Memoire Online - Gestion locale des marchés public et service public local: le cas communal

Mémoire préparé pour l'obtention du diplôme d'études supérieures approfondie en management de développement social

M. Abdelleh Saaf ...............................................................................Président

M. Abdelhadi Meqdad ........................................................................Suffragant

M. Abdelaziz Barre.............................................................................Suffragant

M. Mohamed Haddy..........................................................................Suffragant

- Table des abréviations..................................................................................5

- Introduction.............................................................................................7

Rapports théoriques...................................................................................31

Régime de la gestion communale des marchés publics...................................34

Les grands traits du dispositif législatif et réglementaire de la contractualisation

des marchés communaux...............................................................................35

Les principes fondateurs de la commande publique....................................................67

Droit de la gestion communale des marchés publics : Appréciation critique............87

Théorie de la commande publique communale : Les repères..................................89

du service public ........................................................................................101

Gestion communale des marchés publics et services publics communaux : Rapports pratiques et pistes d'amélioration................................................................118

Etude de cas pratiques..........................................................................121

Exposé des cas pratique............................................................................123

Résultats de l'étude..................................................................................140

Réalité de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de développement...........................................................................................158

Section première : Les axes de dysfonctions.................................................160

Propositions pour une bonne gestion communale des marchés publics.........................177

Conclusion...............................................................................................207

Bibliographie................................................................................................... 212

- CCAG-EMO : Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés d'études et de maîtrise d'oeuvre.

- CCAG-T : Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés de travaux.

- PNA : Programme National d'Assainissement liquide et d'Epuration des eaux visées.

« ...Tant que plusieurs hommes réunis se considèrent comme un seul corps, ils n'ont qu'une seule volonté qui se rapporte à la commune conservation et au bien-être général. Alors tous les ressorts de l'État sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il

n'a point d'intérêts embrouillés contradictoires, le bien commun se montre partout avec évidence, et ne demande que du bon sens pour être aperçu... ».^1(*)

Bien être général, bien être commun, besoins publics, intérêt public, ou encore intérêt général ; autant de notions rarement définies en doctrine^2(*), mais sur lesquelles se fonde toute activité publique, à partir desquelles se traduisent les normes, et dans lesquelles l'Etat puise le fondement de sa légitimité. Leur portée a considérablement évolué dans le temps pour devenir aujourd'hui des notions fonctionnelles et relatives ; susceptibles d'extension en fonction des idéologies, des croyances, des régimes voire même de circonstances.

L'intérêt général ( et les notions qui l'approchent) ne se comprend pas indépendamment de son contexte, c'est un concept évolutif qui se renouvelle dans le temps ; en fonction des besoins à satisfaire et des enjeux auxquels sont confrontées les sociétés, et aussi dans l'espace ; laissant émerger des intérêts locaux distincts des intérêts nationaux compte tenu des considérations historiques, sociales, culturelles, voire tribales qui distinguent les composantes spécifiques à chaque entité territoriale.

Cette distinction entre « intérêt national » et « intérêt local »^3(*) ne se fonde que sur des critères subjectifs ; objectivement, il n'existe pas d'affaires qui soient "locales" ou "nationales" par nature ; puisque l'intérêt général de la collectivité nationale dans son ensemble est le même. Par ailleurs, ce sont les besoins à satisfaire qui diffèrent d'une localité à une autre, la recherche de l'intérêt local renvoie au « territorial » et à la « territorialisation de l'action », au delà de leurs définitions géographiques et politiques ; il s'agit de servir des intérêts particuliers d'une population qui vit dans un espace local déterminé.

Déjà en 1862, J. Stuart Mill dans son oeuvre « le gouvernement représentatif », affirme_ quand il se déclare contre le principe de la « communauté des intérêts locaux » _ qu' « il y'a des intérêts locaux particuliers à chaque ville qu'elle soit grande ou petite, et communs à tous ses habitants « ... » l'intérêt local est presque toujours le même pour les différents quartiers d'une ville, pour tous il faut faire les mêmes choses et les mêmes dépenses « ... » les mêmes aménagements peuvent convenir à tous, le pavage, l'éclairage, l'approvisionnement des eaux, le drainage « ... », ne peuvent « ... » être différents pour les différents quartiers de la même ville... »^4(*).

Chaque espace local a sa culture, son histoire, ses valeurs, ses croyances, ses coutumes et ses traditions, c'est un construit social qui se traduit dans un mode de vie sociétal distinct ; qui a ses propres besoins indépendamment des besoins nationaux dans leur globalité, et qui nécessitent par conséquent des réponses spécifiques que seule une bonne gestion locale^5(*) peut garantir. La recherche de l'intérêt local entretient avec la problématique de la gestion locale des rapports de fins et de moyens ; cette combinaison ne peut guère être considérée comme une résultante du processus de découpage territorial du royaume en communes, préfectures, provinces et régions. L'histoire de ce pays enseigne que lorsque la gestion d'un espace local est confiée à des agents autonomes qui ont vécu dans ce même espace, qui oeuvrent dans un esprit de solidarité et qui ont un savoir faire ; l'être humain dans la pleine vérité de son existence, de son être personnel et de son être social peut accéder aux moyens de subsistance sûrs, durables et suffisants pour une existence décente.

Déjà, dans le Maroc antique, la société Amazighe, et avant même sa balkanisation au IIème millénaire avant J.C gérait ses affaires locales en instituant une assemblée, il s'agit d'« ...une institution dont la composition, les attributions et la procédure découlaient d'un consensus collectif régissait la vie du groupe à partir de ses coutumes locales... »^6(*) . Disposant d'une autonomie d'action, cet organe délibérant se chargeait de la gestion des affaires du groupe. En matière d'organisation financière nécessaire pour subvenir aux besoins de la communauté (offrandes, fêtes, guerres, récolte...) ; des prestations furent prélevées en nature pour se traduire en dépenses bénéfiques à l'intérêt local.

Les aboutissements de la gestion des intérêts locaux par un organe délibérant, autonome, responsable et consciencieux dans ses pratiques se montraient clairement, surtout dans les domaines de l'agriculture et de l'élevage ; G. Camps affirme à ce sujet : « tout indique en effet que l'agriculture s'est développée en Afrique du Nord en même temps que l'organisation de la société berbère »^7(*). Même durant sa balkanisation,^8(*) les incursions n'ont diminué en rien le potentiel de solidarité dans la gestion des affaires locales de la société amazighe, l'assemblée délibérante continuait à oeuvrer pour servir, dans les conditions les plus défavorables, les intérêts du groupe.

Sous les dynasties arabes (du VII^ème siècle au XIV^ème siècle), sous l'invasion ibérique (du XIV^ème siècle au XVI^ème siècle), durant le protectorat et jusqu'à la consécration du statut juridique des collectivités locales ; une gestion autonome des affaires locales était toujours présente surtout dans les milieux ruraux ; des collectivités territoriales furent constituées sur une base tribale. Sans pour autant se baser sur la territorialité, les limites géographiques étaient déterminées en fonction de la consanguinité ; « ...la vie locale de ces entités s'apparentait plutôt à une gestion autonome de leur vie quotidienne découlant d'une réalité séculaire qu'à une entreprise de décentralisation dictée par le centre... ».^9(*)Ces entités locales s'autogéraient en instituant une sorte d'assemblée chargée de la gestion des affaires du groupe, appelée « Jmaâ », à sa tête un « Cheikh » ou un « Amghar » ; elle conduisait les affaires intérieures de la localité à laquelle elle se rattache selon trois principes directeurs : la gestion autonome, la représentation et le processus délibératif.

C'est la mise en pratique de ces trois grands principes qui a contribué à ce que cette assemblée locale réussisse à prendre en charge les intérêts locaux. La période de la conquête du Maroc par les arabes fut marquée par la forte contribution de la « Jmaâ » à l'organisation socio-économique locale notamment en matière de gestion de l'eau ; que ce soit par l'aménagement des sources, par puisage au moyen de l'énergie animale, ou encore l'irrigation par drains artificiels ; la « khattara » (une technique très avancée en matière de gestion de l'eau).

Le bon placement des fonds prélevés et le savoir-faire de la population locale ont contribué à garantir à celle-ci le droit à l'eau, et donc le droit à la vie ; la « khattara », a permis la mise en valeur d'une superficie de 15.000 à 20.000 hectares dans le Haouz « ...où régnait une activité agropastorale au sein d'un immense potentiel en terres cultivables et sous des conditions climatiques défavorables... » Ce qui a contribué à « ...la valorisation socio-économique et financière de la région... » Et a produit « ...des effets immédiats d'ordre technique, juridique et économique en matière locale d'importance. »^10(*).

La bonne gestion des affaires locales se veut, et depuis toujours, porteuse de développement, et c'est la qualité de cette gestion qui détermine la qualité de vie de la population locale. L'institution de la « Jmaâ » a considérablement marqué l'histoire de la « gestion locale » au Maroc ; elle démontre qu'une bonne gestion des affaires locales par un organe délibérant et autonome, seule peut servir les intérêts locaux quelles qu'elles soient les circonstances et les complexités des contextes territoriaux.

La prise en charge des intérêts locaux par une assemblée autonome, permet l'élaboration délibérative de la décision à la même échelle de sa mise en pratique. Ainsi la décision s'appliquant à la même échelle de sa source, par des représentants qui sont en même temps décideurs et bénéficiaires, ne peut ne pas être adaptée au contexte local ; les problèmes locaux dans leur spécificité et dans leur relativité ne peuvent être connus, et donc cernés que par ceux qui les ont vécus, qui les vivent ; et qui cherchent à les résoudre pour ne plus les vivre et les faire vivre à la population locale.

Outre la prise de décision par les représentants locaux, celle-ci fut élaborée selon le mode délibératif ; les avis diffèrent, et la vision des choses aussi, et c'est cette différence qui fait que la décision prise selon le mode délibératif échappe à ce qu'elle soit influencée par le vécu de son auteur, par sa manière d'être ou par ses idéologies, ses croyances et ses sentiments. J. Stuart Mill confirme les vertus de la délibération : « ...ce qu'une assemblée peut faire mieux qu'aucun individu, c'est la délibération... »^11(*), Habermas ira même jusqu'à considérer la délibération comme une manifestation de la souveraineté populaire et l'un des fondements d'une « sphère publique politiquement orientée », il soutient que la délibération constitue « la caractéristique formelle de tout espace public », selon l'auteur « ...l'exigence démocratique de contrôle de pouvoir par les citoyens est remplie si les procédures même de décision sont délibératives, « ... » le fait même de respecter une procédure délibérative reproduit « l'éthique que de la discussion », porteuse de raison publique... »^12(*).

Assemblée locale, la Jmaâ, l'Agadir, la Mouzaraa, la Moucharaka, la Touiza... le troisième élément à considérer dans la réussite dans ces institutions traditionnelles^13(*) à gérer le local marocain d'avant la décentralisation apparaît dans leur autonomie ; celles-ci constituées par un groupe conscient de sa responsabilité, et de ses obligations vis-à-vis de la population locale exerçait indépendamment ses attributions auxquelles aucune autorité de tutelle ne portait atteinte^14(*).

Cependant, avant l'ère de la décentralisation au Maroc, la gestion publique des affaires locales était purement centralisée^15(*) ; la création des régions à partir de 1912^16(*), avec une certaine déconcentration de pouvoirs au profit de l'autorité régionale (qui n'est autre qu'une autorité française nommée par le résident général qu'elle représente); ne fut conçue que dans un but de contrôle militaire. Cette régionalisation ne peut nullement être considérée comme une forme atténuée de la décentralisation car non seulement l'objectif recherché par sa création est la domination du territoire national dans son ensemble, mais aussi compte tenu de la subordination hiérarchique des régions au pouvoir central.^17(*) Ce n'est qu'au lendemain de l'indépendance que la centralité politique et la soumission de la périphérie au centre devaient se voire écarter au bénéfice d'une organisation administrative locale. Cette période fut marquée par une grande avancée dans l'histoire de l'organisation administrative territoriale du Maroc, suite à la consécration constitutionnelle^18(*) de la vie juridique des collectivités locales dans la première constitution royaume^19(*). C'est ainsi que furent légiférés les premiers textes relatifs à l'organisation administrative locale^20(*) ; ce sont les Dahir n°1-59-315 du 28 Hijja1379 (23 juin 1960)^21(*) relatif à l'organisation communale et le Dahir n°1-63-273 du 22 Rabia II 1383 (12 septembre 1963)^22(*) relatif à l'organisation des préfectures, des provinces et de leurs assemblées.

Quant aux régions, quoique le législateur leur ait consacré un texte en 1971^23(*) portant la création institutionnelle de sept régions économiques ; il s'agissait de simples circonscriptions administratives sans aucune personnalité juridique. La région^24(*) était considérée comme un simple cadre d'action économique. Ce n'est que vers la fin du 20ème siècle, plus précisément en 1997 que le statut juridique des régions^25(*), (érigées en collectivités locales par la révision constitutionnelle de 1992^26(*), statut confirmé par la révision constitutionnelle de 1996) serait fixé par la loi n°47-96 relative à l'organisation de la région promulguée par le Dahir n° 1-97-84 du 23Kaada 1417 (2 Avril 1997)^27(*).

Dans sa conception initiale, la décentralisation se définissait, en réaction au centralisme extrême de l'administration marocaine ; le souci de l'unité nationale encore fragile l'emportant sur l'intérêt local, le découpage administratif du territoire national en préfectures, provinces et communes a privilégié les impératives du court terme sans opérer des changements radicaux. De l'indépendance et jusqu'en 1976, c'est difficile, voire même impossible de parler d'une véritable autonomie des élus locaux ; à l'échelon communal, le dahir de 1960 précité relève beaucoup plus de la déconcentration que de la décentralisation^28(*).

Certes la déconcentration constitue comme la décentralisation un mode d'organisation administrative territoriale ; d'ailleurs sur le plan étymologique dans les deux mots, déconcentration et décentralisation, on retrouve le préfixe « dé » et le mot « centre » ; les deux déterminent les rapports du centre à la périphérie. Néanmoins, malgré cette proximité terminologique, ces rapports ne sont pas de la même nature ; la déconcentration consiste en un rapport de délégation décisionnelle à des agents locaux liés au pouvoir central par une obéissance hiérarchique ; et se situe par conséquent dans la théorie de la centralisation dont elle constitue une modalité.

Alors qu'« ... il y'a décentralisation lorsque des organes normalement élus, qui agissent au nom et pour le compte d'une collectivité personnalisée ».^29(*) La décentralisation se définie comme étant un système fondamentalement opposé à la centralisation dans lequel les pouvoirs de décision sont remis non pas à des agents du pouvoir central, mais aux représentants des citoyens.

C'est à partir de 1976, et suite à la promulgation du Dahir portant loi n° 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 Septembre 1976)^30(*) qui abroge le texte de 1960 portant organisation communale, que des compétences ; indispensables dans un système décentralisé, exercées avant par les représentants du pouvoir central, seront transférées aux conseils communaux. Mais ce n'est qu'en 2002, suite à la promulgation de la charte communale^31(*) que fut la détermination ; avec plus de précisions les compétences des conseils communaux et de leurs organes. Mais sans pour autant constituer une avancée qualitative en termes d'autonomisation des élus locaux, surtout en matière de tutelle à laquelle la charte communale n'apporte que des modifications mineures.

Placées dès le départ sous le contrôle de l'Etat, les préfectures et les provinces du royaume fonctionnent selon un régime qui tend beaucoup plus à la déconcentration qu'à la décentralisation. Le Dahir de1963 relatif à l'organisation des préfectures et des provinces et de leurs assemblées précité tel qu'il a été abrogé par le Dahir n°1-02-269 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002)^32(*) portant promulgation de la loi 79.00 relative à l'organisation des collectivités préfectorales et provinciales ; munit le représentant de pouvoir exécutif, de larges prérogatives laissant aux assemblées élues qu'une fonction symbolique à comparer avec celle qui incombe aux conseils communaux.^33(*). Encore plus, les dispositions du même texte constitutionnel de 1962 (et les révisions de 1970, 1972, 1992, 1996) qui consacre le « gestion démocratique » comme la règle de fonctionnement des collectivités locales, stipule que c'est le représentant du pouvoir exécutif, organe non élu, ne représentant donc pas la population qui agit comme organe exécutif de ces collectivités locales^34(*).

La restriction constitutionnelle des pouvoirs des présidents des conseils préfectoraux et provinciaux aux bénéfices de larges prérogatives des représentants du pouvoir exécutif dans la gestion locale s'étend à la région^35(*). Le principe de la « gestion démocratique » est également consacré dans la loi relative à l'organisation de la région, qui affirme dans son article premier que « les affaires de la région sont librement gérées par un conseil démocratiquement élu.», or ce même article stipule : «...les gouverneurs exécutent les délibérations des assemblées provinciales, préfectorales et régionales dans les conditions déterminées par la loi».

Gestion décentralisée ou déconcentrée, leur mise en application mutuelle, la prééminence d'un mode sur l'autre dans une structure étatique donnée, voire même dans une collectivité locale déterminée ; la question qui se pose n'est pas de savoir comment l'espace administratif est organisé ; mais le pourquoi de cette organisation. La prise en charge des collectivités locales de leurs propres intérêts par l'intermédiaire d'organes issus d'elles mêmes n'est pas une fin en soi, il s'agit d'une action territoriale ; une « action » donc il y'a certainement un objectif recherché derrière son déclenchement.

A. Benjelloun explique le pourquoi de l'organisation administrative locale ; il soutient qu'« il est impossible pour les autorités administratives centrales de diriger tous les services publics nationaux du pays où ils se trouvent « ... », il existe des besoins collectifs locaux auxquels doivent correspondre des services publics proprement locaux « ... ». C'est la satisfaction de ces besoins locaux qui constitue en définitive « la raison d'être de l'administration locale...»^36(*).

Donc la décentralisation de pouvoirs au bénéfice des collectivités décentralisées constitue avant tout un choix stratégique qui n'est pas qu'un style d'organisation territoriale ou de gestion administrative ; mais un outil censé satisfaire les intérêts de la population locale. L'aptitude de ces entités à servir les intérêts locaux se vérifie au niveau de la prestation du service public local, et c'est la qualité de cette prestation qui détermine la qualité de vie du citoyen local.

Avec ou sans la connotation du « local », les définitions doctrinales du service public sont vagues « au point que l'on parle de l'introuvable définition du service public »^37(*), pour ne s'en tenir qu'une seule, De. Laubadère propose la définition suivante : « On appelle service public toute activité d'une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d'intérêt général »^38(*). Plusieurs conséquences découlent de cette définition :

Le service public est une activité et non une organisation : Cet aspect de définition du service public permet de mieux cerner la notion, ainsi par exemple dans le cas des organisations privées qui gèrent des services publics par contrat de gestion déléguée ; la notion de services public s'applique non pas à ladite organisation mais à l'activité dont elle a la charge, comme la fourniture d'eau et d'électricité qui constitue une activité d'intérêt général.

Le service public est une activité de collectivité publique : Dans ce sens, un service est dit public lorsqu'il relève d'une personne publique ; un lien suffisant doit donc exister entre l'activité et la personne publique. Cependant le rattachement à la personne publique peut être direct ou indirect ; dans le premier cas la personne publique assure elle-même l'activité, dans le deuxième, le service public est confié à un operateur privé ou public par contrat de gestion déléguée, il s'agit alors d'une « délégation » de service public. Dans les deux cas, ces services sont rattachés organiquement à l'Etat ou aux collectivités territoriales, et créés par décision publique.

L'activité du service public vise à satisfaire l'intérêt général : Donc créer un service public, c'est pour répondre à un besoin d'intérêt général, celui-ci constitue le but de toute action publique. Selon cette logique, lorsqu'une activité est d'intérêt général, les pouvoirs publics l'assument sous forme de service public. Or, les institutions qui oeuvrent pour l'intérêt général ne sont pas toutes considérées comme étant des services publics ; c'est le cas des associations ou encore des besoins vitaux comme l'alimentation qui constitue une question d'intérêt général mais sa fourniture ne peut pas être érigée en service public, cette fonction revient au domaine privé, sauf les cas de périodes de crises où c'est l'Etat qui la prend en charge.

Aux termes de l'article 39 de la charte communale: « Le conseil communal décide de la création et de la gestion des services publics communaux « ... » Il décide des modes de gestion des services publics communaux, par voie de régie directe, de régie autonome, de concession ou de toute autre forme de gestion déléguée des services publics... ». Toutefois, les délibérations s'y afférant ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par l'autorité de tutelle^39(*). Pareillement pour les conseils préfectoraux et provinciaux, ils sont dotés d'un pouvoir de décision quant à la création, et au choix du mode de gestion des services préfectoraux et provinciaux, tout en étant, bien évidemment soumis à l'approbation de l'autorité de tutelle.

Contrairement aux conseils communaux, préfectoraux et provinciaux qui disposent d'un pouvoir de décision (quoique ce pouvoir n'est pas absolu vu que l'autorité de tutelle peut désapprouver et rendre nulle la décision) en matière de création et de gestion des services publics ; le conseil régional ne peut que « proposer »^40(*) au pouvoir exécutif la possibilité de création de services publics ou le choix de leur mode de gestion, il n'a donc qu'une compétence consultative en la matière.

Ces services publics locaux créés par les collectivités locales peuvent être directement gérés par celles-ci, ou indirectement par une personne privée ou publique par l'intermédiaire d'un contrat de gestion déléguée.

Dans le premier cas, la collectivité locale prend elle-même en charge la gestion du service public selon le mode le plus classique qu'est la régie^41(*)directe ; les services publics locaux gérés selon ce mode n'ont pas de personnalité juridique distincte de la collectivité locale qui les crée, elle est entièrement responsable de leur organisation, de leur fonctionnement et de leur financement.

Deuxième forme de gestion directe est la régie autonome, c'est une personne morale de droit public dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière chargée de la gestion d'un service public particulier sous le contrôle à la fois de l'Etat et de l'organisme local auquel elle se rattache, les représentants des intérêts locaux sont de droit membres du conseil d'administration.

« Sous l'appellation d'office ou sous celle de régie et parfois d'agence »^42(*), « A la question ce qu'un établissement public^43(*), la doctrine ne livre en effet que des définitions générales, c'est un service public personnalisé selon Michaud, c'est un service public doté de la personnalité morale, une forme normale de la gestion d'un service public ou d'un groupe de services connexes, selon Desoto ; c'est une personne morale de droit public qui bénéficie d'une autonomie administrative et financière gérant sous un contrôle de tutelle une activité qui lui est confiée dans un domaine déterminé selon M. Rousset et J. Garagnon »^44(*)

Pour des considérations techniques, financières ou autres, les collectivités locales peuvent confier la gestion des services publics locaux créés par elles-mêmes à des personnes publiques ou privées par un contrat de gestion déléguée.

La notion de gestion déléguée est introduite dans la pratique administrative marocaine par la signature de la convention de gestion déléguée entre la communauté de Casablanca et la lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC) en 1997.^45(*)

Une décision jurisprudentielle^46(*) esquisse la 1^ère définition^47(*) jurisprudentielle marocaine de la notion de gestion déléguée : il s'agit d'un contrat « ...par lequel le délégant confie au délégataire, à l'intérieur d'un espace territorial limité dans le périmètre de la délégation, l'exploitation et la gestion des services publics pour une période déterminée qui prend fin avec l'expiration du contrat... ».

Telle qu'elle a été introduite dans l'ordonnancement juridique marocain par le dahir n° 1-06-15 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006)^48(*) portant promulgation de la loi n° 54-05 relative à la gestion déléguée des services publics, la notion de gestion déléguée regroupe « des contrats nommés que sont la concession, l'affermage, la gérance et la régie intéressée, que des contrats innomés dits « sui generis » », elle « ...peut s'effectuer par contrat, par acte unilatéral^49(*), législatif ou réglementaire ».

La gérance est définie comme étant « un mode en vertu duquel le gérant gère le service public pour le compte de la personne publique », quant à l'affermage c'est « un mode en vertu duquel le cocontractant ne contribue nullement aux investissements du service public, mais se reconnaît le droit de se rémunérer sur les usagers ». Le procédé le plus ancien de la gestion déléguée des services publics au Maroc est la concession, celle-ci « représente le régime de référence »^50(*)de la gestion déléguée. C'est « une convention par laquelle une collectivité publique confie à une entreprise privée ou à un organisme public ou semi-public, le soin d'exploiter un service public dans des conditions prévues par un cahier de charges et moyennant une rémunération provenant le plus souvent de la perception d'une redevance sur les usagers... ».^51(*)

La concession est un mode de gestion des services publics qui occupe une place importante « non seulement dans la gestion, mais aussi dans des infrastructures nécessaires au fonctionnement des services publics nationaux mais surtout locaux »,^52(*) il s'agit par exemple des concessions partielles des transports, la gestion des autoroutes ou encore la concession la plus médiatisée de la distribution d'eau et d'assainissement et d'électricité ; La lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC).

La régie intéressée, est une convention proche du procédé de la concession, elle consiste aussi en la prise en charge de l'activité de service public par des organismes privés ou publics, « elle ne diffère qu'en ce qui concerne le mode de rémunération de la société privée à laquelle la gestion du service public est confiée »^53(*). Cette société privée n'assume pas les risques et périls de la gestion puisqu'elle est rémunérée par une somme fixe augmentée d'un pourcentage des bénéfices d'exploitation.

Les sociétés en tant que mode de gestion des services publics se revêtent sous deux formes ; les sociétés d'Etat et les sociétés d'économie mixte : Les sociétés d'Etat « sont des sociétés à capital exclusivement public constituées sous la forme de « société anonyme »^54(*) dans le but de promouvoir le développement d'un secteur déterminé de l'économie nationale... ». L'Etat, seul détenteur de capital et donc le seul actionnaire, le conseil d'administration ne se compose que des représentants de la collectivité de rattachement.

Les sociétés d'économie mixte, deuxième forme de gestion des services publics par des sociétés « est une notion hybride »^55(*), définie habituellement comme étant « une société anonyme dont le capital est en principe constitué de capitaux apportés par les collectivités publiques et des personnes privées ». La mixture dans la société d'économie mixte n'est pas seulement financière, mais aussi entre la structure privée à laquelle elle emprunte la forme et la mission publique qu'elle est tenue de poursuivre.^56(*)

Or cette définition n'est pas complète ; le critère d'association de capitaux publics et de capitaux privés dans une société donnée n'est pas suffisant pour la considérer comme étant une société d'économie mixte « pour qu'il en soit ainsi, il faut que la participation publique s'élève à un montant suffisant, au moins 1/3 de nature à permettre la maitrise effective de la société par l'Etat, ou par l'organisation publique participante... »^57(*).

Qu'ils soient nationaux ou locaux, quels qu'ils soient leurs modes de gestion, quelles que soient les prestations qu'ils fournissent ou les techniques qu'ils mettent en oeuvre, quel qu'il soit le statut juridique qui leur est applicable, les services publics sont soumis à des principes fondamentaux qui découlent de la nature même de leur existence : il s'agit des principes d'égalité, de neutralité, de continuité et d'adaptabilité.

L'égalité signifie non seulement une égalité d'accès aux services publics à tous les citoyens, mais aussi l'égalité de traitement de tous les usagers ; ce principe a une composante territoriale selon laquelle la prestation de services doit être assurée pour tous, surtout dans les espaces territoriaux les plus défavorisés ou les plus reculés^58(*). Son corollaire, le principe de neutralité refuse toute mesure de différenciation en fonction des situations familiales et financières des usagers, il interdit toute discrimination ou favoritisme entre les usagers en fonction de la religion, des choix politiques ou philosophiques, etc. Il interdit toute sélection ou exclusion, aucune inégalité ne doit exister selon la classe ou l'origine sociale.

Le principe de continuité signifie que les services publics doivent être assurés quoi qu'il en coûte et quelles qu'elles soient les circonstances. Il impose de servir, sans faille ni rupture et de la meilleure façon qui soit, les usagers qui disposent du droit de fonctionnement régulier et continu des services publics^59(*). Le quatrième principe c'est la mutabilité ou l'adaptabilité des services publics à leur contexte ; aux nécessités, aux nouveaux besoins des utilisateurs, et aux évolutions techniques. L'adaptabilité des services publics se fait selon plusieurs processus dont la suppression^60(*), les décideurs politiques peuvent aussi procéder à des modifications, des ajustements, à la modernisation des services publics en vue de leur adaptabilité aux différentes mutations que connaissent les sociétés.

Les services publics locaux sont aujourd'hui confrontés à une demande sociale en raison de la forte croissance urbaine^61(*). Celle-ci a engendré des déficits, voire même des carences dans les équipements infrastructurels et socioéconomiques ; ces insuffisances, à côté de la pénurie en services de base correspondants à des besoins vitaux induisent, un déséquilibre entre l'offre du service public et la demande sociale. Ceci n'est pas sans conséquences sur la qualité de vie des citoyens, les chiffres en témoignent :

Ainsi par exemple, en matière d'assainissement, seuls 73 % de la population ont bénéficié, pendant l'année 2004, des systèmes d'assainissement améliorés, alors qu'au Djibouti, 82% de la population en a bénéficié ; sachant que l'écart dans le classement des deux pays selon l'indicateur du développement humain est de l'ordre de 23 points (le Maroc 136^ème, et le Djibouti 149^ème). La population utilisant des sources d'eaux améliorées, pour la même année 2004 est de l'ordre de 81% contre 75% en 1990, alors qu'au Pakistan qui a un écart de 10 point par rapport au Maroc dans le classement selon l'indicateur précité ; 91% de la population ont accès à des sources d'eau améliorées. Selon les chiffres de l'année 2005, et toujours selon le rapport de développement humain 2007-2008, 4,5 millions de marocains vivant sans électricité, durant la période 2000 et 2005, le taux d'électrification national et de l'ordre de 85%^62(*).

Ces chiffres, ainsi que la réalité locale démontrent que les services publics locaux sont donc appelés à faire face à une demande sociale en constante extension afin résorber les déficits enregistrés, et fournir au citoyen local la bonne prestation qu'il attend. Les questions et problématiques liées aux défaillances dans la rentabilité sociale et économique des services publics locaux sont aussi diverses et variées ; cependant l'objet du présent travail de recherche est d'approcher les dysfonctionnements existants dans les services publics communaux par le biais de la gestion locale des marchés publics.

Toutes les collectivités locales ont des besoins en travaux, en fournitures et en services nécessaires au fonctionnement de services destinés à satisfaire l'intérêt général, de ce fait, tout contrat de marché public correspond à un besoin d'utilité publique, donc à un besoin d'intérêt général. D'ailleurs, la naissance du concept de marchés public est intimement liée à celle du service public, et les deux concepts ont corrélativement évolué.

Le concept de marché public au Maroc est relativement récent, les prestations réalisées pour le fonctionnement des structures de l'Etat makhzenien se faisaient dans des conditions analogues à celles des particuliers, la notion de « marché » renvoyait à l'étymologie du terme : « vente, achat d'une marchandise, lieu où se déroule la prestation, convention qui les régit »^63(*).

L'administration engageait des maîtres-massons, menuisiers..., elle recrutait la main-d'oeuvre directement du lieu d'embauche et leur fournissait les matériaux nécessaires qui étaient transportés à dos de mulets (le seul moyen de transport qui existait à l'époque) et il appartenait aux fonctionnaires de l'Etat d'assurer le contrôle des chantiers et la paie des ouvriers. Quant aux commandes en fournitures, elles étaient directement demandées auprès des commerçants et artisans qualifiés.

Les premiers jalons^64(*) de la réglementation sur les marchés publics^65(*) ont été posés en 1917, et ce, suite à la promulgation du Dahir du 8 Chaabane 1335 (9 juin 1917)^66(*) portant règlement sur la comptabilité publique de l'empire chérifien qui a consacré certains de ses articles à la commande publique, et ce dans un esprit de modernisation de la gestion publique^67(*). Ce n'est qu'en 1965 qu'un texte spécial avait été consacré aux marchés publics, c'est le décret n°2-65-116 du18 Moharrem 1383 (19 mai 1965)^68(*) fixant les conditions et les formes dans lesquelles sont passés les marchés de travaux, de fournitures ou transports au compte de l'Etat.

Le texte de 1965 a été abrogé et modifié par le décret n° 2-76-479 du 19 Chaoual 1396 (14 octobre 1976)^69(*), en 1998 par le décret n° 2-98-482 du 11 ramadan 1419 (30 décembre 1998)^70(*), et récemment par le décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007)^71(*) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle. Il définit le marché public comme étant : « Tout contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet « ... » l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services ... » (article 3, al 9)

Conformément aux dispositions de l'article 48 du décret n° 2-76-576 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976)^72(*) portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements, les marchés publics des collectivités locales et de leurs groupements sont passés et réglés dans les mêmes formes et conditions arrêtées pour les marchés de l'Etat, et sont soumis aux mêmes dispositions de contrôle et de gestion que celles applicables à ces marchés. Toutefois, ils « ...ne sont valables et définitifs qu'après approbation du ministre de l'intérieur ou de son délégué »^73(*)

La gestion locale des marchés publics présente d'autres particularités qui seront développées dans le premier chapitre de la première partie, cependant ce n'est pas l'aspect procédural de la passation des marchés des collectivités locales qui constitue l'objet de cette étude, c'est le rapport théorique et pratique qu'entretient la gestion locale des marchés publics avec la qualité du service public local.

Les marchés publics matérialisent la qualité de la gestion publique, ils illustrent au peuple « le comment » des investissements des deniers publics. La conception des marchés publics a évolué dans le temps, les marchés publics ne sont plus conçus comme de simples transactions entre l'Etat et le privé, mais aussi comme un instrument politique décisif qui traduit matériellement le projet national de développement ; et c'est dans leurs rapports avec la qualité de la prestation du service public local que l'ampleur de leur rôle social parait nettement. Afin d'étudier ce rapport, il est essentiel de délimiter le cadre de la recherche et choisir entre les collectivités locales du royaume, et c'est l'échelon communal qui parait être le cadre le plus approprié. Des considérations multiples dictent ce choix :

D'abord, une lecture aussi minime soit elle de écrits sur les « gênes » ; pour ne pas dire genèse, vu la rareté des apports doctrinaux sur les origines de l'organisation de la population amazighe dans le Maroc antique et pré-antique, et sur l'évolution de la gestion locale au Maroc, amènera tout individu à faire les constats suivants :

C'est à l'échelon le plus inférieur, le plus « bas » du territoire que les besoins de la population peuvent être connus chez leurs représentants, analysés dans leur contexte et cernés dans leur globalité, et c'est à cet échelon que les résultats peuvent être facilement vérifiables.

Cependant les décideurs politiques n'ont pas tiré de grands enseignements des facteurs qui ont contribué à ce que les marocains d'autrefois ont pu réalisé, avec les moyens les plus archaïques et dans les conditions les plus défavorables ; La dimension du « fait sociologique » d'une collectivité territoriale est mise à l'écart par le législateur qui lui préfère les dimensions politiques et administratives, et c'est dans le rural que le faussé apparaît clairement ; dans une commune de 30.000 hectares coexistent « ...des douars qui constituent des unités sociologiquement beaucoup plus attractives que les centres administratifs installés parfois de façon arbitraire au lieu géométrique de la commune... »^74(*). Alors que certains parlent même d'une existence quasi-naturelle de la commune : « qu'est ce que la commune ? se demande Royard Collard à la tribune de la chambre le 13 avril 1818, il apportera sa propre réponse : « la commune, comme la famille, est avant l'Etat ; la loi politique la trouve ne la crée pas »^75(*)

Quoique le découpage territorial du royaume en communes soit basé sur des considérations administratives, ces collectivités locales constituent l'échelon le plus bas du territoire, donc celles qui peuvent être le plus maitrisées quant aux besoins de leurs ressortissants et constituent par conséquent l'échelle la plus adéquate pour une étude sur la gestion locale des marchés publics au Maroc.

Le choix communal est dicté aussi par les grands principes qu'imprègne la décentralisation et selon lesquels la gestion des intérêts locaux (et de l'intérêt général par conséquence) implique que « la totalité des affaires locales relève de la compétence des autorités locales et lorsque ces autorités émanent exclusivement de la collectivité décentralisé »^76(*), notamment par le procédé de l'élection.

A l'échelon communal, quoique les prérogatives des assemblées élues sont limitées par les pouvoirs des autorités de tutelle en matière de passation des marchés publics, mais c'est le président du conseil communal, membre élu qui est compétent, en principe^77(*), pour conclure ces contrats (article 47 (alinéa 4) de la charte communale). Alors que dans les régions, préfectures et provinces, c'est le représentant du pouvoir exécutif qui peut décider de la conclusion ou non de marchés au profit de ces collectivités locales^78(*).

De ce fait la commune constitue l'espace administratif local le moins inondé par les pouvoirs des représentants du pouvoir exécutif et donc l'espace le plus autonome relativement par rapport aux autres collectivités locales du royaume. Cela permettra d'examiner la problématique de la gestion communale des marchés publics à la lumière des trois maîtres-mots de la décentralisation, et des enseignements tirés des pratiques des gestionnaires marocains d'autrefois : la gestion autonome, la représentation et le processus délibératif.

A cette fin, une étude générale du régime qui régit la gestion communale des marchés publics permettra de déceler ses retombées sur la qualité de fourniture du service public communal. Ensuite ce sont les rapports qu'entretient la pratique des marchés communaux avec l'aptitude des services publics communaux à répondre convenablement aux attentes des usagers qui permettra de cerner un autre volet des rapports qui les lient, et ce, afin de pouvoir réfléchir sur des alternatives, si bien entendu des lacunes seront soulevées :

1. La commune qui conclut un marché public en vue de répondre à un besoin de fonctionnement du service public communal, se trouve-t-elle bloquée par des textes qui limitent ses compétences ou bien autonomisée par ces mêmes textes ? En d'autres termes durant le processus de passation de marché public existent-elles des autorités non élues qui entravent l'action communale dans la gestion des marchés communaux ?

Cette question est délicate par nature et soulève deux interrogations : Si le régime de gestion communale des marchés publics freine l'action communale, et donc la marge d'initiative de l'élu, comment le service public communal peut être affecté ? Si ce même régime autonomise l'action communale, comment le service public communal peut en tirer des bénéfices ?

Ces questions répondront aux trois problématiques : l'autonomie, la représentation et la délibération

2. Les questions et problématiques liées au rôle de la gestion communale des marchés publics dans la détermination de qualité de la prestation des services publics communaux déclinent le rapport entre ressources utilisées, et prestations offertes, autrement dit, c'est une obligation de résultat qu'assume l'élu communal vis-à-vis de la population, qui est bien entendu une « un bon service public communal ».

- Un marché public est un contrat à titre onéreux, en d'autres termes, c'est un rapport d'argent qui met en cause, l'intérêt général et l'intérêt du cocontractant de personne publique ; entre les deux, l'élu communal peut : soit investir sainement l'argent du contribuable dans une prestation utile et efficace, soit privilégier ses intérêts personnels et faire de la procédure une pièce théâtrale dont il connaît la fin.

L'investissement des deniers publics dans marchés communaux est de 4 milliards de DH par an; près de 7 % des marchés publics nationaux et près de 1,5 % du PIB^79(*). Donc il s'agit de sommes considérables ; leur affectation doit être profitable aux citoyens. Toutefois, si des manigances ont lieu dans la gestion des marchés communaux cela va certainement se répercuter sur la qualité de la prestation du service public communal, et donc sur la qualité de vie de la population locale.

Si c'est le cas, Est-ce-que l'Etat a pris des initiatives pour limiter (pour ne pas dire arrêter) les pratiques anticoncurrentielles et malsaines dans les marchés publics, dans l'affirmative, lesquelles ? Sont-elles suffisantes ? Y-a-t-ils d'autres moyens pour éviter le détournement des marchés publics de leur but essentiel qu'est la servitude de l'intérêt général à la servitude d'intérêts personnels ?

Cette question répondra à la problématique du rapport de l'éthique du marché public avec la qualité du service public communal

3. L'achat public n'est pas un achat comme les autres, c'est l'argent des contribuables investis pour leur bien, donc c'est une responsabilité qu'assume la commune et toute personne publique acheteuse quand elle contracte un marché public. La responsabilité de préserver les deniers publics et de leur bonne utilisation exige de la part de l'élu local, d'effectuer le choix intelligible et responsable de l'offre. Est-ce que l'élu local est assez qualifié, assez encadré et assez formé pour le faire ?

Cette question répondra à la problématique de capacités techniques et managériales du gestionnaire et les conséquences de l'équilibre ou le déséquilibre dans les rapports qu'entretient sa qualification avec sa mission

4. A la lumière du modèle de l'espace local autonome quant à la gestion de ses intérêts ; dirigé par des représentants élus par la population locale et qui fonctionne selon le mode délibératif, tel que la démocratie le veut, l'histoire l'enseigne et la décentralisation l'impose, et vu la nécessité de préserver l'éthique du marchés public, et compte tenu du manque de moyens financiers et humains des communes : Y-a-t-ils des moyens passibles de rendre la gestion communale des marchés publics un levier qui favorise la qualité de fourniture du service public communal ? Lesquels ? Quels sont les mécanismes de leur mise en pratique ?...

Dans l'exercice de sa compétence formelle, la commune est habilitée à recourir à la contractualisation des commandes publiques; celle-ci est régie par un texte réglementaire, c'est le décret n° 2-06-388 du 5 février 2007 précité ; il réglemente tous les marchés de l'Etat dans son large, et par d'autres textes législatifs et réglementaires qui consacrent des dispositions spécifiques aux marchés publics communaux et aux autres collectivités locales du royaume.

Comprendre quelque chose à un marché public, et quelle qu'elle soit l'approche, c'est saisir d'abord la complexité de son dispositif. Subséquemment, la définition d'un cadre d'analyse adapté à l'objet du présent travail de recherche implique d'interroger le système de la contractualisation des marchés publics dans son aspect normatif.

Il est d'abord nécessaire d'approcher, de manière globale, le marché public en tant qu'acte juridique conclut selon des normes processuelles et procédurales qui lui sont propres(les règles et conditions relatives à sa conclusion, principes de base, cycle de passation,...), engageant une personne publique, et plus précisément une collectivité décentralisée (acteurs, attributions des intervenants, les pouvoirs des représentants de la nation, les pouvoirs des autres intervenants...)

Cette démarche permettra donc d'avoir une vision d'ensemble sur l'environnement juridique de la passation des marchés publics communaux, ce qui amènera, par la suite, à analyser les conséquences de la règle de droit sur l'exercice de la compétence majeure, voire la raison d'être de la collectivité décentralisée, à savoir, l'organisation et le fonctionnement harmonieux des services publics communaux.

Afin d'établir ce rapport, cette première partie traitera la problématique de la gestion communale des marchés publics dans son aspect théorique à deux niveaux :

§ Le premier surplombe le système de passation des marchés publics dans le processus de leur contractualisation. Il répondra principalement aux questions suivantes : Que sont les marchés publics ? Quelle en est la procédure ? Quels en sont les acteurs? Quelles spécificités présente le processus de leur contractualisation par la collectivité décentralisée? Etc.

=) Ce niveau ne saurait être exhaustif, mais les grandes lignes de l'arsenal législateur et réglementaire des marchés publics communaux seront exposées. (Chapitre premier).

§ C'est à partir de ce niveau, fondement du cadre de l'analyse juridique que seront repérées les caractéristiques de la décision du marché public communal, ce qui permettra d'esquisser le rapport de la législation et de la réglementation en vigueur avec la qualité de la commande publique ; et par conséquent celle du service public communal.

=) Ce deuxième niveau s'attachera donc à localiser des repères pour spécifier, si d'un point de vue théorique, les communes du royaume sont habilitées à conclure de bons achats publics garantissant un fonctionnement harmonieux du service public communal, ou bien l'arsenal normatif s'y afférant contient des lacunes passibles d'engendrer la contractualisation « de mauvais achats ». (Chapitre deuxième).

Chapitre premier :

Les marchés publics coûtent cher à l'Etat, leur importance dépasse le financier et l'administratif pour toucher le politique, le social, le culturel et donc le sociétal. La procédure de leur passation se doit par conséquent efficace, efficiente pour que leur contractualisation être utile et profitable.

À cette fin, tout un arsenal juridique est consacré aux marchés publics. Il s'agit des règles procédurales qui s'appliquent à tous les marchés lancés par toutes les personnes publiques acheteuses ; elles ressortent essentiellement du décret n° 2-06-388 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle 5 février 2007 précité.

A ces règles s'ajoutent d'autres normes relatives au contrôle qui s'effectue sur l'acte du marché public, un contrôle qui s'exerce à priori et à postériori, c'est-à-dire avant et après que l'acte ait la force exécutoire de la décision administrative. C'est sur cette question que les marchés conclus par les communes et les autres collectivités locales du royaume se distinguent des autres marchés publics nationaux.

Ces règles seront respectivement examinées dans la première section du présent chapitre. Dans une section deuxième, il serait question de s'interroger sur les principes fondateurs de la commande publique qui permettront de mieux cerner la finalité de toutes les étapes procédurales par lesquelles passe un marché public.

On entend par marché public, « un contrat particulier par lequel une personne physique ou morale s'engage envers une personne publique (Etat, commune, établissement public...) à réaliser pour le compte et sous la surveillance de celle-ci un ouvrage public ou à lui fournir des objets ou un service utile au fonctionnement du service public moyennant un prix déterminé sur les bases prévues au contrat^80(*)... ».

Que la personne publique acheteuse soit une commune, une préfecture, une province, une région, un ministère, un établissement public...ou autre, le contrat de marché public est conclu dans les mêmes conditions et obéit aux mêmes normes de sa passation. (Sous-section première).

Par ailleurs, ce sont les pouvoirs et les attributions des acteurs et des intervenants dans la gestion des commandes publiques communales comme celles des autres collectivités locales du royaume ; que différencie leur contractualisation par rapport aux autres personnes publiques acheteuses. (Sous-section deuxième).

Un marché public est d'abord un contrat, une convention, elle « n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation ... »^81(*), c'est un engagement qui crée des obligations et des droits à l'encontre des contractants, c'est un contrat à titre onéreux (il a un prix), nommé, régit par un droit écrit (le décret sur les marchés publics), et synallagmatique puisque les deux parties au contrat s'obligent réciproquement les uns envers les autres.

C'est aussi un contrat commutatif, chacune des parties s'engage à donner ou à faire quelque chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne ou de ce que l'on fait pour elle. Le contrat de marché public est un contrat administratif, parce que « dès lors qu'une personne publique, ou une personne privée mandataire de cette dernière, se trouve partie au contrat, celui-ci sera administratif si telle est la volonté expresse de l'administration, ou si sa nature découle de l'objet du contrat ou des clauses qu'il comporte »^82(*).

Le contrat de marché public engage une personne publique acheteuse et une personne physique ou morale, qui peut être une personne privée ou publique.

