le régime fiscal de la fusion de sociétés

III : L'historique du régime fiscal de la fusion de sociétés

Sous le protectorat, le législateur avait pris un ensemble de mesures destiné à encourager la concentration des sociétés. En effet, le décret du 19 avril 1912 prévoyait des modalités particulières de perception des droits d'enregistrement en cas de fusion de sociétés^32(*). Le décret du 23 juin 1930 avait soumis « à un seul droit de 0,20% en principal les actes de fusion de sociétés par actions existant à la date du 1^er janvier 1930, que la fusion ait lieu par voie d'absorption ou au moyen de la création d'une société nouvelle. La prise en charge par la société absorbante ou la société nouvelle de tout ou partie du passif des sociétés anciennes ne donne ouverture qu'au droit fixe de 7fr.50. Le bénéfice de cet avantage est subordonné à la condition que toutes les sociétés nouvelles ou anciennes soient constituées sous le régime des lois françaises». La prise en charge du passif par la société absorbante ou nouvelle des sociétés absorbées était soumise à un seul droit fixe au lieu de deux droits cumulatifs.

Après l'indépendance, la loi du 31 décembre 1962^33(*) a institué un régime fiscal de faveur pour l'opération de fusion en matière des droits d'enregistrement. L'article 8 de cette loi a soumis l'augmentation de capital et la prise en charge par la société nouvelle ou absorbante de tout ou partie du passif des sociétés anciennes à un seul droit fixe au lieu de deux droits cumulatifs^34(*). L'article 46 de la loi de finances pour la gestion 1989 a réduit le tarif de ce droit fixe^35(*).

Par ailleurs, outre le régime de faveur accordé en matière de droits d'enregistrement, l'opération de fusion a fait l'objet d'autres mesures fiscales de faveur en matière d'imposition des bénéfices. En effet, le décret du 19 septembre 1946 relatif à la réévaluation des bilans instituait des mesures dont l'objectif fondamental consistait à neutraliser les conséquences fiscales des opérations de fusion en matière d'imposition de la plus-value. L'article 8 de ce décret disposait « les plus-values provenant de la cession globale des éléments d'actif autres que les marchandises et les biens et valeurs faisant l'objet de l'exploitation ne donnent lieu à aucun impôt frappant les bénéfices réalisés et distribués». La plus-value de fusion était totalement exonérée de l'impôt de la patente. Bien qu'elle ne soit pas explicite, l'exonération de la plus-value de cession globale englobe l'exonération de la plus-value de fusion qui fait, en principe, partie intégrante de la notion de cession globale^36(*).

L'exonération de la plus-value de fusion a été reconduite par le CIR. L'article 11 a exonéré la plus-value de cession globale des entreprises, qui couvre en principe la plus-value de la fusion de sociétés^37(*). « Le législateur n'avait pas manqué de spécifier au sein de la même disposition que cette exonération couvre en principe la plus-value de fusion. Quoiqu'elle soit inutile, cette référence explicite à l'exonération de la plus-value de fusion démontre clairement que l'opération de fusion a, dans l'esprit du législateur, une importance particulière comparativement aux autres évènements entraînant la disparition des sociétés et qui font partie intégrante de la notion de la cession globale »^38(*).

Même s'il a supprimé l'exonération de la plus-value de la cession globale par l'article 49 de la loi de finances pour la gestion 1998, le législateur n'a pas supprimé l'exonération de la plus-value de fusion qui demeure exonérée de l'imposition des bénéfices réalisés par les sociétés^39(*).

Mises à part ces quelques mesures incitatives, la législation fiscale a longtemps été neutre à l'égard de mécanismes de restructurations pourtant courantes à l'étranger^40(*). Elle témoigne d'un retard considérable en la matière^41(*). Cependant, au cours des dernières années, le régime fiscal de la fusion de sociétés a subi une instabilité remarquable, elle-même liée à l'instabilité de l'environnement économique mondial. Le législateur a modifié successivement ce régime par les lois de finances pour les gestions 1998^42(*), 2001^43(*), 2003^44(*), 2004^45(*) et 2005^46(*).

Ces nouvelles dispositions traduisent la volonté du législateur tunisien d'élaborer un système incitatif afin d'encourager la réalisation des opérations de concentration de sociétés « nécessaires pour la rationalisation et la spécialisation des produits nationaux »^47(*).

