est encore nécessaire que cette répartition ait été opérée au moyen d'inventaires frauduleux et qu'elle ne devienne ainsi pénalement responsable que s'il est avéré qu'une intention coupable a confirmé pleinement cette exigence »^337(*).

La mauvaise foi consiste en la connaissance du caractère fictif du dividende ou de l'inexactitude de l'inventaire, des comptes sociaux ou des conditions dans lesquelles la répartition d'un dividende a été effectuée. La seule connaissance suffit. Peu importe le mobile qui a conduit les personnes impliquées à avoir connaissance du caractère fictif. Ce sont les requérants qui doivent apporter la preuve de la mauvaise foi ou de l'intention frauduleusedes mis en cause. C'est dire que les personnes impliquées bénéficient de la présomption de bonne foi.Ainsi, l'élément intentionnel fera défaut lorsque les administrateurs n'ont pas reçu communication des inventaires et bilans frauduleux d'un président exerçant une dictature de fait dans la société^338(*). Mais il sera facile d'établir la mauvaise foi de dirigeants. Ce sont eux qui ont la charge d'élaborer les documents comptables destinésà l'assemblée générale. Étant auteurs des documents, il sera difficile de nier leur comportement incorrect qui participe à des degrés divers de l'insincérité et de l'infidélité de la situation réelle de la société.De même, la mauvaise foi du dirigeant peu être également déduite de sa qualité de professionnel. La mauvaise foi des dirigeants doit néanmoins se situer à la date d'établissement des comptes.

S'agissant des associés, leur mauvaise foi dépend aussi de la connaissance qu'ils ont eue du caractère fictif des dividendes. Ils peuvent en avoir connaissance au moment de l'approbation des comptes, au moment où les documents leur sont transmis. Mais l'on pense que les associés minoritaires qui auront refusé l'approbation des comptes pourront par cette attitude prouver leur bonne foi. Mais s'ils ont exercé leur droit d'information et obtenu des renseignements sur les comptes sociaux, il sera difficile pour eux de prouver cette bonne foi. C'est pour cette raison que l'existence d'un commissaire aux comptes est indispensable. Il pourra déceler les éventuelles irrégularités et informer les associés.Si toutes les personnes mises en cause dans la commission du délit ne parviennent pas à prouver leur bonne foi, elles seront réprimées telles que l'ont prévu certaines dispositions nationales relatives aux sanctions pénales.

* ³³⁷Cass. 18 janvier 1894, Dalloz Sirey, 1894, I, p. 256.

* ³³⁸ NDOKO Nicole Claire et YAWAGA Spener, article précité, p. 974.