Reconnues constitutionnellement comme des personnes morales de droit public^83(*), les communes peuvent conclure des contrats de marchés publics pour leur compte, elles ont une autonomie financière qui leur procure le pouvoir d'agir en leur propre nom et de financer leurs opérations par leur propre budget. Les communes peuvent effectuer des opérations financières, passer d'autres contrats à titre onéreux comme l'acquisition d'immeubles ou encore le droit de recourir à l'emprunt auprès du fond d'équipement communal (FEC)^84(*).

Pour qu'une personne morale soit reconnue comme telle par le droit public comme par le droit privé, elle doit avoir un patrimoine propre et un budget propre. Cependant une personne publique qui dispose de l'autonomie financière sans pour autant être reconnue par la loi comme une personne morale n'a pas le droit de conclure des marchés pour son compte, c'est le cas des arrondissements^86(*) qui sont « dépourvus de la personnalité juridique mais jouissant d'une autonomie administrative^87(*) et financière^88(*)... »^89(*).

Toutefois l'autonomie financière des collectivités locales au Maroc est fragilisée par une tutelle pesante et assez contraignante sur la gestion des finances locales ; le budget des collectivités locales doit être approuvé par le ministre de l'intérieur^90(*), les engagements financiers des collectivités locales résultant soit d'acquisition, travaux ou quelconque dépense d'investissement payables à terme avec ou sans intérêt... doivent obligatoirement être soumis à l'autorité de tutelle pour approbation par arrêté conjoint du ministre de l'intérieur et du ministre des finances^91(*). Même les modalités des emprunts, elles doivent préalablement à leur inscription dans le budget, être approuvées par un arrêté conjoint du ministre des finances et du ministre de l'intérieur^92(*).

Le cocontractant de la commune est un fournisseur dans les marchés de fournitures, un entrepreneur dans les marchés de travaux, et un prestataire de services dans les marchés de services.

Dans les trois cas, celui qui participe à un appel d'offres ou à un concours dans sa phase antérieure à la remise des offres ou des propositions, ou à une procédure négociée avant l'attribution du marché est appelé « candidat » ou « concurrent », il portera le nom de « soumissionnaire » quand il proposera une offre. Si son offre est retenue avant la notification de l'approbation du marché il sera appelé « attributaire », et enfin il sera nommé « titulaire » après la notification de l'approbation du marché^93(*).

Pour participer à un appel d'offres, le candidat doit remplir les conditions fixées par l'article 22 du décret régissant les marchés publics: La justification des capacités juridiques, techniques et financières requises, être en situation fiscale régulière et être affilié à la caisse nationale de sécurité sociale. La personne physique ou morale ne doit pas être en liquidation ou en redressement judiciaires « sauf autorisation spéciale délivrée par l'autorité judiciaire compétente » (article 22).

En cas d'inexactitude de la déclaration sur l'honneur (Article 24), ou lorsque des « ...actes frauduleux, des infractions réitérées aux conditions de travail ou des manquements graves aux engagements pris ont été relevés à la charge du titulaire » (Article 85), l'autorité communale peut, après avis de la commission des marchés, l'exclure temporairement ou définitivement de la participation aux marchés de la commune.

Un contrat de marché public est soumis à un ensemble de conditions de fond et de forme sans lesquelles le contrat ne peut être valide.

Le contrat de marché public doit comporter des précisions déterminant les droits et les obligations des parties, selon les dispositions de l'article 15 (alinéa 3 B) du décret régissant les marchés de l'Etat, tout contrat de marché public doit contenir les mentions suivantes :

Des mentions obligatoires doivent exister dans tout contrat de marché public, et ce, à peine de nullité, il s'agit de :

« L'indication des parties contractantes, les noms et qualités des signataires agissant au nom du maître d'ouvrage et du cocontractant ...» : Le marché doit comporter l'identité de la personne physique, la dénomination ou la raison sociale et la forme de la personne morale titulaire du marché, la qualité du signataire au nom de l'administration. L'intérêt d'une telle mention est d'identifier les parties liées par les clauses du contrat et de s'assurer si le signataire engageant les deniers publics est habilité à cet effet, c'est-à-dire autorisé par un texte.

L'objet du marché avec indication des lieux de l'exécution des prestations (Préfectures ou provinces). L'objet du marché est la raison d'être de l'engagement, toute omission ou négligence de cette mention entraine la nullité de l'acte pour irrégularité du marché engagé ; « l'importance de l'objet du marché justifie sa place comme cause essentielle des rejets formulés par le CED^94(*). Elle est à titre d'exemple, à l'origine de 6 % des rejets formulés par le contrôle général pour les marchés du ministère de la santé publique »^95(*)

« Le prix, sous réserve des dispositions concernant les marchés à prix provisoires ou les modalités de détermination du prix pour les prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ; » Tout contrat de marché doit indiquer clairement le prix de la prestation ou les modalités de la détermination de ce prix.

Il s'agit des indications essentielles pour la régularité du contrat, leur négligence n'entraine pas la nullité du contrat, mais le contrôleur peut refuser le visa ou bien exiger un complément, il s'agit essentiellement des mentions suivantes énumérées par l'article 15 précité :

- Le mode de passation du marché notamment par un appel d'offres, un concours, ou suivant la procédure négociée.

- La référence expresse des paragraphes et articles du décret en vertu duquel le marché est conclu.

- L'énumération les pièces incorporées au contrat par ordre de priorité, le délai d'exécution ou la date d'achèvement du marché.

Le contrat de marché public comporte des documents annexés que sont les cahiers de charges. Ils en constituent une partie intégrante, leur objet est de préciser les conditions de sa passation et de son exécution . Ils ont aussi comme objet de fixer les dispositions administratives applicables à tous les marchés de travaux, de fournitures ou de services.

« Les marchés sont des contrats écrits dont les cahiers des charges précisent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Les cahiers des charges comprennent les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), les cahiers des prescriptions communes (CPC) et les cahiers des prescriptions spéciales (CPS) ».

Fixé par décret, c'est le cahier des charges qui dicte les règles juridiques à respecter pour tous les marchés d'un même type, sauf dérogation légalement prévue, le CCAG est obligatoirement applicable à tous les marchés de l'Etat, il fixe les dispositions administratives d'exécution et de la conclusion des marchés.

Le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ; CCAG-T, approuvé par le décret n°2-99-1087 du 29 moharrem 1421 (4 mai 2000)^96(*). Dans son article premier, le CCAG-T soumet à ses dispositions aussi bien les marchés de travaux que les marchés de fournitures liés à l'exécution de travaux.

Le deuxième est le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés d'études et de maîtrise d'oeuvre, c'est le CCAG-EMO, approuvé par le décret n° 2-01-2332 du 22 rabiî I 1423 (4 juin 2002)^97(*).

Ces cahiers des charges ont pour rôle de compléter le CCAG, ils fixent « ... les dispositions techniques applicables à tous les marchés portant sur une même nature de travaux, de fournitures ou de services ou à tous les marchés passés par un même département ministériel ou par un même service spécialisé... » (Article 15 sus cité).

Chaque marché public a son propre cahier de prescriptions spéciales, il contient les clauses spéciales et les conditions particulières à chaque contrat de marché public, c'est le document de base de l'engagement. Par ailleurs, il complète les cahiers des charges comprennent les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des prescriptions communes. Les CPS sont approuvés par l'autorité compétente ; les ordonnateurs ou leurs délégués.

Etant une convention, la conclusion d'un marché public oblige les deux personnes contractantes (l'acheteur public et l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services) à bien définir le contenu des prestations objet du marché ; c'est l'élément fondamental de l'engagement. Le paragraphe 12 de l'article 3^ème du décret régissant les marchés publics fixe une définition pour chaque objet de marchés, à savoir : l'exécution de travaux, la livraison de fournitures et la réalisation de prestations de services.

Le décret sur les marchés publics définit le marché de travaux comme étant « tout contrat ayant pour objet l'exécution de travaux liés à la construction, à la reconstruction, à la démolition, à la réparation ou à la rénovation d'un bâtiment, d'un ouvrage ou d'une structure... »^99(*) .

Selon l'article deuxième du décret n° 2-99-1087 du 4 mai 2000 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux exécutés pour le compte de l'Etat précité, ces marchés enclavent « tout contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, un entrepreneur personne physique ou morale et ayant pour objet la construction d'ouvrages, d'infrastructure ou de biens immobiliers dans lesquels la livraison de fournitures n'est qu'accessoire, l'évaluation de ces dernières étant comprise dans le coût des travaux ».

Une délimitation mérite d'être faite par rapport aux deux notions d'ouvrages publics et de travaux publics ; il s'agit de deux notions proches, elles se confondent largement mais ne concordent pas toujours parfaitement :

L'expression « travail public » désigne l'opération de construction, d'entretien ou d'aménagement, de réparation voire même de démolition ; portant sur des biens immeubles et effectuées par une personne publique pour son compte ou dans un intérêt public, tels que la construction d'un bâtiment scolaire, d'une administration universitaire, d'une route/autoroute, pont, rond point, barrage, voie ferrée...elle concerne, également, tous les travaux préliminaires à la construction tels que la démolition et le déblaiement, l'épandage des décombres, les travaux de terrassement et de nivellement, le transport des matériaux nécessaires à l'exécution des travaux...

Peuvent aussi être qualifiés travaux publics « ... les services accessoires aux travaux tels que les forages, les levés topographiques, la prise de photographie et de film, les études sismiques et services similaires fournis dans le cadre du marché, si la valeur de ces services ne dépasse pas celle des travaux eux-mêmes. »

Cependant, l'ouvrage public est le résultat du travail public, concrètement c'est la construction obtenue au terme des travaux de génie civile réalisés, ou encore le résultat obtenu de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble.

Au sens juridique du terme, trois conditions sont nécessaires pour qu'un bien constitue un ouvrage public :

Il s'agit de toutes les réalisations qui ont un "ancrage dans le sol ", soit directement comme les fonds de terres et les bâtiments, ce sont « les immeubles par nature », soit des biens qui sont intimement liés à l'immeuble ; il s'agit dans ce cas « d'immeubles par destination », c'est tout « ... ce qui fait partie de l'immeuble tel que les arbres, les machines incorporées à l'édifice et autres accessoires réputés immeubles par destination... ». (Article 89 du code des obligations et des contrats) c'est un élément d'équipement affecté aux services et à l'exploitation d'un immeuble ou fixé sur le fond à perpétuité.

Le bien doit résulter du travail de l'homme et non de la nature, il doit y avoir un aménagement peut importe l'importance de cet aménagement. Un bien naturel resté dans son état naturel ne peut être qualifié d'ouvrage public quelle qu'elle soit son importance matérielle.

3. L'ouvrage public doit être affecté à une destination d'intérêt général :

Pour qu'il y ait ouvrage public, le bien en cause doit être affecté à l'intérêt général. L'intérêt général peut se manifester de deux façons : l'ouvrage peut être affecté aux besoins d'un service public (construction d'un département, direction, ministère,...) ou à l'usage direct des citoyens (voies publiques, maisons de culture, aménagement des sites touristiques,...).^100(*)

Ces marchés sont définis par le décret régissant les marchés de l'Etat comme étant « tout contrat ayant pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location vente avec ou sans option d'achat de produits ou matériels entre un maître d'ouvrage et un fournisseur. La livraison de produits peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d'installation nécessaires à la réalisation de la prestation... »^101(*).

La notion de marché de fournitures recouvre les marchés de fournitures courantes et les marchés de fournitures non courantes, les contrats de crédit bail, de location ou de location vente, avec ou sans option d'achat.

Les premiers ont pour objet l'acquisition par l'acheteur public de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur des spécifications techniques particulières ; alors que l'objet des deuxièmes est l'achat de produits qui ne se trouvent pas dans le commerce et que le titulaire doit réaliser sur des spécifications techniques propres à l'acheteur public.

La notion de marché public de fournitures ne se limite pas aux marchés portant sur des objets mobiliers, un marché de fournitures peut comporter par exemple des travaux considérés comme l'accessoire dudit marché (cas d'un marché d'acquisition de matériel informatique qui prévoit des travaux d'installation dudit matériel), ce marché doit être considéré comme étant un marché de fournitures, et non pas un marché de travaux.

Le décret sur les marchés publics définit les marchés de services comme étant des contrats ayant pour objet la réalisation des prestations de services qui ne peuvent être qualifiés ni de travaux ni de fournitures^102(*).

La notion de marchés de services doit être entendue de manière extensive, elle comprend des prestations aussi variées que le gardiennage et la surveillance des bâtiments administratifs, les assurances contre les accidents de travail, l'organisation des manifestations culturelles et sportives, les analyses et les expertises physico-chimiques ...

Elle recouvre les marchés de services portant sur des prestations d'études et de maîtrise d'oeuvre, les marchés de services courants et « ....Les marchés portant «... » sur des prestations d'entretien et de maintenance des équipements, des installations et de matériel, de nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de jardinage »

Les premiers comprennent les prestations intellectuelles qui comportent nécessairement des obligations spécifiques significatives liées à la notion de propriété intellectuelle ; en vertu de l'article 2 du décret n° 2-01-2332 du 22 rabii I 1423 (4 juin 2002) approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de services portant sur les prestations d'études et de maîtrise d'oeuvre passés pour le compte de l'Etat ; c'est un « ...contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou morale, et ayant pour objet notamment ce qui suit : études de définition ; études prospectives et de faisabilité ; études de reconnaissances ; études sectorielles et industrielles, jusqu'à la maquette ou jusqu'au prototype inclus ; études économique ou socio économique et financières... »^103(*).

Les deuxièmes ont pour objet l'acquisition par l'acheteur public de services pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par cet acheteur (exemples: nettoyage de locaux, gardiennage...).

La commune peut conclure des marchés dits « marchés d'études », si elle n'arrive pas à le faire par ses propres moyens, « Ces marchés doivent être nettement définis quant à leur objet, leur étendue et leur délai d'exécution pour permettre la mise en concurrence des prestataires...» (Article 80 du décret sur les marchés publics).

Pour le choix de l'attributaire, la commune qui lance le marché évalue les capacités techniques selon des normes fixées par l'article 80 précité, il s'agit de l'expérience du concurrent dans la mission en cause, la qualité de la méthodologie qu'il propose, le programme de travail, le niveau de qualification des experts proposés et le niveau de participation de nationaux parmi le personnel proposé.

Les marchés publics peuvent être classés selon leur mode de règlement, leur mode d'exécution et aussi selon le mode leur passation :

Les marchés publics peuvent être classés selon le critère « prix », et ce, selon la nature et la modalité de sa définition : prix global, unitaire ou mixte, ceux-ci peuvent aussi être classés d'après leurs caractères : marchés à prix fermes, révisables ou provisoires^104(*).

Le marché à prix global est déterminé par l'existence d'un prix forfaitaire global qui rémunère le titulaire pour l'ensemble des prestations définies dans le marché, ce prix forfaitaire est calculé sur la base de la décomposition du montant global.

Le marché est dit à prix unitaire lorsqu'il comprend des prestations décomposées en postes sur la base d'un détail estimatif^105(*) établi par le maître d'ouvrage, le prix est multiplié par la quantité effectivement livrée ou exécutée pour déterminer le montant du règlement.

Le marché à prix mixte comporte une partie des prestations payables sur la base d'un prix global et l'autre partie sur la base de prix unitaires.

Le marché à prix ferme est celui qu'au cours de son exécution le prix ne peut pas être modifié à raison des variations des conditions économiques. « ...Les marchés de fournitures et de services autres que les études sont passés à prix fermes. » (Article 14 sus cité).

Un marché est conclu à prix révisable lorsqu'il peut être modifié en raison des variations économiques en cours d'exécution de la prestation. « ...Les marchés de travaux et des études sont passés à prix révisables lorsque le délai prévu pour leur exécution est supérieur ou égal à quatre (4) mois. Toutefois, lorsque ce délai est inférieur à quatre mois, ils peuvent également être passés à prix révisable... » (B.O n°5518 précité. P. 533).

Quoique le décret précise que le délai doit être supérieur ou égal à quatre (4) mois, il dispose dans la phrase qui suit que les marchés à prix révisables peuvent aussi être passés quand le délai est inférieur à 4 mois.

Que peut être l'utilité de cette précision de délai si ces marchés peuvent être conclus quel que soit le délai prévu pour leur exécution?! Et si des conditions spécifiques réglementent ce délai, lesquelles ?, et à qui appartient l'initiative de choisir que le marché peut être passé à prix révisable quand le délai de son exécution est inférieur à quatre mois, le maître d'ouvrage ? Si c'est le cas pourquoi le texte ne le précise pas ?!

Le marché est passé à prix provisoire lorsqu'il se rapporte à l'exécution des prestations qui en raison de leur urgence, ou en raison de la complexité de la prestation objet du marché ; la prestation doit être commencée alors que toutes les conditions indispensables à la détermination d'un prix initial définitif ne sont pas réunies.

Les marchés-cadre : ont pour objet des prestations à caractère prévisible et permanent, destinées à la satisfaction de besoins dont la quantification et le rythme d'exécution ne peuvent être déterminés à l'avance ; ils ne fixent que le minimum et le maximum des prestations arrêtées en valeur ou en quantité susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée n'excédant pas une année. Pour éviter des situations anticoncurrentielles, le nouveau décret (article 5) a limité la durée du marché cadre à 3 années au lieu de 5.

Les marchés reconductibles : il s'agit d'un nouveau type de marchés introduit par le décret de 2007, et ce, afin de faire face aux difficultés rencontrées par le maîtres d'ouvrage en ce qui concerne la fixation d'un minimum et d'un maximum pour certaines prestations figurant sur la liste des marchés-cadre. Ces marchés peuvent être conclus lorsque les quantités peuvent être déterminées à l'avance et présentant « ...un caractère prévisible, répétitif et permanent... »^106(*)

Les marchés à tranches conditionnelles portent sur des opérations à réaliser par tranches, chacune constituant « ...un ensemble cohérent autonome et fonctionnel ...» (article 7 du décret régissant les marchés publics) ces marchés doivent porter sur la totalité de la prestation et définir la consistance, le prix et les modalités d'exécution de chaque tranche. Le nouveau décret subordonne l'exécution de la ou des tranches conditionnelles à un ordre de service au lieu d'un avenant^107(*).

Les marchés allotis ou les marchés par lots^108(*) sont passés lorsque pour des raisons économiques, financières ou techniques ; le fractionnement d'une prestation en plusieurs lots présente des avantages techniques ou financiers pour le maître d'ouvrage.

Conformément aux dispositions de l'article 16 du décret régissant les marchés publics les modes de passation des marchés sont : l'appel d'offres, le concours et la procédure négociée. En vertu du même article «... il peut être procédé à l'exécution de prestations sur simples bons de commande. ».

L'appel d'offres est une procédure de passation des marchés publics formalisées par un appel public à la concurrence, c'est aussi la procédure par laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus avantageuse sans négociation ; sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

Dans les marchés communaux comme dans tous les autres marchés de l'Etat, une commission d'appel d'offres est investie d'un pouvoir de décision ; elle se charge du déroulement de la procédure.

Selon l'article 50 du décret n° 2-76-576 de 1976 portant règlement de la comptabilité de collectivités locales précité :

Les commissions d'admission des candidats et les commissions d'appels d'offres sont composées des membres avec voix délibérative dont la présence est obligatoire : L'ordonnateur ou son délégué nommément désigné par lui et sous sa responsabilité ; président de la commission, le receveur, le rapporteur du budget, et le représentant de l'autorité administrative locale^109(*).

Les décisions sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante. Cependant toute personne peut apporter une plus value au la qualification et au jugement des offres peut faire partie de la commission, tout en ayant une voix consultative.

Il existe trois formes d'appel d'offres: l'appel d'offre ouvert, l'appel d'offres restreint et l'appel d'offres avec présélection.

Selon l'article 16 du décret régissant les marchés de l'Etat, un appel d'offres « est dit "ouvert" lorsque tout candidat peut obtenir le dossier de consultation et présenter sa candidature... » En d'autres termes, l'appel d'offres ouvert permet à tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé d'être informé des possibilités de soumissionner. Ce mode d'appel d'offres est celui qui fait la plus large place à la concurrence tout en répondant aux critères d'efficacité et d'efficience.

Selon l'article 16 précité, un appel d'offres « est dit "restreint" lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que le maître d'ouvrage a décidé de consulter... » L'article 17 du décret régissant les marchés de l'Etat impose comme principe à l'appel d'offres restreint comme à l'appel d'offres ouvert ; un appel à la concurrence, toutefois l'appel d'offres restreint limite la concurrence à trois candidats (au moins).

Cette limite ne diminue en rien la portée du principe de la mise en concurrence puisque la passation des marchés publics selon la procédure d'appel d'offres restreint ne s'applique que sur « ... les prestations dont le montant est inférieur ou égal à un million (1.000.000) de dirhams et qui ne peuvent être exécutées que par un nombre limité d'entrepreneurs, fournisseurs ou de prestataires de services, en raison de leur nature, de leur complexité ou de l'importance de l'outillage à utiliser... » (Article 17 précité).

« Il peut être passé des marchés sur appel d'offres avec présélection lorsque les prestations objet du marché nécessitent, en raison de leur complexité ou de leur nature particulière, une sélection préalable des candidats dans une première étape avant d'inviter ceux d'entre eux qui ont été retenus à déposer des offres. » (Article 48 du décret régissant les marchés publics.

Ainsi, cette procédure se distingue de celle de l'appel d'offres ouvert ou restreint par le fait qu'elle fait l'objet dans un premier temps, à un appel public à la concurrence qui est destiné à provoquer les candidatures, et à permettre à la commission d'admission d'arrêter la liste de ceux qui seront admis à remettre des offres.

La procédure d'appel d'offres « avec présélection » n'équivaut pas à l'appel d'offres restreint car les critères applicables doivent être spécifiés dans le règlement de présélection (article 50 du décret sur les marchés publics) et doivent être fondés exclusivement sur les ressources dont disposent les candidats potentiels pour exécuter le marché comme il convient, et ce, compte tenu des facteurs divers comme leur assise financière, ou les moyens dont ils disposent (personnel, équipement, matériel de construction...)

L'article 63 de décret sur les marchés publics délimite les cas de recours aux marchés sur concours : c'est « Lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières... ». Les concours peuvent porter soit sur l'établissement d'un projet, soit l'exécution d'un marché préalablement établi, soit l'établissement d'un projet et son exécution à la fois. Le concours doit impérativement faire l'objet, dans un premier temps, à un appel public à la concurrence qui est destiné à provoquer les candidatures et permet à la commission d'admission d'arrêter la liste de ceux qui seront admis à remettre des propositions.

Tout concours organisé par une commune pour éclairer son choix doit respecter l'égalité entre tous les candidats, la commission doit examiner toutes les offres, aucune d'elles ne peut pas être écartée sans qu'elle soit préalablement examinée. Toutefois ce n'est pas la commission qui a le pouvoir de classer les offres examinées, le classement se fait par « un jury désigné par le ministre de l'Intérieur. »^110(*)

La procédure négociée est un moyen par lequel le maître d'ouvrage choisit l'attributaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

Le législateur autorise le recours à la négociation dans les cas strictement fixés à l'article 72 du décret régissant les marchés de l'Etat, le même article précise dans son deuxième paragraphe que les marchés négociés peuvent être passés avec publicité préalable et appel à la concurrence comme ils peuvent être passés sans publicité préalable et sans appel à la concurrence, c'est une nouveauté par rapport à l'ancien texte de 1998. Dans le premier cas, deux situations permettent le recours à la procédure négociée :

§ L'appel d'offres infructueux : si un appel d'offre a été infructueux, c'est qu'aucune des offres proposées n'a été jugée acceptable au regard des critères fixés au règlement de la consultation par la commission d'appel d'offres ou le jury du concours. Pour plus de clarté ou encore de transparence, le décret de 2007 précise les cas où un appel d'offre peut être déclaré infructueux^111(*)

§ La défaillance de son titulaire du marché : c'est la situation dans laquelle se trouve la commune quand son cocontractant ne peut pour une raison ou une autre exécuter l'obligation objet du contrat, dans ce cas comme dans le cas d'appel d'offres infructueux, les prestations vont se faire exécuter dans les mêmes conditions prévues par le marché initial.

Concernant le recours à la négociation sans publicité préalable et sans appel à la concurrence, l'article 72 précité fixe six cas :

§ Les marchés confiés à un prestataire unique en raison de leur caractère complexe, ou de leurs exigences techniques nécessitant une expertise particulière ;

§ Les marchés relatifs à la défense nationale ou à la sécurité publique ou à caractère secret, les marchés portant sur des objets dont la fabrication est réservée à des porteurs de brevets d'invention ;

§ Les prestations supplémentaires à confier à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déjà attributaire d'un marché (les avenants) ;

§ Les prestations à réaliser en cas d'extrême urgence impérieuse ayant un caractère imprévisible (cas des calamités naturelles)

§ Les marchés à réaliser urgemment qui intéressent la défense du territoire, la sécurité de la population, des circulations routières, aériennes ou maritimes ou résultant d'évènements politiques exceptionnels.

Une question d'extrême importance se pose ; est ce que la négociation risque de porter atteinte au principe de la mise en concurrence ?

La procédure négociée ne dispense pas la commune de respecter les principes de la commande publique tels que l'égalité de traitement entre les concurrents, et le choix de l'offre économiquement avantageuse. Au niveau de la mise en concurrence, le maitre d'ouvrage doit inviter au minimum trois candidats admis à négocier, sauf si le nombre des candidats qui ont répondu favorablement est inférieur à trois^112(*).

Tout aussi important, la négociation est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes ou qui ont un caractère spécial, ou encore des marchés qu'il faut exécuter en cas d'urgence ou ceux dont les prestations se doivent tenues secrètes ; pour de tels marchés, l'emploi de l'appel d'offres est incompatible avec leur nature.

De ce fait la négociation constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre les opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat les diffèrent aspect du marché ; si bien évidemment les motifs de son choix comme mode de passation est légalement fondé.

La commune peut procéder, par bons de commandes, à l'acquisition de fournitures et à la réalisation de travaux ou services quand le montant des prestations ne dépasse pas deux cent mille (200.000) dirhams. Le décret de 2007 a apporté des clarifications quant au calcul du plafond de 200000 DH en indiquant que ce plafond est déterminé quelque soit le support budgétaire. Cette limite de (200.000) dirhams peut être relevée par autorisation « à titre exceptionnel et pour tenir compte des spécificités de certains départements » par décision du premier ministre, après avis du ministre chargé des finances et de la commission des marchés. (Article 75, alinéa 5).

Tout aussi important le décret de 2007 rend la concurrence obligatoire, sauf dans le cas où celle-ci est impossible ou incompatible avec la nature de la prestation ; l'acheteur public, notamment la commune doit consulter par écrit trois concurrents au moins afin d'établir trois devis contradictoires (Article 75 du décret sur les marchés publics)

Pour qu'un marché public communal ait la force exécutoire de l'acte administratif, il doit nécessairement et obligatoirement passer par des étapes procédurales faisant intervenir un ensemble d'acteurs ayant chacun son rôle qui lui est dévolu par la loi et la réglementation en vigueur.

Ainsi, c'est le président du conseil communal qui est compétant pour engager les dépenses de la commune dans un marché public, l'acte est soumis à un contrôle préalable et à un contrôle comptable, et ce par le même agent qui assure le paiement dudit marché ; c'est le receveur communal.

Pour les marchés dont les montants excèdent cinq millions (5.000.000), un contrôle d'audit est obligatoire, il est effectué par l'inspection générale des finances, c'est un contrôle qui intervient à posteriori, il en est de même pour le contrôle juridictionnel qui est assuré par les cours régionales des comptes.

Si la commune est affrontée à une situation peu claire, délicate, ou qu'elle trouve des difficultés à mettre en exercice la réglementation en vigueur, elle peut saisir la commission des marchés qui est instituée comme organe consultatif auprès des personnes publiques acheteuses.

Enfin, l'acte de marché public communal ne peut avoir la force exécutoire que si l'autorité de tutelle l'approuve, cette autorité exerce à la fois un contrôle d'opportunité et un contrôle de légalité sur l'acte du marché public communal.

Selon les dispositions de l'article 3 du décret royal n° 330-66 du 10 moharrem 1387 (21 Avril 1967)^114(*) portant règlement général de comptabilité publique « ...Est ordonnateur public de recettes et de dépenses, toute personne ayant qualité au nom d'un organisme public pour engager, constater, liquider ou ordonner soit le recouvrement d'une créance, soit le paiement d'une dette... » Ainsi par l'acte d'engagement^115(*), l'ordonnateur crée ou constate une obligation de nature à entraîner une charge dans la limite des autorisations budgétaires.

Il est personnellement responsable du respect des règles d'engagement, de liquidation et d'ordonnancement des dépenses publiques et du respect de la réglementation relative aux marchés publics^116(*).

L'ordonnateur de droit des communes urbaines et rurales est le président du conseil communal^117(*), ainsi, c'est lui-même qui « conclut les marchés de travaux, de fournitures ou de services » (article 47 (alinéa 4) de la charte communale). Il peut déléguer sa signature sous sa responsabilité et son contrôle.

Concernant la commune urbaine de Rabat, celle-ci fonctionne sous un régime particulier par rapport aux autres communes du royaume, ainsi c'est le wali, gouverneur de la préfecture de Rabat qui est compétent pour conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du président du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de même pour les communes du Mechouar ; où c'est le pacha qui est compétent pour engager les finances desdites communes dans des marchés publics^118(*).

Lorsque le président du conseil communal refuse ou s'abstient de conclure l'acte de passation du marché, l'autorité administrative locale « peut, après l'en avoir requis, y procéder d'office par arrêté motivé, fixant l'objet précis de cette substitution. » (Article 77 de la charte communale).

Sur le pouvoir dévolu aux présidents des conseils communaux pour engager les finances de la commune, la jurisprudence s'est prononcée pour l'exclusivité reconnue à l'autorité communale dans l'exercice de ce pouvoir ; par l'arrêt n° 515^119(*) (du 26/07/2000) de la cour suprême (lorsqu'elle fut saisie dans l'affaire dossier n° 1272/4/1/2000) pour trancher sur un litige opposant la commune urbaine d'El Gara à une personne physique BA qui réclame le payement du montant 311.747.50 dirhams comme règlement des fournitures qu'il a livrées à ladite commune.

Le président du conseil communal avait nié avoir engagé la commande de fourniture au requérant et affirma que ce dernier avait produit des factures et des cartes portant des signatures dont il ignore la source.

De ce fait la cour suprême a rendu son arrêt en déclarant l'action irrecevable pour les motifs suivants : «...aucune dépense publique d'une collectivité locale ne peut être engagée que par l'ordonnateur, en l'occurrence, le président du conseil communal ou la personne qu'il l'a déléguée à cet effet, sous sa responsabilité. Toute pièce relative à une dépense publique qui n'émane pas de l'ordonnateur est considérée nulle... »

Il existe deux types^120(*) de contrôle d'exécution de la dépense des marchés communaux :

D'abord, c'est le contrôle de l'engagement, il porte sur la vérification de la régularité de la dépense et sa bonne imputation sur des crédits suffisant ; par le biais du contrôle de l'engagement de la dépense. Et le contrôle de paiement ou encore le contrôle de validité qui porte principalement sur la vérification de l'exactitude des calculs de la liquidation des dépenses, et le caractère libératoire du règlement. Dans les collectivités locales cette tâche est assurée par la trésorerie générale du royaume (TGR), et ses services déconcentrés^121(*).

A l'échelon communal c'est le receveur communal qui est chargé d'assurer les fonctions de contrôleurs des engagements de dépenses, de payeurs et caissiers, d'agent de recouvrement et de conseiller financier des ordonnateurs^122(*).

Le contrôle des engagements de dépenses a pour objet : de contrôler la régularité budgétaire des propositions d'engagement de dépenses; d'informer le ministre des finances sur les conditions d'exécution du budget ; d'apporter son concours et son aide aux services de gestion notamment aux services des marchés^123(*). L'engagement de dépenses en vue de la passation d'un marché communal par le président du conseil communal ou la personne qu'il a déléguée à cet effet est soumis à un contrôle de régularité budgétaire assuré par le receveur.

Le receveur doit s'assurer de «...la conformité du projet de marché à la réglementation relative à la passation des marchés publics ; notamment la production du certificat administratif ou le rapport de présentation du marché justifiant le choix du mode de passation du marché... », Il doit aussi vérifier si « ...le montant de l'engagement proposé porte sur la totalité de la dépense à laquelle l'administration s'oblige... »^124(*).

Le contrôleur doit donc s'assurer de la régularité de la dépense, « ...seule l'irrégularité de celle-ci peut motiver un refus de visa^125(*)... »^126(*), toutefois, si « les contrôleurs ont des doutes sur l'intérêt ou l'utilité de la dépense engagée... »^127(*) Peuvent en aviser le ministre intéressé et le ministre des finances, sans que cet avis soit suspensif du visa.

Le paiement est effectué par le receveur qu'est « le comptable public^128(*), trésorier de la collectivité locale...»^129(*). Selon l'article 3 Décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales précité « Les fonctions d'ordonnateur et de receveur sont incompatibles, sauf dispositions contraires. »

La séparation ordonnateur / receveur apparaît comme une règle de sécurité, faisant d'eux deux acteurs forcément distincts ; afin de préserver les deniers publics et permettre une répartition fonctionnelle des tâches en fonction des différents stades d'exécution des opérations.

Le receveur est chargé « ...du paiement des dépenses, soit sur ordre émanant des ordonnateurs accrédités, soit au vu des titres présentés par les créanciers, soit de leur propre initiative, ainsi que de la suite à donner aux oppositions et autres significations. ».

Selon l'article 8 du Dahir sur les finances des collectivités locales précité, le receveur assume d'autres missions qui lui sont dévolues par la loi il s'agit notamment du contrôle de la validité de la dépense, il vérifie l'exactitude des calculs de liquidation, l'existence de la certification ou du visa préalable d'engagement. Il doit s'assurer de la qualité de l'ordonnateur, de la disponibilité des crédits, de la production des pièces justificatives qu'il est tenu d'exiger avant le paiement des dépenses en application de la réglementation en vigueur^130(*).

Le receveur assiste à l'ouverture des plis par la commission d'appel d'offres dont il est membre délibératif, en tant que représentant du ministère des Finances.

Conformément aux dispositions de l'article 2 du dahir du 14 avril 1960 instituant l'inspection générale des finances, les inspecteurs des Finances sont chargés: d'effectuer les vérifications sur la gestion des comptables des collectivités locales et de s'assurer de la régularité des opérations enregistrées dans les comptes des ordonnateurs de recettes et de dépenses publiques.

En matière de marchés publics, l'inspection générale de finances assure un contrôle d'audit. Ce contrôle d'audit est devenu obligatoire en 2007 pour les marchés dont les montants excèdent cinq millions (5.000.000) de dirhams, et ce, conformément aux dispositions de l'article 92 du décret régissant les marchés de l'Etat.

Les Cours régionales des comptes ont été consacrées en 1996 par l'article 98 de la constitution, en vertu duquel elles « sont chargées d'assurer le contrôle des comptes et de la gestion des collectivités locales et de leurs groupements ».

Néanmoins, elle ne sont entrées en exercice que suite à la promulgation du décret du 29 janvier 2003 fixant le nombre des cours régionales des comptes, leur désignation, leur siège et leur ressort territorial.^131(*) Leurs attributions et leurs compétences sont fixées par le Dahir n° 1-02-124 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002)^132(*) portant promulgation de la loi n° 62-99 formant code des juridictions financières.

Les cours régionales des comptes concourent « au contrôle des actes relatifs à l'exécution des budgets des collectivités locales et de leurs groupements... » (Article 118, alinéa 5 du code des juridictions financières), ce contrôle sur les actes inclus bien évidemment le contrôle sur l'acte de passation du marché communal. Elles doivent s'assurer du bon déroulement de la procédure, en termes de coût, qualité, et de respect des normes de transparence et de mise en concurrence...Les cours régionales des comptes peuvent être saisies à cet effet par le ministre de l'intérieur, le wali ou le gouverneur.

Cependant, au cours de l'année 2006, les cours régionales ne fussent saisies en aucun moment sur les actes de passation des marchés communaux dans le cadre du contrôle des actes budgétaires, « ... le refus du vote du compte administratif constitue jusqu'à présent le seul cas étant à l'origine de la saisine des cours régionales dans le cadre du contrôle des actes budgétaires. »(3 Communes urbaines par le ministre de l'Intérieur et 21 Communes rurales par les gouverneurs).^133(*)

Ainsi, « tout ordonnateur, sous ordonnateur ou responsable ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous leurs ordres ou agissant pour leur compte, « ... » enfreint la réglementation relative aux marchés publics... » ; Ou encore « ...le contrôleur des engagements de dépenses et tout contrôleur financier ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous les ordres d'un contrôleur des engagements de dépenses ou d'un contrôleur financier ou agissant pour leur compte « ... » s'ils n'exercent pas les contrôles qu'ils sont tenus, conformément à la législation et à la réglementation en vigueur »^134(*).

« Tout comptable public ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous ses ordres ou agissant pour son compte « ... » ils n'assurent pas les contrôles qu'ils sont tenus d'exercer... »^135(*) ; Sont passibles des sanctions pécuniaires^136(*), et risquent même une action disciplinaire ou pénale.

La commission des marchés publics est placée auprès du secrétariat général du gouvernement, elle est instituée par l'arrêté du 26 juin 1936 remplacé par le décret 2-57-0495 du 9 kaada 1376 (7 Juin 1957)^137(*), abrogé par le décret n° 2-78-840 du 27 hija 1395 (30/12/1975)^138(*) portant réforme de la commission des marchés.

Elle comprend des membres qui ont des voix délibératives, et autres ayant voix consultatives :

Conformément aux dispositions du décret n° 2-78-840 précité, la commission des marchés est présidée par un haut fonctionnaire assisté d'un vice-président désignés tous deux par décision du premier ministre. Elle comprend des membres nommément désignés^139(*), ainsi que le trésorier général ou son représentant, le contrôleur général des engagements de dépenses ou son représentant et le chef du service de législation au secrétariat général du gouvernement ou son représentant.

- Le secrétaire permanent dirigé sous l'autorité du président de la commission par un fonctionnaire désigné par le secrétaire général du gouvernement.

- Des rapporteurs désignés par le président de la commission parmi des fonctionnaires en activité de service ou en retraite qui peuvent être adjoints à la commission le cas échéant.

- Des techniciens ou des experts auxquels le président peut faire appel l'étude de certaines questions.

La commission des marchés publics remplit une fonction consultative sur des projets de textes législatifs et réglementaires relatifs aux marchés publics, conventions, concessions ou actes administratifs comportant exécution d'un service public ainsi que les modifications à apporter à ces conventions, concessions ou actes et sur des marchés ou des avenants sur lesquels elle est consultée à la demande de l'ordonnateur.

La commission peut aussi donner son avis sur les problèmes relatifs à la préparation, à la passation, à l'exécution et au règlement des marchés, et sur les contestations relatives à la procédure et aux résultats des appels d'offres et des concours.

Outre le rôle consultatif dévolu à la commission des marchés, celle-ci est compétente pour élaborer des instructions à l'intention des services des marchés et de les soumettre à l'approbation du premier ministre. Tout aussi important, la commission peut proposer des dispositions destinées à compléter la réglementation des marchés et entreprendre la codification de cette réglementation et sa mise à jour.

Comme cela a été précisé en introduction, les contrats des marchés communaux sont impérativement et préalablement soumis à l'autorité de tutelle, notamment au ministre de l'intérieur ou son délégué pour approbation. Aux termes de l'article premier de l'arrêté du ministre de l'intérieur n°365-02 du 20 hijja 1422 (5 mars 2002) portant délégation de pouvoirs aux walis des régions, les marchés publics des collectivités locales ayant un montant supérieur ou égal à dix millions de dirhams (10.000.000 dirhams) sont approuvés par le Wali de la région.

Cependant, il est essentiel de souligner que la tutelle sur l'acte de marché communal signé par le président du conseil communal n'est pas une tutelle sur le président en tant qu'agent ou sur le conseil en tant organe ; mais c'est une tutelle sur l'acte et si cet acte est annulé, c'est la commune qui assume les conséquences, et non le signataire de l'acte.

La tutelle sur les agents (le président et les membres conseil communal) ou sur les organes (le conseil communal) « ...est constitué par l'exercice d'un pouvoir dit disciplinaire par l'autorité de tutelle... »^140(*), Ainsi l'exercice de la tutelle sur le président s'opère dans la possibilité de sa suspension de sa révocation en cas de manquements à ses obligations, il en est de même pour le conseil communal qui peut être dissout ou suspendu si les intérêts de la commune sont menacés.

=) Sur l'acte du marché communal, l'autorité de tutelle dispose de larges pouvoirs ; il s'agit des :

- Pouvoir de substitution, c'est un pouvoir détenu par l'autorité administrative locale.

- Pouvoir de différer l'acte au juge pour statuer sur sa légalité ou son illégalité.

Ainsi, les grands traits du régime la gestion des marchés publics communaux sont tracés, il est essentiel d'approcher les marchés publics quant à leurs principes fondateurs, sans lesquels, le déroulement de la procédure de leur passation est inimaginable, voire inutile.

A l'exemple de son homologue français, le droit marocain consacre les principes fondateurs de la commande publique dans le premier article du décret qui régit actuellement la passation des marchés publics :

« La passation des marchés de l'Etat doit obéir aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du maître d'ouvrage. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l'administration, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse »

L'affirmation de ces principes dans le premier article du décret consacre leur caractère transversal, à ce titre, ils animent l'ensemble des dispositions relatives aux procédures de passation des marchés publics ; et doivent donc être mis en oeuvre quelles qu'elles soient les circonstances.

Les grands principes de la commande publique et procédés de leur mise en pratique

«...La passation des marchés publics est un élément de leur définition, le marché public s'identifie à sa procédure de passation... »^141(*), Cette procédure de passation à laquelle s'imposent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du maître d'ouvrage ; ne peut se mettre en pratique dans la norme qu'au moyen d'un ensemble de mécanismes. Il s'agit de la définition préalable des besoins de l'administration, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

« Liberté, égalité, transparence », trois maîtres-mots de la commande publique qui permettent de répondre aux exigences de rigueur et d'efficience. Ce sont des principes qui puisent leur raison d'être dans les grandes valeurs humaines, dans la norme juridique et dans la pratique économique.

En vertu de ce principe, tout concurrent doit pouvoir accéder à un marché public dès lors qu'il remplit les conditions requises fixées par le décret sur les marchés publics (article 22), aucun traitement discriminatoire ne doit conduire à exclure un candidat sur la base d'une condition illégale ou ne représentant pas de caractère obligatoire.

Ce principe interdit aux acheteurs publics de subordonner l'accès des candidats aux marchés à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée, par exemple la demande de fourniture de pièces que toutes les entreprises ne sont pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à l'appréciation de leurs garanties et aptitudes.

Ainsi ce principe conditionne l'effectivité de la concurrence, sans lequel celle-ci est vidée de son sens. La liberté d'accès à la commande publique, premier fondement d'une procédure saine de passation des marchés publics est complété par son corollaire L'égalité de traitement des concurrents.

C'est un principe à valeur constitutionnelle^142(*), il signifie que toute personne physique ou morale doit être traitée de la même façon qu'une autre personne placée dans la même situation.

En d'autres termes, l'égalité de traitement est conçue comme étant l'obligation de la personne publique acheteuse de traiter tous les candidats à un marché public de manière identique, ainsi par exemple, l'administration ne peut pas écarter un candidat sur motif de chiffre d'affaires trop important par rapport à la valeur du marché^143(*).En phase de jugement de l'offre, l'administration doit s'attacher à respecter un traitement égalitaire des concurrents à travers des critères identiques.

L'égalité se trouve rompue lorsque dans le cadre d'une mise au point du marché et face à des offres présentant les mêmes imprécisions, la commune ne demande des précisions qu'à un seul candidat ou encore un exemple plus concret de manigance qui rompt ce principe «... une direction départementale d'équipements (DDE) a relevé que sur 31 prix proposés par une entreprise pour un marché, 30 correspondaient exactement à sa propre estimation, l'entrepreneur a avoué pris connaissance des estimations de la (DDE) et aligné ses prix sur les documents qu'il a pu obtenir ... »^144(*)

Intimement lié au principe de la non discrimination et de l'égalité dont il est le prolongement, le principe de transparence dans les choix du maître d'ouvrage ou encore dans les procédures impose à l'acheteur public de garantir la transparence dans toutes les étapes procédurales de la passation des marchés publics.

Le groupe de travail du Comité des échanges de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) a publié le 20 octobre 2003 un document intitulé

« transparence des procédures de passation des marchés publics : « Avantages d'une gouvernance efficace et orientations pour y parvenir »^145(*), il met en évidence les avantages qui peuvent être retirés de l'adoption d'une procédure transparente dans la passation des marchés publics, ces avantages^146(*) peuvent être résumés comme suit :

- Une procédure transparente est celle qui garantit le droit à l'information dans les différentes étapes du processus de la passation des marchés publics :

- La transparence des procédures de passation des marchés publics peut contribuer à améliorer l'affectation des ressources en favorisant une concurrence accrue.

- Pour les personnes publiques acheteuses, les gains de transparence peuvent se traduire directement par l'acquisition de biens et de services de meilleure qualité et à coûts plus bas.

- La transparence dans les procédures de passation de marchés publics contribue à renforcer la confiance et le soutien des contribuables dans la conduite des affaires de l'Etat.

Pour qu'une commune fournisse à ses « mandataires » une « bonne » prestation du service public communal, elle doit respecter les principes permettant la mise en pratique d'une liberté, d'une égalité et d'une transparence effectives ; depuis la préparation du marché jusqu'à son attribution.

Aux termes de l'article 4 du décret sur les marchés publics « Les prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire. Le maître d'ouvrage est tenu, avant tout appel à la concurrence ou toute négociation, de déterminer aussi exactement que possible les spécifications, notamment techniques, et la consistance des prestations qui doivent être définies par référence à des normes marocaines homologuées ou, à défaut, à des normes internationales... ».

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser, c'est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend d'une part le choix de la procédure et d'autre part la réussite ultérieure du marché. C'est à la base des spécifications techniques que l'attributaire s'engage à exécuter la commande publique.

L'exigence d'une parfaite évaluation des besoins n'est pas une exigence uniquement juridique ; mais c'est aussi une condition impérative pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques, garantissant ainsi un bon placement des deniers publics. Ceci implique une connaissance approfondie de l'environnement des affaires, ainsi que l'existence de capacités techniques afin que l'achat soit utile et profitable.

La façon dont la commune ou toute personne publique acheteuse définit ses besoins joue un rôle déterminant dans la mise en concurrence et permet par conséquent le respect des trois grands principes de la commande publique, ainsi « selon la façon dont l'administration formule son besoin, les entreprises seront plus ou moins nombreuses à pouvoir concourir ». La concurrence est en effet « grandement déterminée par la façon dont l'administration procède à la définition de ses besoins »^147(*)

La définition préalable des besoins est un stade très critique dans la procédure de passation des marchés publics ; en fait la commune, maître d'ouvrage dispose d'un pouvoir discrétionnaire en la matière, faute de conscience, les trois maîtres-mots de la commande publique ; liberté, égalité, transparence peuvent être remplacés par exclusion, discrimination, clientélisme, favoritisme...,par exemple dans un centre hospitalier le chef de service de cardiologie a imposé des stimulateurs et des sondes cardiaques des caractéristiques impossible à satisfaire, sauf pour l'entreprise dont le même médecin était le consultant^148(*).