En droit fiscal français et avant 1942, la fusion était soumise à la législation fiscale du droit commun et était analysée en fonction de sa nature juridique complexe sans qu'aucune disposition incitative ne soit prise, même si la loi de 9 juillet 1902 et la loi de 16 novembre 1903 avaient prévu certaines atténuations en matière de droits d'enregistrement et d'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers. C'est la loi du 12 août 1942 qui instituait une série de mesures dont l'objectif fondamental consistait à neutraliser les incidences fiscales de l'application des régimes de droit commun aux opérations de fusion, notamment en matière d'imposition des plus-values d'apport. Le régime fiscal français actuel trouve son origine dans la loi du 12 juillet 1965^48(*). La dernière modification de ce régime était celle de la loi de finances pour la gestion 2005^49(*).

En droit communautaire, la directive n°1990/343 du 23 juillet 1990^50(*) a institué un régime fiscal commun applicable aux opérations de fusions, scissions, apports partiels d'actif et échanges des actions réalisées entre les sociétés des Etats membres de la Communauté Européenne^51(*). Récemment, la dixième directive n°2005/17 du 26 novembre 2005 tend à supprimer les difficultés apparues à travers le texte de 1990. Cette directive est transposée par les Etats membres dans leurs législations internes le 15 décembre 2007.

Avec la mondialisation, la rationalité économique impose la création d'entreprises solides d'une taille qui leur permet de faire face à la concurrence rude consécutive à l'ouverture des frontières^52(*). Les sociétés tunisiennes doivent rechercher les moyens qui leur permettent de faire face à cette pression concurrentielle^53(*). Ces moyens se traduisent par une obligation de concentration qui peut être réalisée par la fusion de sociétés.

Cependant, la stratégie tunisienne de développement économique a été, et reste toujours, basée sur la promotion et le développement des petites et moyennes entreprises^54(*). Ces dernières apparaissent comme des véritables facteurs de création de valeur ajoutée, d'emploi, de développement régional et local^55(*). La Tunisie compte beaucoup sur les petites et moyennes entreprises^56(*) qui constituent le noyau dur du tissu économique et la sphère génétique de l'emploi^57(*).

L'accord d'association avec l'Union Européenne a suscité des craintes quant à l'avenir des PME tunisiennes. L'échéance de la mise en place de la zone de libre échange incite les entreprises à des regroupements afin d'atteindre une taille leur permettant d'opérer dans un contexte économique dominé par des grandes entreprises européennes en Tunisie^58(*).

On prête à la fusion de sociétés des mérites multiples :

D'abord, la fusion de sociétés constitue un outil permettant d'assurer la croissance de l'entreprise^59(*). Elle peut être un moyen pour les sociétés d'améliorer leur position face à un concurrent et, d'une manière générale, face aux autres acteurs du marché^60(*). Le rapprochement de sociétés constitue alors un moyen d'accroître leur pouvoir de domination et d'influence sur le marché^61(*). La fusion est considérée comme l'opération type de concentration absolue^62(*). L'entité fusionnante sera ainsi en mesure d'user de politiques concurrentielles acharnées.

Ensuite, « la compétitivité passe par l'internationalisation »^63(*). La fusion est en effet un vecteur de développement international des sociétés car elle permet de prendre position sur un nouveau marché. Cette prise de position est facilitée par le rapprochement de deux sociétés de nationalités différentes^64(*).

Enfin, la fusion de sociétés peut avoir un rôle politique dans la mesure où les grandes entreprises issues d'une telle opération peuvent agir comme un contre-pouvoir. En effet, dans les Etats développés, les grandes firmes économiques constituent des groupes de pression. Elles font pression sur le pouvoir politique pour l'amener, voire l'obliger à prendre en considération leurs points de vues.

Cependant, la fusion de société est une opération complexe sur le plan juridique. Elle entraîne la dissolution de la société absorbée et l'apport à titre universel de son patrimoine à une autre société^65(*). Du point de vue fiscal, elle devrait entraîner l'application du régime de la dissolution des sociétés et de l'augmentation des capitaux^66(*). La question du coût fiscal peut constituer un obstacle à la réalisation de la fusion de sociétés^67(*). Pour éviter que la charge fiscale n'ait un effet dissuasif sur les sociétés envisageant une fusion, le législateur a mis en place un régime fiscal de faveur réservé à une telle opération^68(*).

* ³² Le n°55 du tarif annexé au décret du 19 avril 1912 a soumis les actes de formation et de prorogation des sociétés à un tarif de 0,20 % au lieu de tarif de 1%.

* ³³ La loi n°62-81 du 31 décembre 1962 pourtant loi de finances pour la gestion 1963.

* ³⁴« L'avantage accordé par les articles 8 et 9 de cette loi consistait dans l'exonération du droit proportionnel de mutation normalement exigible à raison de la prise en charge par la collectivité absorbante ou nouvelle de tout ou partie du passif de la ou des collectivités fusionnées. Cette prise en charge ne donnait ouverture qu'au droit fixe édicté par le n°98 du tarif annexé au décret du 19 avril 1912 (à savoir 100 dinars). Cette dispense du droit de mutation ne bénéficie d'ailleurs, qu'aux apports à titre onéreux résultant de la prise en charge du passif. Les apports à titre onéreux fait sous toute autre forme que celle résultant de la prise en charge du passif (paiement d'un prix, remise d'obligation) restaient passibles du droit de mutation dans les conditions du droit commun ». Voir, Najla ABDEDDAYEM, La création des sociétés commerciales en droit fiscal, Mémoire pour l'obtention du Diplôme d'Etudes Approfondies en Droit des Affaires, FDS, 1998-1999, p.123.

* ³⁵ La loi n°88-145 du 31 décembre 1988 pourtant loi de finances pour la gestion 1989, JORT n°87, 1988, p.1798.

* ³⁶ Mohamed KOSSENTINI, La plus-value en droit fiscal tunisien, Thèse de Doctorat en Droit, FDS, 2006, p.157. L'Harmattan, 2008.

* ³⁷ L'article 11 du CIR dispose que « la plus-value résultant de la cession des éléments de l'actif(s), ou d'une fusion de sociétés, autres que les marchandises et les biens et valeurs faisant l'objet de l'exploitation, ne fait pas partie du bénéfice imposable à condition que l'unité de l'ensemble des éléments de l'actif(s) soit préservée ».

* ³⁸ Mohamed KOSSENTINI, La plus-value en droit fiscal tunisien, op.cit, p.158.

* ³⁹ L'art 50 de la loi n°97-88 du 29 décembre 1997 pourtant loi de finances pour la gestion 1998. JORT n°101, 1997, p.3525. Il est toutefois nécessaire de préciser qu'en vertu des dispositions de l'article 50 de la loi de finances pour la gestion 1998, l'exonération de la plus-value de fusion ne figure plus dans l'article 11 du CIR mais plutôt dans l'article 48 VII septies du CIR.

* ⁴⁰La fusion de sociétés constituait une tradition dans les pays développés. Ainsi, les Etats-Unis Américaines ont connu deux grands mouvements de fusion. Le premier était réalisé depuis 1890 et le second depuis 1920. Cependant, le mouvement de fusion actuel réalisé aux Etats-Unis a commencé depuis 1966. Selon un statistique préparé par un magazine américaine (Business Week), ces opérations ont augmenté pendant 3 ans (1966-1968) trois fois. C'est ainsi que 200 grandes opérations de fusion pendant cette période ont été réalisées. Voir, Yvonne CHEMINADE, Nature juridique de la fusion de sociétés commerciales, op.cit, p.17. A leur coté, les sociétés européennes ont réalisé des grandes opérations de fusion pour faire face à la concurrence américaine. Ainsi, en Bretagne et pendant les années 1967 et 1968 plus que 5000 sociétés se fusionnaient. En France, à partir de 1968, 2000 sociétés réalisaient des fusions. L'Etat française a institué pendant cette année un bureau des fusions et regroupement d'entreprises qui incite les sociétés à réaliser de telles opérations. Voir, Berthold GOLDMAN, Droit commercial européen, Dalloz, Paris, 1971, 2^ème édition, p.630.

* ⁴¹ Même la pratique elle se caractérise par une rareté des opérations de fusion. Voir, l'annexe n°4, p.226.

* ⁴²Voir l'article 50 de la loi n°97-88 du 29 décembre 1997 pourtant loi de finances pour la gestion 1998, JORT n°101, 1997, p.3525.

* ⁴³ Voir l'article 59 de la loi n°200-98 du 25 décembre 2000 pourtant loi de finances pour la gestion 2001, JORT n°101, 2000, p2930.

* ⁴⁴ Voir l'article 30 de la loi n°2002-101 du 17 décembre 2002 pourtant loi de finances pour la gestion 2003, JORT n°102, 2002, p.3782.

* ⁴⁵Voir l'article 23 et 24 de la loi n°2003-80 du 29 décembre 2003 pourtant loi de finances pour la gestion 2004, JORT n°104, 2003, p.3225.