Les mesures de spécifications peuvent mettre en péril l'enjeu de l'éthique du marché public, selon A. Laguerre « trop de précision dans les clauses techniques d'un marché peut restreindre la concurrence «...» trop peu de précision dans leur définition risque de fausser la concurrence, car les offres seront difficilement comparables »^149(*)

En matière de marchés publics, la concurrence^150(*) est la règle, cela signifie que toutes les entreprises qui estiment avoir les moyens de répondre aux besoins des collectivités publiques doivent avoir la possibilité de soumissionner.

La négociation avec des entreprises choisies de façon discrétionnaire par la personne publique acheteuse est donc l'exception et elle ne peut intervenir que dans les cas strictement limités par le législateur. La concurrence est le principe fondamental de toute bonne pratique dans la passation des marchés publics ; le respect de cette obligation est incontournable en ce qu'il permet de respecter les trois grands principes définis à l'article premier du décret régissant les marchés de l'Etat.

L'application de ce principe est de nature à prévenir le favoritisme dans l'attribution des marchés publics. Il répond également à une motivation économique ; les acheteurs publics bénéficiant des prix plus compétitifs et d'une offre plus variée leur permettent d'accroitre les chances d'obtenir l'offre la plus avantageuse économiquement, et de garantir un bon usage des deniers publics.

La mise en concurrence est organisée par le biais de la publicité préalable ainsi que par des procédures spécifiques qui permettent à plusieurs, voire à toutes les entreprises intéressées de se porter candidates et de présenter leurs offres. L'appel d'offres ouvert est la meilleure manifestation de ce principe, sans toutefois diminuer le degré de la mise en concurrence dans les autres modes de passation des marchés publics ; puisque chaque mode est adapté à une ou plusieurs situations auxquelles l'appel d'offres ouvert ne peut correspondre.

Selon le principe de publicité, tout marché public doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective, la commune (comme tout acheteur public) doit ainsi publier: Les programmes prévisionnels des achats et leur mise à jour^151(*) ; les avis des appels d'offres^152(*) ; les résultats des appels d'offres^153(*) ; les extraits des procès verbaux des séances d'examen des offres^154(*) ; et les rapports d'achèvement de l'exécution des marchés.^155(*)

Pour renforcer la concurrence, le législateur a consacré dans le décret de 2007 la publicité dématérialisée des marchés publics, ainsi aux termes de son article 76 : « Il est créé un portail des marchés de l'Etat^156(*) dans lequel sont publiés les textes législatifs et réglementaires régissant les marchés... » L'intérêt que peut constituer la publicité dématérialisée des marchés publics est évident, notamment en ce qui concerne la rapidité et la commodité d'accès à l'information, évite le contact entre les contractant et simplifie la procédure.

Dans le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ; l'adverbe «économiquement » ne veut pas dire « le moins cher » ou « le prix le plus bas ».

Aboutir au choix de l'« offre économiquement la plus avantageuse » signifie le choix de l'offre qui présente le meilleur rapport qualité/prix en fonction d'un ensemble de considérations. Celles-ci peuvent être standards à tous les marchés publics comme le délai d'exécution ou encore de coût d'utilisation de la prestation, ou bien des considérations relatives à la nature et l'objet de chaque commande publique .

Faire le bon choix de l'offre n'est pas une chose aisée, le maître d'ouvrage ne peut se fonder seulement sur la renommée de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d'une expérience de bonne exécution d'un marché antérieur.

Les critères de choix « ...doivent être objectifs et non discriminatoires et doivent avoir un lien direct avec l'objet du marché à conclure... »^157(*). Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour la commune et tout autre acheteur public, elle est fondée sur une comparaison des offres à la lumière des choix définis en fonction de l'objet du marché. Ainsi, l'acheteur public doit procéder d'abord à écarter les offres non-conformes à l'objet du marché conformément aux dispositions de l'article 39 du décret régissant les marchés publics, l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont exprimés par la personne publique acheteuse.

Certaines offres peuvent être « anormalement basses » ou « anormalement excessives » par rapport à l'ensemble des offres proposées. Une offre est dite anormalement basse «lorsqu'elle est inférieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) à la moyenne arithmétique de l'estimation du maître d'ouvrage et la moyenne des offres financières des autres soumissionnaires... ».

L'offre peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix ne correspond pas à la réalité économique ; pour la détecter ; l'élu communal doit avoir une vraie connaissance du marché et des mutations économiques en cours^158(*).

L'offre est qualifiée « anormalement excessive » « ...lorsqu'elle est supérieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) par rapport à la moyenne arithmétique de l'estimation du maître d'ouvrage d'une part et de la moyenne des offres financières des autres soumissionnaires d'autre part... » (Article 40 sus cité).

Cette offre est rejetée automatiquement par la commission d'appel d'offres sauf dans le cas ou elle se présente comme l'offre la plus avantageuse. Dans cette situation comme dans le cas de l'offre anormalement, la commission d'appel d'offres invite le soumissionnaire concerné à justifier ce prix, et peut confier à une sous-commission technique l'étude de ce prix, et se base sur son rapport pour décider du rejet ou de l'acceptation de l'offre.

Dans le cas ou le règlement de consultation ne prévoit pas de critères de choix et de classement des offres, l'acheteur public ne retient que le critère prix, il doit donc veiller à ce qu'un marché réalisé dans le souci d'économie ne se révèle pas à l'usage couteux, par l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation. Ou bien, au contraire, un produit qui coute cher à l'achat mais qui se révèle plus rentable qu'un autre moins cher, c'est le cas par exemple de l'investissement dans des équipements utilisant une énergie renouvelable.

Le renforcement des principes de la commande publique : principaux apports du décret sur les marchés publics

La révision du décret sur les marchés publics constitue un grand pas en matière de renforcement de la transparence et des mécanismes de la mise en concurrence, plusieurs modifications ont été introduites, cette sous-section présente les principaux apports de la réforme.

A. La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics :

Aujourd'hui, le Maroc comme les pays moderne s'est engagé dans un programme de dématérialisation de la commande publique, mais qu'est ce que la dématérialisation ?

La première caractéristique de la dématérialisation ressort du mot lui-même : «Dématérialisation». Au regard de l'étymologie du mot, rien n'indique ce que cela signifie ; mais en scindant le terme, celui-ci devient déterminable : « dé- » « matérialisation ».

« Dé- » est un préfixe d'origine latine qui correspond au « dis-» latin, la finalité essentielle de ce préfixe est de marquer la séparation entre deux entités, entre deux extrêmes; le contraire ou la négation du suffixe qui le suit, appliqué à la dématérialisation, cela signifie donc que le préfixe « dé- » marque une opposition au terme « matérialisation » qui le suit, et induit un concept non matériel ; immatériel.^159(*) Au XIXe siècle, le terme immatériel était emprunté au latin ecclésiastique, « immaterialis « pour décrire ce qui ne semble pas de nature matérielle^160(*).

Le site d'analyse et traitement informatique de la langue française^161(*)relié au « trésor de la langue française informatisé» (TLFI) propose la définition suivante pour la dématérialisation : Action de dématérialiser, résultat de cette action. Action ou fait de rendre immatériel, d'ôter la matière concrète, les éléments matériels.

L'adjectif immatériel (elle) est défini comme suit : Qui n'a pas de consistance matérielle, qui n'est pas formé de matière. Monde, produit immatériel; chose, forme, image, richesse immatérielle.

Il ressort de ces définitions que ne peut être dématérialisé que ce qui existe matériellement, la dématérialisation fait disparaître le support physique. Les informations sont générées, transmises et reçues uniquement à l'aide de fichiers informatiques, elle requiert pour sa mise en oeuvre, de recourir à des procédés électroniques et informatiques ; elle constitue l'outil capital de l'administration électronique.

L'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) définit l'administration électronique ou l'« e-administration » comme étant « L'utilisation des technologies de l'information et de la communication et en particulier de l'Internet en tant qu'outil permettant de mettre en place une administration de meilleure qualité. »^162(*)

La dématérialisation est donc une notion dont le critère essentiel est d'être immatériel, elle a recours à des supports immatériels, c'est à dire sans support papier, ce n'est que par l'intermédiaire d'un réseau ; un espace informatisé de communication, sur lequel transitent des données numérisées entre ordinateurs connectés ; « internet » que la dématérialisation est rendu possible.

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics est introduite par le décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle. Cette initiative s'inscrit dans le programme de dématérialisation de la commande publique qui se compose de trois paliers, à savoir :

Il faut dire qu'actuellement, seul le premier palier est exécuté, et ce, partiellement, le site web est mis sur place, il ne joue, jusqu'à l'instant, qu'un rôle de publicité

Des gains financiers : les frais postaux, les frais d'impressions, de copies, de reproductions, de papier et de consommables...

Des gains techniques : facilitation de l'accès à la commande publique, diminution des risques d'erreurs grâce au traitement informatisé des données contenues dans les offres particulièrement pour ce qui concerne la vérification des montants des offres...

Des gains temporels : rapidité dans la collecte et dans la transmission d'informations... qu'offre la dématérialisation aux intervenants de la commande publique,

Outre ces gains s'ajoutent des perspectives profitables à la transparence de la procédure :

La dématérialisation des procédures de la passation des marchés publics laisse envisager des potentialités bénéfiques à l'ensemble de la commande publique. Ainsi est diminué le risque que les candidats se (re)connaissent et passent un compromis anticoncurrentiel, le contact avec les responsables est aussi diminué.

La fourniture d'informations en ligne peut aussi contribuer de façon non négligeable à prévenir la corruption, et ce, en accroissant la transparence et la flexibilité, et en favorisant le développement de la concurrence ; elle améliore l'efficacité de l'allocation des ressources des pays, et présente donc une garantie importante pour une passation saine de la commande publique.

Il s'agit des contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre.

Ce peut être la situation notamment, d'une convention entre une collectivité territoriale et une société d'économie mixte, par exemple, qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle. C'est le cas aussi de certains établissements ou de certaines filiales d'organismes publics. Il s'agit par exemple des services de l'Etat gérés de manière autonome les SEGMA, des offices et établissements publics et de toutes les entreprises dotées de la personnalité morale dont le capital est souscrit exclusivement ou conjointement par l'Etat, des établissements publics ou des collectivités publiques. Le capital s'entend dans « ... la participation directe, exclusive ou conjointe des organismes publics »^164(*)

Avant l'entrée en vigueur du décret de 2007, ces contrats étaient conclus dans les mêmes conditions et formes de passation des marchés publics. Actuellement ces contrats « Demeurent en dehors du champ d'application du présent décret « ... » (article 2), leur exclusion du champ d'application dudit décret est conçue dans une optique de favoriser la mise en concurrence.

Ces prestations peuvent être assimilées à celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant à ses propres ressources internes vu la dépendance institutionnelle et fonctionnelle du cocontractant à son égard.

La notion de prestation « in house », « délégation inter organique »,« quasi-interne » ou encore « prestations intégrées » est apparue pour la première fois dans les conclusions de l'avocat général La Pergola dans l'affaire « BFI Holding » du 10 novembre 1998 concernant deux communes néerlandaises qui avaient décidé de constituer une société anonyme et de lui confier des missions relatives à la voirie urbaine et à l'enlèvement des ordures.

Vu la totale dépendance financière et décisionnelle de la société (ARA) des communes, l'avocat général La Pergola avait estimé qu'elle peut «... être par nature rattachée à la notion d'organe [...] de l'administration publique...». Dès lors, elle n'a « ...pas la nature d'un tiers par rapport aux deux communes, c'est à dire qu'elle ne s'en distingue pas en substance. Nous sommes face à une forme de délégation interorganique qui ne sort pas de la sphère administrative des communes, lesquelles en conférant à ARA les activités en question n'ont en aucune façon eu l'intention de privatiser les fonctions qu'elles assumaient auparavant dans ce secteur. En définitive, selon nous, le rapport qui lie les communes et ARA ne peut être considéré comme un marché au sens de la directive...»

Toutefois, l'analyse de l'avocat général ne fut pas inscrite comme règle jurisprudentielle parce qu'elle n'a pas été reprise dans l'arrêt de la Cour. ^165(*).

C'est l'arrêt « TECKAL » qui a été l'origine jurisprudentielle de l'exclusion des prestations dites « in house », transposée en droit français par l'article 3-1° du code des marchés publics de 2004, et son homologue marocain dans l'article 2 du décret sur les marchés publics de 2007 précité.

La Cour justice des Communautés européennes (CJCE) fut saisie par un juge italien pour répondre aux questions préjudicielles posées sur l'interprétation de la directive 93/36/CE du Conseil, du 14 juin 1993, et plus particulièrement sur les conditions d'attribution directe d'un marché de fournitures sans passer par les procédures de passation des marchés publics.

Dans cette affaire, l'entité en cause n'était pas une société créée par une personne publique mais un groupement de communes disposant de la personnalité juridique, de l'autonomie de gestion et soumise à un régime de droit privé. Cette société était par ailleurs détenue à 100% par des personnes publiques ; 46 communes italiennes, au sein desquelles se trouvait la commune de Viano. Celle-ci avait confié à cette société la gestion des installations de chauffage de certains bâtiments communaux et la fourniture des combustibles nécessaires, cela sans procédure de mise en concurrence, sachant que le pourcentage de participation de la commune de Viano dans cette entité s'élevait à 9% de son capital social.

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), dans son arrêt Teckal, a formulé la règle jurisprudentielle de la façon suivante : « il suffit, en principe, que le marché ait été conclu entre, d'une part une collectivité territoriale et, d'autre part, une personne juridiquement distincte de cette dernière. Il ne peut en aller autrement que dans l'hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent »^166(*)

De ce fait, la jurisprudence communautaire pose deux conditions cumulatives nécessaires pour reconnaître qu'une prestation soit effectuée « In House » :

Il faut que le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant soit de la même nature que celui qu'elle exerce sur ses services propres.

Le cocontractant doit travailler essentiellement pour la personne publique, la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale.

Tel est le cas lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : l'acheteur public dispose d'un pouvoir de contrôle étroit sur son cocontractant et l'activité de celui-ci est principalement consacrée à l'acheteur public. Ce peut être la situation notamment, de certains établissements ou de certaines filiales d'organismes publics ou encore entre une collectivité territoriale et une société d'économie mixte qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle.

Dans une autre affaire, les conclusions de l'avocat général LEGER permettent d'éclairer les conditions qui doivent être réunies :

§ « ... Le principe énoncé dans [l'] arrêt [Teckal] est fondé sur le critère de l'autonomie de l'opérateur. Une entité n'est pas nécessairement privée de liberté d'action du seul fait que les décisions la concernant sont prises par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d'autres opérateurs. En revanche, elle doit être considérée comme totalement liée à son autorité de tutelle lorsque le rapport organique qui l'unit à elle se double d'une quasi-exclusivité, au profit de cette dernière, des services qu'elle fournit. Cette situation témoigne d'une volonté de la collectivité non seulement d'utiliser les prestations à des fins publiques, mais également de les destiner principalement à son profit... »^167(*)

C. Autres mécanismes de renforcement de la transparence et de la mise en concurrence :

Le décret sur les marchés publics a instauré un ensemble de règles afin de préserver et de renforcer le concurrence dans les marchés publics, il s'agit principalement de :

L'acte politique qui confère la normativité à l'intérêt général, et plus particulièrement à l'intérêt local est très critique et risque même d'être dangereux s'il le prend comme étant un fait brut.

Dans sa traduction réglementaire et législative, le droit marocain sur les marchés publics communaux (comme ceux des autres collectivités locales du royaume) ; offre une bonne piste pour explorer l'un des aspects les plus marquants, et les plus attractifs ; pour évaluer, dans une certaine mesure, la connexion ou la déconnexion de l'édiction des normes avec les réalités factuelles auxquelles elles s'appliquent.

Le présent chapitre tendra donc à interroger, la traduction des intérêts locaux dans le paysage juridique des marchés publics communaux ; il n'est pas question de prospecter si ce droit est correct ou pas parce qu'une loi ou une réglementation sont toujours correctes, non plus s'il obéi ou désobéi. L'intérêt est d'examiner si ce droit est « bon » ou « mauvais » ; s'il constitue un « moteur » ou un « frein » pour une « bonne gestion communale de la commande publique ».

Le chapitre précédent permet d'avoir une vue d'ensemble sur le paysage normatif de la contractualisation des marchés publics par la collectivité décentralisée ; Il a révélé que la procédure de leur passation est la même que celle qui s'applique à tous les marchés publics de l'Etat.

Par ailleurs, d'autres mesures juridiques sont propres à la collectivité décentralisée ; et ce sont ces mesures qu'il convient d'interroger afin de repérer les points clés du système de la passation des marchés publics communaux. (Section première).

Dans une section deuxième, il serait question de s'interroger sur les effets du contenu de ces points clés, qui peuvent bien être directes qu'indirectes, positifs que négatifs sur fonctionnement harmonieux du service public communal.

Section première :

L'étude du cadre légal de la gestion communale des marchés publics permet de dégager certains points clés, qui permettront de toucher le fond de ce régime :

« Contrôle » et «tutelle», les repères les plus marquants qui permettent d'apprécier la nature et la portée du régime de la gestion locale, et plus précisément communale des marchés publics au Maroc. Quoique la tutelle est souvent prononcée comment étant un contrôle administratif dans les écrits des doctrinaires et dans les discours des hommes politiques ; les deux notions diffèrent largement :

· Le contrôle met en relation un « contrôleur » et un « contrôlé » et non pas une autorité détentrice d'un pouvoir absolu et un agent ou un organe soumis à sa volonté.

· Le contrôle est une action qui intervient, non pas pour trancher sur le caractère exécutoire d'une décision, mais pour évaluer un fait, une activité, ou pour juger la conformité d'une action, d'un engagement, d'un compte...à la norme. Or, la tutelle consiste en un rapport qui lie « une autorité de tutelle » à « une autorité sous tutelle » disposant d'une voie droit sur l'acte émis par cette dernière.

Dans la typologie chronologique, Le contrôle est effectué en amont et en aval de la prise de décision. C'est le receveur communal qui contrôle et la régularité de l'acte et sa validité comptable. Le contrôle juridictionnel comme celui de l'audit interviennent à postériori. Quant à la tutelle, elle s'exerce pour décider de l'exécution de l'acte, et peut être exercé indirectement, au cours même de la procédure de la passation des marchés publics.

Les points clés du cadre juridique de la commande publique communale peuvent donc être regroupés comme suit :

· Une tutelle directe : c'est la tutelle d'opportunité exercée par le ministre de l'intérieur ou le Wali de la région associée à un contrôle préalable sur la régularité de la dépense exercé par le receveur communal.

· Une tutelle indirecte : cette appellation vient des élus français^168(*), c'est quand l'Etat en la personne de ses représentants exerce sur les marchés communaux (et les autres actes des collectivités locales) une tutelle indirecte, son exercice s'observe dans l'obligation pour la commune d'accepter l'intervention d'acteurs qui lui sont étrangers dans le déroulement de la procédure. Deux grands repères existent en la matière, il s'agit de la composition de la commission d'appel d'offres et celle du jury des concours.

· Les communes ayant « statut spécial » ; c'est la commune urbaine de Rabat et les communes des Méchouars, où les commandes publiques sont d'emblée l'oeuvre du représentant de l'Etat ; ordonnateur de la dépense.

La tutelle sur les actes des collectivités décentralisées est très souvent accompagnée d'un contrôle à priori sur l'acte qui « ...facilite aussi bien le contrôle d'opportunité que le contrôle de légalité... »^169(*).

Comme cela a été précisé dans le chapitre premier, le contrôle comptable ou encore le contrôle de validité intervient après la prise de décision et avant le paiement, cette intervention à posteriori du receveur communal ne peut nullement être considérée comme une atteinte aux pouvoirs de l'élu local.

Par ailleurs, le contrôle de régularité de la dépense intervient automatiquement après la signature de la convention et avant sa transmission à l'autorité de tutelle. Cette modalité de contrôle a certainement un volet positif qui favorise le placement des deniers publics, et le service public communal en tirera certainement des bénéfices ; le contrôle de régularité se présente comme une certaine sécurité quant à l'investissement des deniers publics :

· D'abord, ce contrôle peut bien combler un déficit dans la qualification de l'élu communal. Il permet de corriger et éviter les erreurs de manière à empêcher à ce que l'acte; soit induit de fautes qui coûtent à la commune et au service public auquel la prestation objet du marché, et donc au contribuable une perte d'argent et aussi de temps.

· Le contrôle de régularité évite aussi le renvoi de l'acte par l'autorité de tutelle pour correction évitant par conséquence une perte de temps qui se répercutera certainement sur le fonctionnement harmonieux et continu du service public communal.

L'importance du contrôle d'opportunité exercé par le receveur parait aussi dans le fait qu'il permet de protéger les intérêts locaux, voire même l'élu local « ...contre la pression très forte des intérêts particuliers... »^170(*).

Parce qu' « un élu local est à la fois en charge de l'intérêt général et, dans sa vie personnelle, de ses intérêts privés. Il dispose, comme toute personne physique, d'intérêts personnels relatifs à son propre patrimoine ou à celui d'autrui auxquels peuvent le lier un mandat électif ou associatif, mais aussi des relations professionnelles, familiales ou amicales... »^171(*).

Ces intérêts particuliers ou personnels qui risquent d'amener l'élu à frauder la procédure, et à effectuer un achat qui est public par définition mais privé par intérêt ; ne peuvent ne pas influer sur le fonctionnement du service public et conséquemment sur la qualité de vie de la population locale.

Quant aux contrôles juridictionnel, et de l'audit ; ce sont des modalités indispensables pour les acte administratifs engageant les finances publiques dans tout Etat de droit ; sans lesquelles la gestion des deniers publics serait une pièce théâtrale de fraudes, de manigances, et de fautes lourdes.

Ces contrôles ; juridictionnel, de l'audit et celui qui s'exerce sur la validité et la régularité des actes des achats publics communaux sont une garantie pour assurer la préservation des deniers publics, et constituent par conséquent les points forts du régime de la gestion communale des marchés publics

Cependant l'investiture d'agents étrangers à la collectivité décentralisée de pouvoirs rentrant normalement dans les affaires locales et donc dans la compétence des élus locaux ne parait pas commode avec une gestion démocratique, et risque d'engendrer des conséquences majeures sur les prestations objets des marchés.

Que le ministre de l'intérieur ou son délégué exerce un contrôle d'opportunité sur l'acte du marché communal, c'est qu'il peut décider en opportunité de l'approbation, ou de l'annulation dudit acte.

« L'expression tutelle est traditionnellement utilisée pour désigner le contrôle administratif sur les autorités décentralisées... »^172(*). Ce rapport ne peut être assimilé au pouvoir ou au contrôle qu'exerce un supérieur hiérarchique sur ses subordonnés ou sur ses subalternes, les rapports diffèrent largement :

· « le pouvoir hiérarchique est un pouvoir inconditionné. Le supérieur peut donner à ses subalternes tous les ordres qu'il juge bons (l'ordre doit être naturellement légal)... ». Alors que la tutelle est un pouvoir conditionné, il ne peut s'exercer que dans les conditions déterminées et selon les normes arrêtées par la loi.

· Le pouvoir hiérarchique se présume, le pouvoir de tutelle ne se présume pas.^173(*) Ainsi l'autorité de tutelle ne peut agir que si la loi lui attribue expressément ce pouvoir ; « pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà des textes »^174(*)

Le droit marocain a confié au ministre de l'intérieur (ou son délégué) non pas un simple droit de regard mais une voie de droit sur les marchés conclus par la commune. Ainsi ce représentant du pouvoir exécutif dispose du pouvoir de contrôler et vérifier le contenu des actes des marchés communaux « ...et y faire obstacle en raison de leur incompatibilité avec ses propres décisions, il exerce alors un contrôle d'opportunité... »^175(*)

· La tutelle sur les marchés communaux : contrôle de tutelle ou pouvoir de tutelle ?

Certes, la tutelle constitue une modalité de contrôle administratif, d'ailleurs les auteurs l'abordent en utilisant des termes comme « contrôle administratif » ou «contrôle administratif de tutelle ». Cependant, son exercice sur les marchés communaux au Maroc renvoie beaucoup plus à un rapport de pouvoir absolu, qu'à un rapport de contrôle.

Le contrôle administratif sur les marchés publics des collectivités locales s'exerce selon des modalités différentes ; dans les Etats libéraux, les décisions de l'autorité communale ont une force exécutoire, elles ne peuvent disparaître qu' « à la suite d'une annulation prononcée pour illégalité... ». Cette annulation provient généralement d'une autorité judiciaire.

Dans les régimes les plus rigoureux « ...l'entrée en vigueur d'une décision est soumise à l'approbation expresse ou tacite de l'autorité de tutelle... »^176(*), Et c'est dans ce modèle ou se situe la tutelle sur les marchés communaux au Maroc ; puisque conformément aux dispositions de l'article 49 précité du décret portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité, ces marchés « ...ne sont valables et définitifs qu'après approbation du ministre de l'intérieur ou de son délégué ».

La tutelle s'exerce par le pouvoir d'approbation du marché, son annulation, et le pouvoir de substitution conféré à l'autorité administrative locale, et ce, en plus du droit de différer l'acte au juge pour statuer sur sa légalité.

L'approbation peut être refusée pour des « motifs d'inopportunité », ainsi par exemple le ministre de l'intérieur ou son délégué peuvent désapprouver l'acte du marché public, rendre nulle la décision prise l'élu communal pour la simple raison que le prix leur parait excessif.

Dans ce cas, il ne s'agit nullement d'un contrôle qui met en relation un contrôleur et un contrôlé mais c'est un pouvoir dont dispose le ministre de l'intérieur ; « tuteur légal des collectivités locales du royaume », puisque la nature des rapports, (qui ressemble d'ailleurs au veto dont dispose le président des Etats-Unis) met en relation une autorité dominante qui a le dernier mot sur la mise en exécution de la décision ou son annulation, et une autorité élue commandée par la volonté de cette autorité gouvernementale.

Ce contrôle d'opportunité porte une grave atteinte à l'autonomie de la commune dans la gestion de ses intérêts ; « ... les matières soumises au contrôle de l'opportunité couvrent l'essentiel des attributions des collectivités locales et concernent les domaines les plus vitaux et les plus sensibles de l'action des collectivités locales ... »^177(*).

Les marchés publics constituent l'un des domaines les plus critiques de la gestion des intérêts locaux, quand le législateur fait intervenir l'autorité de tutelle non pas seulement pour contrôler la conformité de l'acte à l'ordre public interne ; mais pour « décider » de son exécution c'est qu'il place la collectivité décentralisée sous une autre autorité supérieure ; dénaturant ainsi la « gestion démocratique » que la constitution consacre, et la décentralisation que cette gestion impose.

Les problématiques liées aux retombées de la tutelle d'opportunité dépassent le cadre théorique tracé par la décentralisation pour toucher à l'action communale dans son quotidien, « ...des décisions parfaitement régulières et faisant partie des attributions normales des organes décentralisés ne peuvent intégrer l'ordonnancement juridique, c'est-à-dire devenir exécutoires en raison de leur inopportunité touchant aussi bien les moyens, les finalités que la conjoncture... »^178(*).

B. Pouvoir de l'élu : le paradoxe :

La réalité juridique des marchés publics communaux, laisse apparaître une contradiction apparente, voire flagrante entre les textes dans la définition de la compétence de l'autorité communale :

- La charte communale confère au président du conseil communal le pouvoir de « conclure » les marchés publics pour le compte de la commune :

· Disposer du droit de conclure le contrat veut dire que cet élu est compétent pour décider de la création ou non des droits et des obligations à l'encontre de la collectivité décentralisée.

La charte laisse donc entendre que c'est le président du conseil communal qui décide de la passation des marchés ayant intérêt communal.

- Le décret portant réglementation de la comptabilité publique dans son article 49 impose l'approbation des marchés collectivités locales par le ministre de l'intérieur :

· De ce fait c'est celui-ci qui est compétent pour octroyer au marché public communal la force exécutoire, ou son annulation le cas échéant.

Le décret confère donc au ministre de l'intérieur le pouvoir de décider de la conclusion des marchés communaux.

Dans cette situation paradoxale, l'élu se trouve investi d'un pouvoir qui n'est ni exclusif ni absolu, et le ministre de l'intérieur se voit décideur de l'exécution de projets, d'achats de services ou de fournitures des communes du royaume.

La « tutelle indirecte » ou encore la « tutelle moderne », vise à déterminer, guider et conduire l'action des collectivités locales, elle prend diverses formes allant de « la conditionnalité de réalisation de projets sur le territoire local jusqu'à l'intervention directe pour certaines actions, en passant par l'orientation des projets économiques dans les domaines voulus par l'Etat. ».^179(*)

En matière de gestion communale des marchés publics, et en plus du contrôle d'opportunité exercé à priori sur l'acte, le législateur marocain a muni les représentants de l'Etat de pouvoirs colossaux faisant de l'affaire locale, une compétence centrale.

A. Les aspects de la tutelle indirecte :

Les pouvoirs de l'Etat sur le marché public communal sont exercés selon des procédés divers. Outre les pouvoir de contrôler l'opportunité de l'acte, les représentants de l'Etat central détiennent un ensemble de pouvoirs et d'initiatives qui leur sont dévolus par la loi et la réglementaire en vigueur.

La commission d'appel d'offres est le coeur battant de la procédure de passation des marchés publics, elle assume un rôle déterminant, décisif et très critique. Comme cela a été mentionné en premier chapitre, la composition de cette commission est partagée à égalité entre les représentants des citoyens (le président du conseil communal et le rapporteur du budget) et les représentants de l'Etat (l'autorité administrative locale, notamment le wali, gouverneur et le receveur communal). .

Donc le choix de l'offre qui réponde le mieux et de la meilleure manière au besoin du service public communal est conjointement l'oeuvre ; du ministère de l'intérieur en la personne de l'autorité administrative locale, du ministère des finances en la personne du receveur communal, et des deux élus communaux ; représentants de la population locale.

Il s'agit donc d'un pouvoir partagé entre les autorités centrales et les élus, quoique ce soit une affaire locale par excellence.

L'autorité administrative locale remplit bien évidemment le rôle de veiller sur l'intérêt général de la nation ; ce rôle doit, en principe, être limité à l'accompagnement des autorités décentralisées et le contrôle de l'application de la loi. Faire participer celui-ci à la commission d'appel d'offres en lui attribuant une voix délibérative ; c'est que la loi lui attribue le droit de décider de l'affaire locale, et non pas seulement de veiller sur celle-ci.

Il en est de même pour le receveur communal, certes celui-ci doit veiller sur l'utilisation des deniers publics affectés à la commune, mais cela ne lui donne pas, en principe, le droit de participer à l'élaboration de la décision.

Que ces deux représentants de l'Etat soient investis du pouvoir délibératif au sein de la commission d'appel d'offres, cela peut affecter considérablement la décision, ces agents sont des membres « nommés » ; ils n'ont pas vécu dans la commune, ils ne connaissent pas son quotidien, son passé, ses ressortissant ne les connaissent pas et ils ne les ont pas choisis ; ce sont des agents étrangers qui ne connaissent pas la nature et la relativité du besoin prouvé pour lui apporter la réponse convenable.

La volonté des autorités centrales de garder un pouvoir suprême sur les marchés publics des collectivités locales parait, et de manière flagrante, dans le cas des marchés sur concours.

Dans la conclusion de ces marchés, la commune n'a même pas un rôle symbolique dans la prise de décision ; celle-ci est étudiée et élaborée par un jury nommé par le ministre de l'intérieur.

Certes, vue la nature du marché sur concours, son attribution nécessite une étude plus approfondie qu'un marché sur appel d'offres, mais cela ne constitue absolument pas un argument valable pour mettre l'élu communal à l'écart, le désinvestir de ses pouvoirs et confier les affaires relevant de ses compétences aux agents centraux.

Le législateur marocain a consacré « un statut particulier » à la commune urbaine de Rabat, et aux neuf (9) communes du Méchouar ; le caractère « spécial » de la conduite des affaires des dites communes, touche aussi au financier, et donc à la contractualisation des achats publics.

La conclusion des marchés publics la commune urbaine de Rabat relève des pouvoirs de l'autorité administrative locale, l'autorité communale n'a qu'un droit de contreseing, et c'est le wali, gouverneur de la préfecture de la capitale qui agit à la place de cette autorité décentralisée.

La capitale administrative du royaume fonctionne selon un régime spécial ; cette situation est tout à fait compréhensible compte tenu de son importance géopolitique, économique et sociale. Toutefois ce statut spécial qui lui est accordé ne doit pas faire de la gestion de l'affaire locale une décision centrale. D'ailleurs en France, par exemple, quoique Paris fonctionne aussi selon un régime spécial mais c'est le maire qui est compétent pour engager la collectivité décentralisée dans des marchés publics.

Le législateur a confié aux communes du Méchouars sièges de Palais Royaux un statut particulier ; toutes les attributions reconnues aux présidents des conseils communaux par la charte communale sont exercées dans les communes par un Pacha assisté d'un adjoint.

Le président du conseil communal n'a ni un droit de contreseing, et bien évidement aucune délégation de pouvoir ne lui est reconnue par la loi. Ceci dit, la contractualisation des marchés publics des communes du Méchouars sont un droit absolu et exclusif que détient le représentant du pouvoir exécutif, à savoir, le pacha ou son adjoint ; à qui, il peut déléguer une partie de ses pouvoirs et qui peut le remplacer en cas d'absence ou d'empêchement.

Section deuxième :

Théorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement du service public

Une bonne prestation du service public communal géré directement par la commune, dépend, dans une large mesure, des achats publics qui lui sont destinés. De ce fait, la prestation, objet du marché public conclu par la commune, doit être utile et profitable, c'est-à-dire ; être une « bonne » prestation:

· Une bonne prestation est celle qui répond au meilleur rapport coût/qualité.

· Une bonne prestation est le résultat d'une décision prise par un agent ou un organe responsable et responsabilisé.

· Au sens de la décentralisation, dans le « local », une bonne prestation est celle qui résulte d'une décision prise selon le procédé délibératif par des agents ou des organes autonomes qui représentent la population de laquelle ils tiennent leur mandat.

L'objet de la présente section est d'analyser comment la tutelle directe et indirecte peuvent-elles agir sur la qualité de l'achat public communal ; cette qualité qui agit, de la manière la plus directe, sur celle de la capacité du service public communal à répondre convenablement à la demande sociale.

L'exercice d'une tutelle d'opportunité sur les marchés communaux n'est pas sans conséquences sur les facteurs déterminant la « bonne » ou la « mauvaise » qualité de la prestation destinée au service public communal, qui, à son tour, détermine la qualité de la prestation qu'attend l'usager dudit service.

A. Les incidences sur le facteur temps :

Pour qu'un marché public communal, préfectoral ou provincial, régional, lancé par un établissement public ou par un ministère...passe à l'étape de son exécution, il doit nécessairement passer par un ensemble d'étapes procédurales ; ce qui fait que la procédure de sa passation est déjà longue. Quand cette longueur de la procédure s'associe au temps qu'il faut pour contrôler l'opportunité de l'acte, il n'est plus seulement question d'une procédure longue, mais la lenteur et la lourdeur s'y associent.

Le service public est une activité par définition ; une activité par principe égalitariste, neutre, continue, et adaptée aux besoins des citoyens ; ainsi qu'aux mutations que connaît la société. La continuité et l'adaptabilité du service public exigent la fourniture de la bonne prestation au bon moment :

· Une bonne prestation en termes de temps est une prestation complète qui évite à l'usager du service public des va et vient.

· le bon moment c'est le moment da sa demande (mises à part les prestations qui en raison de leur nature ou de leur contenu nécessitent des procédures particulières).

- Exemple : Supposant qu'une commune lance un marché d'étude pour la réalisation d'un projet d'informatisation des données dans un service public qu'elle gère directement, et que ce marché constitue une nécessité absolue dans la mesure ou l'informatisation de ces données ; fera gagner au citoyen local du temps et de l'argent.

Ce marché étant passé par des étapes procédurales indispensables à sa passation pendant des semaines, le titulaire est choisi, c'est lui qui propose la meilleure offre, celle qui est économiquement la plus avantageuse et qui correspond le plus au besoin exprimé par le maitre d'ouvrage. Les parties au contrat sont donc en accord sur le contenu du contrat, suite aux délibérations du conseil, l'exécutif communal procède à la signature.

L'aboutissement du processus de la passation du marché à la signature contrat donne lieu au déclenchement de la procédure de contrôle qui commence par le contrôle de la régularité par le receveur, ce contrôle dure cinq jours^180(*). Si le receveur refuse de donner son visa, et mis à part le cas d'indisponibilité de crédit, l'acte du marché public fera l'objet de toute une procédure qui prendra tout le temps qui lui faut (aucun délai n'est fixé par le législateur).

Ainsi, l'ordonnateur devra adresser une demande au ministre de l'intérieur, celui-ci décide de la « proposition de l'engagement » (comme le stipule clairement le législateur dans l'article 5 du décret relatif au contrôle des engagements de dépenses des collectivités locales précité), et ce, après visa du deuxième tuteur des finances des collectivités locales du royaume, notamment le ministre des finances. Si ce dernier refuse de donner son visa, l'acte doit être soumis au premier ministre.

Une fois l'acte est arrivée entre les mains du ministre de l'intérieur, une question d'extrême importance se pose ; existe-il un délai ?

Ni la charte communale, ni les textes régissant les finances des collectivités locales ne fixent un délai pour l'exercice de ce contrôle d'opportunité par le ministre de l'intérieur, le seul délai qui existe est celui qui concerne les arrêtés réglementaires^181(*) (le délai est de 30 jours pour le visa central (les communes urbaines) et de 15 jours pour le visa préfectoral ou provincial (les communes rurales). A défaut de décision dans ces délais l'arrêté est réputé approuvé.

Donc, l'informatisation des données dans le service public communal qui ne peut être faite que suite à un marché d'étude préalable ne verra le jour que dans les mois à venir. Une fois l'étude réalisée, la commune lancera l'appel d'offres en vue d'attribuer le marché d'informatisation au soumissionnaire qui présente la meilleure offre, et bien évidemment le marché fera l'objet d'un contrôle d'opportunité avant qu'il soit valable et exécutoire.

De ce fait, un marché conclu dans une perspective de gain de temps pourrait bien faire perdre du temps, à la commune et au service public et à l'usager, voire même au cocontractant de la personne publique.

Le retard qu'engendre le procédé du contrôle d'opportunité affecte considérablement l'esprit d'entreprise qu'a le cocontractant de la collectivité décentralisée, celui-ci vit dans les milieux d'affaires ; des milieux où le temps coûte de l'argent, des milieux d'action ; et qui dit action dit simplicité et utilisation de moyens et procédés pratiques.

Quand l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services conclut un marché public avec la commune, sans que ce contrat ait la force exécutoire des actes administratifs dès sa conclusion, c'est qu'il doit attendre son approbation, ou son annulation le cas échéant.

Cet intervalle de temps qui existe entre la conclusion du marché par l'autorité communale et son exécution ; est un temps perdu pour le cocontractant, celui-ci se voit titulaire d'un marché sans pour autant avoir le doit de procéder à l'exécution. Il a donc la charge de veiller sur la prestation qui est à ses risques et périls.

Le retard causé par la tutelle d'opportunité peut engendrer de grands risques pour les petites et moyennes entreprises qui cherchent à s'intégrer dans les marchés de l'Etat. Avec des ressources et des moyens limités, ces entreprises ont besoin de la continuité associé à un rapport équilibré entre l'investissement temporel dans les charges et les rentrées d'argent.

Les relations de fins et de moyens qu'entretient la prestation offerte par le service public avec celle qui lui est destinée pour assurer son fonctionnement ; fait que les rapports tant juridiques, que pratiques qui les lient ne sont pas de simples rapports d'un besoin prouvé avec le moyen matériel qui le satisfait. Un marché public qui offre une bonne prestation au service public permet à celui-ci de fournir, à son tour une bonne prestation au citoyen, et l'Etat marocain n'a décentraliser la gestion de l'affaire locale que pour servir convenablement, et avec efficacité les intérêts du citoyen local.

Donc, ce sont les intérêts locaux et conséquemment la qualité de vie du citoyen local qui est affectée si le service public local produit une prestation de mauvaise qualité à cause d'une décision de marché public qui n'est pas « la bonne ».

La qualité d'une décision de marché public peut être affectée par le détournement des fonds, par le manque de connaissances techniques des intervenants..., mais quand sa qualité risque d'être affectée par le même régime institué, en principe, pour que l'achat public soit le moyen d'avoir un service public capable de répondre convenablement aux demandes de ses bénéficiaires ; la situation s'avère délicate.

Le contrôle d'opportunité peut agir sur la qualité de la décision du marché public communal, et selon différentes manières, les plus marquantes peuvent être regroupées comme suit :

- Il s'agit d'abord des aléas que portent la tutelle d'opportunité et leurs conséquences. Il est question de savoir comment la tutelle peut agir sur le psychique de l'élu communal durant le processus de l'élaboration de la décision ; depuis la définition préalable des besoins jusqu'à l'attribution du marché.

- Un autre point marquant dans l'élaboration psychologique de la décision, il s'agit de la problématique de responsabilisation et son corollaire la confiance et ses agissements sur le mental de l'élu communal.

- Tout aussi important la tutelle d'opportunité risque même d'agir sur le cout de l'achat public.

Le marché communal ne peut avoir la force exécutoire qu'après son approbation par le ministre de l'intérieur ou son délégué, son exécution reste donc aléatoire jusqu'à ce que l'autorité de tutelle prenne sa décision. Si le ministre de l'intérieur désapprouve le marché et rend nulle la décision de l'autorité communale, c'est qu'il décide de ne pas fournir au service public la prestation dont il a besoin.

Le problème qui se pose est que non seulement cette annulation entrave le bon fonctionnement du service public communal ; en décidant à la place de l'élu ce qui sert l'intérêt local de ce qui ne le sert pas. La tutelle et les aléas qu'elle porte vont plus loin ; et agissent sur le psychique de l'élu, et ce, tout au long du processus de l'élaboration de la décision.

L'élu local qui participe à chacune des étapes procédurales par laquelle passe un marché public ; sait parfaitement bien que le marché risque de ne pas être exécutoire parce qu'une autorité supérieure détient le pouvoir de l'annuler.

Quand il prend ou participe à la prise de décision dont il connaît le caractère aléatoire, douteux et incertain de son exécution : Fournira-t-il l'effort psychique de réflexion et de raisonnement ? L'effort physique de déplacement et d'investigation, ou encore l'effort de s'intéresser aux nouveautés de la sphère économique comme s'il était sûr de la force exécutoire de la décision ?

Surement pas, un étudiant qui prépare un examen qu'il risque de ne pas passer ; ne va certainement pas fournir le même effort comme s'il était sûr de le passer. Il en est de même pour un responsable dans une entreprise qui prend une décision relevant normalement de sa compétence ; mais conditionnée à l'approbation par une autorité supérieure, la qualité de la décision serait certainement affectée ; les théoriciens et praticiens du management le confirment.

Toujours dans le cadre de l'élaboration psychologique de la décision, la qualité de celle-ci peut être affectée par un autre facteur qu'est la question de responsabilisation et son corollaire la confiance.

La tutelle d'opportunité traite l'élu communal comme étant un agent incapable de prendre la bonne décision, cette incapacité rappelle la tutelle sur l'incapable en matière civile ; qui, en raison de d'âge ou de démence... ne dispose pas des facultés mentales qui lui permettent de décider de son sort. Donc les raisons sont valables pour le considérer juridiquement et socialement incapable.

Alors que dans le cas dans l'élu communal, déjà son statut en tant qu'élu présume qu'il est juridiquement et socialement capable de gérer la localité qu'il représente ; et donc apte à décider de la conclusion de marchés publics pour le compte des services publics destinés à servir les intérêts de la population de laquelle il tient son mandat.

Quand le législateur soumet les décisions communales à l'autorité de tutelle, c'est qu'il y'a un paradoxe ; ce représentant est élu parce que la population locale a confiance en ses capacités, et le fait que la loi conditionne l'exécution des actes qu'il conclu à la volonté du ministre de l'intérieur donne à réfléchir :

Soit le législateur n'a pas confiance en lui et donc dans le principe de représentativité dans son ensemble, soit qu'il ne le considère pas assez responsable pour décider du « bon » placement des deniers publics. Ou peut-être qu'il estime que les autorités élues ne disposent pas des moyens psychiques, intellectuels et techniques pour savoir si le marché présente un intérêt certain pour le fonctionnement du service public communal.

A ce propos, le sénateur français Lionel de Tinguy s'est prononcé en 1979 « parler de tutelle à l'égard des collectivités locales, c'est dire qu'on les regarde comme des mineurs juridiquement incapables de prendre par elles-mêmes des décisions définitives. Seul l'accord d'une personne qui leur est étrangère, qui est supposée avoir un jugement plus sûr que le mineur, valide leurs décisions. »^182(*)

La tutelle affecte la qualité de la décision du marché public communal, le temps de son exécution, mais ce n'est pas tout, la prestation pourrait aussi se voire subir les conséquences de ce procédé de contrôle du point de vue « coût ».

L'entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui propose son offre, est conscient qu'il peut être engagé dans une procédure longue, lente et lourde. Pour éviter l'atteinte à ses intérêts que le retard dans l'exécution du marché ou son annulation risquent d'engendrer, le candidat pourrait inclure ces considérations dans la formulation de l'offre ; il peut ainsi proposer un prix excessif. De ce fait, le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse serait le choix de l'offre qui réalise un minimum d'équilibre entre la qualité et le coût de la prestation.

Comme la tutelle directe, les interventions indirectes des autorités centrales dans la passation des marchés publics communaux risquent de se répercuter négativement sur la prestation destinée au service public communal.

A. La commission des appels d'offres :

Afin de servir efficacement les intérêts de la commune, du service public communal, et donc du citoyen local ; la commission des appels d'offres examine les propositions et choisit l'offre économiquement la plus avantageuse selon le procédé délibératif. Cependant, l'investiture des représentants de l'Etat de voix délibératives va à l'encontre d'une gestion démocratique de l'affaire locale, et risque même d'agir sur la qualité de la décision et donc sur la qualité de la prestation.

Les voix délibératives dont disposent le receveur communal et l'autorité administrative locale au sein de la commission d'appel d'offres portent une grave atteinte à la liberté locale. Quoique l'autorité communale dispose d'une voix prépondérante en cas de partage de voix, sa prépondérance pourrait se voire inutile dans certaines situations.

Ainsi par exemple, dans une commune rurale, le citoyen local garde certainement l'image de l'autoritarisme makhzénien quand il est devant le caïd. Cette image est le résultat de toute une histoire et une culture politique ; qui fait que la présence de cette autorité étatique dans la commission d'appel d'offres ; risque d'influencer le rapporteur du budget voire même le président du conseil communal.

Ces élus sont avant tout ; des citoyens qui ont vécu et qui vivent dans le rural, et c'est dans ce milieu où le centralisme de l'Etat marocain subsiste dans les mentalités et aussi dans le quotidien. Quand cet élu, qui a été éduqué à avoir peur de l'agent d'autorité et à ne jamais le contredire, se met à côté de lui sur les tables des délibérations ; son aptitude à formuler un avis propre risque fort d'être fragilisée.

Les conséquences risquent donc d'être majeures sur la qualité de la décision, au lieu que celle-ci soit élaborée à la base de considérations particulières de la localité et de la population bénéficiaire : Elle serait l'oeuvre d'un agent nommé, qui est né et avait vécu au nord, mais se trouve décideur pour une entité qui se trouve au sud, et qu'il ne comprend même le dialecte de ses ressortissants.

Dans une commune, qu'elle soit rurale ou urbaine, la présence d'agent centraux au sein de la commission d'appel d'offres porte atteinte à la liberté locale, au processus délibératif voire même au processus délibératif. Et cela n'est pas sans conséquences sur le service public communal, celui-ci est obligé de recevoir une prestation qui n'est pas adéquate aux exigences de son fonctionnement, ce qui est passible d'affecter la prestation qu'il fournit à ses usagers.

La situation est encore plus délicate quand la collectivité décentralisée lance un marché sur concours, l'attribution du marché ne fait partie ni des compétences propres ni des compétences consultatives de la collectivité décentralisée. Ce sont des agents nommés par le ministre de l'intérieur qui se constituent en jury pour décider de la passation du marché

Le jury des concours dispose du pouvoir de décider de l'avenir local sans connaître ni son passé ni son présent.

Que sa composition soit une mixture de docteurs en droit, en économie, en finances ou autres, qu'ils aient des expériences riches et longues en gestion financière, comptable ou administrative, le choix de l'offre ne pourrait en aucun cas être basé sur les considérations socioculturelles que seul le ressortissant de la collectivité locale connaît.

L'élu peut avoir un niveau d'instruction très limité, il peut être sans expérience, mais chose est sûre ; il connaît la réalité locale dans sa particularité et dans la spécificité de ses besoins ; donc lui seul est capable d'apporter les réponses compatibles qui seront utiles et profitables à la localité en question.

Les communes du Méchouars disposent d'un statut particulier ; chose tout à fait compréhensible compte tenu du poids socio-historique et politique de leur localisation

Or, ceci n'exige en rien que le financier soit détenu par un agent représentant le pouvoir exécutif ; que la conclusion des marchés publics par ces communes soit un pouvoir absolu conféré au pacha, ceci ne servira en rien les populations des dites communes ; il n'est qu'un agent nommé, ne connaissant en rien au quotidien au passé des ressortissants ; ceci dit il est incapable de décider des projets futurs que ceux-ci attendent.

Le fonctionnement spécial de la commune urbaine de Rabat constitue également une source de préoccupation majeure par rapport à l'expression démocratique de cette collectivité, dite « décentralisée ». La gestion de cette commune est voulue centralisée et déconcentrée par le législateur.

Que la capitale du royaume constitue le pôle urbain le plus important et le plus sensible du territoire nationale ; ceci doit être, en principe, un élément qui favorise la mise en place de structures et de procédés démocratiques, et ce, tout en maintenant bien évidemment un contrôle et un encadrement de l'Etat compatible avec l'exercice de l'autonomie locale.

Cependant, à côté d'autres pouvoirs dévolus à l'autorité administrative locale, celle-ci détient l'un des rôles les plus attentatoires à l'exercice de la décentralisation, qu'est la conclusion des marchés communaux.

L'Etat a confié à cet agent central nommé le droit de poser sa signature sur le contrat engageant les finances d'une entité décentralisée, cette situation est paradoxale par les rapports qu'elle met cause ; le marché communal est une affaire communale, c'est-à-dire une affaire relevant des compétences de l'élu, élu à cet effet.

Quand le législateur décharge l'élu d'une compétence, qui lui est propre au profit d'une autorité étatique ; c'est le processus décentralisateur dans sa globalité qui est remis en cause. L'autonomie locale, la représentativité et le procédé délibératif ne sont donc que des slogans qui promettent une gestion démocratique que le quotidien local démentit.

L'agent d'autorité qui conclut le marché communal ne fait qu'exécuter une mission qui lui est dévolue parmi d'autres, il n'est pas responsable devant la population locale puisqu'elle ne l'a pas mandaté pour gérer ses affaires, et il ne connaît ni les particularités de ses besoins, ni les réponses susceptibles de satisfaire le mieux possible ses intérêts.

Que l'Etat exerce une tutelle d'opportunité sur l'acte de l'autorité décentralisée, qu'il place ses agents dans au coeur de l'affaire locale, le résultat est le même, l'intervention de l'autorité étatique dans la prise de décision communale agit considérablement sur la qualité de celle-ci.

Des questions multiples se posent à ce stade de l'étude, elles se rapportent, dans leur majorité à la problématique de la gestion décentralisée des intérêts locaux. En d'autres termes, il est question de positionner le régime de la gestion communale des marchés publics par rapport aux trois maitres-mots de la gestion démocratique des entités décentralisée, à savoir :

Engager un processus décentralisateur sur un territoire national ; c'est doter ses entités locales de moyens et de ressources nécessaires pour la gestion de leurs affaires, tout en respectant les trois maîtres-mots de la décentralisation.

Dans son article troisième, la charte européenne d'autonomie locale définit celle-ci comme étant :

« Le droit et la capacité effective pour les collectivités locales de régler et de gérer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques... »^183(*).

De cette définition ressortent les éléments sur les lesquels se fonde l'autonomie locale, et à la lumière desquels l'ampleur de la problématique de tutelle peut être plus claire :

§ L'autonomie locale est un droit et non une option réservée aux collectivités décentralisées.

§ L'autonomie locale est un droit et aussi « une capacité effective », cela veut dire que cette autonomie est attribuée par la loi, protégée et préservée par le droit ; tout en dotant la collectivité décentralisée d'une « capacité effective » pour gérer ses affaires locales.

La notion de « capacité effective » englobe les moyens financiers, comptables techniques et juridiques mis à la disposition des collectivités locales, elle « contient l'idée que le droit formel de régler et de gérer certaines affaires publiques doit s'accompagner de moyens de l'exercer effectivement... ».

§ Par les termes « régler » et « gérer » les rédacteurs de la charte désignent la compétence de la collectivité décentralisée en matière réglementaire, ainsi que ses compétences dans la gestion de ses affaires financières, administratives...

§ Selon l'expression « sous leur « ... » responsabilité et au profit de leurs populations », sans la qualificatif « propre », la collectivité décentralisée assume une responsabilité politique vis-à-vis des citoyens. Avec le qualificatif « propre », la phrase maintient le sens précité tout en confirmant l'autonomie de la collectivité décentralisée.

Dans le cas des marchés publics, la signature donnée par l'ordonnateur communal est une signature donnée par la commune, sauf acte frauduleux da la part du président du conseil communal ; c'est la responsabilité de la commune qui est engagée, et c'est elle qui assume les conséquences de l'engagement, la signature est donnée en son nom, c'est elle qui est partie au contrat et non le signataire.

§ Enfin, la charte utilise une expression qui risque d'être mal comprise, « une part importante des affaires publiques ». Il ne s'agit pas d'une restriction des pouvoirs de la collectivité décentralisée ; mais bien au contraire, l'expression est plus large que celle « d'affaires locales ». Elle dépasse celle-ci par la fait que la commune et les autres collectivités locales assument une vaste gamme de responsabilités, tout aussi important, elle met en évidence les résultantes de l'exercice des attributions des collectivités décentralisées à l'échelle nationale, au delà de l'échelle locale.

Parler donc d'une collectivité décentralisée, c'est présumer son autonomie quant à la gestion de ses affaires.

Parler d'une tutelle d'opportunité associée à toute une procédure de contrôle à priori et à posteriori, faire de deux représentants de l'Etat des membres à voix délibérative dans la commission d'appel d'offres et du marché sur concours ; un pouvoir absolu dévolu aux agents choisis par le ministre de l'intérieur. Désinvestir l'élu communal de la commune urbaine de Rabat et des communes du Méchouar, de son pouvoir en tant qu'ordonnateur au profit de l'exécutif ; c'est qu'il n'y a ni autonomie ni liberté locale.

L'autonomie locale de la collectivité décentralisée, règle primordiale pour que la collectivité locale soit reconnue comme telle ; se trouve déchue, vidée de son sens face « ...aux pratiques des autorités étatiques qui n'épargnent aucun effort pour s'immiscer dans les affaires locales... », J. Chabih soutient qu'il s'agit d'une « situation paradoxale », qui « résume parfaitement la vision que l'Etat marocain se forge de la décentralisation... ».

L'opposition entre les slogans et la réalité déduite des discours officiels en est la démonstration concrète. « D'un côté on affirme l'attachement au processus décentralisateur dans la perspective de responsabiliser d'avantage, et d'une manière graduelle les collectivités infra-étatiques, mais de l'autre côté on cherche par tous les moyens à orienter les interventions des pouvoirs décentralisés dans le sens voulu en faisant prévaloir automatiquement la primauté de l'unité nationale et l'intérêt général... »^184(*).

L'autonomie juridico-politique, l'autonomie administrative et l'autonomie financière qu'attribuent le texte suprême de la nation aux collectivités locales sont comme le précise l'auteur sus cité, de simples slogans que la réalité locale démentit.

Qu'en est-il des principes de la représentativité et du procédé délibératif ? Sont-ils préservés en matière de passation des marchés communaux ?

B. Tutelle, représentation et délibération :

La représentation veut que la décision communale soit prise par des représentants des citoyens, choisis notamment par le procédé de l'élection.

La délibération, quant à elle veut que la décision soit le résultat d'un accord pris suite à la confrontation et à la comparaison des avis des représentants, par eux-mêmes.

Certes, l'ordonnateur communal ne signe le contrat de marché public que suite aux délibérations du conseil communal, qui est un organe représentatif. Cependant, la représentativité et le procédé délibératif ne sont pas une fin en soi pour que la collectivité décentralisée puisse gérer démocratiquement ses affaires, ils ne sont non plus des procédés qui peuvent être utilisés de manière restrictive ou extensive, limitée ou poussée.

Pour qu'une collectivité soit décentralisée, c'est que ses affaires sont gérées par un organe représentatif et délibérant ; les règles de la décentralisation sont claires, une fois la décision n'est l'oeuvre, la compétence propre, et unique de cet organe, elle ne peut nullement être considérée comme une décision décentralisée.

La décision du marché communal, peut-elle donc être considérée comme une décision décentralisée ?

Une décision décentralisée vient d'un organe décentralisé ; qu'un agent central participe à son élaboration, qu'il ait le droit de l'approuver, de l'annuler, d'y procéder lui-même...que l'intervention des autorités étatiques dépasse le contrôle comptable, d'audit et celui de la légalité, c'est que la décision n'est ni prise selon le délibératif, ni par les mandataires de la nation.

Selon J. Stuart. Mill, pour apprécier le mérite d'un système politique, d'un gouvernement « il s'agit de savoir dans quelle mesure il pousse au bien public par l'emploi des facultés morales, intellectuelles et actives de chacun... » Et « ...quelle est son influence sur ces facultés, pour les améliorer ou les détériorer... ».^185(*)

La non considération ou la mauvaise estimation des facultés et capacités des élus locaux ont conduit à faire des marchés publics une décision centrale, quoique qu'elle émane, en principe, d'une collectivité décentralisée.

Les représentants de l'Etat participent à l'élaboration de la décision, contrôlent son opportunité, l'approuvent ou la désapprouvent, cela ne dépend que d'eux. La tutelle d'opportunité met l'élu communal dans un perpétuel rapport de dépendance et donc un rapport de force «...l'Etat accorde dans les textes des compétences en sachant qu'il va les récupérer dans le stade de l'exécution ou qu'il aura le dernier mot pour les orienter dans le sens qu'il veut »^186(*).

La quête de l'efficacité de l'achat public communal impose de dépasser, outre les complexités juridiques, les contraintes pratiques. L'achat public n'est pas une fin en soi, il faut que les normes procédurales et processuelles soient respectées ; mais il faut aussi que sa contractualisation soit socialement et économiquement ; utile et profitable au service public communal et à la qualité de vie du citoyen local.

La première partie du présent travail de recherche a permis d'esquisser le premier handicap à la conclusion de « bons marchés communaux », à savoir, la forte tutelle politico-financière qui pèse sur la décision communale et qui agit défavorablement sur la qualité des services publics communaux. Toutefois, le volet théorique de l'étude est centré sur la problématique de l'ingérence centrale dans une affaire purement locale. Certes, les répercussions de cette ingérence sont accablantes, mais ne peut constituer, en elle seule, l'unique obstacle à la contractualisation de « bons marchés publics communaux ».

D'autres facteurs sont en jeu qui relèvent des comportements des acteurs intervenant dans la passation et le suivi de l'exécution des commandes publiques , notamment les mandataires de la population communale. Pour déceler ces facteurs et afin d'identifier les points clés de la gestion communale des marchés publics dans son volet pratique ; il est nécessaire de positionner le marché public, par rapport à sa raison d'être, à ses éléments constitutif ainsi que par rapport à ses objectifs :

· Un marché public est un investissement des deniers publics, que sont l'argent du contribuable ; celui-ci veut non seulement que ses fonds ne soient pas gaspillés ou détournés, mais qu'ils servent à améliorer de manière optimale la localité dans laquelle il vit.

· Un marché public est un contrat qui s'élabore selon un processus complexe qui exige un ensemble d'étapes procédurales pour sa conclusion. Dès la définition des besoins jusqu'à la notification du marché à l'attributaire ; la personne publique acheteuse doit maitriser non seulement la procédural et l'administratif, mais aussi le commercial, le technique, l'environnement des affaires, les actualités de la sphère économique, les mutations en cours...

Ceci dit, la raison existentielle de la commande publique à l'échelon local est la réalisation d'achats utiles et profitables à un contribuable soucieux du placement des ses deniers. Dès lors, un bon achat public exige de la part de l'élu communal ; la maitrise de la procédure dans sa complexité, dans ses exigences de connaissances administratives et de technicité, sans pour autant ignorer la problématique de la moralité dans la gestion des fonds publics.

C'est ainsi qu'il est incontournable d'explorer la réalité communale de la contractualisation des marchés publics, ce qui exige bien évidemment une étude de cas réels. Or, dans les locaux des communes « on ne peut pas parler de marchés publics ; c'est un sujet tabou » ; ce qui donne aussi à réfléchir sur « le pourquoi » de la non diffusion d'informations publiques par définition. Profitablement, le rapport annuel de la cour des comptes de l'année 2006 précité comporte un ensemble de cas de figures permettant une étude comparative de la gestion des marchés publics communaux par les élus.

C'est à partir des cas recueillis du rapport sus cité qu'une étude analytique et synthétique aura lieu ; et c'est sur la base des résultats obtenus de ladite étude que les points clés de l'environnement de la passation des marchés communaux seront connus. Dans le cas où des lacunes seront constatées, il serait question de réfléchir sur des éventuelles alternatives et certaines propositions afin de les combler.

Cette partie consacrera donc le chapitre premier, à l'étude des cas pratique de marchés publics communaux. Et enfin, dans un deuxième chapitre, il serait question présenter les axes d'efficience ou de déficiences de la pratique des gestionnaires communaux, et de proposer des pistes d'amélioration, si bien évidemment des failles seront soulevées.

Chapitre premier : Etude de cas pratiques :

La finalité de la présente étude est d'esquisser les points clés qui agissent comme des facteurs déterminant de la qualité de la décision du marché public dans la réalité communale. Appréhender donc des repères déterminants dans un contexte d'une grande complexité ; passe nécessairement par l'adoption d'une méthode adaptée pour l'analyse des cas pratiques :

La présente étude est entamée suite à une lecture analytique d'achats publics conclus par onze (11) échantillons. L'examen des cas a permis de regrouper les principales pratiques qui caractérisent l'environnement de l'achat public communal, en six (6) indices.

Les échantillons : L'étude portera sur plusieurs cas de marchés conclus par dix (10) communes du royaume, dont cinq (5) communes urbaines et cinq (5) communes rurales. Et un service public communal ; c'est la régie a autonome de distribution d'eau et d'électricité de Kenitra (LA RAK). Les communes urbaines sont : la commune de Kenitra ; la commune d'Azilal ; la commune de Youssoufia ; la commune de Sidi Kacem ; et la commune d'Inezgane. Les communes rurales : la commune d'Oulmès ; la commune de Lakhyayta ; la commune d'Ahl Angagd ; la commune de Guiser et la commune de Bghaghza.

Le choix de ces communes comme des échantillons n'est pas hasardeux, la différenciation ; communes rurales/communes urbaines s'impose, tout aussi important, ces collectivités locales se situent dans différentes régions du territoire national, chose qui permettra d'esquisser des repères communs de l'analyse qualité.

Les achats publics : Les cas recueillis dans les communes et dans le service public communal sont d'un nombre total de : plus que 115 achats publics :

· Le nombre des commandes conclues par voie de marchés publics : Plus que 65 achats.

· Le nombre des achats publics dont le mode de passation n'a pas été précisé dans le rapport de la cour des comptes précité : Plus que 23 achats.

Les indices de base de l'analyse qualité : Une lecture analytique des cas pratiques a permis de regrouper les manifestations de la pratique des gestionnaires communaux en six (6) indices:

1. Absence de base légale et/ou violation de la loi et /ou de la réglementation en vigueur.

3. Discordance entre la valeur réelle des achats publics et les montants payés aux attributaires.

4. Discordance entre les prestations réalisées et celles prévues dans les marchés.

C'est à la base de ces indices que les cas pratiques seront analysés (section première). Dans une section deuxième, il serait question de présenter les résultats de l'étude, à cette fin la présente étude adoptera la démarche suivante :

Premièrement : le classement des indices ; l'utilité de cette démarche est la hiérarchisation des pratiques afin de connaître les faits qui agissent le plus sur la qualité de l'achat public. En deuxième lieu : le positionnement des indices dans le contexte de leur repérage ; l'utilité de cette démarche est d'opérer le lien de causalité entre la pratique, et les causes réelles, potentielles, ainsi que les facteurs influents. Et en troisième lieu : la synthèse des résultats des étapes précédentes à deux niveaux, d'abord, c'est la localisation des principales pratiques se manifestant durant les différents circuits de la passation de commande publique en rapport avec les causes (directes ou potentielles).

Et le deuxième niveau ; c'est la différenciation spatiale urbain/rural qui permettra de généraliser les pratiques à l'ensemble des communes, ou bien, à l'opposé ; chacun de ces deux espaces a ses propres caractéristiques qui le distinguent ; bien évidement en termes de pratiques et du lien de causalité qu'elle entretient avec une raison donnée. Enfin, le dernier stade de l'étude des cas pratiques ; c'est la formulation des axes des d'efficience ou de déficience (selon les résultats de l'étude) qui seront traités dans le deuxième chapitre du présent travail de recherche.

Section première : Exposé de cas pratiques

Les comportements individuels et collectifs des gestionnaires des marchés communaux, ne peuvent, en aucun cas être dissociés de la qualité de la chose publique dont ils ont la charge. Qu'ils soient affectés aux équipements de base ou aux services publics communaux, chaque commune a ses coutumes et sa tradition d'agir.

Cependant les failles, les défaillances ou même les points forts de la pratique des gestionnaires peuvent bien être semblable, et c'est l'analyse des cas réels des marchés communaux qui permettra de savoir si ces points faibles ou ces points forts ; sont différents d'une commune à une autre, et donc en relation avec des circonstances particulières, ou un mode d'agir particulier. Ou bien, les mêmes points forts ou points faibles existent dans la plupart des cas, et c'est cette deuxième hypothèse, si l'étude des cas la confirme, qui portera le plus d'intérêts ; dans la mesure ou elle permettra déceler les traits caractéristiques de la pratique communale des marchés publics.

C'est ainsi que les cas des achats communaux seront exposés à partir des indices qui regroupent les manifestations de la pratique des gestionnaires, ensuite il serait question d'analyser les cas de marchés publics conclus par la RAK, ce qui permettra de compléter l'analyse « qualité », ainsi que la confirmation des indices soulevés.

L'objectif de la présente étude est d'approcher, de plus près, la gestion communale des marchés publics dans son volet pratique. C'est ainsi qu'un exposé analytique des achats publics conclus par les échantillons des communes rurales et des communes urbaines fera l'objet de la présente sous-section.

A. Absence de base légale et violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur.

La commune de Sidi Kacem : Avant d'entamer la procédure d'engagement des dépenses, la commune urbaine de Sidi Kacem a effectué neuf (9) achats sans se soucier ; ni de l'impérative application des règles de la passation des marchés publics ni de celles relatives d'engagement de la dépense publique. Les marchés n° 4/2004, 5/2004 et 6/2004 ainsi que les bons de commandes n°3004/04, 3005/04, 3007/04, 3016/04, 3043/04 et 3044/04, ont été établis après la réception des fournitures l objet des dites commandes. Ceci dit, ces achats ont été réalisés sans aucune base légale, la commune a violé le décret régissant les marchés publics, le dahir sur les finances des collectivités locales, ainsi que le décret relatif à l'engagement de la dépense locale.

La commune d'Azilah : La même fraude a été constatée dans le marché n°7/CUA/seep/04 ayant pour objet la réalisation des travaux d'entretien du réseau d'éclairage public, conclu, en principe, selon la procédure négociée. Les travaux ont été exécutés par la société Amendis bien avant la passation fictive du marché, et le dossier du marché n'a été préparé par la commune que pour régulariser les créances dues. Encore plus, la commune avait poursuivie cette pratique frauduleuse en 2005, et avec la même société. Celle-ci exécutait les travaux, et présentait les factures, encaissait les montants ; en absence de tout marché avec la commune.

La commune de Youssoufia : 1^er cas : La commune de Youssoufia a contracté le marché n° 6/2003 pour la construction d'une gare routière. Selon les observations de cour régionale des comptes de Settat, et à la base du procès-verbal du chantier; les travaux de construction ont commencé avant l'introduction de l'appel d'offres, avant la date de l'ouverture des plis et avant l'approbation du marché par les autorités de tutelle.

2^ème cas : Au cours de l'année 2005, la commune de Youssoufia avait émis des mandats pour régler plusieurs achats (en carburants et lubrifiants, produits de plomberie, peinture...) et ce, avant la livraison des prestations pour lesquelles les dépenses ont été mandatées. Encore plus, la différence entre les montants payés et la valeur des fournitures réellement livrées fut constatée par des bons d'avoir ce qui viole les articles 57 et 58 du décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité.

La commune de Lakhyayta : Pour la conclusion du marché n°3/2003 ayant pour objet l'aménagement du centre de la commune, cette dernière a choisi la négociation comme mode de passation de ce marché dont le montant s'élève à 2.731.270,00 Dh. La cour explique que la commune n'avait aucune raison pour ne pas conclure le marché par voie d'appel d'offres. La négociation choisie sans motif valable (urgence dans la réalisation de la prestation, calamités,..) constitue une violation manifeste de la réglementation sur les marchés publics).

La commune d'Ahl Angad : Pour acquérir des matériaux de l'équipement scolaire la commune rurale d'Ahl Angad a recouru à l'emprunt afin de financer le marché n°01/2005. Or l'objet inscrit sur du contrat du marché comme celui du contrat est la réalisation de travaux, ce ne correspond donc pas à l'objet réel du marché. Par ailleurs, ce virement de crédit est contraire aux règles et procédures des autorisations budgétaires, la commune a imputé cette dépense à la rubrique budgétaire consacrée aux projets intégrés, ce qui ne correspond pas à l'objet de la dépense ; le budget communal contient une rubrique budgétaires intitulée « acquisition du mobilier des établissements scolaires ». Dans sa réponse, la commune d'Ahl Angad, explique que le FEC ne s'est pas opposé au financement de l'opération, ainsi que le

« contrôleur financier local « ... » et l'autorité locale, en tant que membres principaux concernés par cette opération... »^187(*).

La commune de Bghaghza : La commune a procédé à l'ordonnancement d'une dépense qui s'élève à 91.851,63 Dh, ainsi qu'à l'exécution de prestations faisant objet de l'achat avant l'engagement de la dépense, dont 71.801,63 Dh ont été régularisés par voie de bons de commandes. Ce qui constitue une violation des règles d'engagement de la dépense publique.

La commune de Sidi Kacem : La commune a conclu le marché n° 9/94 ayant comme objet la construction d'un souk hebdomadaire, d'un marché de gros et d'un abattoir, et le marché n° 8/95 relatif à la construction d'une gare routière. L'exécution du marché n° 9/94 était prévue pour une durée de 16 mois, or sa réalisation a pris 5 ans, il en est de même pour le marché n° 8/95, exécuté en 6 ans alors que le délai prévu est de12 mois. Ces retards se sont traduit par un manque à gagner de 8 millions de dirhams (recettes annuelles X nombres d'années de retard).

La commune d'Inezgane : 1er cas : La commune urbaine d'Inezgane a conclu le marché n°31/98-99 pour la construction d'une salle polyvalente « lot d'électricité » dans un délai fixé à 5 mois. Les travaux ont été lancés le 30/12/1999, toutefois la salle reste inachevée. D'après les observations de la cour ; le retard est dû au recours de la commune à l'émission d'ordres d'arrêt et de reprise de travaux, le non respect de l'attributaire des observations contenues dans le rapport du bureau de contrôle et à l'absence des études préliminaires.

2^ème cas : Afin de construire la première tranche de la digue de protection de la zone sud d'Inezgane contre les inondations, la commune a contracté le marché n° 12/00-01. Les travaux ont été lancés le 11 juin 2001 pour être exécutés dans un délai de 7 mois, en revanche à la date du contrôle des juges des comptes (décembre 2005), les travaux exécutés ne dépassaient guère 10% du montant du marché. Le retard est essentiellement dû à l'émission par la commune de plusieurs ordres d'arrêts et de a reprises des travaux. Le1^er ordre d'arrêt de travaux a été émis 6 jours après l'émission de l'ordre de commencement des travaux pour indisponibilité des plans d'exécution, l'ordre de reprise a été émis le 13/07/2001 puis de nouveau suspendu par ordre d'arrêt du 18/08/2001. La commune n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'évacuation du site du projet (objet d'expropriation), un nouvel ordre a été émis, mais l'entreprise attributaire avait refusé de le réceptionner en raison des modifications qui ont été apportées aux plan d'exécution.

3^ème cas : Dans la commune d'Inezgane, figure un troisième marché présentant l'indice de dysfonction relatif au retard dans l'exécution de la commande publique. C'est le marché n° 17/2003 ayant pour objet l'éclairification des quartiers de la ville; prévu pour un délai de réalisation de 24 mois, néanmoins il a connu un retard dans son exécution. L'ordre de commencement des travaux a été émis le 1^er juillet 2003, par ailleurs la commune a adressé à l'attributaire un ordre d'arrêt afin qu'une étude soit réalisée par l'office national de l'électricité (ONE). La reprise des travaux n'a eu lieu que le 02/05/2005 ; mais ce qui est incompréhensible, c'est que l'étude qui a motivé l'arrêt a été réalisée le 13/08/2004, c'est-à-dire 9 mois avant la reprise des travaux. La cour explique que cette situation traduit la faiblesse des services concernés quant à l'appréciation et le suivi de l'exécution du marché.

La commune de Kenitra : 1^er cas : Pour la construction d'une gare routière, la commune de Kenitra a conclu un marché de travaux pour un délai de réalisation de 30 mois, cependant ce projet a pris un retard énorme pour sa réalisation (8 ans, 7 mois et 7 jours). Plusieurs anomalies caractérisent ce projet ; d'abord, le site sur lequel devait se faire la construction de la gare routière avait l'objet d'expropriation, la commune a émis l'ordre de service pour le commencement des travaux avant la prise de possession effective du site sur lequel devait être exécuté le projet. La commune avait ensuite émis plusieurs ordres d'arrêts et de reprises de travaux, sans motifs valables. Pires encore ces ordres d'arrêt sont parfois fictifs ; selon la cour, les procès-verbaux des réunions du chantier démontrent que les travaux continuaient à être exécutés pendant une période d'arrêt.

Ce retard a engendré une perte de 7.648.215,00 Dh. ; qu'est le montant de la révision des prix découlant des arrêts successifs des travaux, 3.000.000 Dh. qu'est la somme du manque à gagner dû à ce retard /an c'est-à-dire plus que 18.000.000,00 = 25.648.215,00 Dh.

Selon la commune ; le retard est lié à l'arrêt dû au recasement définitif des occupants installés au foundouk sania. Le recasement, a eu lieu en décembre 2000 alors que la société attributaire a reçu l'ordre du commencement des travaux le 20/07/1992. Comme deuxième motif, la commune avance le refus de paiement par le receveur municipal comme cause de suspension des travaux, et que le fait d'obtenir l'autorisation de passer outre ce refus avait pris toute une année. Le receveur municipal a refusé le paiement car le marché initial n'a pas été soumis au préalable au visa du contrôle des engagements des dépenses. Donc la commune n'a pas soumis le marché initial au contrôle de validité, elle a violé la norme, pire encore, elle blâme le receveur municipal qui exerce son devoir d'appliquer la loi.

2^ème cas : Un deuxième marché aussi marquant que le premier figure parmi les observations de la cour ; c'est le marché n°63/90 relatif à la construction du centre Bellum. Lancé le 03/07/1991, ce projet a pris des années de retard, pour qu'à la fin ; la commune renonce à sa poursuite. L'émission répétitive d'ordres d'arrêt et de reprise sans aucun motif valable ont fait que la durée totale des arrêts avait dépassé 6 ans. Conséquences : Pour la reprise de travaux, la commune s'est engagée à verser une indemnité de 1.000.000,00 Dh. pour ajournement successif des travaux à l'attributaire. La reprise a nécessité une dépense de 950.000,00 Dh pour effectuer les démolitions. Ces deux dépenses ont fait l'objet d'un décompte 8 qui n'a pas été encaissé par la société attributaire ; celle-ci a intenté une action en justice pour résiliation du marché et le règlement des décomptes dus. Ce marché inachevé a engendré une perte considérable dans les deniers du contribuable : 1.950.000,00 Dh + 4.248.948,00 Dh = 6.198.948,00 qui représentent respectivement le montant engendré par les arrêts/reprises qui et le montant des dommages et intérêts que le tribunal administratif de Rabat a condamné la commune à payer.

La commune n'a pas formulé de réponse à ce sujet. Néanmoins la cour, rapporte que les responsables communaux affectent la renonciation à la poursuite du marché au refus de l'approbation par l'autorité de tutelle d'un dossier d'emprunt pour achèvement du projet. « La tutelle estime que les emprunts de la commune devraient servir à financier des projets d'équipement concernant principalement l'assainissement, la voirie et l'éclairage public ».^188(*) Donc un retard énorme dans l'exécution d'un marché achevé à raison de 45% de gros oeuvres est la responsabilité de la commune. Mais pour la renonciation à la poursuite du projet, c'est la tutelle qui a estimé que l'emprunt n'est pas compatible avec la nature du projet ; elle a donc décidé en opportunité de l'annulation d'un contrat d'emprunt ; ayant comme raison, logique et valable, la poursuite d'un projet utile et profitable à la population locale

La commune de Youssoufia : La commune urbaine de Youssoufia a conclu le marché 6/2003 ayant comme objet la construction de la gare routière, c'est le même marché cité dans le cas de marché relevant de 1^er indice. Son exécution avait pris un retard de 10 mois et 8 jours, les motifs ne sont pas mentionnés. Par ailleurs, la cour a soulevé une discordance entre les ordres d'arrêts et de reprises avec les procès-verbaux relatifs aux visites des chantiers ; elle se rapporte à la durée des arrêts, selon les premiers, les arrêts ont duré 11 mois et 28 jours, alors que d'après les deuxièmes, la durée est de 50jours.

La commune urbaine d'Oulmès : 1er cas : Pour la construction d'un hôpital local à Oulmés, et suite à une convention avec le ministère de la santé publique, la commune a conclu 9 marchés. Son exécution entamée en 1995, l'hôpital local n'était toujours pas opérationnel, à la date du contrôle, et présentant des anomalies diverses. Selon la cour régionale de Rabat, le retard est dû aux modifications répétées dans la consistance du projet, à la mauvaise coordination et à la faible expérience des caches techniques de la commune. Les motifs du retard avancés par la commune concordent avec ceux de la cour ; celles-ci soulignent que le retard est dû à la nature du projet et aussi compte tenu des considérations techniques et humaines.

Sans mentionner les conséquences financières du retard, la cour précise que l'hôpital local, objet de 9 marchés publics présente 9 anomalies^189(*) ; un médecin a été questionné pour expliquer les conséquences de ces anomalies sur la santé publique, affirme « Ces anomalies ne peuvent que faire augmenter les taux de morbidité et de mortalité » Donc, un hôpital qui a coûté 24.760.650,38 Dh au contribuable pour préserver sa santé, se trouve comme un danger pour sa santé, voire pour sa vie. Dans sa réponse, la commune affirme qu' « ... actuellement, les bâtiments sont en très bon état... »^190(*) Que l'hôpital soit en « très bon état » et que toutes les malfaçons corrigées dans l'intervalle de temps qui sépare les investigations de la cour, de l'envoi de la réponse ; alors qu'il a pris un temps excessif pour sa construction et présente toutes les anomalies précitées ; ceci relève de l'imaginaire, juste l'alimentation de la radiologie, du bloc opératoire et de la buanderie en eau potable prendra des mois!

2^ème cas : La commune s'est engagée dans le marché n°12/2002 pour la construction de 16 boutiques à Tamilat. Prévu pour un délai de 6 mois ce marché a enregistré 19 mois de retard ; soit plus que trois fois le délai légal de sa réalisation. La cour n'a pas précisé les motifs du retard, toutefois, elle affirme que la commune avait émis un ordre d'arrêt non motivé d'une durée de 2 mois, chose fréquente dans les marchés ayant connu des retards dans l'exécution. Il en est de même pour la non application des pénalités de retards ; la commune s'est appauvrie en octroyant un enrichissement indu à l'entrepreneur ; celui d'économiser 86.940 ,39 Dh.

3^ème cas : Comme le cas précédent, la commune d'Oulmès a conclu le marché 19/2002 afin de construire une salle polyvalente en 8 mois. Or un retard de 28 mois a été enregistré sans pour autant appliquer les pénalités à l'attributaire défaillant que sont de l'ordre de 240.926,46 Dh. La cour n'a pas précisé les motifs du retard, toutefois la commune, dans sa réponse affirme que l'attributaire est en « faillite » et qu'elle va procéder à la résiliation du marché pour avoir son achèvement. Ce mot banni du langage juridique marocain bien avant la date de l'envoi de la réponse c'est du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire qu'il s'agit. D'un autre coté, si ceci constitue la seule cause des 28 mois de retard, pourquoi la commune n'avait pas entamé, bien avant le contrôle de la cour, la procédure de résiliation ?!

C. Discordance entre les prestations réellement exécutées et celles prévues dans les marchés :

La commune de Lakhyayta : 1^er cas : Pour la réalisation d'un terrain de football, la commune avait conclu un marché par voie de bon de commande. Lors de l'exercice du contrôle de matérialité, la cour avait constaté que les travaux réellement réalisés différent de ceux contenus dans le bon de commande et dans les factures. Ainsi la cour cite comme exemple « des quantités de tout venant »^191(*), qui en principe, devraient être utilisées pour couvrir le terrain d'une épaisseur de 10cm ; or selon les constations des juges des comptes, aucune trace de ces matériaux n'a été constatée. Il en est de même pour 100m3 agglos, contenus dans le bon de commande et les factures. Ou sont-elles passées les quantités de tout venant ?! Ces matériaux ont été payés, donc soit que la commune n'a assuré aucun suivi dans l'exécution du marché, soit que la valeur monétaire des matériaux avait fait l'objet d'une entente immorale.

2^ème cas : La commune a conclu le marché 2/2003 ayant comme objet la construction du mur de clôture de cimetière sidi Abderahman d'un montant 361.277,00Dh. Le montant a été payé à l'entreprise attributaire sachant que plusieurs prestations ne concordent absolument pas avec celles contenues dans le marché. L'attributaire devait utiliser le ciment armé pour la construction des poteaux et de chaînage. Or celui-ci, dans l'intérêt d'économiser la différence des prix, puisque le ciment armé coûte cher, a utilisé l'argile et les gravettes, et sans aucune manifestation de la part de la commune. Encore plus, le titulaire n'a pas chargé un bureau d'étude agrée pour l'établissement des études et des plans ; clause convenue dans le contrat.

3^èmecas : Un autre marché, conclu par la même une commune dont l'exécution n'a absolument pas pris compte de l'obligation de respecter les clauses du contrat ; le malheur, c'est que ce marché a coûté beaucoup plus au contribuable que le précèdent. C'est le marché n°5/2003 ayant pour objet l'aménagement de pistes d'un montant de 3.720.740,70 Dh. A la date du contrôle de la cour (Décembre 2005) les corps de 3 pistes sur 7 ont été déjà dégradés, sachant qu'elles ont été aménagées le 24/03/2005 : C'est à dire en 8 mois, il reste à savoir les autres pistes tiendront jusqu'à quand ?! Aucune des 7 pistes n'a été construite à la base de la longueur prévue, ainsi par exemple la piste n° 11 devait faire 1830 m de longueur alors qu'elle ne mesure que 900 m. Pour la construction des ponts, certains sont prévus n'ont pas été réalisées, d'autres ont été réalisés sans être prévus, pareillement pour les buses de 800m. En outre aucune buse de 600m n'a été prévue le titulaire en a réalisé quatre (4).

La commune rurale d'Ahl Angad : Dans ce marché ayant pour objet l'acquisition de matériels et d'équipement scolaires, l'attributaire s'est obligé à livrer les fouritures directement aux 18 écoles bénéficiaires. Or, celui-ci s'est contenté de livrer le mobilier à la délégation du ministère de la santé nationale d'Oujda et aux centres des groupements scolaires. Il s'est donc octroyé un enrichissement indu ; celui d'économiser les frais de transport et de la livraison du mobilier. Pire encore, à la date du contrôle de la cour régionale d'Oujda, certaines écoles n'ont jamais bénéficié du mobilier en question et d'autres n'ont en reçu qu'une partie.

Par ailleurs, une remarque importante à propos de ce marché, elle se rapporte à la réponse de la commune qui estime que « la délégation est responsable en premier lieu de la distribution et de la livraison des équipements à ses établissement « .... » il est judicieux d'interroger à ce sujet les représentants de la délégation de l'enseignement qui sont les premiers concernés par l'opération et non pas la commune qui y joue un rôle complémentaire et d'assistance uniquement »^192(*). Juridiquement, c'est la commune qui a conclu le marché, donc c'est elle qui doit assurer le suivi de l'exécution et toutes les responsabilités s'y afférent ; que le marche soit conclu suite à une convention avec le ministère de l'enseignement, ceci ne peut déresponsabiliser point la commune. La commune est restée en silence quand le fournisseur s'est octroyé l'avantage indu ; d'économise les frais de transport et de livraison, mais le malheur, c'est qu'il est défendu par la commune, en toute indifférence à la norme, et en toute assurance, elle blâme les représentant de la délégation de l'enseignement.

D. discordance entre la valeur des prestations réalisées et les montants payés aux attributaires:

La commune de Sidi Kacem : 1er cas : Les juges des comptes ont constaté que quatre (4) marchés de travaux ont été payés, par la commune, en dépassement de leur valeur réelle enregistrant ainsi un écart général de 2.023.462,00 ; écart injustifié.

2^ème cas : Il en de même de 10 achats publics dont le mode de passation n'a pas été précisé par la cour. Chacun des dits achats a été payé en dépassement de sa valeur réelle, le surplus va de 374.440 Dh pour une commande en matériel de construction à 6850dh pour l'achat d'engrais. Le total du surplus payé de ces 10 achats dépasse 668.000dh ; un montant qui reste injustifié.

La commune de Youssoufia : Dans le cas du marché n°12/2004 ayant pour objet le renforcement de la voirie de la ville de Youssoufia, une dépense d'un montant de 1846.085, 36Dh a été mandatée en dépassement de la valeur réelle des travaux effectués. En fait, la commune a mandaté cette dépense en inscrivant des justificatifs fictifs sur les pièces du marché, aucun des travaux inscrits n'a été réalisé.

La commune D'Azilah : L'analyse du marché négocié précité, démontre que ce dernier a été payé en surplus à l'attributaire. Le montant des factures relatives aux travaux réellement exécutés par la société Amendis est de l'ordre de 377.958,05 Dh. Or, une discordance existe entre la valeur réelle des travaux, et le montant inscrit dans le premier et le dernier décompte (495.132,21 Dh) enregistrant ainsi un écart de 117.174,17dh.

La commune de Bghagza : La commune avait conclu le marché n°5/2002 pour l'ouverture des pistes rurales. Le marché à été payé en dépassent de la valeur réelle des travaux enregistrant un écart de 420.683,00Dh ; sans être bien évidemment justifié.

La commune de Youssoufia : 1^er cas : En absence de service fait, la commune de Youssoufia a effectué le paiement de 99.892,80dh mandatée, en principe, pour l'achat de fournitures de bureau, produits d'impression, papeterie et imprimés.

2^ème cas : Pareillement pour la somme de 10.000,00dh mandatée fictivement pour l'achat de services d'entretien de l'abattoir municipal, sans que l'entretien soit effectué.

3^ème cas : La commune a contracté 9 achats de bois, de carburant et lubrifiant, de ciment,...d'un montant total de 683.419,64dh. La cour rapporte que l'agent communal ayant attribué la certification du service fait avait nié sa signature et a déclaré qu'il n'a pas réceptionné les achats. Deux hypothèses possibles : La première est de croire les dires de l'argent communal, mais pourquoi n'a-t-il pas porté plainte ?! la contrefaçon de signature est un crime puni d'une réclusion de 10 à 20 ans (selon l'article 354 de code pénal). Et pourquoi la commune n'a pas appliqué les mesures coercitives de manière à pousser le contractant à honorer ses engagements, puisque la certification du service n'émane pas de l'agent communal ? La deuxième hypothèse, celle qui parait plus proche des faits ; c'est que l'agent communal ayant mis sa signature, et en absence de justificatifs, a altéré frauduleusement la vérité pour se décharger de la responsabilité.

3^ème cas : Pour aménager les vois du centre de la ville de Youssoufia la commune a conclu les marchés n°2/2004 et 6/2004 et le bon de commande n°357. Selon les documents présentés par la commune, les deux marchés ont été attribués à un entrepreneur et le bon de commande à un autre entrepreneur. Or d'après le technicien chargé du suivi du marché, un seul entrepreneur à réalisé tous les travaux. Puisque la commune n'a donné aucune explication, la destinée du montant de la dépense par voie de ce bon de commande qui est de l'ordre de 170.977,2 reste méconnue, si la dépense a été mandatée « à tort » à un tiers étranger à l'acte d'engagement ; comment s'est il incrusté dans la procédure pour être payé ?! Un autre point marquant dans ce cas, est que l'entrepreneur titulaire des deux marchés précités a utilisé la bétonnière de la commune, clause non prévue dans le marché. Donc, en plus de la dépense mandatée a tiers étranger à l'acte, l'attributaire des marchés a profité de la générosité excessive, injuste et illégale de la commune qui lui a octroyé un avantage indu.

La commune de Lakhyayta : La cour régionale du compte de Settat à constaté que la commune effectue plusieurs dépenses par voie de bons de commandes en l'absence du service fait. La cour cite comme exemple le bon de commande n°53 ayant pour objet l'aménagement du souk Laassilat. Cependant aucun aménagement n'a été effectué, et le montant de 74.800,00dh à été mandaté au titulaire.

La commune de Bghaghza : 1^er cas : Les juges des comptes ont constaté que la commune rurale de Bghaghza avait émis des mandats de paiement des dépenses en absence du service fait. Le mode de passation des achats n'a pas été mentionné ; Il s'agit de 14 mandats d'un montant total de 435.118,02 Dh.

2^ème cas : Trois autres dépenses ont été mandatées en absence du service fait, encore plus, la commune avait émis la certification du service fait, alors qu'aucune prestation n'a été réalisée. Ces achats sont d'un montant total de 84.614,53 Dh.

La commune de Guisser : Elle s'est engagée dans le marché n°40/Gui/03 ayant pour objet la réalisation de travaux de réhabilitation des établissements scolaires de la commune. Les travaux de ce marché n'ont pas été exécutés. Selon la cour, le marché n'a pas prévu de façon précise et détaillée la consistance du projet, la qualité et le volume des travaux à réaliser dans chaque école.

Dans sa réponse, la commune impute cette situation au « fait que le cahier de charge à été préparé par la délégation de l'enseignement, en tant que tutelle des infrastructures scolaires et suite à une convention de partenariat avec la commune. »^193(*) Or, c'est la commune qui est juridiquement responsable du marché et politiquement responsable devant la population locale. D'ailleurs le C.P.S est en principe préparé par le maître d'ouvrage, notamment la commune, et puisque ce marché a été l'objet d'un partenariat avec la délégation de l'enseignement, le C.P.S devait être préparé conjointement, et la commune devait veiller, à la détermination la plus exacte, et la plus détaillée des besoins à satisfaire.

La commune de Sidi Kacem: 1^er cas : Pour effectuer ses achats en fournitures la commune a conclu, en 2004, la quasi-totalité de ses marchés avec deux fournisseurs. Huit marchés sur neuf (8/9) ont été attribués, en une année à ces deux fournisseurs qui ont réalisé un chiffre d'affaire de 8,1 million de dirhams en 2004 ; soit 90% des dépenses de la commune hors charges du personnel et service de la dette.

Cette commune qui compte une population de 75.000 habitation ; parmi ces citoyens, il y'a certainement des chômeurs, des ouvriers, des fonctionnaires, des employés, mais aussi des entrepreneurs, des vendeurs du mobilier, du matériel informatique et technique, des papeteries, des drogueries....Il est donc impossible d'imaginer, que cette commune ne compte que deux fournisseurs!

2^ème cas : Le non respect du principe de la concurrence est aussi flagrant, dans l'attribution des marchés n° 07/2004 et 6/2005 ayant pour objet l'aménagement de la voirie. L'entreprise attributaire des deux marchés, avait proposé des prix très bas pour certaines prestations par rapport à sa concurrente, chose qui lui à permis d'être déclarée moins-disante pour se révéler à la fin plus-disante. En fait, après l'exécution des marchés il s'est avéré que les prestation à prix très faibles n'ont pas été réalisées ou réalisées partiellement.