* ⁴⁶Voir l'article 36 et 37 de la loi n°2004-90 du 31 décembre 2004 pourtant loi de fiances pour la gestion 2005, JORT n°105, 2004, p.3438.

* ⁴⁷ Habib AYADI, Droit fiscal, CERT, 1989, p.466.

* ⁴⁸ La loi de 12 juillet 1966 avait considérablement allégé les charges prohibitives qui normalement résultaient des opérations de restructuration de sociétés. Après une année, la loi de 1966 instituait également un régime relatif aux droits d'enregistrement. Ce régime accordait de substantielles réductions en matière d'apport à titre pur et simple. Le droit fixe de 120 francs se substituait au tarif de 1%. Quant à la prime de fusion, le droit proportionnel de 12% était ramené à 1,20% applicable au boni de la réalisation de la fusion. Des grandes opérations de restructuration ont été réalisées pendant les années 1960-1970 et qui ont touché des grandes sociétés comme Saint-Gobain, Thomson, BSN, Pechiney et Kulman. Malgré çà, le législateur français ne cessait de modifier le régime fiscal de restructuration pour améliorer de plus l'économie nationale. Voir plus de détails sur l'historique du régime fiscal français de la fusion de sociétés, Paul PUYRAVEAU, Dix ans de droit de l'entreprise, PUF, 1978, p.229.

* ⁴⁹ Jean-Yves MERCIER, La pratique de restructuration, op.cit, p.14.

* ⁵⁰ Voir, annexe n°6, p.245.

* ⁵¹ Un projet de directive communautaire datant de novembre 2003 viserait à combler les lacunes de la directive précédente et faciliter les fusions transfrontalières sans que les législations nationales ne puissent constituer un obstacle.

* ⁵² L'accélération de la mondialisation des échanges et de l'investissement a fondamentalement modifié les relations entre les systèmes fiscaux nationaux. Du fait de la suppression d'obstacles non fiscaux aux échanges internationaux et à l'investissement international et de la réintégration des économies nationales qui a résulté, les politiques fiscales nationales peuvent avoir des effets bien plus marqués sur le plan international. « La concurrence fiscale dommageable », rapport précité de l'O.C.D.E.

* ⁵³Au cours de la dernière décennie, notre pays donne une grande importance aux PME. A coté de l'encouragement de la concentration et du regroupement d'entreprises, la Tunisie a lancé un programme de mise à niveau (PMN) des entreprises notamment les PME. Prés de 3600 entreprises ont adhéré au PMN dont 2434 ont reçu le feu vert pour l'exécution de leur plan de mise à niveau. Le PMN a été consolidé par le programme de modernisation industrielle (PMI) qui est destiné aux PME opérant dans le secteur industriel et les services liés. Ces différents programmes témoignent de la volonté de la Tunisie de réussir son intégration dans l'espace euro méditerranéen.

* ⁵⁴ On relève plusieurs définitions possibles des PME se basant essentiellement, soit :

Sur le nombre d'emplois créés. Ce critère a l'avantage de bien cerner les différentes catégories d'entreprises, de déterminer la participation de chaque catégorie d'entreprises à résoudre le problème de chômage (qui est l'un des principaux objectifs recherchés par les autorités). Plusieurs pays retiennent ce critère pour définir une PME. Le Japon considère toute entreprise industrielle ayant un nombre d'emplois inférieur à 300 personnes comme un PME. La France fixe le nombre d'emploi à une limite inférieur à 10 et une limite supérieur à 500. L'Allemagne et l'Italie considèrent comme PME les entreprises dont l'effectif est inférieur à 100 personnes. La Belgique, l'Autriche, la Suède, la Suisse et d'autres encore définissent une PME toute entreprise ayant moins de 50 personnes.

Sur le montant des investissements engagés. Ce critère à l'avantage de réfléchir l'importance des équipements et par conséquent le degré de mécanisation de l'entreprise. C'est le critère retenu par la banque mondiale pour la Tunisie. Elle considère une PME toute entreprise dont le montant de l'investissement est inférieur à 1.000.000 de dinars tunisiens. En Tunisie, la définition d'une PME est précisée par le décret n°88-430 du 19 mars 1988, soit l'entreprise dont le plafond d'investissement est de 1.000.000 de dinars tunisiens. Voir Tarek BEN MARZOUKA, L'accès des petites et moyennes entreprises aux sources de financement : cas de la Tunisie, Revue tunisienne d'économie et de gestion n°11, 1993, vol VII, p.215. Voir aussi, Nadhem BARDAA, Le système comptables des entreprises (1997) et les petites et moyennes entreprises, RCF n°54, 2001, p.27.