La commune d'Inezgane : Pour s'approvisionner en carburant et en lubrifiant, il a été constaté que la commune effectue ses achats, au près d'un seul fournisseur, en absence de toute contractualisation avec le fournisseur. Le fournisseur établit régulièrement les facteurs qu'il transmet à l'ordonnateur pour paiement ; ceci rend impossible, selon la cour, tout recoupement entre les achats et les consommations, tout aussi important cette pratique ne permet pas d'assurer de l'identité des bénéficiaire et des quantités réellement livrées.

La commune de Youssoufia : Pour effectuer des achats en fournitures, la commune urbaine de Youssoufia s'approvisionne par voie de « Bons pour » sans aucune mise en concurrence. Et c'est après l'acquisition des achats que la commune engage la dépense sous forme de bons de commandes fictifs ; puisque les commandes sont déjà reçues, et le paiement effectués.

La commune de Bghagza : Selon les constatations des juges des comptes, la commune exécute, certaines de ses commandes publiques par voie de bon de commande sans aucun recours préalable à la concurrence. Ces dépenses sont d'un montant total de 118.527,32 Dh.

(La régie autonome de distribution d'eau et d'électricité de Kenitra (RAK)) :

L'objet de la présente sous-section est d'interroger, la gestion des marchés publics au sein d'un service public communal géré sous la responsabilité et le contrôle d'une commune donnée, c'est la régie a autonome de distribution d'eau et d'électricité de Kenitra (LA RAK)^194(*).

1^er cas : La cour régionale des comptes, a soulevé, lors de l'exercice de son contrôle de matérialité, que la régie n'effectue les études techniques devant informer sur la consistance physique des travaux qu'au cours de l'exécution des marchés. C'est le cas de trois marchés (marchés n°3516/05 ; 3520/01/05 et 3520/05) ; d'abord il s'agit d'une violation de la réglementation sur les marchés publics qui exige la définition préalable des besoins avant tout appel à la concurrence. Ensuite, comment s'est faite l'attribution des marchés aux titulaires en méconnaissance de la consistance des prestations objet des marchés ?! Le cas de ces commandes publiques, présente deux indices de dysfonction :

L'indice relatif à l'absence de base légale, et/ou violation de la loi et /ou de la réglementation en vigueur.

L'indice relatif aux pratiques portant atteinte directe à la mise en concurrence.

2^ème cas : Les juges des comptes ont analysé des dossiers des appels d'offres, ce qui a permis de constater que certains attributaires offrent des prix excessivement bas pour des articles déterminants lors de la phase du jugement des offres.

Cependant, une fois les décomptes établis, d'autres séries de prix déjà anormalement élevés par rapport aux autres soumissionnaires, subissent des augmentations dans les quantités correspondantes.

Le cas de ce marché présente l'indice de dysfonction relatif aux pratiques portant atteinte directe à la concurrence.

3^èmecas : Ce troisième cas est relatif à cinq (5) marchés (n°3401/04,3501/05,3510/05,3504/1/05 et 3504/2/05). Pour leur exécution, la régie avait invité les attributaires ; par de simples lettres, pour l'exécution anticipée des dits marchés ; et ce, avant le visa du contrôleur des dépenses et avant la notification de l'ordre de service réglementaire. Ce qui constitue une violation des règles relatives à l'exécution des dépenses.

Le cas de ce marché présente l'indice de dysfonction relatif à absence de base légale et /ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur.

4^ème cas : Au titre des exercices 2002 à 2005, la régie avait effectué des dépenses en carburant, sur la base du procès-verbal de la commission d'ouverture des plis de 2002. Ce qui constitue une violation grave à la réglementation sur les marchés publics ; le rôle de la commission d'ouverture des plis s'arrête au moment de la rédaction du procès-verbal, elle n'est pas habilitée à ordonner les dépenses.

Le cas de ces achats publics présente l'indice de dysfonction relatif à l'absence de base légale et/ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur.

5^èmecas : Ce cinquième cas intègre cinq (5) marchés (les marchés n°1605/05/,3306/03,3307/03,2403/04,2507/05) et trois bons de commandes (les bons de commandes n°934041/04,914004/04, et 915023). Ces achats ont été exécutés partiellement par les titulaires qui ont reçu les paiements en intégralité.

A propos de ces achats, la régie à formulé des explications mensongères et illogiques. Ainsi par exemple pour le bon de commande n°934041/04 ; elle affirme qu'elle a reçu la prestation suite à son exécution à 100% au lieu des 8% indiquées dans l'observation de la cour. Donc la régie démentit les constations de la cour, faites à l'oeil nue par les juges ; même logiquement parlant, la réponse de la régie ne peut être raisonnable ; le contrôle a eu lieu en mois de décembre 2005, et la régie prétend l'exécution à 100 % de la prestation en août 2004.

Pareillement pour le bon de commande n°914004/04 (réalisé à 73%) et le bon de commande n° 915023/05 (réalisé à 50%), la régie démentit les constations de cour et affirme que les prestations ont été réalisées à 100%.

Ce cas présente l'indice de dysfonction relatif à la discordance entre les prestations exécutées et les paiements effectués.

6^ème cas : Ce cas est relatif à deux (2) bons de commandes (n° 914067/04, 915023/05) et le marché 1503/2/05. Selon les constations de la cour, la qualité du matériel réceptionné par la régie, ne correspond pas à la qualité précisée dans les spécifications techniques.

La régie n'a formulé aucune réponse concernant les deux bons de commandes. Concernant le marché n° 1503/2/05, elle explique que le marché est répartie en 27 postes, et qu'un seul poste s'est révélé à livraison non-conforme (des tonner pour photocopieur Develop D1320) parce que les pièces ne sont pas d'origine, contrairement aux spécifications du marché, « de ce fait, cette fourniture a été retournée au fournisseur »^195(*)

Cette réponse est incompréhensible, voir illogique, si la fourniture non-conforme a été retournée au fournisseur, c'est pour être, en principe, échangée par le matériel conforme, Donc au moment du contrôle de matérialité c'est ce dernier qu'aurait fait l'objet de contrôle, et n'aurait pas été déclaré non-conforme.

Ce cas correspond à l'indice de dysfonction relatif à la discordance entre les prestations réalisées et celles contenues dans les marchés.

Section deuxième : Résultats de l'étude.

Formuler les résultats de l'étude des cas pratiques n'est pas une fin en soi ; la volonté de la présente étude est d'esquisser les piliers essentiels qui déterminent la qualité de l'achat public communal, et ses agissements sur le fonctionnement du service public communal ; des agissements qui peuvent bien être directes, qu'indirectes.

Ces piliers ne peuvent être regroupés que suite à une interprétation des aboutissements de l'analyse des cas pratiques. C'est ainsi qu'il est d'abord essentiel de classifier ces indices par ordre de prépondérance ; cette classification se fera selon le nombre des achats publics et selon le nombre des échantillons correspondant à chacun des indices.

Il est ensuite question de repositionner les pratiques dans les contextes des achats publics où elles ont été repérées. Cette démarche présente un intérêt majeur, celui d'établir le lien de causalité entre l'action du gestionnaire communal et la cause ou les facteurs influents sur ladite action.

La hiérarchisation des indices soulevés, leur positionnement dans le contexte de leur repérage, ainsi que l'interprétation des résultats permettront de synthétiser les principaux axes de la gestion communale des marchés publics dans son volet pratique ; démarche qui permettra par la suite, d'explorer la portée de ces axes, et de les appréhender dans leurs éléments intrinsèques et extrinsèques.

Une classification des indices par ordre de prépondérance est entreprise dans la perspective de rechercher les principaux axes de dysfonctions et des insuffisances dans la passation des marchés communaux. Ils peuvent être classés selon le nombre des achats publics et aussi selon le nombre des échantillons.

A. Classification des indices selon le nombre des achats publics :

1. Absence de base légale et/ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur : Plus que 29 achats publics correspondent à cet indice : 19 achats publics dans les communes dont 9 marchés publics, plus que 8 bons de commandes et plus que 2 achats dont le mode de passation n'a pas été précisé dans le rapport. 8 marchés publics et plus que deux achats (mode de passation non précisé) conclus par la RAK.

2. Discordance entre les prestations réalisées et les montants payés aux attributaires. 25 Achats publics correspondent à cet indice : 17 achats publics dans les communes dont 7 marchés publics et 10 bons de commandes. 5 marchés publics et 3 bons de commandes engagés par la RAK.

3. Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence : Plus que 19 achats publics correspondent à cet indice : Plus que 15 achats publics communaux dont 9 marchés et plus que 6 achats (le mode de passation n'a pas été précisé dans le rapport). Plus que 5 marchés publics conclus par la RAK.

4. Retards dans l'exécution des commandes publiques : 18 marchés publics conclus par les communes correspondent à cet indice.

5. Dépenses effectuées en absence du service fait : Plus que 16 achats publics communaux correspondent à cet indice : Un marché public, 2 bons de commandes et plus que 13 achats dont le mode de passation n'a pas été spécifié.

6. Discordance entre les prestations réalisées et celle contenues dans les marchés : 7achats publics correspondent à cet indice : 3 marchés publics et 1 bon de commande dans les communes. 3 bons de commandes engagés par le RAK.

B. Classification des indices selon le nombre des échantillons correspondants :

L'indice relatif à l'absence de base légale et / ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur, vient en première lieu, il a été repéré dans neuf (9) échantillons sur onze (11) : 4 communes rurales, 4 communes urbaines, La RAK.

Trois indices viennent en deuxième lieu : Les retards dans l'exécution des marchés, la discordance entre les prestations réalisées et les paiements effectués aux attributaires, et l'indice relatif aux pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence. Chacun de ces indices a été repéré dans 5 échantillons :

- Le deuxième a été repéré dans une commune rurale, 3 communes urbaines et dans la RAK.

- Et le troisième a été repéré dans une commune rurale, 3 communes urbaines et dans la RAK.

En troisième lieu vient l'indice de dysfonction relatif aux dépenses effectuées en absence du service fait, il a été repéré dans 3 communes rurales et dans une commune urbaine. Enfin, c'est l'indice relatif à la discordance entre les prestations réalisées et celles prévues par les marchés qui vient en dernier lieu, repéré dans deux communes rurales et dans la RAK.

La comparaison critériologique démonte que le résultat est le même, le tableau suivant illustre ce constat :

	Classement des indices par ordre de prépondérance selon le nombre des achats publics	Classement des indices par ordre prépondérance selon le nombre des échantillons.
1	Absence de base légale et/ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur.	Absence de base légale et/ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur.
2	Discordance entre les prestations réalisées et les paiements effectués aux attributaires.	- Discordance entre les prestations réalisées et les paiements effectués aux attributaires. - Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence. - Retards dans l'exécution des marchés.
3	Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence.
4	Retards dans l'exécution des marchés.
5	Dépenses effectuées en absence du service fait.	Dépenses effectuées en absence du service fait.
6	Discordance entre les prestations réalisées et celles contenues dans les marchés.	Discordance entre les prestations réalisées et celles contenues dans les marchés.

Il est ainsi concrètement démontré que les principales manifestations de la mauvaise gestion des marchés communaux ont les mêmes degrés d'importance selon les deux critères sur lesquels s'est fondée la classification.

Chacun des indices soulevés correspond à plusieurs cas d'achats communaux, ceci dit, chaque cas à son propre contenu et des circonstances qui lui sont propres. Afin d'établir le lien de causalité entre l'aspect de dysfonction en question et les faits qui l'engendrent, il faut interroger le contexte du repérage de l'indice (Les cas contenus dans le rapport, les constatations de la cour, les réponses des communes et de la RAK...). Et à défaut d'informations nécessaires ; faire des hypothèses et des réflexions sur des causes potentielles.

A. Absence de base légale et/ou violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur :

Les cas de figures correspondant à cet indice sont les plus prépondérants, ce qui veut dire que l'obstacle le plus marquant à la passation de « bons achats publics » par les communes est le manquement à la règle de droit.

La manifestation la plus marquante de cet indice est l'absence de base légale. En d'autres termes, la plupart des achats correspondant à cet indice sont des commandes publiques sur les dossiers des marchés ; alors qu'en réalité, elles ont été attribuées en absence des normes de la passation des marchés publics. Des achats réalisés avant d'entamer la procédure d'engagement de dépenses ; exécution complète de marchés avant leur passation, exécution de marchés avant le lancement de l'appel d'offres,...Les autres manifestations du manquement à la règle de droit se présentent comme suit : non application des mesures coercitives aux attributaires défaillants ; financement illégal d'un marché ; non réalisation des études techniques préalables à tout appel à concurrence ; le recours injustifié à la négociation.

Chaque fait, chaque action ont leur raison d'être, mais quand il s'agit d'agir, non pas ses propres moyens, mais en utilisant des derniers publics, afin répondre en principe, à un besoin intérêt général, en toute indifférence au normatif, les causes sont diverses, variées et surtout complexes. Leur complexité vient de la gravité de la situation, cet indice s'est manifestée dans 9 échantillons sur 11 ; totalisant ainsi plus que 29 commandes publiques. La gravité vient aussi du fait que ce sont nos élus communaux qui ont fraudé la loi. Aucune cause matérielle n'a été soulevée dans le rapport précité, toutefois, plusieurs raisons peuvent expliquer ces faits ; quoique frauder la loi ne s'explique pas :

L'absence de base légale : Que la commune fasse ses achats ; publics par définition mais privés dans les procédés de leur acquisition, et que le contrat de marché public ne soit préparé que pour le recouvrement des créances et pour le contrôle à posteriori. C'est qu'un accord caché existant entre l'entrepreneur, le fournisseur, ou le prestataire de services et l'élu, et que l'acte apparent, notamment le contrat d'acquisition de la commande publique n'est qu'une fiction destinée à dévier la réalité. Cette pratique procure à l'élu certainement des avantages, et aussi à l'attributaire qui ; grâce à l'immoralité de l'élu se trouve titulaire d'un marché où il est le seul concurrent, car déjà, aucune mise en concurrence n'a eu lieu.

La commune urbaine d'Azilah, dans laquelle un marché négocié a été exécuté avant sa passation, avance des motifs qui peuvent être des facteurs potentiels de la réalisation tardive des prestations ; mais sans pour autant constituer une raison logique pour frauder l'obligation de la réalisation des prestations selon les normes de passation des marchés publics. Selon la commune, cette pratique est due à 2 facteurs : La continuité de l'entretien de l'éclairage public par la sécurité de la population, et le retard dans l'approbation du budget qui n'intervient qu'au mois de Mars, en plus des délais relatifs à l'approbation du marché. Quoi que ces facteurs ne déresponsabilise en aucun cas la commune, mais leur portée comporte un intérêt à la présente étude, celui de la confrontation du normatif avec la continuité du service public communal.

La non application des mesures coercitives aux attributaires défaillants donne à réfléchir sur deux hypothèses possibles : Soit que l'élu ne maîtrise pas parfaitement la procédure de la passation des marchés publics pour savoir que des mesures coercitives existent, et qu'il faut les appliquer si le cocontractant manque à ses obligations. Soit que l'élu a volontairement choisi ne pas appliquer les mesures coercitives parce que le titulaire en question lui serait utile dans des projets d'avenir ; ou parce qu'il a tiré des bénéfices antérieur, ou bien, l'élu a été tout simplement corrompu au moment de la passation ou de l'exécution du marché.

Le recours injustifié à la négociation : Si la négociation existe comme mode de passation des marchés publics, c'est parce qu'il y a des dérogations légalement définies qui permettent de négocier de gré à gré. Lorsque les raisons invoquées, pour esquiver la passation du marché par voie d'appels d'offres ne sont pas fondées, et encore plus ; en absence de raisons, les soupçons d'une entente frauduleuse existent, et avec force. La commune de Lakhayta avait choisi la négociation pour conclure un marché d'un montant de 2.731.270,00dh ayant comme objet l'aménagement du centre de la ville ; ce n'est ni question de sécurit publique, ni question d'un projet qui urge, ou qui exige des nécessités techniques particulières. Le marché ne présente aucun des cas autorisant le recours au marché négocié fixés par l'article 69 du décret portant réglementation de la passation des marchés publics de 1998 précité. Les responsables communaux ont donc bénéficié d'une importante marge de manoeuvre dans la conclusion de ce marché dont la passation ; ce qui soulève encore une fois la question de l'intérêt personnel de l'élu face à l'éthique de la commande de la publique.

L'établissement des études techniques au cours de l'exécution des marchés : Les spécifications techniques se doivent juridiquement préalable au lancement de la procédure. Comment donc peut se faire une attribution juste et impartiale si les études techniques n'ont pas été préalablement établies ? La RAK a réalisé huit achats publics en effectuant les études techniques au cours de leur exécution ; ce qui veut dire que les offres ont été jugées conforme au néant, à l'inexistant. Déjà l'évaluation des offres est l'une des étapes les plus critiques dans la procédure de passation des marchés publics ; la marge de manoeuvre qu'elle procure aux intervenants fait d'elle une phase propice à la corruption et à toute pratique immorale. Encore plus, en absence d'études techniques préalable ; il faut dire que ces marchés ont certainement donné l'occasion aux intervenants au versement de commissions pécuniaires, des avantages...

Le financement irrégulier d'un marché : C'est le cas du marché financé suite à un emprunt irrégulier. L'intérêt que présente ce cas, vient des justifications de la commune ; celle-ci ayant fraudé les règles et procédures des autorisations budgétaires ne se sent même pas responsable puisqu'elle invoque la participation « des principaux concernés par l'opération »^196(*) que sont les représentants de l'exécutif, le receveur communal et l'autorité administrative locale, qui n'ont soulevé aucune remarque de non-conformité. Donc, les élus de la commune ont violé la loi, et imputent la responsabilité aux représentants de l'exécutif, pire encore, ils les considèrent comme étant les principaux membres de l'opération. Ce qui veut dire que ces élus se sentent mandatés par la population non par pour gérer ses affaires, mais pour accompagner l'exécutif dans la gestion de l'affaire locale.

1) Une seule cause potentielle existe, celle de la primauté de l'intérêt personnel de l'élu sur l'intérêt de la localité qu'il gère.

2) Trois facteurs influents: la tutelle sur le budget communal et la tutelle directe et indirecte sur l'acte du marché public communal, c'est la problématique de la tutelle politico-financière.

B. La discordance entre les prestations réalisées et les paiements effectués :

L'une des pratiques les plus courantes dans les échantillons analysés est le paiement des achats publics dépassement de leur valeur réelle.

Cette pratique totalisant 25 commandes publiques a été repérée dans une commune rurale, trois communes urbaines et dans la RAK. Le paiement des marchés en surplus est une surfacturation, pratique douteuse et illégale, surtout quand des motifs fondés font défaut.

Les quatre communes ou la discordance entre les paiements effectués et les valeurs réelles des marchés a été repérée, n'ont fourni aucune explication sur les écarts existant ; entre les valeurs réelles des prestations et les montants inscrits dans les factures. Le montant total des surplus encaissés par les attributaires dans les achats publics présentant cet indice dans les quatre communes est de l'ordre de 5.075.534,77 DH ; Donc en absence de tout justificatif, ce montant a tout simplement été détourné quant à la RAK, elle n'a formulé que des réponses mensongères, chose qui confirme le détournement des fonds.

C. Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de la mise en concurrence :

Cet indice regroupe un certain nombre de pratiques qui présentent un lien direct avec la mise en application du principe de la passation concurrentielle des marchés publics. Cet indice regroupe un certain nombre de pratiques qui présentent un lien direct avec la mise en application du principe de la passation concurrentielle des marchés publics.

L'atteinte directe à la mise en concurrence a été repérée dans trois communes urbaines, une commune rurale et dans deux cas d'achats publics conclus par la RAK. Ces pratiques se sont manifestées dans les échantillons analysés comme suit : Commandes attribuées et dépenses effectuées sans une mise en concurrence préalable, les recours aux mêmes fournisseurs, sélection et attribution de marchés aux attributaires présentant « offre dolosive », l'établissement des études techniques préalables, à posteriori de la passation des marchés.

Aucune des quatre (4) communes ou ces pratiques ont été repérée n'a formulé de réponse.

Commandes attribuées et dépenses effectuées sans mise en concurrence préalable : Des achats effectués sans mise en concurrence préalable altère non seulement l'éthique du marché public, mais aussi la prestation objet du marché qui va certainement coûter plus cher que s'il y'a eu une passation concurrentielle de l'achat ; et sera de mauvaise qualité puisqu'il n y'a pas de concurrents. Encore plus, elle ne présentera certainement pas une adéquation entre la qualité et le prix.

Le recours aux mêmes fournisseurs : C'est l'une des pratiques les plus nuisibles au principe de la mise en concurrence ; cette pratique agit sur la qualité de toutes les commandes publiques. Des entrepreneurs, des fournisseurs, et des prestataires de services honnêtes existent, ils ont certainement de bonnes offres à soumettre, sauf qu'ils ne veulent pas des ententes frauduleuses ; et s'abstiennent ainsi de proposer leurs offres.

Sélection et attribution des marchés aux attributaires présentant des « offres dolosives » : Des offres considérées dolosives, sont celles qui se sont déclarée « moins-disantes » à la sélection, et se sont révélées « plus-disantes» à l'exécution. Cette pratique s'est manifestée comme suit : le soumissionnaire propose des prix bas, pour les prestations déterminantes ; s'attribue le marché ; soit qu'il ne réalise pas les prestations pour lequel il a proposé des prix faibles, soit que les prestations à prix déjà élevé subissent des augmentations.

L'établissement des études légalement préalables ultérieurement à l'attribution du marché : La consistance physique du projet est méconnue, les détails techniques le sont aussi, donc, la base sur laquelle l'offre a été sélectionnée n'existe pas. Ceci dit ; même la procédure de passation n'a peut être pas être appliquée ; l'attributaire est connu dès le départ sans aucune concurrence, et au moment de l'exécution, il a reçu les études des techniques pour réaliser commande publique.

1. Cause apparente : Primauté de l'intérêt personnel de l'élu sur l'intérêt local.

Les retards ont des causes, mais aussi des conséquences directes sur les deniers du contribuable et aussi sur la qualité de vie, puisque tout retard dans l'exécution d'un marché public destiné aux équipements ou aux besoins du service public communal est un retard dans la fourniture de la prestation aux usagers.

Des retards excessifs dans l'exécution des marchés ont été repérés dans cinq communes dont une seule commune rurale totalisant 18 achats publics. Par exemple, à cause du retard dans la construction de la gare routière à Kenitra, celle-ci a coûté 33.119.141,48 Dh et un manque à gagner de l'ordre de 3 millions de Dh par an, alors que son prix initial est d'un montant de 28.470.926,48 Dh. Cet exemple comme tous les autres cas où des retards dans l'exécution ont été repérés présentent un obstacle accablant pour la préservation des derniers publics et pour la réalisation des projets communaux.

La raison majeure de la quasi-totalité des retards dans l'exécution des marchés analysés est l'émission répétitive de plusieurs ordres d'arrêts et de reprises. La cause directe des retards accumulés ressort des observations des cours régionales des comptes qui concordent avec les motifs avancés par certaines communes : la faible qualification des élus constitue la cause majeure des retards dans l'exécution des marchés ; elle se traduit par une mauvaise définition des besoins, par des spécifications techniques incomplètes, voire incompatibles avec les exigences du marché, et aussi par une absence de suivi ou son insuffisance au moment de l'exécution.

Un seul facteur influent a été détecté dans le cas du marché relatif à la construction du centre Bellum à Kenitra, c'est un marché qui a coûté au contribuable 6.198.948,00 Dh rien que les frais des arrêts/reprise et les dommages et intérêts versées à l'attributaire, bien qu'il n'a été réalisé qu'à 45%. Ce montant que le contribuable a payé en vain n'est pas dû à la mauvaise qualification des responsables communaux, non plus à leur immoralité, mais parce que la commune a renoncé à la poursuite du marché parce que l'emprunt par lequel il devrait être financé n'a pas été approuvé par l'autorité de tutelle.

1. La raison majeure des retards dans l'exécution des marchés est la mauvaise qualification des élus et des cadres techniques communaux.

Alors que les indices précédents regroupent des dysfonctions et des insuffisances dans la gestion communale des marchés publics liés à leur exécution dans le temps, le non respect des normes procédurales, à leur surfacturation et leur passation anticoncurrentielle ; le présent indice enclave des marchés conclus et payés dans qu'ils soient exécutés.

Cet indice repéré dans trois communes rurales et une commune urbaine correspondant à plus que 16 achats publics. Ces marchés ont tous été payés aux attributaires sans qu'ils réalisent les prestations ; le montant totale des dépenses effectuées dans les cas repérés est de l'ordre de 1.883.232,69 Dh, d'ailleurs seuls les achats conclus par la commune urbaine de Youssoufia totalisent 964.289,64 (montant injustifié). Certaines de ces dépenses ont été mandatées avec la certification même sur service fait, d'autres sans certification, et un agent communal est allé jusqu'à nier sa signature sur la pièce de la certification.

Sur les quatre échantillons de communes ; seule la commune rurale de Guisser, avait formulé des explications sur les circonstances qui ont fait que le marché a été payé en absence du service fait. Qu'un marché soit conclu parce que l'aménagement d'un souk s'impose, et que seule l'obligation de paiement a été respectée, envers un attributaire qui n'a pas exécuté le marché. Que 99.892,80dh soit mandatée, et en absence de certification de service fait au titulaire qui n'a pas livré les fournitures objets des achats...

En absence de tout justificatif de la part des communes, il faut dire que c'est un détournement manifeste des deniers publics. Quant au cas du marché pour lequel la commune (Guisser) a formulé des explications, c'est un marché de construction qui a été payé au titulaire sans que les travaux soient réalisés. Selon la cour, cette situation est due au fait que la commune n'a pas défini de manière détaillée et précise la consistance physique du projet. La commune impute cette situation au fait que le cahier de charges a été préparé par la délégation de l'enseignement. Vu la règlementation sur les marchés publics, le motif que la commune avance n'est pas juridiquement valable. Donc les explications n'apportent pas une plus value au repérage des liens causals.

1. Causes apparente : Primauté de l'intérêt personnel des élus sur les intérêts locaux.

2. Facteurs influents : Absence de l'obligation de reddition des comptes et manque d'expériences techniques.

F. Discordance entre les prestations réalisées et celles prévues par les marchés :

Bien que cet indice soit classé en dernier lieu selon la classification critériologique, il présente un intérêt certain dans la présente étude, il est du même degré d'importance que les cinq indices de dysfonctions précités.

. Cet indice a été repéré dans deux communes rurales et dans la RAK. Il s'est manifesté à trois niveaux : Le quantitatif : les quantités des fournitures livrées ne concordent pas avec les quantités exigées par le marché et prévues dans l'offre. Le qualitatif : la qualité des travaux ou des matériaux de construction de l'ouvrage et des fournitures ne correspond pas à la qualité exigée par le marché et prévue dans l'offre. Et le défaut de livraison : des matériaux exigés pour les travaux, des fournitures aux destinataires ; clauses existantes dans les marchés et prévues dans les offres.

La commune rurale de Lakhyayta n'a formulé aucune réponse, et c'est dans cette commune où les prestations objet d'un bon de commande et de deux marchés discordent totalement avec celles qui ont été réalisées. A titre d'exemple, un marché qui a coûté à la commune 3.720.740 Dh a été exécuté selon la propre volonté de l'attributaire, et en absence de toute compatibilité avec les clauses du contrat. Deux causes potentielles existent : La première c'est d'amputer la pratique à un mauvais suivi au niveau de l'exécution des marchés, par une évaluation inefficace de la conformité des prestations aux clauses du contrat au moment de la réception. Cette cause potentielle reste une éventualité, les cas des deux marchés et du bon de commande conclus par la commune démontrent que la discordance est dans la plupart des cas évidente, voire flagrante ; nul n'a besoin de technicité et d'instruction peut constater si un pont a été construit ou pas, de même pour la différence entre l'argile et le ciment armé. Les causes sont claire quand les quantités livrées sont falsifiée, le fait de substituer des produits de qualité inférieure à celle exigée par le marché et prévue par l'offre ; c'est que l'élu agi sans scrupules en faveur d'un attributaire qui cherche à économiser ses fonds.

Quant au marché conclu par la commune d'Ahl Angad, au sujet duquel la commune a formulé des explications, c'est un marché qui contient parmi ses clauses l'obligation du titulaire de livrer les fournitures directement aux écoles. Non seulement des écoles n'ont rien reçu, d'autres n'ont reçu qu'une partie du mobilier en question, mais ce qui est le plus manquant dans ce cas de marché, c'est la réponse de la commune qui se présente comme une prise de partie manifeste du coté de l'attributaire. Cette prise de partie s'explique par une communauté des intérêts personnels de l'élu et du titulaire du marché, la commune en la personne physique des élus a octroyé au titulaire un enrichissement indu et a fait de la délégation de l'enseignement ; le premier responsable de la non réception et la réception partiel du mobilier par les écoles.

Concernant les deux bons de commandes conclus par la RAK, celle-ci n'a formulé aucune explication. Quant au marché n°1503/2/05, la RAK explique que c'est un marché réparties en 27 postes, et qu'un seul poste a été reconnu non-conforme et a été retourné au titulaire. Logiquement parlant, ceci ne peut être exact, si la RAK avait retourné le poste c'est pour recevoir celui qui est conforme à la qualité convenue ; et si c'était le cas les juges des comptes n'auraient pas constaté le faussé.

1) Cause majeure : La communauté des intérêts personnels de l'élu avec les attributaires au détriment de l'intérêt local.

La présente étude a adopté une démarche analytique à partir de six (6) indices édifiés suite à l'examen de tous les achats publics conclus par les onze (11) échantillons. La classification critériologique (selon le critère : nombre des achats et selon le critère : nombre des échantillons correspondants à chaque indice) a généré une concordance totale dans le degré de prépondérance des indices.

Les résultats de la classification, ainsi que ceux obtenus suite au repérage du lien causal dans les cas correspondants à chacun des indices de dysfonctions ; permet de produire des observations synthétiques permettant d'apprécier les divers aspects de dysfonctions durant les circuits de la préparation, de la passation, de l'exécution et du paiement des achats publics en rapport avec les causes (directe ou potentielle) et les facteurs influents

Ensuite il serait question de comparer les pratiques des élus communaux dans le rural et dans le milieu urbain afin déceler si une analogie existe, ou une différence le cas échéant. Enfin, il sera procédé à de formulation les axes des dysfonctions et des insuffisances qu'est le résultat final de l'étude des cas pratiques.

A. Révélation des dysfonctions durant le circuit de la passation des commandes publiques :

Dés la définition des besoins, jusqu'à la notification du marché à l'attributaire, voire jusqu'à la réception des prestations objets des commandes publiques, les cas pratiques étudiés démontrent l'existence d'une diversité de cas de figures d'une mauvaise gestion de l'achat public communal ; le tableau ci-dessous regroupe les principales pratiques des élus communaux en rapport avec les causes et les facteurs influents :

Circuits de la passation des commandes publiques	Pratiques des intervenants	Causes et facteurs influents
Préparation	- Mauvaise définition des spécifications techniques - Absence d'études déterminant la consistance des prestations.	Insuffisances dans les capacités humaines
Préparation	- Outrage à l'obligation d'établir études techniques préalables et leur établissement au cours de l'exécution des marchés.	Immoralité des intervenants et absence responsabilisation.
Passation	- Recours à la négociation comme mode de passation en absence de tout motif valable. - La passation des marchés sans aucune mise en concurrence préalable. - Attribution des marchés en absence de base légale et l'élaboration ultérieure des contrats. - Attribution des marchés en violation d'une ou plusieurs normes législatives et/ou réglementaire. - Attribution des marchés aux soumissionnaires proposant des offres dolosives.	Immoralité des intervenants et absence de responsabilisation.
Exécution	- Retards excessifs dans l'exécution des commandes publiques	- Insuffisances dans les capacités humaines - Lenteur des procédures de l'approbation de : Ø L'emprunt communal. Ø Le budget communal. Ø La commande publique communale.
	- L'exécution des marchés ne concorde pas avec les spécifications techniques contenues dans les contrats et prévue dans les offres des attributaires.	- Immoralité des intervenants et absence de responsabilisation. - Insuffisance dans les capacités humaines.
	- Nom application des mesures coercitives et des pénalités de retards aux attributaires défaillants.	- Immoralité des intervenants et absence de responsabilisation.
Paiement	- Paiement des commandes publiques en absence des services faits. - Paiement des commandes publiques en dépassement de leur valeur réelle.	- Immoralité des intervenants et absence de responsabilisation.

Ces données permettent distinguer les soubassements de la mauvaise pratique des gestionnaires communaux selon leur degré de pertinence ; ainsi l'immoralité des élus révélée par la participation à des ententes frauduleuses avec les cocontractants est la cause qui se cache derrière dix (10) faits dangereux pour l'éthique du marché public et périlleux pour les milieux des affaires sur les treize (13) principales pratiques sus mentionnées. La carence en cadres qualifiés, en connaissances techniques des élus,... la problématique des capacités humaines correspond à trois pratiques soulevées. Enfin la tutelle politico-financière correspond à l'exécution de marchés dans le temps (les retards).

La volonté de cette approche est d'opérer une différenciation entre les cas de dysfonctions dans les communes rurales et ceux soulevés dans les communes urbaines. Autrement dit, il est question de rechercher si tels achats ont été mal exécutés, leurs études techniques mal spécifiées, ou ont pris des retards énormes parce qu'ils sont conclus par les élus des communes rurales ; connues par la carence en capacités humaines...Le tableau ci-dessous présent le degré de pertinence des indices de dysfonctions dans les communes rurales et dans les communes urbaines.

Les indices de dysfonction	Nombre des communes rurales	Nombre des communes urbaines
Absence de base légal/ violation de la loi et/ou de la réglementation en vigueur	4	4
Retards dans l'exécution des commandes publiques	1	4
Discordance entre les prestations réalisées et celle prévues dans les marchés.	2	0
Paiement des commandes publiques en dépassement de leur valeur réelle.	1	3
Dépense effectuée en absence de service fait.	3	1
Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence.	1	3

Donc la conclusion des commandes publique en absence de base légale ou en violation d'une norme juridique existe avec force dans les communes rurales comme dans les communes urbaines. Les retards dans l'exécution des marchés, le paiement des achats en dépassement de leur valeur réelle et l'exercice de pratiques portant atteinte directe à l'impérative de la mise en concurrence ; se sont surtout manifesté dans les communes urbaines. L'exécution des marchés en discordance avec le contrat et les mentions contenues dans les offres des attributaires est une pratique qui n'a été soulevée que dans le rural. Les paiements effectués aux attributaires en absence des services faits existent surtout dans les communes urbaines.

Si les retards dans l'exécution des marchés sont essentiellement dus à la carence dans les capacités humaines ; ils sont beaucoup plus nombreux dans l'urbain ou l'élu ; en général, dispose d'un certain niveau d'instruction et de connaissances administratives et techniques. Ainsi le problème des capacités humaines existe avec force dans les communes urbaine. Les commandes publiques exécutées en déconnexion avec les clauses contractuelles qui ont comme cause ; la possible existence d'une entente frauduleuses et les insuffisances dans les capacités humaines n'ont été soulevées que dans deux communes rurales. Donc le problème des capacités humaines existe dans l'urbain comme dans le rural.

L'absence de mise en concurrence préalable à l'achat public, le paiement des marchés en absence du service et en dépassement de leur valeur réelle. Ces indices ont été soulevés dans l'urbain plus que dans le rural, mais sans toutefois enregistrer une grande différence. Ceci dit, la violation de l'éthique du marché public est une réalité manifeste dans les communes urbaines comme dans les communes rurales.

La tutelle politico-financière sur le budget communal, sur l'emprunt et sur l'acte du marché communal, est une problématique d'ordre général, qui constitue un facteur influent sur la passation des marchés communaux dans le temps. C'est une question très importante qui agit actuellement et qui va certainement agir sur la réalisation des achats quand le besoin s'impose. Donc la problématique de la tutelle politico financière sur la commune est l'un des points accablants pour l'exécution des commandes publics dans le temps.

A ce stade final de l'étude, les axes de déficience dans pratique des gestionnaires des marchés publics communaux peuvent être regroupés comme suit :

Ces trois axes seront développés dans leur portée, leur contenu, leurs conséquences et leur répercussion sur le fonctionnement harmonieux du service public communal.

Chapitre deuxième :

Réalité de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de développement

Si l'étude des cas pratiques explique que le dénuement de la gestion communale des marchés publics a ses causes ; ces explications, à elles seules, ne peuvent élucider tous les obstacles à la contractualisation de bons marchés publics communaux ; les cas pratiques étudiés n'apportent qu'un aperçu limité sur les caractéristiques de la réalité communale. Nonobstant, le cadrage des axes de déficience qu'ils dégagent est bel est bien commun à la gestion décentralisée des marchés publics :

En tout premier lieu, la problématique des capacités humaines paralyse la contractualisation de « bons marchés communaux ».

Là où le représentant de la population locale est guidé par ses intérêts personnels ; l'exercice de ses compétences devient hostile aux intérêts locaux.

Là où il est question du financier ; la tutelle politico-financière s'instaure comme la règle de base.

L'existence d'une échappatoire unique, totale et absolue à ces obstacles ; est une réflexion purement utopiste générée d'un idéalisme imaginaire. En l'occurrence, une réflexion réaliste permettant de se projeter dans une vision développementaliste de la commande publique communale, mène à approcher ces axes dans leur caractéristique intrinsèque :

Ceci dit, dériver à ces obstacles se doit par « en bas ». Toutefois, l'approche par « en bas », ne peut nullement être assimilée à un détachement immédiat ou total du central. Celui-ci joue un rôle fondamental pour entraver ou ouvrir la voie à la contractualisation de bons marchés communaux.

C'est cette approche qui guidera la réflexion sur d'éventuelles alternatives permettant de surpasser le dénuement de la gestion communale des marchés publics.

Par ailleurs, il est à priori nécessaire d'approfondir l'étude sur les axes de déficiences et d'esquisser si des éléments connexes à ceux-ci existent, et ce, afin de pouvoir formuler des pistes d'amélioration qui leur seront ajustées

Section première : Les axes de dysfonctions

« Les collectivités locales sont tiraillées entre le désir d'intervenir et le fait de se voir bloquées par des limites »^197(*). Ces limites sont de natures diverses et touchent à différents secteurs de l'interventionnisme des collectivités décentralisées. En matière de marchés publics, l'étude des cas pratiques a fournie un cadre de raisonnement et d'analyse ; susceptible de guider l'approche des limites pratiques à la gestion communale des marchés publics que cette section se propose d'en présenter les grandes lignes.

Des marchés payés sans services faits, des marchés résiliés, d'autres réalisés partiellement et payés entièrement, des travaux non exécutés, d'autres mal exécutés, des fournitures non fournies, des écarts entre les montants réels des marchés et ceux payés, le recours aux mêmes fournisseurs, l'émission de bons de commandes sans commande faite ; la liste est la longue et les lacunes sont nombreuses.

Les principales limites qui s'opposent à la « bonne » gestion des marchés communaux ont été ventilées en trois axes, il s'agit d'abord des limites dans les capacités humaines, ensuite viennent les limites d'ordre politico-financier. Ces deux limites sont des obstacles dits « hors de la volonté» de l'élu communal, mais quand cet élu est guidé par ses intérêts personnels, ce sont ceux-ci qui déterminent les clauses du contrat, c'est la problématique de l'éthique des marchés publics et sa violation.

Avant le juridique, le financier, le politique, le technique, il y'a l'humain ; dans son être social, dans ses capacités de conception et de gestion, de suivi ; l'humain c'est la base, le départ, la conduite et l'arrivée. Bien que l'étude des cas pratiques a révélé que la violation de l'éthique constitue l'obstacle le plus éminent à la bonne gestion des achats communaux; c'est la problématique des capacités humaines qu'il importe de traiter en premier lieu.

Les cas pratiques ont mis en lumière des insuffisances dans les capacités de gestion des élus communaux, certaines de ces insuffisances sont dues essentiellement à un déficit dans les compétences humaines. Afin d'analyser les causes de ce déficit, il parait dans un premier temps nécessaire d'établir le profil de l'élu communal ; afin de mieux le connaître ce qui permettra d'aborder convenablement la problématique des limites humaines.

Quoique l'élu communal est l'acteur privilégié de ce travail d'étude, un paragraphe serait consacré à la fonction publique communale ; car, s'il y'a un vide à combler en matières techniques, administratives,... que connaissent la plupart des élus, ce sont les fonctionnaires communaux, qui par leur collaboration apporteront leur savoir-faire. Enfin il serait question d'aborder la problématique de la dépendance technique ; conséquence logique du déficit dans les capacités humaines, mais aussi des gênes autoritaristes de l'Etat marocain.

A. Profil de l'élu communal :

Le représentant communal est élu pour être responsable de la gestion de l'affaire locale, il est donc appelé à déployer un certain savoir faire. Ce savoir faire, est d'une utilité d'extrême importance quand il s'agit de gérer la procédure de passation des marchés publics.

Certes, un analphabète qui gère une commune rurale, peut le faire de manière plus efficace qu'un docteur en gestion administrative ; c'est normal puisque c'est du « local » qu'il s'agit ; c'est celui qui a vécu entre les ressortissant de la collectivité décentralisée, c'est lui qui connaît le mieux ses besoins, et donc c'est lui qui est capable de leur apporter des réponses. Cependant, en matière de marchés publics, l'élu doit avoir un certain niveau d'instruction. Selon les statistiques officielles, 2,1% des élus sont sans instruction dans les communes urbaines, contre 12,7 % dans les communes rurales. 11,1 % des élus communaux ont atteint le niveau primaire dans les milieux urbains, contre 32,5 dans les milieux ruraux. La proportion du niveau d'instruction collégial est de l'ordre de 11,6 dans les communes urbaines contre 10,8 dans les communes rurales. 29,6 % des élus ont atteint le lycée dans les communes urbaines contre 25% dans les communes rurales, 45,5 % des élus des communes urbaines ont un niveau d'instruction supérieur, contre 18,9 % seulement dans rural^198(*).

Ces chiffres démontrent que c'est dans les communes rurales où les élus ont un faible niveau d'instruction, et ces dans ces communes où les élus communaux du royaume sont les moins instruits. Quoique le niveau d'instruction des élus a évolué au fil des années^199(*), il se trouve toujours limité par rapport aux pouvoirs et aux compétences que la charte communale confère aux élus communaux.

Dans un marché public, l'élu communal peut être amené à négocier, discuter, à communiquer avec un étranger qui peut être français, espagnol..., ou encore, avec un marocain ne parlant que son dialecte, connaît-il ces langues ? D'après une enquête menée sur la formation des élus, par le programme d'accompagnement de la décentralisation (PAD) ; c'est la langue arabe qui est placée en premier (94,8 % élus dans les communes urbaines et 93,4 dans les communes rurales). La langue française vient en deuxième position avec 82,5 % dans les communes urbaines contre 46,6 % dans les communes rurales.

Concernant la langue Amazighe, l'enquête a révélé que 15,9 % des élus parlent cette langue dans les communes urbaines, contre 25 % dans les communes rurales. Quant aux autres langues, 19 % des élus déclarent qu'ils parlent anglais dans les communes urbaines contre 7,5 % dans les communes rurales, 13,20 % déclarent parler espagnol dans l'urbain contre 2,4 % dans le rural. Ces chiffres donnent à réfléchir sur les difficultés de communication que peut engendrer le non acquisition des langues, la commune peut être amenée à contracter avec entreprises étrangères, encore plus, comment pourrait se faire la lecture des journaux, des magazines ..., tout ce qui peut apporter une plus value aux connaissances de l'élu ; tout ce qui est nouveau en matières économique, technique, industrielle..., et nécessaires à la gestion des marchés publics si l'élu ne maitrise les langues?!

Les élus communaux occupent des activités professionnelles aussi diverses que variées, la part la plus importante est celles des agriculteurs dans les commune rurales ; ils représentent 40 % des élus ruraux. Dans les communes urbaines ; les cadres moyens, les professeurs et les instituteurs représentent la proportion la plus élevée qu'est de l'ordre de 19,6%, suivis par des employés d'entreprises (17,5 %) et les commerçants (16,4 %). Les élus ayant des diplômes d'études supérieures représentent des proportions très basse dans les milieux ruraux ; 4,2 % est le pourcentage des élus ruraux ayant suivi des études supérieures ; en sciences humaines, sociales, en philosophie et en études islamique ; c'est la proportion la plus élevée.

L'enquête a dévoilé l'absence totale d'élus spécialisés en sciences administratives dans les communes rurales. La situation n'est pas meilleure dans les communes urbaines ; ces spécialistes ne représentent que 0.5 %. 3,3 % est la proportion des juristes dans les communes rurales, elle est de 6,9 % dans les communes urbaines. Dans les communes urbaines, les spécialistes en économie, en gestion, en finances et en commerce représentent 5,3 %, 1,7 % d'ingénieurs. Le manque de spécialistes est plus flagrant dans les communes rurales ; les économistes et les spécialistes en finances, en gestion et en commerce ne représentent que 0,5 % des élus ruraux, 0,5 % d'ingénieurs, 0,5% de spécialistes en informatique, en communication et en information^200(*)...

Des proportions très basses dans les spécialités les plus importantes pour la gestion de l'affaire communale en général, et celle de la gestion des marchés publics en particulier ; alors que les proportions les plus élevée concernant des domaines comme les études islamiques, la philosophe, langues et la littérature (3,8 %).

à ce faible niveau d'instruction, s'ajoutent d'autres facteurs qui font que le potentiel humain, dans les communes comme dans les autres collectivités locales du royaume ne réponde pas aux exigences d'efficacité et de rentabilité.

La première ébauche de la formation à l'achat public au Maroc a fait progressivement son entrée en 1976, à l'occasion des travaux de réforme de la réglementation sur les marchés publics. En fait, les décideurs politiques ont constaté que l'obstacle majeur, à cette époque, était celui des retards dans l'exécution des marchés et que l'une des causes les plus évidentes de ces retards est relative à un manque de personnel qualifié.

Ainsi, la spécialité « section des marchés publics » fut introduite à l'école nationale d'administration (ENA)^201(*), celle-ci, par la création des 7 centres régionaux de formation administrative, avait dispensé des cours sur les marchés publics à travers la section « régie » dans les échelons décentralisés. Mais sans pour autant être une véritable spécialité en la matière. Au sein de l'institut national de l'aménagement et de l'urbanisme (INAU) existe aussi une section relative aux marchés publics, mais elle ne concerne que les fonctionnaires des communes. En dehors de ces cours, il n'existe aucune formation continue de gestion des marchés publics « le seul organisme ayant une stratégie durable de passation des marchés est le contrôle général des engagements de dépenses (C.G.E.D). Toutefois la formation qu'il dispense ne permet pas de répondre à tous les besoins en formation en matière de gestion d'achat public.

En 2004, le Maroc s'est engagé dans un processus visant le renforcement des capacités des élus et du personnel des collectivités locales, dans un cadre de partenariat avec l'Etat français, et suite à la signature de la convention de financement portant sur la réalisation d'un programmes dit « fonds de solidarité prioritaire » (FSP 2003-43)^202(*). Ses actions se proposent sous trois composantes ; la première est relative à l'amélioration des relations entre les services de l'Etat et les collectivités locales, et ce sont les deux autres composantes qui s'attachent aux problématiques de qualification, de formation et renforcement des capacités.

La deuxième composante vise l'adaptation de l'offre de formation des élus, cadres et agents des collectivités locales, qui nécessite pour sa mise en pratique, la réalisation d'un schéma directeur et des schémas directeurs régionaux pour la formation des élus et des cadres et agents des collectivités locales dans 5 régions pilotes (Rabat-salé-Zémour-zaër, Tanger- Tétouan, Marrakech -Tensif -Al Haouz, Souss - Massa - Draa et l'oriental). Cette composante vise aussi la conception et la mise en place de « Maison de l'élu » dans ces régions. La troisième composante a pour objet le renforcement des capacités et maitrise d'ouvrage des collectivités locales, Pour se faire un accompagnement des collectivités locales dans leurs démarches de projets, la conduite des appels à projets ainsi que la capitalisation et la diffusion des « Bonnes pratiques de la coopération décentralisée ». Toutefois ce programme ainsi que les séminaires organisés occasionnellement ne peuvent répondre aux besoins énormes en formation à l'achat public.

En abordant celle-ci, la doctrine, la presse, le citoyen dans son quotidien utilisent l'appellation « fonction publique locale », or celle-ci ne concerne que les entités communales. La fonction publique communale est régie par les dahirs n° 1.58.008 du 24 février 1958 portant statut général de la fonction publique^203(*) qui constitue la référence de base, et le décret n° 2.77.738 du 27 septembre 1977 portant statut particulier du personnel communal^204(*). L'adoption de ce texte avait coïncidé avec la promulgation du Dahir n°1-76-586 de 1976 portant organisation communale précité qui renvoie dans son article 54 au décret régissant la fonction publique précité et au décret portant statut particulier du personnel communal précité. La charte communale de 2002, renvoie aux décrets sus cités dans son article 48, en reprenant les termes de l'article 54 du dahir de 1976. Cela veut dire que le personnel communal fonctionne toujours dans l'esprit des années 70, un esprit d'autoritarisme qui ne prenait en compte ni les particularités locales ni l'adéquation des lois aux exigences des spécificités territoriales, « un tel choix dévoile le désir constant du législateur de ne manifester aucune rupture par rapport aux pratiques antérieures... »^205(*)

Le décret de 1977 comporte non seulement des insuffisances mais aussi des contradictions avec les stipulations de la charte communale, qui dans son article 54, investi le président du conseil communal du pouvoir de nomination du personnel communal dont il est le chef hiérarchique. Or le décret limite « la portée de ce pouvoir puisqu'il ne confère la qualité de fonctionnaire qu'aux cadres classées dans les échelles n° 1 à 9 incluses. L'on peut se demander alors ou est la conformité avec la compétence dévolue au président du conseil vis-à-vis des fonctionnaires ayant une échelle supérieure à la limite imposée par le décret de 1977... »^206(*). Tout aussi important les chefs de services ainsi que les secrétaires généraux et les contractuels sont nommés par le ministre de l'intérieur ; il s'agit donc d'une « cogestion ».

Ces lacunes juridiques ainsi que le non ajustement du régime de la fonction publique communale aux exigences du processus décentralisateur font que la commune fonctionne avec un personnel régit par un cadre juridique en déconnexion avec les contraintes du présent, avec les aspirations futures d'un pays qui se déclare « en transition démocratique », non plus avec le « local » marocain que les marocains d'autre fois ont conçu.

Outre les insuffisances, les ambiguïtés et les contradictions textuelles, les défaillances dans la fonction publique communale s'observent aussi dans le recrutement du personnel qui se fait « ...sans tenir compte des véritables besoins locaux, cette situation s'est traduite par une grande fragilité financière des collectivités locales. « ... », essentiellement des communes rurales, connaissent une situation de sous encadrement affirmé « ..... » Plus étonnant encore, c'est qu'au sein des collectivités locales disposant de suffisamment de personnel, un autre problème, lié à leur gestion« ... »handicape sérieusement l'efficacité économique des pouvoir décentralisés... »^207(*). Et quand l'efficacité économique, l'efficacité managériale, l'efficacité sociale.....des fonctionnaires communaux est compromise, l'interventionnisme communal est aussi compromis. La fonction publique communale présente des insuffisances capitales ; qui ne peuvent ne pas se traduire directement et négativement sur l'action communale. L'insuffisance ou l'absence même d'encadrement dans certaines communes, du personnel recruté sans tenir compte des véritables besoins locaux, associés à l'inefficacité de la formation initiale des fonctionnaires communaux font que la fonction publique communale est incapable de répondre aux exigences de rentabilité et d'efficacité.

« Si les collectivités locales ont pu rapidement s'affirmer comme des acteurs publics avec lesquels il faut désormais compter, c'est d'abord grâce à l'évolution rapide, aussi bien en qualité qu'en quantité qu'en qualification des effectifs.... » Déclara feu Driss Basri^208(*). Si le symbole de l'autoritarisme marocain affirma qu'en 1992, les collectivités locales du royaume ont connu une évolution rapide en effectifs en termes de quantité, de qualité et de qualification, c'est, qu'un principe, après 16 ans passés, celles-ci doivent fonctionner avec effectif suffisant et de qualité meilleure.

Or, avec la création des régions, l'augmentation du nombre des collectivités locales (leur nombre est passé de 801 en 1976 à 1547 en 2002)^209(*). La révision de la charte communale et du Dahir portant organisation préfectorale et provinciale, et l'accroissent de leurs compétences font que celles-ci n'arrivent pas à couvrir leurs besoins, et ce malgré l'évolution du nombre du personnel qui n'est pas commode avec le nombre des collectivités locales du royaume. Le nombre d'effectif est passé de 29.199 en 1977^210(*) à 110.080 en 1992, à 145 736 en 2002^211(*). Les communes comptent 121 264 effectifs dont 86247 dans les communes urbaines contre, seulement 35017 dans les communes rurales. Le personnel dans les communes urbaines est réparti comme suit : 5500 cadres supérieurs, 13263 cadres moyens, 13762 agents d'exécution et 53434 de main d'oeuvre ouvrière et les 208 restants correspondent à d'autres catégories d'emploi. Alors que dans le communes rurales les quelques 35017 effectifs contiennent 2406 cadres supérieurs, 6260 cadres moyens, 11582 agents d'exécution, 14741 de main d'oeuvre ouvrière.

Ces chiffres témoignent de la disparité entre les communes rurales et les communes urbaines, les communes rurales sont au nombre de 1298, soit plus que 5 fois le nombre des communes urbaines qui sont au nombre de 249. C'est dans les communes rurales ou les élus ont le plus bas niveau d'instruction et de qualification, donc ce sont elles qui ont le plus besoins d'effectif, et surtout d'un effectif de qualité. Encore plus, pour ce qui est de l'encadrement, son taux n'a presque pas évalué de 1994 à 2002 ; 6,6 % en 1994, 6.8 % en 2001 et 6,9 % en 2002), alors que dans les communes urbaines, le taux d'encadrement a évalué de 4,6 % en 1994 à 6.5 % en 2002^212(*).

Le manque de personnel et la faiblesse de son encadrement dans les communes rurales, et ses insuffisances dans les communes urbaines font que l'élu communal, se trouve démuni des moyens et aussi de l'appui technique, administratif...du personnel communal.

Dans une commune, l'élu n'est généralement pas assez instruit, ses connaissances sont limitées, le personnel communal est insuffisant, inadapté... ; plusieurs facteurs font que l'Etat interfère dans l'affaire communale, cette fois-ci il ne s'agit ni d'un contrôle à priori, ni d'un contrôle à postériori. L'interférence dont il s'agit se manifeste par une « tutelle technique » ; qu'est dans une certaine mesure, une conséquence logique des insuffisances quantitatives et qualitatives dans les ressources humaines dans collectivités locales du royaume. La tutelle technique, ou encore assistance technique « peut prendre des formes très diverses allant de la conditionnalité de réalisation des projets sur le territoire local, à l'intervention directe pour certaines action, en passant par l'orientation des projets économique dans les domaines voulus par l'Etat .... »^213(*). En raison de la carence en cadres spécialisés, en personnel qualifié ; l'élu communal qui, lui aussi manque de formation, de connaissances techniques, juridiques, et souvent en déconnexion avec l'environnement économique de l'actualité administrative ; se trouve désinvesti partiellement, parfois même en totalité du pouvoir de décision.

La plupart des collectivités locales ne disposent pas du potentiel humain approprié pour entreprendre des projets efficaces et rentables ; ce qui accroit l'ingérence des pouvoirs centraux dans les affaires locales, et « ...les concours apportés par les services techniques de l'Etat aux collectivités locales ne peuvent conduire qu'à un renforcement de la dépossession des pouvoirs décentralisés. ». En fait, quand l'assistance devient ingérence ; le but de l'Etat central dépasse l'encadrement et l'assistance ; pour se réserver une compétence de décision, ainsi la commune voit son rôle « ...se réduire à approuver, ou dans le meilleur des cas à proposer des correctifs généralement superficiels »^214(*) sur des domaines relavant de la compétence propre du mandataire de la nation.

L'emprise des services techniques de l'Etat en matière de marchés communaux peut se manifester différemment d'une commune à une autre et aussi selon la nature du projet. Par l'orientation, le centre guidera l'investissement communal aux projets qui lui semblent utiles. Par l'encadrement, surtout dans les milieux ruraux, les autorités centrales agissent à leurs initiatives ou à la demande des élus librement durant les étapes procédurales du marché ; voire même antérieurement au lancement des appels d'offres en décidant du placement de l'investissement communal.

Certes, la tutelle technique sert, dans une certaine mesure à combler un déficit certain dans la qualification de l'élu et du fonctionnaire communal. Cependant, ce déficit n'est dû ni à l'élu ni au fonctionnaire ; il est l'oeuvre des producteurs des normes qui ne sont pas encore arrivés au stade de la prise de conscience des exigences d'adaptabilité de la fonction publique communale aux évolutions et aux exigences des contextes locaux. C'est l'oeuvre aussi du gouvernement qui porte un intérêt minime à la formation technique des élus quand il trace ses programmes. Cette tutelle s'explique donc par une situation de dépendance technique créée par les autorités centrales afin d'avoir le premier et le dernier mot sur les actions des collectivités décentralisées.

« Si pour certains, la mise en concurrence permet une affectation rationnelle des dépenses des collectivités publique ainsi qu'une compression des coûts, et par voie de conséquence, une protection efficace des deniers publics, pour d'autres, elle ne serait qu'une « hypocrisie », une « façade masquant des pratiques occultes : corruption, pots-de-vin, dessous de tables, fausses factures et bien d'autres, pratiques répréhensibles. Mais bien dissimulées par les entreprises candidates à la commande publiques »^215(*).

L'existence d'une entente veut dire que les contractants passent des accords secrets, s'entendent, se concertent pour prendre des décisions afin de détourner la procédure ; au bénéfice de l'entreprise qui assure en échange, à l'agent chargé du marché, notamment l'élu communal, des faveurs illicites : pots-de-vin, avantages, services à titre privé, perspectives d'une carrière ...Les gains de cette entente sont donc partagés entre un élu corrompu et une entreprise qui cherche à avoir le plus de profit possible.

D'après les cas pratiques étudiés, la manigance peut avoir lieu à chaque moment du déroulement de la procédure, et à chacun de ses stade ; la manipulation des prix, le modelage des spécifications techniques selon la volonté l'entreprise bénéficiaire, des factures falsifiées, des prestations non-conformes et pourtant réceptionnées par l'acheteur public, la surfacturation... autant de pratiques immorales font que la commune paye cher un produit, un service ou un ouvrage public et le fait payer cher au contribuable. Dès le stade de la définition préalable des besoins, l'élu communal ; par manque d'éthique peut définir les besoins de la commune sur mesure des capacités de l'offre d'une entreprise déterminée, rédiger un cahier de charges de manière à écarter des candidats sincères et concurrentiels.

Les possibilités de favoritisme sont nombreuses dans la définition des aspects qualitatifs de certaines spécifications ou la faisabilité de certains services, qui servent à déterminer la recevabilité des offres. L'entente frauduleuse entre l'élu communal et l'entreprise prennent d'autres cas figures, ainsi par exemple, durant l'examen des échantillons, l'élu connaît bien l'échantillon qu'a présenté son corrupteur, ou s'est mis d'accord avec ce dernier que cet échantillon n'est-que fictif et ne correspond nullement au matériel qu'il compte fournir à la commune. Ou encore, l'octroi d'un enrichissement indu à l'attributaire qui encaisse le montant total de la commande sans que le service soit fait...

Dans une enquête sur l'intégrité^216(*), et sur la base d'échantillons d'entreprises, 22% ont déclaré qu'ils font toujours recours à la corruption dans les marchés publics, 37 % le font fréquemment, 9% rarement, et les 13% restants n'ont pas donné leur opinion. 59 % des échantillons questionnés déclarent qu'ils font recours toujours ou fréquemment à la corruption au cours de l'exécution du marché. Quant aux intermédiaires, 77 % font appel à leur assistance pour coordonner l'entente frauduleuse. Ces chiffres, ainsi que les cas pratique étudiés ; expliquent pourquoi dans le système de passation des marchés publics au Maroc ; ça ne marche pas. Le risque d'entente existe avec force et ses manifestations dans les différentes étapes procédurales de l'élaboration de la décision du marché ; ne peuvent ne pas altérer la qualité de la dite décision avec toutes les conséquences qui en résultent.

Coût social, et efficacité sociale, ce sont ces deux maître-mots qui déterminent la performance d'un système national ou local de la gestion des marchés publics ; et c'est à la lumière de ces deux maître-mots que peuvent être décelées les incidences d'une gestion immorale des marchés communaux sur le fonctionnement du service public communal.

Un marché public basé sur une entente entre l'élu communal et l'attributaire coute cher aux finances nationales et donc au contribuable. Cette entente à une mauvaise allocation des ressources au regard du coût du marché par rapport à son efficacité sociale. Un marché qui coûte cher peut être la cause de la non conclusion d'autres, quoique le besoin du service public l'exige, ajouter à cela son inefficacité sociale ; cela veut dire que le marché n'a pas d'issue socialement utile et profitable. Par manque de transparence, des marchés sont attribués selon des modalités anticoncurrentielles, ce qui affecte non seulement le marché objet de l'entente, mais le danger s'étend sur le long terme pour affecter la concurrence en elle-même ; graduée dans son principe ; principe en principe sacré, mais aussi dans la confiance en son effectivité. L'enquête sur l'intégrité précitée a révélé que les parts les plus importantes des entreprises qui ne répondent pas aux appels d'offres, ne le font pas en raison du manque de transparence dans la procédure.

Le décret sur les marchés publics tient la notion d'égalité au premier plan, cela s'explique par le fait que « la liberté dans la concurrence suppose l'égalité dans la concurrence »^217(*). Ainsi les garantie de neutralité, d'objectivité et d'impartialité sont compromises, les propositions d'offres le sont aussi, le nombre de candidats se voit limité ; limitant par conséquent la marge de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse dans les marchés futurs.

Les conséquences de la violation de l'éthique des marchés publics sont innombrable, elles agissent directement sur la qualité de vie de la population locale ; cette population a mandaté cet élu parce qu'elle a confiance en lui et en ses capacités de gestion. Elle se trouve trahie, voire même victime du vol manifeste des deniers servant à lui assurer des conditions d'une vie décente. Sur les finances de la commune, un marché de mauvaise qualité risque de donner lieu à la conclusion d'autres, encore plus un marché payé excessivement par rapport à sa quantité et à sa qualité, c'est qu'il condamne la commune à ne pas s'investir dans d'autres affaires et donc ne peut servir convenablement les intérêts locaux, et les cas pratiques étudiées ont illustré ces cas figure.

La violation de l'éthique des marchés publics agit aussi sur les entreprises ; celui qui a gagné le marché précédant avait versé de pots-de-vin alors que le candidat évincé avait présenté une offre concurrentielle tout en restant dans l'éthique.

Des cas de figures pareils font que soit l'entreprise s'abstient de participer aux prochaines appels d'offres soit qu'elle suivra ses précédent et versera à son tour des pots-de-vin, « la corruption nuit à l'entreprise parce qu'elle nuit à l'économie et fausse les règles du jeu. Mais elle lui nuit aussi parce que ses efforts vont vers la recherche du circuit de la corruption au lieu de se concentrer sur l'innovation... »^218(*).

La collectivité décentralisée doit avoir la possibilité de se procurer des ressources et de choisir leur emploi ; l'autonomie financière ne consiste pas seulement « ...à échapper à la dépendance, mais à savoir s'en nourrir ...»^219(*), il faut qu'elle ait ses propres ressources, mais qu'elle ait aussi la liberté dans choix de l'affectation des ses ressources.

Aux limites dans les ressources humaines, s'ajoutent des limites financières ou encore politico-financières à la bonne gestion communale des marchés publics ; la commune doit mobiliser efficacement ses ressources, afin de rentabiliser ses investissements. Sans pour autant s'attarder sur la problématique des ressources (fiscales, subventions, dons...), qui porte un intérêt majeur en matière de gestion financière en général, mais elle n'affecte pas, de manière directe la qualité de la gestion communale des marchés publics. Il faut dire qu'aujourd'hui, avec la réforme de la fiscalité locale^220(*), les communes comme les autres collectivités décentralisées peuvent voire leur fonctionnement s'améliorer.

Cependant c'est la dépendance politico-financière de la commune à l'égard des autorités centrales qui pose des contraintes de taille aux élus communaux et à l'action communale en matière de marchés publics. Le budget est sous tutelle, la contractualisation d'un emprunt l'est aussi. En plus de la tutelle, l'obtention de l'emprunt par la collectivité décentralisée constitue l'une des limites passibles de bloquer l'investissement continu et harmonieux en des contrats de marchés publics.

Sans rappeler ce qui a été énoncé en première partie à propos la tutelle politico-financière sur les actes des la collectivité décentralisée ; il faut dire que la tutelle sur le budget communal est le mécanisme le plus restrictif de la liberté des pouvoirs décentralisés.

A. Le budget communal :

« Le budget est l'acte par lequel est prévu et autorisé l'ensemble des charges et des ressources de la collectivité locale ou du groupement »^221(*), comme dans tous les Etats de droit, les finances locales marocaines obéissent aux principes du droit budgétaire et comptable, il s'agit des principes de l'annualité, de l'unité, l'universalité et l'équilibre budgétaire.

Aux termes de l'article 3 du Dahir portant organisation des finances des collectivités locales de 1976 précité : « Le budget des « ... » communes urbaines « ... » est approuvé par le ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances ; en cas de refus de visa du ministre des finances, le budget est soumis à l'approbation du premier ministre. Le budget des communes rurales est approuvé par le gouverneur intéressé, après visa du receveur des finances agissant sur délégation du ministre des finances. Si le visa est refusé par le receveur des finances, le budget est soumis à l'approbation du ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances. En cas de refus de visa par le ministre des finances le budget est soumis à l'approbation du premier ministre. »^222(*)

Donc, le budget communal, la pierre angulaire de tout ce qui se rapporte aux finances et au financier, est une affaire centrale par excellence, les retards que son approbation engendre, avec l'ingérence des autorités centrales dans l'affaire locale qu'elle impose, la tutelle sur le budget constitue la forme la plus restrictive de la démocratie locale avec toutes les conséquences qu'affectent les investissements communaux.

En raison de l'encombrement des problèmes des communes, et surtout en raison de la pénurie en moyens financiers, celles-ci peuvent recourir à l'emprunt. Ce sont les articles 37 (alinéa 4) et 47 (alinéa 3) de la charte communale qui leur confèrent ce pouvoir, ainsi, le conseil communal décide des emprunts à contacter, après les délibérations du conseil, c'est l'exécutif communal qui conclut ces contrats.

Conformément aux dispositions de l'article 37 (alinéa 4) de la charte communal, c'est le conseil communal qui « décide des emprunts à contracter .... », cela veut dire que le conseil est compétent pour « décider ». Aux termes de l'article 47 (alinéa 3) de la même charte, c'est le président du conseil communal qui « ...procède, dans les limites déterminées par le conseil communal, à la conclusion et l'exécution des contrats d'emprunts ».

Or, « les modalités des emprunts doivent préalablement à leur inscription dans le budget, être approuvées par un arrêté conjoint du ministre de finances et du ministre de l'intérieur »^223(*) tout aussi important, l'approbation préalable par l'autorité de tutelle est obligatoire, autrement dit un contrôle à priori est exercé sur le contrat d'emprunt avant de lui conférer le caractère exécutoire (article 69 de la charte communale).

Créé il y'a 50 ans, prêteur, et « Banquier public unique », le fond d'équipement communal (FEC) détient le monopole d'emprunt aux collectivités locales du royaume, l'emprunt privé est inexistant. Pour qu'une commune contracte un emprunt, elle doit satisfaire tout un ensemble de conditions, sans lesquelles, elle ne peut être considérée éligible. Les critères d'éligibilité touchent à l'emprunteur, notamment la commune, et le projet objet de la demande d'emprunt, celui-ci doit répondre à un besoin prioritaire de la collectivité décentralisée, il doit être économiquement et socialement justifié, remplir les critères du moindre coût, être financièrement viable et sans impact sur l'environnement.

Concernant les critères d'éligibilité de la commune, celle-ci doit : Avoir un taux d'endettement inférieur à 40%, dégager une épargne pouvant couvrir l'intégralité du service de la dette à contracter, participer au financement du projet à hauteur de 20 % de son coût, et posséder les moyens humains, matériels et organisationnels pour les réalisations du projet^224(*). Outre ces conditions, la commune a l'obligation d'engager un bureau d'étude spécialisé accepté par le FEC.

Les gens disent que les banques ne prêtent qu'aux riches, le FEC aussi ne prête qu'aux collectivités locales riches, les conditions sus citées « ....ne peuvent être accomplies que par les collectivités locales riches. Celles dont les ressources dont assez faibles et ne peuvent prétendre au prêts du FEC... »^225(*). En plus des conditions d'éligibilité fixées par la FEC d'autre conditions excluent d'office les communes pauvres, comme les durées de remboursements que sont trop courtes, quoiqu'elles dépendent de la nature du projet elles ne peuvent nullement dépasser 15 ans, « ajouté à cela, le FEC pratique des taux d'intérêts fixés en dehors des lois du marché. Ils sont fixés à 14% sans prendre en compte les surfaces financières de collectivités locales ».^226(*)

L'unique banquier public qui détient ce monopole est loin d'être « un partenaire privilégié des collectivités locales » : Le délai de remboursement des prêts fixé à un maximum de 15 ans, ne se doit pas standard puisque les capacités financières ne sont pas les mêmes dans toutes les communes du royaume, une commune peut rembourser le prêt en 10 ans alors qu'une autre ne peut le faire qu'en 20 ans. Que les taux d'intérêts soit fixés à 14 %, cela veut dire qu'un emprunt de 1 million de dirhams, sera remboursé 1 140 000, soit 140.000 d'intérêts. Ces taux fixés en dehors des lois du marché sont accablants pour les communes. L'obligation pour la commune de financer 20 % du projet peut paraître à priori faisable, toutefois compte tenu de la faiblesse des moyens financiers de plusieurs communes du royaume et les grosses sommes que l'exécution de certains projets exigent ; ces 20 % font que ces communes ne pourront pas prétendre aux prêts, résultats, des projets n'auront pas lieu.

Si le FEC m'accepte pas le dossier d'emprunt d'ailleurs, aucun organisme privé m'emprunt aux collectivités locales, sur cette question, il parait, nécessaire d'ouvrir le marché aux organismes privés. Faire de l'emprunt aux collectivités locales une affaire des banques privées ; c'est laisser jouer le libre jeu de la concurrence avec tous les avantages que cela pourrait procurer aux communes et aux autres collectivités locales du royaume : Les taux d'intérêts vont être compétitifs et donc toujours allant à la baisse, il en est de même pour les délais, la collectivité décentralisée aura la possibilité de négocier, chose qui n'est pas permise dans un contrat d'emprunt avec le FEC.

Section deuxième :

Le dénuement du service public communal est certain, et le dénuement de la gestion communale des marchés publics est aussi infaillible qu'il est impossible de s'en départir. Les débats actuels sur la gestion locale des marchés publics virent essentiellement vers une souhaitable consécration d'une réglementation spécifique de la passation des commandes publiques des collectivités locales, et ce pour une éventuelle simplification d'une procédure généralement longue et complexe par définition.

La volonté du présent travail de recherche ne va pas dans le même sens ; Que le gouvernement décrète une réglementation des achats publics propre aux collectivités locales risque de ne changer en rien le dénuement que connaît l'environnement des marchés communaux. La mise en valeur de leur gestion n'est pas une affaire à approcher d'un point de vue procédural ou uniquement normatif. La réflexion sur le développement de cet environnement nécessite de l'approcher de différents angles :

D'abord comme étant un tout, un ensemble ou se nouent et évoluent des interactions d'ordre juridique, politique, financière, technique commerciale... et aussi comportementale en référence aux acteurs intervenant.

En tant qu'espace de confrontation entre les intérêts personnels dans l'élu dans son être physique et les intérêts locaux dont il à la garde.

En tant que lieu de rencontre avec un monde des affaires en perpétuel évolution où le temps vaut de l'argent.

Et surtout en tant qu'un environnement local qui ne peut être approché de manière globale ; un local qui a une construction existentielle identitaire socio-historique qui dépasse sa construction politico-administrative.

Le volet théorique du présent travail de recherche et l'étude des cas pratiques ont contribué à regrouper les entraves à une gestion efficace et efficiente des marchés communaux en trois axes que sont problématique de la tutelle politico-financière sur l'acte du marché (ainsi que sur le budget et l'emprunt communal), la problématique de potentiel humain et celle de l'éthique.

L'objet donc de la présente section est de proposer certaines alternatives et des pistes d'améliorations selon les trois axes susmentionnés :

« La capacité est l'aptitude qui ont les particuliers, les organisations/institutions et la société dans l'ensemble à gérer avec succès leurs affaires. Le renforcement des capacités et le processus consistant à exploiter, préserver, créer, renforcer, adapter et maintenir ces capacités dans le temps »^227(*).

Les temps évoluent, les contraintes évoluent, et les objectifs évoluent aussi, et qui dit évolution, dit aussi adaptation et adaptabilité et donc remise en cause d'un système mal adapté, ou encore inadapté. Chaque innovation technique nécessite une mise au point sur l'acquis afin de prévoir les procédés et les méthodes passibles d'y faire adapter l'élu, ainsi que le fonctionnaire communal.

Gagner un marché public en termes de rentabilité sociale ; passe aussi par la prise de conscience d'une nécessaire redistribution équitable du personnel dans les communes, d'une incontournable réorganisation des programmes de formation, et de la mise en place d'une fonction publique communale compatible avec la mission dévolue à la collectivité décentralisée.

A. Renforcer les capacités humaines des élus communaux:

Pour se faire, le renforcement des capacités a besoin d'un cadre de référence pour savoir « comment » et « par rapport à quoi » agir ; ce cadre de référence doit être basé sur les connaissances initiales, sur l'acquis, mais aussi sur les aspirations des concernés en formation. A ce propos, et sur la base des échantillons questionnés dans l'enquête précitée sur profil des élus, il s'est révélé que dans les communes urbaines comme dans les communes rurales, les stages constituent la modalité préférée avec une proportion de 59,3 % pour les premiers et 68,40 % pour les deuxièmes.

Dans l'urbain comme dans le rural, la plupart des élus souhaitent recevoir durant leur mandat une formation qui dure au delà de 25 jours^228(*).

Toutefois, ces chiffres sont le résultat d'une enquête menée sur la base d'échantillons questionnés, certes, ils illustrent les aspirations des élus, mais sans pour autant refléter le réel besoin en formation. Des élus se sont abstenus de répondre, d'autres ont émis des réponses influencées par la relation enquêteur/enquêté qui n'est pas toujours neutre.

Le besoin en formation en matière de marchés publics ; est d'abord un besoin en formation technique, le décret sur le marchés publics impose un certain nombre de procédures dont la gestion est très souvent conditionnée par une connaissance aussi approfondie que possible de l'environnement économique ainsi que des innovations techniques. La mobilisation efficace des ressources de la commune dépend, en grande partie de ses rapport avec le développement technologiques, de nouveaux produits apparaissent, les modes de production changent, les outils, les méthodes, les matériaux et les techniques changent, l'élu doit s'y connaître afin de s'y adapter ; les besoins du service public communal évoluent, les attitudes, les perceptions et les motivations des élus le doivent par conséquent.

Faire donc un bon achat public, c'est d'abord être conscient du rôle que joue la connaissance technique dans la passation des marchés publics, c'est à partir de cette prise de conscience que l'adaptation technologique serait perçue comme une « obligation ». La définition préalable des besoins le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, la rédaction des spécifications techniques... exigent une formation permettant une interaction constante entre la commune et le technique. L'innovation technique, si une formation adaptée est mise en place, serait un moteur de développement du service public communal, à l'opposé ; et en absence de formation d'adaptation technologique, les cas de figure analysés démontrent comment la qualité de la prestation objet du marché s'altère considérablement.

Le rôle de l'Etat ne se limite par à l'organisation de la formation continue d'adaptation technologique, mais il doit élargir le circuit de la formation, il n'existent pas que Rabat, Casablanca, Marrakech, Tanger et Laâyaune....., mais aussi Midar, Tahla, Khnifra, Tilt, Inezgane, et Berkane ...Ce sont des parties intégrantes du royaume, sauf qu'elles sont dépassées par la technologie mais aussi par les événements. Aujourd'hui, un licencié en droit, s'il quitte le juridique pendant quelques années, devrait certainement revoir les règles de droit ; qu'en est-il d'un élu non instruit, qui ne connaît du droit que les normes d'application courante que connaît tout citoyen.

Cet élu qui engage les deniers du contribuable doit non seulement recevoir une formation dans le domaine des affaires administratives ; mais cette formation se doit en perpétuelle adaptabilité avec les réformes et les actualités juridiques. Sinon a quoi bon réformer, si l'élu ; décideur des intérêts de la collectivité décentralisée est en déconnexion avec les évolutions de la sphère administrative. C'est une formation d'adaptation administrative qu'exige l'achat public.

Un, deux ou cinq séminaires annuels ne sont pas suffisants pour que l'élu et le fonctionnaire communal maitrisent une procédure si délicate, la transmission du manuel d'application du code aux différentes communes du royaume n'est non plus la solution adéquate pour les encadrer en la matière ; certains ne maitrisant même pas la langue arabe pour le consulter. Comment peuvent-ils comprendre, saisir, afin de maitriser l'une des matières les plus délicate du droit administratif. La commission des marchés publics n'a qu'un rôle consultatif, et le fait de solliciter son appui ne peut se faire tous les jours et durant toutes les étapes procédurales par lesquelles passe la commande publique.

La formation se doit continu, et surtout assurée par des hommes expérimentés en matière d'achat public, l'ignorance des règles administratives et la non maîtrise de la procédure font que des marchés soit résiliés, d'autres mal exécutés, tout au détriment du fonctionnement harmonieux du service public communal, et c'est le contribuable qui paie les défaillances d'un système mal structuré.

=) Pour le renforcement des capacités des élus, le présent travail de recherche plaide pour une formation continue ; non pas au sens de l'organisation de quelques séminaires pour quelques élus pendant quelques jours, non plus au moyen de programmes de partenariat nord-sud ; qui dictent de Paris ce qui va être réalisé à Figuig. La volonté de ce travail est l'organisation d'un programme de formation continue destiné spécialement aux élus, ce programme est souhaité comme suit :

Ainsi, les décideurs auront une vision claire de ce qui manque dans la qualification de l'élu communal et pourraient prévoir un programme adapté. Bien évidement, ce programme aurait deux composantes : la première est relative aux élus des communes rurales et une deuxième composante ayant pour objet la formation des élus des communes urbaines.

La réussite du programme de formation exige un suivi, et une appréciation des résultats : A la fin du troisième trimestre ; chacun des élus communaux formulera, dans l'anonymat, son point de vue. C'est pour faire connaître aux décideurs si la formation reçue répond réellement à ses besoins, est-ce qu'il sent qu'il a acquis durant l'année écoulée un certain savoir-faire, est-ce que ce savoir-faire acquis lui a apporté une plus value dans la gestion des marchés publics. Ainsi, sur la base des formulations des élus, en cas de l'échec ou de la réussite partielle du programme annuel, les décideurs pourront se attraper dans la planification du programme de l'année d'après.

Un bon service public communal exige un marché public de bonne qualité, ceci ne peut se faire que dans un cadre de complémentarité entre la mission dévolue à l'élu communal et celle du fonctionnaire public communal.

L'importance la fonction publique communale dans la gestion de des affaires de la commune réclame une réforme du cadre juridique ; par l'adoption d'un texte législatif qui abroge le texte réglementaire de 1977 relatif au statut du personnel communal, et qui détache la fonction publique communale de la fonction publique nationale.

Ce détachement à pour objectif de distinguer juridiquement et politiquement le fonctionnaire communal du fonctionnaire de l'Etat. Cette réforme est aussi souhaitable pour que la fonction publique communale d'adapte aux évolutions et aux contraintes en cours. Et ce, bien évidemment en raison de trentaine d'années passées sur l'adoption du texte de 1977. Tout aussi important la réforme doit prendre en considérations les stipulations de la charte communale en dotant le président du conseil ; d'un pouvoir qui est le sien, qu'est la nomination et la gestion de tout le personnel communal.

Au niveau du recrutement, le personnel communal doit être recruté et réparti ; à la base des besoins de la commune, et en tenant compte de la particularité de l'espace territorial communal. Pour que le personnel recruté obéisse aux impératives de rentabilité et d'efficacité, l'Etat est appelé à combler d'abord les insuffisances quantitatives. Pour ce qui est de la dimension qualitative, celle-ci exige que la fonction publique communale soit conçue ; dans l'esprit du législateur ; du président du conseil communal et dans l'esprit même du fonctionnaire communal comme étant destinée à un espace territorial particulier ; spécifique dans ses besoins, et aussi dans la réponse à ces besoins.

Ainsi par exemple, si une commune a besoin d'un architecte, d'un technicien...elle pourrait lancer un appel à candidature destiné aux ressortissants de la dite commune de manière à ce que ce fonctionnaire communal soit en mesure de servir efficacement les intérêts communaux puisqu'ils sont aussi les siens.

Le personnel communal ne peut satisfaire les exigences d'efficacité et de rentabilité s'il est en déconnexion avec les mutations socio-économiques et techniques, et aussi avec les évolutions administratives. Ainsi une formation continue est recommandée, sa conception doit prendre en compte les qualifications de base des fonctionnaires ; afin d'apprécier la spécificité de leurs besoins en formation.

Posséder une réelle compétence actualisée est l'un des facteurs les plus importants dans la réussite de la gestion de marchés publics. Elle permet l'adaptation permanente des élus communaux, et aussi les fonctionnaires aux évolutions technologiques, aux mutations économiques, ainsi qu'aux actualités administratives.

Le président du conseil communal est chargé de gérer le personnel permanent, temporaire et occasionnel. Cette mission dévolue au président est une mission délicate qui exige de sa part ; la maitrise des règles du management organisationnel. Ainsi, l'Etat est appelé à organiser, au profit des président des conseils communaux, une formation continue en gestion des ressources humaines.

Quand les écrits marocains abordent la tutelle, ils la considèrent comme étant le moyen de « ....sanctionner tout pouvoir d'initiative des collectivités locales, « ... »c'est « le mécanisme le plus restrictif de la liberté des pouvoirs décentralisés... »^229(*), Selon J. Chabih la tutelle d'opportunité est « ...un moyen de « canalisation » créant l'illusion d'un pouvoir économique propre aux collectivités locales, alors qu'en réalité ce sont les autorités étatiques qui détiennent les véritables pouvoirs économiques sur l'ensemble du territoire national... »^230(*)

Quand les décideurs politiques parlent du rôle de la tutelle, ils l'expliquent par son utilité pour faire « respecter les textes, la loi, l'ordre public... » ou pour « veiller sur l'intérêt général, veiller à ce que l'élu serve convenablement les intérêts locaux .... ».

Quand le citoyen marocain, dans son quotidien parle de tutelle, elle lui rappelle les gênes autoritaristes de l'Etat makhzenien. Et quand la tutelle est abordée dans cadre de la « gestion démocratique », c'est le processus décentralisateur dans son ensemble qui est remis en cause. La transition d'une tutelle d'opportunité à un contrôle juridictionnel ne relève pas de l'imaginaire ; des Etats l'ont réussi.

Avant de formuler des propositions, il convient de jeter un oeil sur l'expérience française qui fait partie des pays qui ont réussi à dépasser l'ingérence dans l'affaire locale. L'expérience française, comme celle des autres Etats démocratiques, démontre qu'il est possible de concilier « décentralisation » et « contrôle de l'Etat » ; sans pour autant que ce contrôle puisse porter atteinte à la liberté locale. Le législateur français a choisi d'autonomiser collectivités décentralisées, tout en maintenant le contrôle sur la légalité de l'acte du marché public. Les approbations et les autorisations sont supprimées, le pouvoir d'annulation par le représentant de l'Etat est aussi supprimé. Les 36783 communes^231(*) françaises s'administrent librement, le contrôle sur les actes de passation des marchés publics est toujours un contrôle administratif « mais seulement parce qu'il est engagé par l'administration de l'Etat, mais c'est un contrôle juridictionnel par essence, puisque c'est au juge qu'appartient le pouvoir de trancher sur la conformité de l'acte à la loi. Il se distingue du contrôle de tutelle par deux aspects fondamentaux : il ne porte que sur la légalité de l'acte, il ne s'exerce qu'après que cet acte ait acquis la force exécutoire.^232(*)

La loi de Mars 1982, comme son nom l'indique, étend les « droits et libertés des communes, des départements et des régions », cette la loi a supprimé la tutelle^233(*) ; l'expression même de tutelle a disparu « Les collectivités décentralisées sont donc aujourd'hui majeures, et s'administrent librement comme le veut la constitution... ».^234(*) Le rôle du représentant de l'Etat se limite à examiner si le contrat du marché public communal est conforme à la légalité externe (la compétence du signataire de l'engagement ou la régularité de la délégation de signature...), et à la légalité interne, il s'agit notamment de la régularité des procédures de la passation du marché, tel le respect des seuils fixés par le code des marchés publics. En troisième et dernier lieu, le représentant de l'Etat doit vérifier les mobiles que sont derrière la conclusion du marché, et ce, afin d'apprécier s'ils répondent effectivement à un besoin d'intérêt communal.

Le modèle français pris comme exemple prouve qu'il est possible de concilier décentralisation et contrôle de l'Etat ; le préfet n'a ni le droit, ni l'option d'annuler ou d'approuver l'acte émis par la collectivité décentralisée, il ne peut que saisir le juge administratif pour statuer sur la légalité ou l'illégalité de l'acte.^235(*).

Ce travail de recherche ne cherche nullement pas à transposer le modèle le français sur la gestion communale au Maroc, d'ailleurs cette transposition relèvera de l'utopisme, ni les structures démocratiques sont les mêmes, ni le degré de la décentralisation est le même ; donc non plus les solutions ne peuvent être les mêmes. Notre pays vit toujours dans la tradition centralisatrice héritée d'un autoritarisme absolue ; avec l'ébauche de la démocratisation du début des années 60, cette tradition se voyait de plus en plus atténuée, la charte de 2002, quoiqu'elle apporte une plus value au processus décentralisateur, ses stipulations restent toujours inadaptée à un pays qui se déclare en transition démocratique.

La volonté du présent travail de recherche est d'esquisser des pistes d'amélioration compatibles avec le passé du Maroc, ses maximes du présent et ses aspirations futures :

- Maintenir le contrôle à priori (le contrôle de régularité) qu'exerce le receveur communal sur l'acte du marché public communal, et aussi le contrôle de validité comptable qui assure la préservation des deniers publics.

La raison existentielle de la collectivité décentralisée est l'existence d'intérêts qui lui sont propres, et l'élection n'a été instaurée que pour que les mandataires de la nation gèrent démocratiquement les affaires locales. Le service public communal exerce une activité d'intérêt communal, et le marché conclu pour son compte est une affaire communale ; donc seul l'élu est en mesure de décider de ce qui sert la commune de ce qui ne la sert pas. La suppression de la tutelle d'opportunité permettra non seulement d'être dans les normes de la décentralisation, mais elle évitera des retards dans l'exécution des marchés, elle responsabilisera plus l'élu et sauvera les marchés communaux de l'aléa.

Juridictionnaliser le contrôle sur l'acte des autorités communales ; c'est faire respecter le principe fondateur de tout Etat de droit, à savoir, la séparation de pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Entre l'élu communal qui émet l'acte et soutient sa légalité, et le représentant du gouvernement qui invoque son illégalité, c'est le juge qui tranche ; les rôles sont préservés et les compétences sont distinctes ; il n'y'a donc ni dépendance, ni subordination, mais un contrôle. L'autorité communale émettra des décisions exécutoires que seul le juge peut annuler ; ce qui instaure un équilibre entre la liberté locale et la prévention des risques ou des manquements susceptibles de porter atteinte à l'ordre juridique et à l'intérêt général.

De ce fait, le présent travail de recherche plaide pour la suppression de la tutelle sur l'acte du marché communal, faire du juge l'unique autorité détentrice d'une voie de droit sur l'acte. Le fonctionnement harmonieux du service public communal exige que la décision de l'achat public engagée pour son compte, émanant de l'autorité communale soit exécutoire d'office. Et seule l'illégalité de l'acte soit passible de lui retirer la force exécutoire de la décision administrative, et c'est l'autorité judiciaire, et elle seule soit compétente pour trancher sur la conformité ou la non-conformité de la procédure, mesure à l'ordre juridique interne.

Ceci ne veut pas dire un détachement total du centre, mais faire de l'autorité centrale, notamment le gouverneur ; un agent de coordination, toute en lui attribuant une compétence de contrôle administratif. Non pas le contrôle administratif au sens du contrôle de la tutelle, mais administratif par référence au statut de l'agent qui l'exerce. Ce contrôle se doit comme une vérification qui porte sur la conformité de l'acte à la loi et à la réglementation en vigueur, le gouverneur aura ainsi l'option transmettre l'acte au juge qui décidera de son annulation, bien évidemment en cas d'illégalité.

La compétence du gouverneur doit être limitée à vérifier si l'acte est conforme à l'ordre juridique interne, s'il estime que l'acte contient des clauses contraires à la réglementation en vigueur ou quelconque manquement à la règle de droit, il transmettra l'acte au juge qui tranchera sur sa légalité ou son illégalité.

Pour se faire, un délai doit être fixé par le législateur, afin de ne pas tomber dans les retards causés par le contrôle d'opportunité, ce délai ne doit pas dépasser une quinzaine de jours. Le gouverneur chef lieu de la région sera donc le coordinateur dans l'espace territoire de son ressort ; en faisant l'intermédiaire entre les collectivités décentralisées et le tribunal administratif.

La suppression de la tutelle d'opportunité sur le marché public communal doit être généralisée sur tous les actes émanant de la collectivité décentralisée. Le fait que le budget communal soit soumis à l'approbation bloque l'initiative locale, retarde ses projets, et bien évidemment porte un grave atteint à la gestion démocratique.

Il en est de même d'autres actes comme l'emprunt communal ; quelle autonomie financière reste à la collectivité décentralisée quand elle ne peut se procurer des crédits que suite l'approbation préalable de son tuteur ?! La tutelle politico-financière qu'exercent les autorités centrales sur les entités décentralisées ne fait que prolonger la période de la transition, et rendre plus long le trajet de la non, ou le peu de démocratie à la démocratie.

Concernant la tutelle de substitution, elle doit être maintenue. Certes, l'engagement du marché public communal est une affaire communale, donc c'est à l'agent décentralisé qu'appartient le pouvoir d'en décider. Cependant, si le président du conseil communal s'abstient de conclure un marché que le conseil, dans sa majorité estime que l'intérêt du service public communal exige sa conclusion, pourrait saisir le gouverneur chef lieu de la région pour substituer au président et donc procéder lui-même à la signature de l'acte.

Quand la commune lance un marché sur concours, ce sont les agents du ministre de l'intérieur qui décident de son attribution, donc un marché communal lancé sur concours est une affaire purement centrale. Deux représentants de l'Etat sont d'office membres délibérants dans toutes les commissions d'appels d'offres. Des communes du royaume ont « un statut spécial », leurs marchés sont conclus par un agent central. L'Etat central est donc présent, et partout ; ses attributions dépassent l'assistance, l'appui, le support et l'encadrement. Ses interventions dépassent la préservation de l'intérêt général pour se transformer en une forte ingérence dans l'affaire communale.

1. Revoir la composition de la commission des appels d'offres et du jury des concours :

Quelle plus value pourraient ajouter le caïd, le gouverneur chef lieu de la région à l'évaluation et au jugement des offres ? Et le receveur communal qui assure, et le contrôle de régularité et le contrôle de validité, que peut-il y apporter ? L'élu, par manque de connaissances techniques, ou commerciales... ; a besoin de l'appui d'un expert, d'un professionnel connaisseur en la matière objet du marché et non pas d'un agent central. Celui-ci peut être présent lors de l'appréciation des offres, mais que sa voix ne soit que consultative.

La commission est composée des représentants de l'Etat et des représentants de la population locale. Or le contrat de marché public engage la commune et un cocontractant relevant généralement du secteur privé : Afin donc de mieux préserver les intérêts de tout un chacun ; un représentant du secteur privé doit être membre de la commission, avec bien évidemment une voix délibérative, ce représentant peut être élu parmi les professionnels du secteur privé ressortissants de la commune, ou parmi les syndicats des entreprises.

En plus, et selon l'objet du marché, un expert ou un professionnel fera partie de la commission pour apporter son expérience et ses connaissances techniques, que ce soit par exemple en matière de génie civile, d'installations électriques ou autres. Ce professionnel peut être aussi un économiste connaisseur en les nouveautés, les valeurs réelles des produits, les innovations techniques, il peut être aussi, un électricien, un topographe ...En tout cas c'est en fonction de l'objet du marché, et la nature de la prestation à exécuter ; que la commune va louer les services de celui qui apportera une plus value à la qualité de jugement des offres.

A côté de ces membres disposant de voix délibératives, le receveur communal peut assister aux délibérations à titre consultatif, ainsi que toute personne, qui, en raison de ses compétences, ou de ses connaissances apportera une plus value au jugement des offres, et ce, sur convocation du président du conseil communal ; président de la commission.

Quant au représentant de l'Etat, sa présence aux délibérations n'a aucune utilité, si son rôle est de veiller sur la légalité et la préservation de l'intérêt général, l'acte du marché lui sera transmis, s'il estime que l'acte enfreint la loi ou porte atteinte à l'ordre juridique, il le transmettra au juge administratif pour trancher.