Pour le conseil du marcher financier, « sont considérées comme petites et moyennes entreprises, les entreprises dont les critères d'actifs immobilisés et d'effectif n'atteignent pas les seuils suivants :

- quatre millions de dinars en ce qui concerne le montant d'actifs immobilisés ;

- et 300 personnes en ce qui concerne l'effectif total ». Voir communique du conseil du marcher financier relatif à la définition de la notion des PME, Bulletin du CMF n°2588 du 3 mai 2006, p.2.

* ⁵⁵ Selon l'institut national de la statistique, les PME contribuent à 72% du PIB (produit intérieur brut) en 2006 et emploient 3 millions de personnes. Elles réalisent 85% des exportations et 56% du volume total des investissements. Voir, www.tunisieaffaires.tn. Les PME sont considérées comme jouant un rôle important dans l'économie en termes de capacité de production, d'emploi, de potentiel d'innovation et contribuent par conséquent à la compétitivité totale d'une branche d'activité et du pays dans son ensemble. Voir, Fiscalité des petites et moyennes entreprises, OCDE, Paris, 1994, p.13.

* ⁵⁶ D'ailleurs le pouvoir politique tend à créer 70.000 PME. Pour promouvoir les PME tunisiennes, les pouvoirs publics ont pris plusieurs mesures fiscales et financières pour encourager la création de PME comme le banque de financement de PME (FOPRODI) ainsi que le PMN (plan de mise à niveau).

* ⁵⁷ Communique du conseil du marcher financier relatif à la définition de la notion des PME, op.cit, p.3.

* ⁵⁸ Avec l'ouverture des frontières, « les systèmes fiscaux des différents Etats sont désormais conduits à se livrer à une concurrence d'autant plus vive que l'ouverture des frontières et plus large, car cette ouverture d'une part, accroît la mobilité de la matière imposable et par la même de ses fuites, et d'autre part, elle met en contact des pays à régimes fiscaux très différents. Voir, Lobna BAKLOUTI, Le taux de l'impôt, Mémoire pour l'obtention du Mastère en Droit des Affaires, FDS, 2005-2006, p.88.

* ⁵⁹ Martial CHADEFAUX, La fusion des sociétés : régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2001, 2^ème édition, p.20.

* ⁶⁰ Richard ROUTIER, Les fusions de sociétés commerciales : prolégomènes pour un nouveau droit de rapprochement, Librairie générale, 1991, 2^ème édition, p.8.

* ⁶¹La fusion présente un intérêt pour l'entreprise souhaitant disposer rapidement de nouvelles ressources à savoir : une marque, un brevet, des innovations technologiques, un savoir-faire. Ainsi, la société soucieuse d'améliorer sa compétitivité privilégie la croissance externe car la croissance interne présente des inconvénients en matière de moyens et de temps.

* ⁶² Dominique VILLEMOT, Le régime fiscal de faveur des fusions et des apports partiels d'actif, Dr. Fisc., 1993, n°46, p.1833. Voir aussi, Philippe DEROUIN et Paul MARTIN, Droit communautaire et fiscalité, Litec, 2004, p.25.

* ⁶³ Martial CHADEFAUX, La fusion des sociétés : régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2003, 3^ème édition, p11.

* ⁶⁴ Les concentrations d'entreprises, et notamment les fusions de sociétés, sont étroitement liées aux IDE, et définissent, par conséquent, l'avenir économique de la Tunisie. L'économie tunisienne actuelle tend vers l'internationalisation et vers la croissance externe, d'où l'intérêt que peut susciter l'étude de la fusion et ses différents aspects et particularités et plus précisément son aspect fiscal dans la mesure où les incitations fiscales constituent la première mesure utilisée par le gouvernement tunisien afin de favoriser les IDE. Cependant et du fait de la jeunesse de la législation tunisienne en matière de la fusion, celle-ci constitue l'une des opérations les plus difficiles à cerner.

* ⁶⁵ Patrick SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, Dalloz, 2003, 3^ème édition, p.467.

* ⁶⁶ Maurice COZIAN, Fiscalité approfondie des sociétés, Litec, 2001, p.632.

* ⁶⁷ Patrick SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, op.cit, p. 467.

* ⁶⁸ Mohamed KOSSENTINI, Chronique de la fiscalité d'entreprise, le régime fiscal de la fusion de sociétés, RTF n°2/2005, p.193.