Le décret sur les marchés publics procure aux personnes publiques la possibilité de lancer des marchés sur concours si des motifs d'ordre technique, esthétique ou financier exigent des recherches particulières. Cependant, à l'échelon local, la compétence de l'élu communal se limite au lancement du marché, et à l'établissement du programme du concours.

Or le pouvoir de classer, d'apprécier et de choisir l'attributaire est un pouvoir dévolu à des agents centraux choisis par le ministre de l'intérieur qui se constituent en jury. Donc, un concours lancé par la commune pour le besoin du service public, à laquelle il se rattache est une affaire communale par principe, mais centrale dans la pratique.

Pour illustrer l'ampleur du problème, prenant l'exemple d'un concours d'architecture lancé par l'une des communes du royaume : Chaque espace territorial a son propre patrimoine culturel, et donc son propre patrimoine architectural. L'architecture prolonge les racines, reflète la culture collective du groupe ; une culture qui lui est propre. Donc seuls ses membres sont capables de choisir, parmi les offres, celle qui permet d'enrichir et de sauvegarder le patrimoine architectural de la commune.

En 1995, le premier ministre et ministre des affaires étrangères et de la coopération à l'époque, avait adressé une circulaire^236(*) aux ministres et secrétaire d'Etat ayant comme objet le lancement des concours d'architecture, dans laquelle il affirme : « ....j'ai l'honneur de vous inviter à accorder le plus grand intérêt à l'aspect architectural « ..... » tenant comptes des spécifiés régionales et locales.... ». Tenir compte des spécifiés locales, c'est d'abord connaître ce local, y vivre, côtoyer quotidiennement ses ressortissants. Les agents du ministre de l'intérieur, en faisant appel à des hommes d'expérience, ou aux architectes les plus réputés du royaume, peuvent bien, choisir l`offre, la plus avantageuse et qui intègre les dimensions artistiques et esthétique souhaitées. Or, cette offre lui manquera la dimension qui s'est construite au fil des années, voire même des siècles, et qui est une partie intégrante de l'identité culturelle du groupe social, notamment la commune, c'est la dimension patrimoniale.

2. Faire appel aux spécialistes et professionnels ressortissants de la commune :

Que ce soit pour les appels d'offres ou pour les concours, la commune ; maître d'ouvrage doit afficher, sur ses locaux, ou sur son site web (qui doit d'abord exister) un appel à candidature, pour les ingénieurs ressortissants de la communes, architectes, informaticiens... Et ce préalablement au lancement des appels d'offres et des concours.

Toutefois, une commune peut recevoir une cinquantaine de demandes, alors qu'une autre ne peut recevoir qu'une seule, voire aucune. Dans le cas ou la commune reçoit plusieurs postulants, une présélection sur dossier doit avoir lieu ; elle se basera sur l'élément expérience, en termes d'années, et surtout en terme de qualité, le savoir accumulé est aussi un élément important...En se basant sur ces élément généraux ainsi que d'autres relatifs à l'objet du marché, le président du conseil communal adressera des convocations aux candidats ayant le profil souhaité, et c'est suite à des entretiens ; que le spécialiste, le professionnel...serait choisi pour être membre délibérant du jury, ou de la commission d'appel d'offres ou du concours.

Dans le cas ou la commune reçoit une seule candidature, le président du conseil assisté d'autres élus vont examiner le profil du candidat à la lumière des exigences du marché à conclure s'il est adéquat et adapté à leurs attentes. Dans le cas contraire, ainsi que dans le cas ou la commune ne reçoit aucune candidature, c'est auprès de la commune ou des communes les plus proches que les spécialistes et les professionnels seront appelés à postuler.

3. Des communes à « statut spécial », mais des communes « au sens de la décentralisation » :

Certes la commune urbaine de Rabat et les communes du Méchouar sont légalement des collectivités décentralisées, or une collectivité décentralisée est d'abord une entité autonome financièrement ; cette autonomie financière ne se limite pas à un budget propre, mais il faut que les actes engageant ses finances relèvent de la compétence de l'autorité communale, et qu'ils émanent exclusivement d'elle.

Ceci dit, quoique ces communes soient dotées d'un statut spécial ; vu l'importance du pôle urbain de Rabat, et le poids politico-historique des communes du Méchouar ; celles-ci doivent être gérées par le président du conseil communal. C'est celui-ci qui est apte et surtout capable d'estimer l'utilité et la profitabilité du marché, donc c'est à lui et à lui seul que doit appartenir le droit d'engager les finances de la commune.

Qu'il s'agisse de grands projets d'infrastructure simples, d'investissement habituels en équipements, ou des marchés sur bons de commandes aussi minime soit leur montant, la corruption dans les marchés publics existe. Elle a ses acteurs, ses mesures, ses méthodes, ainsi que ses conséquences qui ne sont pas circonstancielles ; mais qui s'observent sur le long terme, et dans le quotidien du citoyen, partout, qu'il conduise sa voiture, sur une route qui ne ressemble aux routes qu'en appellation, éclairée à moitié, mal éclairée ou sans éclairage.

Que la population d'un douar, à qui et à chaque compagne électorale les candidats ont promis l'approvisionnement en électricité, et qu'enfin l'un deux a tenu sa promesse. Elle se trouve toujours sans électricité parce que cela fait dix ans que le marché des installations est en cours d'exécution ; l'attributaire agit selon sa propre volonté, et l'élu ne s'y oppose guère.

Le processus de passation des marchés publics est très favorable aux ententes et aux versements occultes, les raisons peuvent être aussi diverses que variées : décrocher de nouveaux contrats, être payé avant les délais, fournir des prestations non conformes aux spécifications convenues en s'octroyant des avantages indus, ...les marchés publics représentent des opportunités intéressantes pour le cocontractant de la commune. Mais le pire c'est que les pots-de-vin et autres avantages ne sont pas toujours offerts par l'entreprise, mais réclamés par l'élu pour qu'elle obtienne des droits, que sont les siens.

De ce fait, un arsenal juridique claire dans ses stipulations, sévère dans ses sanctions, et intelligible dans ses règles, est lui seul capable de garantir l'éthique dans la passation des marchés publics. Tout aussi important la dotation du pays d'un arsenal juridique qui instaure clairement et sévèrement les mesures anti-corruption n'est pas une fin en soi. Encore faut-il mettre en place des mécanismes de suivi et d'accompagnement afin que la pratique dans les marchés publics soit conforme à la norme juridique et à l'éthique.

A. le décret sur les marchés publics : Amendements et proposition pour une éthique plus claire :

Aujourd'hui, le Maroc dispose d'une réglementation sur les marchés publics, qui ressemble, dans une certaine mesure aux Etats modernes. Néanmoins, une éthique réelle en perpétuelle quête ; impose de jeter un oeil critique sur le nouveau au texte, et ce, afin de déceler ; si un vide juridique, une lacune, ou si l'une de ses dispositions est passible d'être détournées à des fins malsaines.

Certes, le décret sur les marchés publics de 2007 présente une avancée réelle quant à la mise en place d'outils permettant le renforcement de la transparence dans la passation des marchés publics. Cependant et mises à part les ambigüités^237(*) que laisse apparaître le décret, la quête d'une éthique réelle et durable du marché public, qu'il soit local ou national ; donne à réfléchir sur certains détails, qui a priori apparaissent comme étant de simple détails, mais qui dans leur fond ; contiennent certaines lacunes passibles de porter atteinte à la moralité et à une passation transparente des marchés publics.

Conformément aux dispositions de l'article 37 du décret régissant les marchés publics, « ...La commission d'appels d'offres se réunit à huis clos pour examiner les échantillons prospectus, notices ou autres documents techniques dont la présentation est exigée par le dossier d'appel d'offres.... ». Suite à des entretiens avec certains fournisseurs habituels de l'Etat et des collectivités décentralisées ; la quasi-totalité estime que l'examen d'échantillons, notices ou prospectus à huit clos donne lieu à des manigances qui font que la procédure se passe dans la combine. Sur les motifs de leurs amendements quant au maintien de l'examen des échantillons à huit clos, ils ont répondu qu'ils ne sont jamais sûrs que ce sont leurs échantillons qui ont été examinés et que ceux-ci peuvent être changés, altérés ou subir une quelconque autre manigance.

En effet, la commission examine, et arrête à huit clos la liste des concurrents ayant fourni des échantillons conformes aux spécifications exigées, ainsi que la liste des offres à écarter en raison de la non-conformité des échantillons et autres documents techniques aux spécifications fixées par le maître d'ouvrage. L'échantillon peut être altéré, ou tout simplement être déclaré non-conforme aux spécifications exigées ; même s'il présente toutes les caractéristiques souhaitées, parce que, par intérêt personnel de l'élu, un autre échantillon est retenu, non pas en raison de sa qualité, mais par bénéfice tiré de l'entente frauduleuse.

Par manque de moralité, le huit clos peut donner lieu à des pratiques anticoncurrentielles et inégalitaires ; ainsi par exemple, dans un marché de fourniture de matériaux bureautiques portant sur des stylos, des chaises... ; les stylos, il en existe des marques diverses, de bonne, de moyenne ou de mauvaise qualité. Le candidat qui a fournit comme échantillon un stylo de marque réputée, qui peut être utilisé pendant une longue durée et qui ne coûte pas cher, voit son offre écartée parce que le même stylo est passé pour l'échantillon présentée par un autre candidat, qui a, bien évidemment, versé des pots-de-vin. L'article 37 précité du décret sur les marchés publics précise que la commission « ...arrête « ... » la liste des concurrents à écarter avec indication des insuffisances constatées dans les échantillons prospectus, notices au autres documents techniques présentés..... » Toutefois, cet article ne donne pas le droit au candidat évincé de répondre ou de s'expliquer ou encore de recourir contre le procès-verbal de la commission.

Des voies de recours clairement définies, permettent la prévention contre les ententes frauduleuses. Le décret sur les marchés publics offre aux candidats et aux soumissionnaires les droits de réclamation, de contestation ainsi que le droit de recours. Selon l'article 47 du décret sur les marchés publics, tout candidat peut saisir le maître d'ouvrage s'il estime qu'une règle procédurale n'a pas été respectée, et ce, depuis la publication de l'avis d'appel d'offres jusqu'au septième jour qui suit l'affichage des résultats.

Le candidat évincé dispose d'un droit de réclamation qui conteste les motifs de l'élimination de son offre, dispose d'un délai de dix jours à compter de la date de réception de la lettre recommandée qui l'avise du rejet de l'offre pour réclamer auprès du maître d'ouvrage, qui doit répondre dans les sept jours qui suivent. Dans le cas ou le candidat n'est pas satisfait de la réponse de la personne publique contractante, il peut saisir le ministre concerné qui peut soit « ordonner de procéder au redressement de l'anomalie... » Soit décider d'annuler la procédure ou la suspendre pendant une période de (20) vingt jours au maximum. Donc, pour les réclamations et les contestations, les délais sont clairs, et les règles sont prometteuses d'une transparence dans la procédure.

Toutefois le droit de recours, un droit qui garantit la fiabilité, l'efficience et l'efficacité de la procédure est un point faible du décret déclaré d'ailleurs parmi les motifs de la réforme. Aux termes de l'article 95 du dit décret : « tout concurrent qui conteste les résultats d'un appel d'offres ou d'un concours pour vice de procédure et qui n'est pas satisfait de la réponse du ministre concerné qui lui a été donnée en application de l'article 47 « ... » peut adresser une requête circonstanciée au secrétaire général du gouvernement. Ce dernier peut saisir la commission pour examiner cette requête. L'avis émis par la commission des marchés sur la dite requête est communiqué au premier ministre et au ministre concerné ». Donc, d'après l'article, le recours existe, cependant ses dispositions font ressortir certaines ambiguïtés, des limites, ainsi qu'un vide juridique d'extrême importance ; celui des délais.

D'abord, seuls les résultats des appels d'offres et des concours peuvent être contestés, les marchés négociés, ainsi que les marchés sur bons de commandes ne sont pas inclus, et pourtant, c'est dans ces deux catégories de marchés que la procédure est souvent fraudée.

La contestation ne peut toucher que les actes susceptibles de vicier la procédure, autrement dit, le candidat pour recourir au règlement amiable du litige doit se fonder sur des motifs liés à l'application d'une règle procédurale, son application partielle,... c'est-à-dire que le recours ne peut se faire que contre le non respect de la procédure. Donc le candidat évincé qui estime que des actes frauduleux ont été derrière l'élimination de son offre, ou conteste les motifs de son élimination autres que les vices procédures, ne peut former son recours.

Aux termes de l'article 95 sus cité, le concurrent adresse sa requête au secrétaire générale du gouvernement et « ce dernier « peut » saisir la commission des marchés pour examiner cette requête.... » L'utilisation du verbe « pouvoir » signifie la possibilité de s'abstenir, donc le secrétaire général du gouvernement peut adresser la requête à la commission, comme il peut ne pas l'adresser. Des questions se posent ; est ce que ce dernier a une obligation de transmission ? Est-il compétent pour estimer l'utilité ou la nécessité de saisir la commission ? Est-ce une option ou une obligation?! Tout aussi important, l'article ne spécifie d'aucune manière l'utilisation qui doit être faite de l'avis de la commission.

Le recours a ses règles, ses effets ainsi que ses délais. Recourir c'est pour obtenir des droits ou réclamer des obligations, or le recours à la commission des marchés, tel qu'il est fixé par l'article 95 sus cité crée un vide juridique certain ; il ne fixe aucun délai, ni pour la réception de la requête par le secrétaire du gouvernement, ni le délai ou celui-ci doit transmette la requête à la commission, ni le délai ou celle-ci peut donner son avis, non plus pour la communication de l'avis au premier ministre et au ministre concerné. En termes d'effet, l'article ne fait aucune allusion à l'utilité de ce recours. Certes dans l'article 47, le décret offre au ministre l'option de suspendre (maximum 20 jours) la procédure, ou bien l'annuler. Cependant, l'émission de l'avis de la commission des marchés reste consultatif puisque le caractère exécutoire de l'acte n'y est pas lié et ne peut contraindre ni à une obligation de faire ou à une obligation de ne pas faire.

L'article ne fait que fixer la procédure à suivre dans le cas ou le concurrent ne reçoit pas une réponse favorable de la part du ministre. Alors que le recours doit être explicité, surtout dans son contenu.

L'expression « règlement amiable de litige » veut dire trouver une solution à un litige, est-ce qu'un avis émis à titre consultatif constitue une solution ? Il peut être une solution comme il peut ne pas l'être, un avis qu'il soit émis par une institution quelle qu'elle soit son importance ; reste un avis, il peut être pris en considération comme il peut ne pas l'être, il n'a rien de contraignant. Le règlement amiable de litige exige l'existence de mécanismes de conciliation des différends, or la commission des marchés n'a qu'un rôle consultatif et ses avis ne sont que des recommandations, à prendre ou à ne pas prendre en considération.

Pour que le recours au règlement amiable des litiges soit porteur d'issues, deux solutions existent : Doter les avis de la commission des marchés d'un caractère contraignant, et deviennent ainsi des décisions ; soit garder le caractère consultatif de la commission et créer un organe d'arbitrage indépendant, composé de spécialistes relevant de disciplines diverses : en droit administratif des affaires, en comptabilité, en gestion, en finances...

La création de cet organe serait la meilleure solution ; la commission des marchés serait ainsi chargée d'accompagner, par ses recommandations les ordonnateurs, les contrôleurs et les cocontractants des personnes publiques, et l'organe d'arbitrage serait chargé du règlement des différents.

C'est par « en bas » que tout commence, et c'est par « en bas » que tout a commencé, c'est « en bas » que la réalité dans sa pleine vérité s'observe, le vécu et le comment de « vivre mieux ». Un problème qui existe « en bas » ne peut pas être résolu par « en haut », la lutte contre la corruption, le favoritisme, le clientélisme...se doit décentralisée.

Chaque localité a son mode de vie qui lui est spécifique, ses ressortissants ont aussi leurs propres méthodes de corrompre, et aussi d'être corrompus. Si un élu entretient des ententes frauduleuses avec des candidats dans un douar, il serait peut être gratifié par une bonne portion de terre cultivable, voire même par des moutons, celui de Rabat peut être gratifié par des actions dans une société en bourse ou par un voyage à l'étranger ....

Que la convention des nations unies contre la corruption soit publiée au bulletin officiel ; qu'une instance centrale de prévention de la corruption soit créée pour émettre ses recommandations auprès du gouvernement ; que la société civile se mobilise et un observatoire de prévention de la corruption soit mis sur pied : la corruption dans la gestion publique en générale, et en matière de marchés publics en particulier ne peut être ni prévenue, ni repérée pour pouvoir être éradiquée.

L'action anti-corruption se doit territoriale et territorialisée, ses programmes doivent être axés sur le territoire national, en tant qu'ensemble d'entités territoriales, c'est à partir des échelons les plus inférieurs du territoire que l'instauration de l'éthique du marché public pourrait se faire. Tout aussi important, la quête de l'éthique du marché public exige la mise en place d'une instance spéciale pour la lutte contre la corruption dans les marchés publics nationaux.

De ce fait, ce travail d'étude plaide : D'abord pour l'institution de cette instance, à la quelle se rattache des organes décentralisés, qui se chargent dans chaque commune du royaume de la prévention et du repérage de la corruption dans les marchés publics Pour se faire, cette instance se doit une personne morale de droit public, mais indépendante des pouvoirs exécutif et législatif, et qui oeuvre en collaboration avec le pouvoir judiciaire. Sur la question de prévention, les organes décentralisés pourront mener cette mission par la publication des jugements réprimant les fraudeurs, organiser des compagnes de sensibilisation destinées aux élus communaux, ainsi qu'aux entreprises....

Toutefois, dénoncer le corrompu et le corrupteur, ne fait pas partie de la culture politique de notre pays, raison pour laquelle, cette instance et ses organes décentralisés ne doivent pas « faire peur » au citoyen lésé, à l'élu hors lobby, aux cocontractants des personnes publiques...C'est le repérage qui pose problème, les organes décentralisés de l'instance doivent rassembler les dénonciations, enquêter afin d'envoyer à l'instance centrale leurs rapports sur les affaires ou la corruption est repérée.

L'instance centrale pourrait ainsi transmettre les affaires aux tribunaux compétents ; sur ce point l'instance centrale ne doit avoir qu'une obligation de transmission, elle ne doit avoir aucun pouvoir de d'appréciation sur les affaires, autrement dit, il doit transmettre toutes les affaires qui lui sont adressées par ses organes décentralisés. Les membres de ces organes peuvent être des retraités de la police, de la gendarmerie royale, de la magistrature, des avocats..., ils doivent être indépendants de toutes influence politique, et ne faire partie d'aucun parti politique.

Des organes ainsi institués, s'ils sont dotés de moyens financiers et humains suffisants, si leur indépendance est préservée, et leur moralité aussi ; la corruption dans les marchés communaux et les marchés nationaux en général ne serait plus le « mal inévitable » collé à l'image du Maroc.

Rendre au local marocain sa manière d'être, être dans une gestion démocratique réelle et effective, passe nécessairement par l'émancipation des collectivités locales. Cette émancipation commence par la dotation de l'élu du pouvoir de décider librement des intérêts de la population locale ; la décentralisation lui offre des droits, des pouvoirs et de larges compétences mais aussi des obligations, l'obligation de rechercher, de préserver et d'oeuvre pour satisfaire les besoins du citoyen duquel il tient un mandat de confiance.

Ce mandat de confiance acquis selon le procédé de l'élection met en relation un citoyen qui veut « recevoir » et un élu qui doit « donner » ; le citoyen veut accéder à un service public communal de qualité, et l'élu doit être en mesure d'organiser cette accès de manière à ce que les intérêts son mandant soient efficacement servis. Cette relation élu/citoyen, avec les obligations qui résultent du mandat de confiance qui les lie juridiquement, et même humainement parlant, présente un intérêt majeur quant au respect de l'éthique des marchés publics et quant à la gestion décentralisée de la chose publique de manière générale.

Sur ce point, des questions d'intérêt global se posent, mais sans pour autant s'éloigner de la problématique de la gestion communale des marchés publics :

§ Est-ce-que le citoyen a été un jour questionné sur ce qu'il attend du service public communal, a-t-il un jour été accueilli pour contester contre une mauvaise prestation ? Est-ce le citoyen peut proposer à la commune une idée de projet ? ou contester son utilité? Est-ce que le citoyen peut demander des comptes personnellement, être reçu d'abord par l'élu? lui demander le « pourquoi » et le « comment » ? et le pourquoi du comment ?

Formellement, le citoyen a élu le représentant pour qu'il gère ses intérêts, or la gestion démocratique proprement dite ; implique l'instauration de l'obligation de rendre compte à ce citoyen, il n'existe pas un modèle typique en la matière, mais si un ensemble de mesures sont instaurées ; la gestion de la chose publique serait « participative », et le citoyen aurait un rôle dans cette gestion, outre celui d'élire le mandataire; celui de superviser l'action locale. Cette implication doit se concrétiser en la dotation du citoyen de la possibilité de demander des comptes, le droit de les obtenir et l'option de les contester. Tout aussi important, l'implantation de l'obligation de rendre compte au sein de la commune est conditionnée à la manière dont elle est implantée et mise en pratique, ainsi qu'à sa continuité dans le temps.

Quant à son apport en terme de préservation de l'éthique des marchés publics, un ensemble d'arguments sous-tendent que l'instauration de l'obligation de rendre compte responsabilise l'élu, et c'est cette responsabilisation ; si elle est institutionnalisée, suffisamment structurée, et effectivement appliquée ; qui contribuera à être dans les normes de l'éthique, tout en garantissant le bon placement des deniers publics.

En supervisant la gestion des marchés communaux, en exigeant la performance et la transparence, et en révélant les failles, par un de suivi-évaluation participatif en plus de l'existence d'une possibilité de contestation ou de revendication, ceci rend l'élu comptable de ses actes.

De ce fait, le présent travail de recherche plaide pour l'instauration de l'obligation de rendre des comptes aux citoyens de la commune sur les marchés qu'elle a conclu, certains éléments sont incontournable pour la construction de cette obligation :

L'accès à l'information constitue l'un des aspects fondamentaux de l'implication du citoyen dans l'environnement de la passation des marchés publics. Cette action met en relation l'organe ou l'agent qui « offre » l'information, et le citoyen qui veut y accéder ; le récepteur. Entre le détenteur de l'information et le récepteur, un cadre de référence propre, à chaque commune doit être mis en place ; c'est du « local » qu'il s'agit, donc même les mécanismes de l'accès à l'information se doivent compatibles avec la manière dont le citoyen communal va, veut ou peut y accéder.

Pour que le citoyen soit informé sur la gestion des marchés communaux, les moyens d'information sont nombreux, elle peut être fournie oralement (entretien individuel, appel téléphonique, conférence...) par écrit (note d'information, compte rendu, bulletins ou revues locales spécialisés ...) ou selon les moyens informatiques (site web de la commune, messagerie électronique...)

Donc avant de procéder à l'identification de ce dont le citoyen doit obtenir comme information sur les marchés publics, la question de l'adaptation des mécanismes de fourniture de l'information à la population locale, son mode de vie et sa manière d'être est préalable. Sinon, à quoi bon institutionnaliser l'information dématérialisée si le citoyen de Berkane confond l'ordinateur avec la télévision ? Ou encore fournir l'information en langue arabe dans une commune dont les ressortissants ne parlent, dans leur majorité que la langue Amazighe ?! La faisabilité et la réussite de l'instauration de l'obligation de rendre compte est donc largement conditionnée par une information adaptée au contexte et la culture politique de ses destinataires. Par ailleurs, un cadre de référence institutionnel global doit être mis en place pour instaurer l'obligation de fournir l'information.

Faire connaître ses objectifs, c'est informer le public sur le « Pourquoi » de l'investissement. Si tel marché doit être conclu pour répondre à tel besoin nécessaire au fonctionnement du service public communal ; le citoyen doit être informé afin de pouvoir vérifier l'existence de ce besoin d'abord, les motifs de son lancement par voie d'appel d'offres ouvert, restreint, sur concours ...et la conformité des estimations à la nature du marché et la réalité économique locale.

Dès l'attribution du marché, le citoyen doit être informé, de l'investissement communal, et ce, de la façon la plus détaillé ; il s'agit d'ouvrir l'information sur toutes les étapes procédurales par lesquelles le marché est passé. Le coût du marché doit être clairement mentionné avec toutes les précisions et les explications qui s'y afférent, cela veut dire que chaque dirham investi par la commune, sa destinée doit être connu à son ressortissant.

A l'information à priori et à posteriori de l'attribution du marché ; s'ajoute la nécessaire information qui se doit au cours de l'exécution du marché, et au moment de son achèvement. Tout marché résilié ou suspendu, la commune doit faire connaître à la population locale le « pourquoi », le « comment » et les conséquences et les suites que le projet aura, c'est une question d'extrême importance, car les suspensions et les résiliations des marchés publics ; leurs résultantes, leurs conséquences, leurs suites et leurs effets coûtent cher au contribuable.

L'information se doit complète, détaillée avec toutes les précisions sur l'évincement des candidats lors des jugements des offres, et aussi lors de la vérification des échantillons... L'information peut être diffusée selon des moyens divers, cependant, le cadre de référence qui institutionnalise l'obligation d'information doit fixer que chaque commune procèdera à aménager dans ses locaux un espace ; spécialement pour afficher les informations sur les marchés conclus, et ce, parce que l'affichage dans locaux de la commune est le moyen standard accessible à toutes les collectivités locales du royaume.

Ce travail d'étude plaide donc pour la diffusion de l'information fiable, complète et précise, qui n'est pas souhaitable, mais indispensable pour instaurer une éthique claire, et durable dans la passation des marchés communaux. Le détenteur de l'information, notamment la commune, aurait une obligation d'information, donc les élus ne peuvent plus ne rien dire, mais le problème risque de se poser au niveau du récepteur, notamment le citoyen communal qui ne souhaite rien savoir, et cela risque d'être le cas. Le taux de participation aux élections témoigne d'une perte de confiance, c'est une conséquence tout à fait normale, pour un peuple à lequel des choses sont promises à chaque compagne électorale, sans être réalisées à l'issue de chaque mandat.

Le peuple a perdu confiance, il faut la lui rendre, ou au moins l'aider à la reprendre. Donc pour éviter que cette perte de confiance affecte la demande de l'information, il faut instituer une commission de suivi, évaluation, et lancer des compagnes de sensibilisation nécessaires pour initier le citoyen à s'attribuer un rôle dans la gestion communale, un rôle qui est le sien, celui d'obtenir l'information, l'évaluer, demander des comptes, les obtenir et pouvoir les contester.

Peu sont les femmes au foyer qui s'intéressent à la gestion des marchés publics, peu sont les jeunes qui savent ce qu'est un marché public pour pouvoir s'y intéresser, la population active n'est pas toujours disponible, ou intéressée pour suivre la passation des marchés de la commune.

La faisabilité d'une obligation de rendre compte à tous les citoyens de la commune relève de l'utopisme, l'institution d'une commission permanente chargée du suivi-évaluation des marchés communaux serait la solution la plus adéquate pour être réellement dans la représentativité ; cette commission doit être composée entièrement par des membres élus, c'est le seul moyen permettant le suivi de l'investissement des deniers publics dans les marchés communaux.

Cette commission aura la compétence de superviser la passation des marchés de la commune, celle-ci doit lui communiquer tous les documents, toutes les pièces et toute information se rapportant aux marchés publics ; dès l'élaboration du programme prévisionnel jusqu'à la réception du marché. Les membres de la commission doivent avoir le pouvoir de se déplacer à la commune, ou au lieu de l'exécution du projet, poser des questions, être écoutés et bien évidemment recevoir les réponses. La commission doit collaborer avec l'organe chargé du repérage de la corruption, elle doit lui communiquer tout acte, toute information, voire même ses doutes sur la possibilité d'existence des cas de fraude ou toutes manigance susceptible de violer l'éthique du marché public.

Le suivi permet d'assurer l'évaluation de l'action communale, celle-ci doit se faire chaque trimestre, il s'agit d'analyser le niveau de maîtrise de la gestion des deniers publics ; évaluer si leur placement dans les marchés est bon, sain, bénéfique, utile et profitable à la population locale. L'évaluation permettra de déceler les lieux de la mauvaise gestion, ainsi les élus seront convoqués pour s'expliquer, et ce, à la fin de chaque trimestre. L'entretien doit se faire publiquement, tout ressortissant de la commune doit avoir le droit d'y assister, et aussi poser des questions, être écouté et avoir une réponse. Un compte rendu de l'entretien doit être affiché dans les locaux dans la commune et dans le siège de la commission.

C'est l'information qui permet le suivi-évaluation de l'action communale, cependant être informé, superviser et évaluer la passation des marchés communaux ne peut apporter une plus-value, si l'élu qui gère mal l'affaire locale n'est pas censuré.

Le mandat de confiance exige de la part de l'élu une obligation de résultat ; bien que juridiquement il n'assume qu'une obligation de moyens, mais le citoyen veut des résultats, et de bons résultats. C'est ainsi que le citoyen doit d'abord avoir la possibilité de contester et l'option de sanctionner. Ainsi la commission chargée du suivi évaluation doit être ouverte à tous les citoyens qui contestent contre l'utilité de la conclusion d'un marché, sa mauvaise exécution, son prix excessif,...

La commission serait donc chargée de rassembler et de vérifier les contestations faites par les citoyens ; en plus des résultats de ses évaluations, elle peut procéder comme suit : adresser d'abord des avertissements aux élus qui ont manqué à leur obligation d'une bonne gestion, et ce, bien évidemment dans les cas ou la qualité de la gestion n'a pas été affectée par des ententes frauduleuses, ceci relèvera de la compétence de l'organe anti-corruption.

Si l'élu qui a déjà reçu avertissement continue à manquer à ses obligations, sans pour autant commettre de fautes lourdes recevra un deuxième avertissement, au bout d'un troisième manquement, la commission doit adresser au ministère de l'intérieur un avis motivé pour le suspendre.

En guise de conclusion, il semble opportun de revenir à la citation de J.J Rousseau, tirée de son oeuvre « le contrat social ou principes de droit politique », par lesquels s'est introduit le présent travail de recherche.

La logique sur laquelle le doctrinaire fonda ses propos, les idées qu'ils projettent, et la manière dont il développa son raisonnement, peuvent expliquer de la manière la plus claire, la plus simple et encore la plus directe le « comment », et aussi le « pourquoi » d'une bonne gestion locale ; qu'elle se rapporte à l'achat public, au financier dans son sens large, à la prestation de service, au culturel, au social, à l'environnemental,...

« ...Tant que plusieurs hommes réunis se considèrent comme un seul corps, ils n'ont qu'une seule volonté qui se rapporte à la commune conservation et au bien-être général... »

La recherche du bien-être général implique l'existence d'une volonté commune. C'est ce qu'appelle J.J Rousseau « l'acte authentique de souveraineté ». Cette volonté commune émane d'un ensemble d'humains ; des femmes et des hommes réunis dans un territoire donné se considérant comme seul corps qui peut être le corps national dans sa globalité, ou bien un groupe humain vivant dans l'échelon le plus inférieur du territoire ; dans le sens du droit administratif, mais aussi dans le sens d'un local marocain qui a son histoire, ses fondateurs, son traditionalisme, et une conceptualisation qui lui est propre.

Sitôt que les espaces territoriaux sont en bas de l'échelle, une solidité dans le tissage du lien social se dévisage, et l'échelle humaine se voit donc primer sur les échelles géographique et administrative. C'est cette solidité qu'il faut préserver, sinon : la volonté ne sera pas commune ; mais elle serait la volonté de tout un chacun, la recherche du bien être général pourrait se voir effondrée ; cédant la place au cloisonnement des intérêts, et la commune conservation se verra bannie et substituée par la dispersion et l'exclusion.

La plasticité est consubstantielle à l'idée d'intérêt local, ceci dit, une perpétuelle connexion doit exister entre la norme et la réalité factuelle ; il est question de concilier une pluralité d'identités et un foisonnement d'intérêts singuliers au sein d'une identité nationale globale, avec le primat d'intérêt général et les valeurs et normes communes.

Édicter une réglementation ou une loi en rapport avec la gestion locale, c'est conférer la normativité à l'intérêt local. Sous peine de déboucher sur une impasse, ceci doit se faire en tenant compte du caractère vital, évolutif, relatif et dynamique de la notion.

« Alors tous les ressorts de l'État sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il n'a point d'intérêts embrouillés contradictoires, le bien commun se montre partout avec évidence, et ne demande que du bon sens pour être aperçu »

En termes des discours des hommes politiques, « les maximes » de l'Etat marocain sont aujourd'hui « claires et lumineuses » ; « gestion participative », « participation citoyenne », « l'attachement au processus décentralisateur » ; « la bonne gouvernance locale »...et encore la célèbre expression « pays en transition démocratique » que même le citoyen illettré connaît par coeur.

Le terme « transition » associé au « démocratique » crée des ambigüités, et laisse entendre des confusions et des interprétations diverses ; où étions-nous avant que la phase de transition soit déclenchée ?! Dans la non démocratie ?! Dans le peu de démocratie ?! Dans l'avant démocratie ?! Où sommes-nous aujourd'hui ?! Dans la préparation à la démocratie ?! Ou encore en phase d'apprentissage auprès des bailleurs de fonds, de la banque mondiale et des pays du nord ?! Et demain, seront nous dans la démocratie ? Quand ?! Et comment si notre pays se déclare d'emblée dans le premier article du texte suprême de la nation comme une « monarchie « ... »démocratique » ?!...

Outre cette expression devenue à la mode dans les discours politiques, et force de constater les interférences du central sur l'affaire communale, encore plus sur l'affaire régionale préfectorale et provinciale la marge entre le discours et la réalité demeure large; il est difficile de nous situer par rapport à la démocratie :

La démocratie, soit qu'elle existe, soit qu'elle n'existe pas. Dans ce contexte, le bon sens dont parle J.J. Rousseau est de passer du discours à la démocratie, à son application réelle et effective, les dilemmes sont clairs :

Doter l'élu de droits pleins et exclusifs sous un contrôle adapté et non sous une tutelle contraignante, le responsabiliser, lui fournir les moyens d'action matériels et techniques, le former, l'encadrer sans pour autant interférer dans des compétences qui lui sont propres, et le censurer s'il manque à ses obligations vis-à-vis de ses mandants. C'est de cette manière qu'une bonne gestion locale peut se bâtir ; condition sine qua non de l'existence d'un bon service public communal et d'un bon marché public communal.

Ce travail de recherche a porté sur le potentiel d'intégration de mécanismes permettant une bonne gestion communale des marchés publics ; il a cherché à comprendre l'existant, à relever les blocages qui gênent l'instrumentalisation de l'achat public comme moyen de surmonter le dénuement de la prestation du service public communal, et à proposer des pistes d'amélioration.

Nonobstant, aucun facteur n'est responsable à lui seul de ce dénuement, et aucune politique ne peut, à elle seule, initier le processus complexe du développement du service public communal. La problématique de la gestion communale des marchés publics dans son rapport avec la qualité de fonctionnement du service public communal n'est qu'un angle parmi d'autres sous lequel celle-ci peut être appréhendée.

Le service public communal traine une image d'opacité, de dysfonctions, d'insuffisances et d'incompétence, dont les causes vont au-delà de l'achat public, dépassent la problématique financière pour toucher à l'économique, au managérial, au structurel, à l'organisationnel, et aussi au politique et à la politique générale de l'Etat.

Le développement des services publics communaux est intrinsèquement un processus dynamique qu'une seule approche ne peut appréhender dans sa totalité et nul ne peut prétendre détenir la solution miracle ; elle n'existe pas.

Aujourd'hui, des tendances génératrices d'espoirs existent grâce à l'initiative nationale du développement humain(INDH), lancée par S.M le Roi lors du discours royal du 18 Mai 2005 ; elle promet, de manière globale, de s'attaquer aux déficits sociaux, de renforcer les capacités locales et de dynamiser le tissu économique local. Hormis cette initiative royale, des chantiers de réformes sont inaugurés en matières financière et fiscale, l'introduction de l'administration électronique ou l'e-administration, la moralisation de la gestion de la chose publique...

La volonté de développer existe, la volonté de démocratiser existe aussi ; « le bien commun se montre partout, et avec évidence, et ne demande que du bon sens pour être aperçu », les règles du jeu sont claires : C'est par « en bas » qu'il faut agir, c'est « en bas » qu'il faut d'abord réfléchir, les maux existent « en bas » et c'est « en bas » qu'il faut forger pour les diagnostiquer afin de leur apporter les remèdes nécessaires et convenables.

Si le service public communal existe, c'est pour réaliser un optimum social et aussi un optimum économique ; pour se faire ; il doit être socialement rentable, techniquement viable et pratiquement souple et flexible ; tâchant de concilier la singularité de l'usager dans sa demande sociale avec la mission dévolue audit service dans ses exigences administratives, fonctionnelles, structurelles et techniques.

Dans cette optique se dessine une variété de composantes dont la problématique de la gestion communale des services publics ; elle suscite des interrogations multiples et s'offre comme un champ généreux pour la recherche:

§ Gérer le service elle-même ou bien préférer la contractualisation avec une entreprise délégataire connaisseuse et expérimentées en la mission?

§ Quels mécanismes de gestion répondent le plus aux exigences de transparence, d'efficacité et de rentabilité sociale et économique ?

§ Dans quelles conditions juridiques, politiques et pratiques, la commune exerce-t-elle son pouvoir de choisir le mode de gestion de ces services publics?...

Les questions et problématiques liées à la gestion communale des services publics seront approfondies dans un travail de recherche ultérieur.

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- Rôle de la trésorerie générale du royaume dans la gestion des finances des collectivités locales, p.2. www.tgr.gov.ma

Sommaire .............................................................................................................................p.3

Table des abréviations............................................................ ....................p.5

Introduction..........................................................................................p.7

Rapports théoriques...............................................................................p.31

Chapitre premier : Régime de la gestion communale des marchés publics................p.34

Les grands traits du dispositif législatif et réglementaire de la contractualisation

des marchés communaux................................................................................p.35

- Sous-section première : Le contrat de marché public.......................................................p.36

Les parties au contrat...........................................................................................p.36

L'acheteur public : la commune..................................................................p.36

Le cocontractant de commune.....................................................................p.38

Les conditions de forme et fond de la passation des marchés publics..................p.39

Les conditions de forme ..............................................................................p.39

Les conditions de fond.................................................................................p.41

C. L'objet des contrats des marchés publics ..............................................................p.42

Les marchés de travaux ............................................................................p.43

Les marchés de fournitures ........................................................................p.45

Les marchés de services..............................................................................p.46

D. Classification des marchés publics..........................................................................p.47

Classification des marchés publics selon le mode de règlement..................p.47

Classification des marchés publics selon le mode passation.......................p.49

Classification des marchés publics selon le mode d'exécution...................p.50

- Sous-section deuxième : Les acteurs de la gestion communale des marchés publics.............................................................................................p.56

L'engagement des dépenses : les ordonnateurs....................................................p.57

B. Le contrôle de régularité et de validité : les receveurs communaux.......................p.59

Le receveur communal : contrôleur, comptable et payeur .......................p.60

Le contrôle d'audit : L'inspection générale des finances.......................................p.61

Le contrôle juridictionnel : les cours régionales des comptes.................... ..........p.62

La commission des marchés .................................................................................p.63

Le contrôle de tutelle : le ministre de l'intérieur ..................................................p.65

- Section deuxième : Les principes fondateurs de la commande publique......................p.67

et procédés de leur mise en pratique..........................................................p.68

A. Les fondements de la commande publique .....................................................p.68

1. La liberté d'accès à la commande publique......................................p.68

2. L'égalité de traitement des concurrents .........................................p.69

3. La transparence dans les choix du maître d'ouvrage..........................p.70

B. Comment faire respecter les grands principes de la commande publique ?......................p.71

La définition préalable des besoins.............................................p.72

- Sous-section deuxième: Le renforcement des principes de la commande publique : principaux apports du décret sur les marchés publics..............................................p.78

A. La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.....................p.78

B. Abolition des prestations dites effectuées « in house ».........................................p.81

C. Autres mécanismes de renforcement de la transparence et de la mise en concurrence...p.85

Droit de la gestion communale des marchés publics : Appréciation critique.................p.87

Section première : Théorie de la commande publique communale : Les repères.....p.89

- Sous-section première : Le volet positif: le contrôle............................................p.90

- Sous-section deuxième : La tutelle directe : le contrôle d'opportunité.......................p.93

A. La tutelle d'opportunité : modalités d'exercice............................................p.94

B. Pouvoir de l'élu : le paradoxe................................................................p.96

- Sous-section troisième : La tutelle indirecte......................................................p. 97

A. Les aspects de la tutelle indirecte...........................................................p. 97

La composition de la commission d'appels d'offres...........................p. 97

La composition du jury des concours............................................p. 98

B. Le cas particulier des communes ayant « statut spécial » ..............................p. 99

La commune urbaine de Rabat.................................................p. 99

Les communes du Méchouar....................................................p.100

Section deuxième : Théorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement du service public ..................................................p. 101

- Sous-section première : Incidences de la tutelle d'opportunité...............................p. 102

A. Les incidences sur le facteur temps.........................................................p. 102

B. Les incidences sur le facteur qualité (de la décision) .....................................p. 105

1. Les aléas de la tutelle et leurs conséquences........................................p. 106

2. La non responsabilisation de l'élu et ses conséquences .........................p. 107

C. Les incidences sur le coût de la prestation.................................................p. 108

- Sous-section deuxième : La tutelle indirecte : quelles répercussions ? ....................p. 109

A. La commission des appels d'offres.........................................................p. 109

B. Le jury des concours .........................................................................p. 110

C. Les communes ayant « statut particulier » ................................................p.111

- Sous-section troisième : Tutelle sur le marché communal et décentralisation :

Quel assemblage? ...................................................................................p. 113

A. Tutelle et autonomie locale..................................................................p. 113

B. Tutelle, représentation et le procédé délibératif..........................................p. 116

Chapitre premier : Etude de cas pratiques.................................p. 121

Section première : Exposé de cas pratique.............................................p. 123

- Sous- section première : Le cas des communes............................................p. 124

en vigueur........................................................................................p. 124

Retards dans l'exécution des marchés..................................................p. 126

payés aux attributaires..........................................................................p. 130

Discordance entre les prestations réalisées et celles prévues dans les marchés...p.132

Dépenses effectuées en absence du service fait ........................................p. 133

F. Pratiques portant atteinte directe à l'impérative de mise en concurrence......... p. 135

- Sous-section deuxième : Le cas du service public communal (La régie autonome de distribution d'eau et d'électricité de Kenitra (RAK)) ..........................................p. 137

Section deuxième : Résultats de l'étude...................................................p. 140

- Sous-section première : Classification critériologique des indices...........................p.141

A. Classification des indices selon le nombre des achats publics..........................p. 141

B. Classification des indices selon le nombre des échantillons correspondants.........p. 142

C. Résultat du classement des indices.........................................................p. 143

- Sous-section deuxième : Le repérage du lien causal........................................p. 144

- Sous-section troisième : Note de synthèse...................................................p. 154

A. Révélation des dysfonctions durant le circuit de la passation des commandes publiques..............................................................................................p. 154

B. L'approche spatiale : L'urbain/ Le rural.................................................p. 156

C. Axes de déficience..........................................................................p. 157

Chapitre deuxième : Réalité de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de développement.............................................................p. 158

Section première : Les axes de dysfonctions......................................p. 160

- Sous-section première : L'humain.........................................................p. 161

A. Profil de l'élu communal..............................................................p. 161

Spécialités et activités professionnelles..............................p. 163

B. La fonction publique communale.....................................................p. 165

C. Les insuffisances dans le personnel...................................................p. 167

D. La dépendance technique...............................................................p. 168

- Sous section deuxième : L'éthique du marché public.......................................p. 170

A. L'entente frauduleuse.......................................................................p. 170

B. La violation de l'éthique du marché public : coût et efficacité sociale..............p. 171

- Sous-section troisième : Le politico- financier..............................................p. 173

A. Le budget communal......................................................................p. 174

B. L'emprunt communal.....................................................................p. 174

Propositions pour une bonne gestion communale des marchés publics......................p. 177

- Sous-section première : Le renforcement des capacités.......................................p. 179

A. Renforcer les capacités humaines des élus communaux.................................p. 179

B. Pour une fonction publique communale efficace et adaptée.............................p. 183

1. La réglementation sur fonction publique communale............................p. 183

2. Le recrutement du personnel.......................................................p. 183

3. La formation du personnel communal.............................................p. 184

4. La gestion du personnel.............................................................p. 184

- Sous-section deuxième : La tutelle politico-financière : Pour une juridictionnalisation

du contrôle............................................................................................p. 185

A. La tutelle directe : Pour la suppression de la tutelle d'opportunité.....................p. 188

B. La tutelle indirecte : Pour la non ingérence dans l'affaire communale................p. 190

et du jury des concours .............................................................................p. 190

2. Faire appel aux spécialistes et professionnels ressortissants de la commune...p. 192

3. Des communes à « statut spécial », mais des communes « au sens de la décentralisation ».....................................................................................p. 193

- Sous section troisième : Préserver l'éthique du marché public communal.................p. 194

A. le décret sur les marchés publics : Amendements et proposition pour une éthique

plus claire.............................................................................................p. 195

1. L'examen des échantillons..............................................................p. 195

2. Le recours.................................................................................p. 197

B - Combattre la corruption dans les marchés publics par « en bas ».......................p. 199

1. Instituer l'action par « en bas »........................................................p. 200

2. Instituer l'obligation de rendre compte...............................................p. 201

a. L'accès à l'information... ...............................................p. 203

Conclusion..........................................................................................p. 207

Bibliographie.............................................................................................p. 212

Table des matières...................................................................................P. 219

* ² Conf. D. Linotte et A. Mestre : « service public et droit économique ». Paris, L. technique, 1982 p. 49. Cité in A. Moutawaquil, les grands services publics, REMALD n° 13, collection « manuels et travaux universitaires », 1999. P. 17

* ³ Cette distinction entre intérêt local et intérêt général de la collectivité nationale est loin de rapprocher la notion d'intérêt local de celle de la localisation de certaines activités d'intérêt national général. Ainsi par exemple quoique la répartition de la production des barrages se réalise à l'échelle locale, elle sert l'intérêt de tout le pays, mais la distribution d'eau et d'électricité dans une commune donnée ou encore le service de transport urbain dans une ville déterminée puisent leur raison d'être dans l'intérêt local, notamment celui de la commune ou de la ville.

* ⁴ J. Stuart Mill, le gouvernement représentatif, traduit en français par D. White, paris, édition Guillaumin C. Librairies.1862. P.330.

* ⁵ Le vocable « Gestion » existe depuis 1482, emprunté du latin, gestio (de gérer, « faire », sert de nom d'action à gérer. Le local est un vocable qui existe depuis 1314 du latin localis « l'expression couleur locale date de la fin du XVII siècle comme terme de peinture, et fut appliquée à la littérature, dès 1772, par la Harpe, puis surtout à l'époque du romantisme, cf. : « vers 1867, nous entendions par couleur locale, ce qu'au XVII siècle on appelait les moeurs » Mérimée. Les vocables localiser date de 1798, localisation de 1803, localité 1810. O. Bloch, W. Von. Wartburg, dictionnaire étymologique de la langue française, 9^ème édition, 1991. P. 293-292.

* ⁶ J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, 1^ère éd. L'harmattan. 2005. P.46

* ⁷ G. Camps, aux origines de la béribérie, monuments et rites funéraires, Paris, 1961, p. 14, dans le même ordre d'idées J. Gaudemet, les institutions de l'antiquité, Sirey, 1967, p.28-31, 172, 173, 242-243, 515-517, 571-572. Ibid. P. 46.

* ⁸ Suite aux invasions étrangères (phénicienne, romaine, vandale, byzantine), la gestion traditionnelle locale de la société amazighe se voyait subir les retombées de la balkanisation ; ses ressortissant furent assujettis à une diversité catégorielle d'impôts : l'impôt foncier, la dîme, la capitation, les droits sur les ventes... « ...le produit de ces impôts servait au financement des dépenses du conquérant qui allaient croissantes : culte, armée, administration, travaux public, etc. A. Bouché-Leclercq, Manuel des institutions romaines, Paris, Hachette, 1886, P.221 ; J. Lévy, Cours d'institutions politiques et sociales de l'Antiquité, Paris, 1962-1963, P.357-361 ; G. Ardant, Histoire de l'impôt, t.1, Fayard, 1971, P.172 et s. A. Neurisse, Histoire de l'impôt, PUF, p. 35.Ibid. P.47

* ⁹ J. Berque, Maghreb, histoire et sociétés, éd. Duculot, SNED Alger, 1974, p. 34. Cité in J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 51

* ¹⁰ P. Pascon, Le Haouz de Marrakech, CURS, Rabat, CNRS, Paris, t. 1. P. 104-128 ; Rapport de direction hydraulique de la région de Tensift sur la situation des « khattara » dans le Haouz, 1986, A. El Hbil, L'eau et le Maghreb, un aperçu sur le présent, l'héritage et le futur, Milan 1988, p. 131-143 ; A. Nahid La khattara dans le Haouz de Marrakech : un patrimoine hydraulique national en voie de disparition, Colloque international sur : gestion de l'eau, Gestion de la rareté, 1995, p. 1- 15. Cité in Ibid. P. 53

* ¹²J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1998. J. Habermas, l'espace public. Archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise. Paris, Payot, 1978. Cité in A. Alcaud, L. Bouvet, dictionnaire de sciences politiques et sociales. Ed. Dalloz, 2004.P. 112. 113.

* ¹³ Ces entités autonomes ne peuvent être considérées comme étant des collectivités décentralisées au sens juridique du terme, l'existence d'une collectivité décentralisée suppose d'abord son existence comme personne morale et sa consécration dans l'ordre juridique, elle est conditionnée à la reconnaissance de la loi et de la constitution de la personnalité morale de droit public des collectivités locales autre que celle de l'Etat.

* ¹⁴ Ces institutions traditionnelles s'administraient indépendamment du pouvoir central, d'ailleurs une différenciation entre les entités territoriales du royaume exista ; il s'agit des régions qui reconnaissaient l'autorité centrale en la personne du sultan, appelées « Bled Makhzen » et celles qui ne l'acceptaient pas « Bled Siba » où les groupements (fractions, douars, tribus) s'administraient librement. L'autonomie de ces entités quant à la gestion de leurs affaires était pratiquement totale, le makhzen, mise à part l'investissement des notables des tribus des fonctions caïdales et les prélèvements fiscaux, n'intervenait d'aucune manière comme autorité ou acteur de la gestion de leurs intérêts.

* ¹⁵ L'arrivée du protectorat français et espagnole n'a point diminué le centralisme de l'Etat makhzénien ; les circonscriptions territoriales créées par les autorités coloniales dans les milieux ruraux, ne faisaient que prolonger le pouvoir central sous leur contrôle. Pareillement pour les municipalités dans les villes, placées sous l'autorité du pacha celles-ci ne bénéficiaient d'aucune autonomie décisionnelle ; quoiqu'elles fussent dotées de budgets autonomes, leur marge d'initiative quant à l'emploi des deniers qui leur furent affectés était limitée à l'entretien de la maison municipale, ou encore au paiement des charges du personnel.

* ¹⁶ Par la circulaire résidentielle du 4 Aout 1912 et l'arrêté résidentiel du 11 Décembre 1923. Jusqu'aux années trente, le territoire marocain comptait quatre régions civiles (Rabat, Chaouia, Gharb, Oujda), trois sous contrôle militaire (Mazagan, Safi, Mogador), et trois régions militaires (Meknès, Fès, Marrakech). A la fin du protectorat le Maroc comptait 7 régions : Trois sous contrôle civil (Oujda, Casablanca, Rabat), trois sous contrôle militaire (Fès, Meknès, Agadir) et une région sous contrôle mixte (Marrakech). La question régionale au Maroc, Remald, 1996, p. 35-52 ; D. Basri, l'administration territoriale, l'expérience marocaine, Paris, 1988 ; N. Zarrouk, l'organisation et le fonctionnement du conseil régional, Remald, n° 16, p.35. Cité in J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite p.73.

* ¹⁷ Durant la période du protectorat, les centres dans les zones rurales ont connu une certaine « ébauche de décentralisation ». Cette ébauche apparaît dans la dotation des centres d'une commission d'intérêt local et de la personnalité morale. « ...l'administration des tribus s'effectue désormais dans le cadre des circonscriptions délimitées territorialement ; là où subsistaient, les « djemââs » sont consacrées, tandis que les djemââs administratives sont créées comme organes de représentation des collectivités tribales auxquelles est reconnue le personnalité morale « ... » l'apparition de petites bourgades rurales a conduit à la création d'un statut différencié selon le degré de développement économique et social... ». M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, 6^ème édition, La porte, 2003. P.52, 53, 54. Toutefois, pendant longtemps ces commissions étaient

« nommées et consultatives », autrement dit, leurs membres n'étaient pas élus mais tout simplement nommés par le pouvoir central ; elles n'avaient aucun pouvoir de décision et ne pouvaient qu'émettre des avis quant à la gestion des affaires locales, et les quelques fonctions qu'elles exerçaient n'échappaient d'aucune manière au contrôle du pouvoir central. Dans les villes, l'érection des agglomérations en municipalités entraina leur existence juridique comme personnes morales mais sans pour autant chercher leur autonomisation. Comme les commissions des centres ruraux les membres de la commission des conseils municipaux étaient nommées par les pouvoirs centraux qui ne leur attribuèrent qu'une fonction consultative quant à la gestion des affaires urbaines.

* ¹⁸Article 93 de la première constitution du royaume (promulguée par le Dahir du 4 novembre 1962 (6 Joumada II 1382) relatif au référendum constitutionnel. stipule, « les collectivités locales du royaume sont les préfectures, les provinces et les communes. Elles sont créées par la loi. ». (B.O n°2616-bis du 19 décembre 1962. P.1777).

* ¹⁹ Quoique certaines initiatives existassent bien avant : 1905, 1908, 1956, 1958-1961(A. Laroui, les origines sociales et culturelles du nationalisme marocain, 1830-1912, Paris, 1979 ; A. El Kadiri, le mouvement constitutionnel sous Moulay Hafid dans le Maroc du début du XX s, thèse, Paris, 1969 ; A. Gallab, l'évolution constitutionnel et parlementaire au Maroc, Casablanca, 1978) Cité in J.Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 90.

* ²⁰ Le découpage administratif du royaume des années soixante fut précédé par les Dahirs n°1.59.161 du 27 Safar 1379 (1^er septembre 1959) relatif à l'élection des conseils communaux qui stipule dans son 1^er article « le territoire de notre royaume est divisé en communes urbaines comprenant les municipalités et les centres autonomes et en communes rurales, les membres des conseils communaux sont élus au suffrage universel direct... ». (B.O n° 2445 du 4 septembre 1959. P.1477), et le Dahir n°1.59.351 du 1^er joumada II 1379(2 décembre 1959) relatif à la division administrative du royaume, aux termes de son article premier «Notre royaume est divisé en seize provinces et deux préfectures, ainsi qu'en communes rurales, les provinces sont divisées en cercles et les cercles en caïdats... ». (B.O n° 2458 du 4 décembre 1959. P.2040)

* ²³ Dahir n°1-71-77 du 22 Rebia 1391 (16 juin 1971) B.O n°3060 du 23 juin 1971. (P. 685 à 686)

* ²⁴ Dans son article 2, ce dahir définit la région « comme un ensemble de provinces qui, sur les plans tant géographique qu'économique et social entretiennent ou sont susceptibles d'entretenir des relations de nature à stimuler leur développement, et de ce fait, justifient un aménagement d'ensemble ». Ibid. P.685. Toutefois, « Les résultats attendus des régions économiques se sont révélés modestes aussi bien aux niveaux économique, social et administratif et ce, en raison des insuffisances institutionnelles et les difficultés de toutes sortes ayant accompagné leur existence «... »La régionalisation, telle qu'elle a été conçue en 1971 s'est révélée finalement très décevante » K.Naciri, Communication présentée au 4ème Forum méditerranéen du Développement MDF4 sur le Thème : « Empowering Local Government Institutions in the MENA Région» Amman, 8 - 10 avril 2002. P.1 http://www.cespi.it/STOCCHIERO/Ascod-Marocco/Naciri.pdf .

* ²⁵ Aux termes de son article premier : « les régions instituées par l'article 100 de la constitution sont des collectivités locales dotées de la personnalité morale et de l'autonomie financière... » . B.O n° 4470 du 3 Avril 1997. P. 294.

* ²⁶ Article 94 du dahir n° 1-92-155 du 11 Rebia II 1413 du (9 octobre 1992) portant promulgation du texte de la constitution révisée précité stipule : « les collectivités locales du royaume sont les régions, les préfectures les provinces et les communes... ». B.O n° 4173 du 21 octobre 1992 P. 428

* ²⁸ Le régime communal institué en 1960 était caractérisé par une tutelle pesante, des contrôles à priori et à posteriori sur les décisions du président et du conseil qui disposaient d'attributions très limitées, alors qu'un représentant du pouvoir exécutif jouissait de larges prérogatives. Aux termes de article 22 du texte portant organisation communale de 1960 « ...les délibérations sont exécutoires « ... » par le pacha ou le caïd... »B.O précité, p.1232 Et l'article 39 : « les pouvoirs de police sur le territoire communal appartiennent au pacha ou caïd... » B.O précité, p.1233. Ces articles furent respectivement abrogés par les articles 37 et 36 du Dahir portant loi 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif à l'organisation communale. B.O n° 3335-bis du 1er octobre 1976 (P.1051 à 1057). Selon son article 37 « le président (du conseil communal) exécute les délibérations du conseil... » Et l'article 36 « les pouvoirs reconnus au pacha ou caïd en matière de police administrative communale ainsi que les fonctions spéciales qui leur sont attribués par la législation et réglementation en vigueur sont transférés aux présidents des conseils communaux... ».P. 1054

* ²⁹ M. Lombard, droit administratif, 4^ème éd. Dalloz, série hypercus. 2001. P. 87.

* ³¹ Promulguée par Dahir n° 1-02-297 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 78-00 portant charte communale. (B.O N° 5058 du 21 novembre 2002.P.1351 à 1370), modifiée et complétée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003) portant promulgation de la loi n° 01-03 (B.O n° 5096 du 30 avril 2003. P. 244 à 245)

* ³³ Ainsi par exemple, c'est le Wali ou le gouverneur, nommé par le roi sur proposition du ministre de l'intérieur, qui est « ...chargé de l'exécution et des délibérations « ... », il exécute le budget de la préfecture ou de la province... » La situation est restée la même après son abrogation par le Dahir de 2002 portant organisation préfectorale et provinciale précité, il dispose dans son article 45 : « Le wali ou le gouverneur de la préfecture ou de la province exécute les délibérations du conseil, il prend les mesures nécessaires à cet effet après avis du président du conseil préfectoral ou provincial ... ».

* ³⁴ A comparer avec les stipulations du texte constitutionnel français, celui-ci consacre clairement le rôle du représentant du pouvoir exécutif au sein des collectivités locales de manière à ce qu'il ne porte pas atteinte au rôle de l'élu local ; aux termes de son article 72 ; les collectivités territoriales « ... s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences... », le même article délimite la tâche du représentant des autorités centrales : «...Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'Etat, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. ». Titre XII - Des collectivités territoriales, la constitution française de 1958 telle qu'elle a été révisée. www.senat.fr

* ³⁵ « Dans les provinces, les préfectures et les régions, les gouverneurs représentent l'Etat et veillent à l'exécution des lois. Ils sont responsables de l'application des décisions du gouvernement et, à cette fin, de la gestion des services locaux des administrations centrales ». (Article 102 de la constitution). Pareillement à l'échelle régionale, c'est le gouverneur qui agit comme organe exécutif de la région : «... les gouverneurs exécutent les délibérations des assemblées provinciales, préfectorales et régionales dans les conditions déterminées par la loi... » Article 101de la constitution.

* ³⁶ A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, l'organisation administrative, Dar nachr al maarifa, 2^ème éd, 1992, p. 47.

* ³⁷ A. El Moutawakil, les grands services publics, REMALD n° 13, collection « manuels et travaux universitaires», 1999, p. 23.

* ³⁸ De. Laubadère, traité de droit administratif, tome I, p.41. Cité in A. Benjelloune, droit administratif, tome II, l'action administrative. Dar nachr al maarifa, 2^ème éd, 1992. p. 207

* ³⁹ En vertu de l'article 69 de la charte communale « Ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par l'autorité de tutelle « ... » les délibérations du conseil communal portant sur la « ... création et modes de gestion des services publics communaux ; création ou participation aux entreprises et sociétés d'économie mixte... ».

* ⁴⁰ « Le conseil régional peut faire des propositions et des suggestions et émettre des avis « ... » Il propose la création et les modes d'organisation et de gestion des services publics régionaux, notamment par voie de régie directe, de régie autonome ou de concession... ». Article 9 du Dahir portant organisation régionale précité. Pour ce qui est de la participation de la région aux entreprises d'économie mixte, le conseil régional dispose non du droit de « proposer » mais d'un pouvoir de décision (article 7 du Dahir relatif à l'organisation régionale précité), nonobstant ce pouvoir n'est pas absolu puisque c'est l'exécutif en la personne du ministre de l'intérieur qui a le dernier mot quant à la participation ou non de la région à telle ou telle société d'économie mixte, même si le conseil régional juge que la région peut tirer plusieurs bénéfices de la conclusion de cet acte.

* ⁴¹ En droit marocain le terme régie est parfois improprement utilisé pour désigner des organismes qui constituent en vérité des établissements publics, c'est le cas de ce qu'on appelle les « régies municipales ». A. Benjelloune, droit administratif, tome II, l'action administrative, op-cite, p. 214. « Le terme « régie » est un vocable ambigu qui peut désigner des réalités juridiquement différentes, c'est pourquoi il lui souvent adjoint un adjectif précisant sa signification... » A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p. 78.

* ⁴³ La définition de l'établissement public telle qu'elle a été arrêtée en France dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle : « une personne morale de droit public chargée de la gestion su service public » A. Benjelloune, droit administratif, l'organisation administrative, op-cite, p.177.

* ⁴⁵ M. Hajji, le régime juridique du contrat de gestion déléguée des services publics dans la jurisprudence, Gazette du palais, n°18, 2007 p.3

* ⁴⁶ Tribunal administratif de Casablanca, n°1286 du 8 décembre 2004.Dossier N°2004/306 Alkhatib Abdelmadjid et consorts/la société lyonnaise des eaux de Casablanca S.A. Des contentieux, n°3-4 du 2005.p.294. Ibid. P.6

* ⁴⁸ B.O. n° 5404 du 16 mars 2006. Son article 2 définit la gestion déléguée comme étant « ... un contrat par lequel une personne morale de droit public, dénommée "délégant" délègue, pour une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à une personne morale de droit public ou privé, dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestion... ».P. 506.

* ⁴⁹ C'est le cas de l'agrément qui est un acte unilatéral, mais qui fait objet d'un accord entre la collectivité publique et l'entreprise, par exemple le bureau Veritas qui assure le contrôle de la navigabilité des aéronefs, ses obligations sont fixées par un cahier de charges annexé à la décision d'agrément, concernant les frais de contrôle que peut percevoir l'entreprise, ils sont fixés par arrêté ministériel. M. Rousset, le service public au Maroc, 2^ème éd La porte, 2002, p. 63

* ⁵¹ M. Rousset, le service public au Maroc, 2ème éd, La porte, 2002, p. 61.

* ⁵³ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite, p.352.

* ⁵⁴Les sociétés d'Etat dérogent quant aux règles régissant les sociétés anonymes, en ce qu'elles sont soumises au contrôle financier de l'Etat prévu par le Dahir du 1^er Avril 1960

* ⁵⁶ Le recours à la délégation de gestion des services publics locaux aux sociétés d'économie mixte présente plusieurs avantages, la collectivité locale délégante « ne subi le risque financier qu'en proportion de sa participation au capital Quoique ce raisonnement reste théorique vu que la collectivité locale à laquelle la société d'économie mixte se rattache ne peut se désintéresser de son sort. Cité in Ibid. p. 65. En cas de gestion rentable ou bénéficiaire la collectivité locale en profite ce qui n'est pas le cas pour la concession, tout aussi important, la collectivité locale dispose de pouvoirs étendus, notamment en sa représentation au conseil d'administration qui n'est pas proportionnelle au capital détenu par la collectivité locale, ce qui constitue une dérogation par rapport au droit commun des sociétés.

* ⁵⁸ L'égalité devant le service public se traduit aussi en termes économiques, il s'agit de l'égalité devant les charges, principe à valeur constitutionnelle Article 17 de la constitution : « Tous supportent, en proportion de leurs facultés contributives, les charges publiques que seule la loi peut, dans les formes prévues par la présente constitution, créer et répartir. » en vertu duquel la personne publique qui cause un dommage à un citoyen, alors qu'un autre citoyen n'est pas affecté par ce dommage ou par un autre causé par l'Etat dans son sens large, serait enrichie au détriment de la victime de dommage qui serait appauvrie. « Le principe d'égalité devant les charges publiques ne saurait permettre d'exclure du droit à réparation un élément quelconque de préjudice indemnisable résultant des travaux ou de l'ouvrage public... ».Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle. www.conseilconstitutionnel.fr L'égalité devant les charges à une autre connotation, c'est l'égalité devant les tarifs, c'est-à-dire que chaque citoyen doit payer la même somme d'argent pour la prestation d'un service que tout autre citoyen bénéficiaire de la même prestation.

* ⁵⁹Sauf en cas de force majeure ou encore en cas de grève ; d'ailleurs ce droit constitutionnellement garanti donne à réfléchir quant aux moyens de sa conciliation avec le droit à l'accès continu aux services publics.

* ⁶⁰ Une série de services administratifs créés pendant la deuxième guerre mondiale pour faire face à une situation de pénurie ont été supprimés dès lors que les approvisionnements des marchés sont redevenus normaux. M. Rousset, le service public au Maroc, op-cite p.111.

* ⁶¹En l'espace de 10 ans, (de 1994 à 2004), la population urbaine a connu un accroissement de 22,6% contre seulement 6,2% pour le rural. De 1960 à 2004, le nombre de la population urbaine est passé de 3,4 millions à 16.5 millions, soit 5 fois le chiffre de 1960 et la proportion de la population urbaine par rapport à la population globale du pays a presque doublée (elle est passée de 29% à 55). Ministère de l'intérieur, direction générale des collectivités locales, rencontres des collectivités locales, services publics, 2006. P.4 Selon le rapport sur le développement humain, le taux de la population urbaine par rapport à la population nationale est passé de 37% en 1975 à 58,7% en 2005. Rapport sur le développement humain 2007/2008, programme des nations unies pour le développement (PNUD). P.253

* ⁶³ H. Kissi, les marchés publics et leur financement, éd maghrébines, 1983, p. 9.

* ⁶⁴ Avant la promulgation du Dahir de 1917, la France avait signé un accord avec l'Allemagne (4 novembre 1911) qui consacra l'adjudication comme règle de passation des marchés publics au Maroc, l'article 6 de l'accord franco-allemand dispose « le gouvernement de la république française s'engage à veiller à ce que les travaux et fournitures nécessités par la construction éventuelle des routes, chemins de fer, ports, télégraphes etc. soient octroyés par le gouvernement marocain suivant les règles d'adjudication. » . La règle d'adjudication a été même consacrée dans le chapitre sixième de l'acte d'Algésiras ratifié par le Maroc le 18 juin 1906 pour les concessions des travaux publics, l'exploitation des forêts de chêne-liège et d'autres activités d'intérêt général.

* ⁶⁵ Outre le Dahir de 1917, d'autres textes furent promulgués contenant des dispositions relatives aux marchés publics, il s'agit du Dahir du 26 Janvier 1917 fixant les conditions dans lesquelles doivent être constitués les cautionnements versés par les soumissionnaires ( il s'agit de toute personne physique ou morale qui propose une offre en vue de la conclusion d'un marché (article 3 du décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle, et l'arrêté du 26 Juin 1936 instituant la commission des marchés qui assume la fonction de vérifier l'exécution des marchés de l'Etat, ainsi que le Dahir du 28 Aout 1948 portant réglementation du nantissement des marchés publics et la création de la caisse marocaine des marchés par l'arrêté de 29 Aout 1950 devenue nécessaire à l'époque pour lancer les grands projets d'équipement. Néanmoins la conclusion des marchés publics dans cette période se faisait au niveau central, les entités locales n'avaient pas la personnalité juridique pour conclure des marchés pour leurs comptes puisqu'aux termes de l'article 1^er du Dahir du 9 juin 1917 précité : «Sont seuls considérés comme appartenant à l'exercice et au budget correspondant, les services faits et les droits acquis à l'Etat ou à ses créanciers ».

* ⁶⁶ Aux termes de l'article 23 dudit Dahir « les marchés de travaux, fournitures ou transports au compte de l'Etat sont fait avec concurrence et publicité. Les procès-verbaux de l'adjudication sont approuvés par le résident général ou par le fonctionnaire délégué à cet effet... ». B.O n° 244 du 25 Juin 1917.P. 708.

* ⁶⁷ Durant le protectorat, le nombre des marchés publics a augmenté sous l'impulsion des nouvelles administrations (appelées « directions » chargées sous la direction du résident général des nouvelles affaires étatiques et des nouveaux établissements publics (l'office chérifien des phosphates et 1920 le bureau de recherche et de la participation minière en 1928...). En plus de l'émergence de nouveaux services publics, les chantiers de la mise en valeur du pays se sont multipliés ; construction des routes, des ports, des ponts..., tous ces chantiers donnèrent lieu à la passation de nombreux marchés publics, « l'adjudication n'a évolué et n'a connu de réussite apparente qu'avec l'interventionnisme étatique dans la vie économique et sociale... » A. Haddad, les marchés de travaux publics et leur rôle dans le développement économique et social. Ed. Okad P.17.

* ⁷³ Article 49 du décret n°2-76-576 du 5 Chaoual 1391(30septembre 1976) portant réglementation de la comptabilité des collectivités locales (B.O 3335-bis précité. P.1064) tel qu'il a été modifié par l'article premier du décret n° 2-99-786 du 27 septembre 1999.

* ⁷⁴ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 246.

* ⁷⁵ M. Chabin, E. Warsquiel, La restauration. Ouvrage collectif, les communes et les pouvoirs de 1789 à nos jours, sous la direction de L. Fougère, J. Machelon et F. Monnier. PUF, 1^ère éd, 2002. P. 189.

* ⁷⁷ Sauf dans la commune urbaine de Rabat (qui fonctionne selon un régime spécial) où c'est le wali, gouverneur de la préfecture de Rabat qui est compétent pour conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du président du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de même pour les communes des Méchouars où c'est le pacha ou son adjoint qui exerce les compétences dévolues, en principe, au président du conseil communal, dont la conclusion des marchés publics. (Article 136 de la charte communale)

* ⁷⁸ Il s'agit notamment du gouverneur chef-lieu de la région pour les régions (article 55 du Dahir portant organisation régionale précité) et le gouverneur ou le wali pour les préfectures et les provinces article 46 (alinéa 3) du Dahir portant organisation préfectorale et provinciale précité.

* ⁷⁹ Ministère de l'intérieur, la lettre des collectivités locales, bulletin d'information trimestriel de la direction générale des collectivités locales (DGCL). 1^er trimestre, 2007, spécial « éthique et transparence dans la gestion communale, p.18.

* ⁸⁰ A. Boutaqbout, marchés publics, guide pratique du gestionnaire, Remald n°18, année 2000, p 13.cité in.

K. Fatih et M. El Haini, le rôle de la jurisprudence administrative en matière des marchés publics, mouhakama : revue trimestrielle juridique spécialisée, n°1, 2006, p.20

* ⁸¹ Article 19, code des obligations et des contrats. Remald n°112, 1^ère éd, collection textes et documents 2004, p.19.

* ⁸³ La personnalité morale de droit public est acquise par l'autorité publique, elle ne peut être créée que par la loi, ce qui la différencie de la personnalité morale de droit privé, qui peut être créée volontairement par des particuliers, c'est le cas des sociétés commerciales, associations sportives ou encore des centres de bienfaisances...

* ⁸⁴ Article 85 de la charte communale tel qu'il a été modifié et complété par la loi n° 01-03 promulguée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003).

⁸⁵ Le fond d'équipement communal (FEC) est une banque qui apporte son concours technique et financier aux collectivités locales « clientes » dans les secteurs suivants : les infrastructures et services de base (eau potable, électricité, assainissement liquide et solide, routes...) ; les équipements socio collectifs ou à caractère économique (aménagements sportifs, touristiques ou récréatifs, équipements commerciaux, équipements spécialisés...) ; les aménagements (zones d'habitat, réhabilitation de quartiers, voiries, zones industrielles, zones touristiques...). Parmi les conditions d'éligibilité, les Collectivités Locales doivent avoir un taux d'endettement inférieur à 40 %, participer au financement du projet à hauteur de 20 % et disposer des moyens humains, matériels et organisationnels pour réaliser le projet. FEC Guide de Financement. Edition 2007. www.fec.ma

* ⁸⁶ Les arrondissements sont des circonscriptions administratives créées dans les communes urbaines de plus de 500.000 habitants).

* ⁸⁷ En vertu de l'article 104 de la charte communales « Le président du conseil d'arrondissement est l'autorité exécutive de l'arrondissement... ». Il exécute les délibérations du conseil et en assure le contrôle, « ... les mesures individuelles de police administrative dans les domaines de l'hygiène, de la salubrité... ».

* ⁸⁸ Selon les stipulations de l'article 101 de la charte communale de 2002 « Le conseil d'arrondissement « ... » et sous la responsabilité et le contrôle du conseil communal examine et vote le compte de dépenses sur dotations et le compte administratif « ... » décide de l'affectation des crédits qui lui sont attribués par le conseil communal dans le cadre de la dotation globale de fonctionnement... » La dotation globale est une dépense obligatoire pour la commune destinée aux arrondissements pour couvrir l'ensemble des recettes de leur fonctionnement. « Le président de l'arrondissement est l'ordonnateur du compte de dépenses sur dotations. Il engage et ordonnance les dépenses inscrites au compte de dépenses sur dotations « ... », selon les règles applicables aux dépenses ordonnancées par le président du conseil communal... » (Article 119).

* ⁸⁹ Article 85 de la charte communale tel qu'il a été modifié et complété par la loi n° 01-03 promulguée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003).

* ⁹⁰Article 13 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité tel qu'il a été modifié par l'article 67 du dahir du 2 Avril 1997 portant organisation de la région précité : « Le budget des régions, préfectures, provinces, communes urbaines et groupements est approuvé par le ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances ; en cas de refus de visa du ministre des finances, le budget est soumis à l'approbation du Premier ministre. Le budget des communes rurales est approuvé par le gouverneur intéressé, après visa du receveur des finances agissant sur délégation du ministre des finances. Si le visa est refusé par le receveur des finances, le budget est soumis à l'approbation du ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances. En cas de refus de visa par le ministre des finances le budget est soumis à l'approbation du Premier ministre.

* ⁹¹ Article 21 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ⁹² Article 17 (III) du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ⁹³ Ces appellations sont consacrées dans l'article troisième du décret n° 2-06-388 du 5 février 2007 régissant les marchés de l'Etat précité.

* ⁹⁵ Sadki et Jaafari : « les rejets de propositions d'engagement », cas des marchés du ministère de la santé. Mémoire C.N. ENAP 1987p.52 .cité in A. Boutaqbout, à propos de l'intervention du contrôle des engagements de dépenses dans la gestion des marchés de l'Etat, REMALD n° double 7-8, Avril Septembre 1994. p.79

* ⁹⁸ A ne pas confondre objet du contrat et la cause de sa conclusion qu'est bien évidemment la servitude de l'intérêt local.

* ⁹⁹ Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (a)

* ¹⁰⁰ S. Pierri-Caps, La notion d'ouvrage public, Revue d'administration publique. N°198, 1989, p. 671à 678

* ¹⁰¹ Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (b).

* ¹⁰² Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (c)

* ¹⁰⁵C'est un « document qui, pour un marché à prix unitaires, contient une décomposition des prestations à exécuter par poste et indique, pour chaque poste, la quantité présumée et le prix unitaire correspondant du bordereau des prix ; le détail estimatif et le bordereau des prix peuvent constituer un document unique » article 3 du décret précité régissant les marchés de l'Etat.

* ¹⁰⁶ (Article 6 du décret sus cité). Une liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchés-cadre est annexée au décret (annexe n°1), elle ne peut être modifiée ou complétée que par décision du premier ministre, après avis de la commission des marchés. La liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchés reconductibles est annexée au décret (annexe n° 2).

* ¹⁰⁷ L'avenant est un « document contractuel signé par l'organisme et le titulaire du marché prenant acte des modifications envisagées en cours d'exécution du marché « ... » la passation de l'avenant ne doit pas bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet. ». Remald, série textes et documents, n°148, 2006. P.347

* ¹⁰⁸ Le lot est défini comme étant « un ensemble d'articles, d'objets assortis ou de marchandises vendues ensemble pour ce qui est des marchés de fourniture. Il le définit aussi comme étant un corps d'état appartenant à un ensemble plus ou moins homogène, ou un groupe de prestations avec des caractéristiques techniques semblables ou complémentaires. Article 8 décret régissant les marchés publics.

* ¹⁰⁹ L'autorité administrative locale est représentée « ...dans les communes urbaines, chefs lieux de préfectures ou provinces, par le wali ou le gouverneur de la préfecture ou de la province ; dans les communes urbaines autres (que celles-ci) « ... », par le pacha ; dans les communes rurales, par le caïd. En cas d'absence ou d'empêchement, le wali ou le gouverneur est remplacé par le secrétaire général dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 30 du dahir n° 1-63-038 du 5 chaoual 1382 (1^er mars 1963) portant statut particulier des administrateurs du ministère de l'intérieur, (B.O n°2655 du 15 mars 1963, p. 387). Le pacha ou le caïd peuvent être provisoirement remplacé dans la plénitude de leurs attributions par le premier Khalifa ». (Article 143 de la charte communale)

* ¹¹⁰ Article 52 du décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité.

* ¹¹¹ Il s'agit des cas où: aucune offre n'a été présentée ou déposée ; aucun concurrent n'a été retenu à l'issue de l'examen des dossiers administratifs et techniques ; aucun concurrent n'a été retenu à l'issue de l'examen de l'offre technique ou des échantillons ; aucune des offres ne paraît acceptable au regard des critères fixés au règlement de la consultation. Article 42 du décret sur les marchés publics

* ¹¹³ Une liste des prestations pouvant faire l'objet de bons de commandes est fixée à l'annexe n° 3 du décret sur les marchés publics (B.O op-cite. P.556). Elle peut être modifiée ou complétée par décision du premier ministre, prise sur proposition du ministre chargé des finances et après avis de la commission des marchés.

* ¹¹⁵ « L'engagement est l'acte par lequel la collectivité locale ou le groupement crée ou constate une obligation de nature à entraîner une charge. Il ne peut être pris que par l'ordonnateur agissant en vertu de ses pouvoirs.... » Article 46 du décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité

* ¹¹⁶ Article 4 Dahir n° 1-02-25 du 19 Moharrem 1423 (3 avril 2002) portant promulgation de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics. BO n°5000 du 02 Mai 2002. P. 446

* ¹¹⁷ Conformément aux dispositions des articles 16 du décret n° 2-76-576 du 30 septembre 1976 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité, tel qu'il a été modifié par l'article premier du décret n° 2-80-505, du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et l'article 2 du Dahir portant loi n° 1-76-584 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif à l'organisation des finances des collectivités locales et de leurs groupements précité tel qu'il a été modifié par article 1er du décret-loi n° 2-80-557 du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et l'article premier du Dahir n° 1-87-97 du 9 novembre 1992 portant promulgation de la loi n° 11-87 et l'article 67 du dahir n° 1-97-84 du 2 avril 1997 portant promulgation de la loi n° 47-96 ).

* ¹¹⁸ En vertu de l'article 136 de la charte communale les attributions reconnues aux présidents des conseils communaux par la présente loi sont exercées dans ces communes visées par ladite charte par un Pacha assisté d'un adjoint, à qui il peut déléguer partie de ses attributions et qui le remplace en cas d'absence ou d'empêchement.

* ¹²⁰ AL Maliya, revue électronique du ministère des finances et de la privatisation, spécial, n°3, la réforme du contrôle de la dépense publique, Février 2007. P.13.

* ¹²¹ Les services déconcentrés de la trésorerie générale du royaume (TGR) sont au nombre de 59, répartis comme suit : 16 trésoreries régionales, 4 trésoreries préfectorales, 29 trésoreries provinciales et 8 trésoreries communale. Annuaire des services déconcentré de la TGR, www.tgr.gov.ma

* ¹²² La trésorerie générale du royaume, direction de la comptabilité publique division de la réglementation des collectivités locales, service des affaires juridiques des collectivités locales. Rôle de la trésorerie générale du royaume dans la gestion des finances des collectivités locales, p.2. www.tgr.gov.ma

* ¹²³ Article 3 Décret n° 2-75-839 du 27 hija 1395 (30 décembre 1975) relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat. (B.O n° 3297 du 7 janvier 1976.P.2), tel a été modifié et complété par le Décret n° 2 - 01- 2678 du 15 chaoual 1422 (31 décembre 2001)

* ¹²⁴ Article 2 de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics promulguée par le Dahir n° 1-02-25 précité.

* ¹²⁵ Le contrôle des engagements de dépenses « ... » s'exerce par visa donné sur la proposition d'engagement de dépenses ; par un visa avec observations porté sur la proposition d'engagement de dépenses, à charge pour l'ordonnateur ou le sous-ordonnateur d'en tenir compte, sans que ce visa avec observations ne soit suspensif du paiement de la dépense concernée « ... » par l'apposition d'une mention de certification dans les conditions prévues à l'article 5 « ... » ( c'est le cas des les dépenses payées sans ordonnancement préalable), par un refus de visa motivé. » Article 4 du décret n° 2-75-839 du 30 décembre 1975 relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat précité.

* ¹²⁶ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p.435.

* ¹²⁷ Article 15 du décret n° 2-75-839 du 30 décembre 1975 relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat sus cité.

* ¹²⁸C'est « tout fonctionnaire ou agent ayant qualité pour exécuter au nom de l'un des organismes précités des opérations de recettes, de dépenses ou de maniement de titres, soit au moyen de fonds et valeurs dont il a la garde, soit par virements internes d'écritures, comptes externes de disponibilités dont il ordonne ou surveille les mouvements » Article 2 de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics promulguée par le Dahir n° 1-02-25 précité

* ¹²⁹ Article 2 précité du Dahir portant loi n° 1-76-584 du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ¹³¹ Elles sont au nombre de 9 réparties comme suit : 1- Laâyoune : Région de Laâyoune - Boujdour - Sakia El Hamra Région d'Oued Ed dahab - Lagouira Région de Guelmim - Es-Semara 2- Agadir : Région de Souss Massa - Draa 3- Marrakech : Région de Marrakech - Tensift - El Haouz Région de Tadla - Azilal 4- Settat : Région de Chaouia Ouardigha Région de Doukkala Abda 5- Casablanca : Région du Grand Casablanca 6- Rabat : Région de Rabat - Salé - Zemmour - Zaers Région du Gharb - Chrarda - Beni Hssen 7- Fès : Région de Fès Boulemane Région de Meknès - Tafilalet 8- Oujda : Région d'Oriental Région d'Al Hoceima - Taza - Taounate 9- Tanger Région de Tanger - Tétouan.

* ¹³³ A. El Midaoui, premier président de la cour des comptes, rapport d'activité relatif à l'exercice 2006, p.334.

* ¹³⁴ Il doivent s'assurer « ...de la conformité du projet de marché à la réglementation relative à la passation des marchés publics notamment la production du certificat administratif ou le rapport de présentation du marché justifiant le choix du mode de passation du marché ; de la conformité du marché de travaux ou de fournitures ou de services aux règles d'appel à la concurrence applicables à l'organisme concerné... » Article 55 du code des juridictions financières.

* ¹³⁵ Ils doivent assurer le contrôle de « ...la qualité de l'ordonnateur ; la disponibilité des crédits ; l'exacte imputation des dépenses aux chapitres du budget qui les concernent ; la production des pièces justificatives qu'ils sont tenus d'exiger avant le paiement des dépenses conformément à la réglementation en vigueur... » Article 56 du code des juridictions financières.

* ¹³⁶ « La cour prononce à l'encontre des personnes ayant commis l'une ou plusieurs des infractions visées aux articles 54, 55 et 56 ci-dessus, une amende dont le montant calculé selon la gravité et le caractère répétitif de l'infraction, ne peut être inférieur à mille (1.000) dirhams par infraction, sans toutefois que le montant de l'amende par infraction ne puisse dépasser la rémunération nette annuelle que la personne concernée a perçue à la date de l'infraction. Toutefois, le montant cumulé des amendes précitées ne peut dépasser quatre (4) fois le montant annuel de ladite rémunération... » Article 66 du code des juridictions financières.

* ¹³⁹ Un représentant de l'autorité gouvernementale chargée du plan, un représentant du ministre des travaux publics et des communications, un représentant du ministre des finances, un représentant du ministre chargé de l'habitat et de l'urbanisme, un représentant du ministre des postes, des télégraphes et des téléphones, un représentant du ministre de l'agriculture et de la réforme agraire, un représentant du ministre chargé du commerce et de l'industrie.

* ¹⁴⁰ A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, l'organisation administrative, op-cite, p.58

* ¹⁴¹ M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, Actualités juridiques tunisiennes. 1993, n°7. P.114

* ¹⁴² Article 5 de la constitution « Tous les Marocains sont égaux devant la loi. »

* ¹⁴³Toutefois, à l'inverse l'importance d'un marché et les conditions de préfinancement qu'il impose par conséquence ne créent pas une discrimination illégale entres les candidats.

* ¹⁴⁴ A. Ragala Ouazzani, l'importance des marchés publics et la nécessité de préserver leur éthique, op-cite, p. 145.

* ¹⁴⁵ E. Moïsé , M. Massimo G.Grosso, la direction des échanges de l'OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques), sous la direction de M. Anthony Kleitz, transparence des procédures de passation des marchés publics : avantages d'une gouvernance efficace et orientations pour y parvenir, 20 octobre 2003, http://www.oecd.org//trade

* ¹⁴⁷ A. Laguerre : concurrence dans les marchés publics, Paris, Berger Levrault, Coll. L'administration nouvelle, 1989, p. 73. Cité in M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, op-cite, p.113.

* ¹⁴⁸ A. Ragala Ouazzani, l'importance des marchés publics et la nécessité de préserver leur éthique, Remald, n° 17, oct/déc. 1996, p. 145.

* ¹⁴⁹ A. Laguerre : concurrence dans les marchés publics, Paris, Berger Levrault, Coll. L'administration nouvelle, 1989, p. 76. Cité in M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, op-cite, p.113.

* ¹⁵⁰ La concurrence en matière de marchés publics est différente du droit de la concurrence en matière économique au niveau des objectifs, le droit de la concurrence a un « objectif structurel » « qui consiste dans le maintien de compétition sur le différents marchés de biens et de services, s'appliquant sur les marchés publics, la règle de concurrence n'a qu' « un objectif ponctuel » : organiser, au mieux des intérêts de l'acheteur public... » L. Richer, l'application du droit de la concurrence aux marchés publics C.J.E.G, oct. 1989 p. 295. Ibid. P.112.

* ¹⁵¹ Aux termes de l'article 87 du décret sur les marchés publics « Le maître d'ouvrage est tenu de publier au plus tard, avant la fin du premier trimestre de chaque année budgétaire, dans au moins un journal à diffusion nationale et sur le portail des marchés de l'Etat prévu à l'article 76 « ... », le programme prévisionnel qu'il envisage de lancer au titre de l'année budgétaire considérée. Toutefois, l'administration de la défense nationale est dispensée de cette publication. »

* ¹⁵² Ils doivent être publiés au minimum dans deux journaux à diffusion nationale choisis par le maître d'ouvrage, dont l'un de ces journaux doit être en langue arabe et l'autre en langue étrangère et dans le portail des marchés de l'Etat et ce, pendant vingt et un jours au moins avant la date fixée pour la réception des offres. Ce délai peut être porté à quarante jours par arrêté du ministre des finances après avis de la commission des marchés, dans les marchés de travaux dont le montant estimé est égal ou supérieur à soixante cinq millions (65.000.000) de dirhams hors taxes, et les marchés de fournitures et de services dont le montant estimé est égal ou supérieur à un million huit cent mille (1.800.000) dirhams hors taxes. Articles 20, al 2 et l'article 76 du décret régissant les marchés publics.

* ¹⁵³ Conformément aux dispositions des articles 45 et 76 du décret sur les marchés publics, ces résultats doivent être affichés dans les locaux de la personne publique acheteuse, et publiés au portail des marchés de l'Etat, dans les vingt-quatre heures suivant l'achèvement des travaux de la commission, pendant une période d'au moins quinze jours.

* ¹⁵⁴ Les extraits des procès-verbaux doivent être affichés dans les locaux du maître d'ouvrage et publiés au portail des marchés de l'Etat dans les vingt quatre heures qui suivent la date d'achèvement des travaux de la commission, et ce pendant une période d'au moins quinze jours. Articles 44 et 76 du décret sur les marchés publics.

* ¹⁵⁵ Le rapport d'achèvement est obligatoire pour les marchés dont le montant est supérieur à un million (1.000.000) de dirhams. Ce rapport doit être publié dans le portail des marchés de l'Etat prévu ci-dessus à l'exception des marchés publics conclus par l'administration de la défense nationale. Articles 76 et 91 du décret régissant les marchés publics.

* ¹⁵⁶ La création du portail des marchés publics et les conditions de publication des documents précités dans ce portail sont fixées par la circulaire du Premier Ministre n°7/2007 du 12 Avril 2007.

* ¹⁵⁷Article 18 du décret sur les marchés publics, cet article énumère un ensemble de critères, il s'agit du coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, notamment la méthodologie proposée et les moyens à mettre en oeuvre, le caractère innovent de l'offre, les performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution pour les marchés de travaux comportant des variantes, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente, l'assistance technique, la date ou le délai de livraison, le prix des prestations et les garanties offertes. Ces critères ne constituent nullement une liste limitative, la personne publique acheteuse peut ajouter d'autres critères justifiés par la nature et l'objet du marché.

* ¹⁵⁸ Ces offres ne peuvent être automatiquement rejetées par la commission d'appel d'offres sans que celle-ci demande par écrit aux concurrents concernés des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies dressée dans un rapport par le sous commission technique désignée par elle. La commission d'appel d'offres est fondée à retenir ou à écarter l'offre à la lumière du rapport établi sous la responsabilité de la sous-commission technique. L'article 40 précité précise l'examen des justifications apportées par le concurrent doit tenir compte de trois aspects : Les modèles de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction, le caractère exceptionnellement favorable des conditions d'exécution dont bénéficie le concurrent, l'originalité du projet ou de l'offre

* ¹⁵⁹ J. Picoche, « Dictionnaire étymologique du français », Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels, Paris, 1992. p. 140.

* ¹⁶⁰ E. Baumgartner, « Dictionnaire étymologique et historique de la langue française », Livre de poche, collection Guides de la langue française », Paris, 1996, p. 483

* ¹⁶² T. Field, E. Muller et E. L, Groupe de projet sur l'administration électronique de la Direction de la gouvernance publique et du développement territorial de l'OCDE. Études de l'OCDE sur l'administration électronique intitulée : L'administration électronique : un impératif, 2004

* ¹⁶³ Le portail des marchés publics du royaume est institué par l'article 76 du décret sur les marchés publics. www.marchéspublics.gov.ma

* ¹⁶⁴ Article 1^er de la loi 69-00 relative au contrôle financier de l'Etat sur les entreprises publiques et autres organismes B.O n°5170 du 18 décembre 2003. P.1449.

* ¹⁶⁵ La Cour justice des Communautés européennes (CJCE), 10 novembre. 1998, Bfi Holding BV, affaire. C 360/96, Rec., p. I-6821; BJDCP 1999, n° 2, p. 155.

* ¹⁶⁶CJCE, 18 Novembre 1999, TECKAL SRL, aff. C-107/98, Rec. p. I-8121. Revue électronique de jurisprudence de la commande publique www.Localjuris.fr

* ¹⁶⁷Conclusions de l'avocat général, CJCE, 7 décembre 2000, ARGE, aff. C-94/99, Rec. p. 1-11037, point 40

* ¹⁶⁸ F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la décentralisation, PUF, 2ème éd, 1989.P.193.

* ¹⁶⁹ F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la décentralisation, op-cite. P.186.

* ¹⁷⁰ Rapport d'Aubert, la réponse des maires de France, tome I, p.23. Cité in F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la décentralisation, op cite. P.188.

* ¹⁷¹ E. Landot, l'intérêt personnel des élus dans le droit administratif français (tome I), université panthéon-Assas, Paris II, 22 septembre 2000. P.16.

* ¹⁷² M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 36.

* ¹⁷³ A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, l'organisation administrative, op-cite, p. 56.

* ¹⁷⁵ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 37.

* ¹⁷⁷ J.Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, ouvrage op-cite P. 170.

* ¹⁷⁸ M. El Yaâcoubi, « la tutelle d'opportunité ». P.119. Cité in Ibid. P. 170.

* ¹⁷⁹ J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 172.

* ¹⁸⁰ « L'agent chargé du contrôle dispose d'un délai de cinq jours ouvrables francs, à compter du dépôt de la proposition d'engagement pour donner son visa, le refuser ou faire connaître ses observations. Article 4 du décret n°2-76-577 du 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif au contrôle des engagements de dépenses des collectivités locales et de leurs groupements. (B.O n° 3335-bis du 1^er octobre 1976.P. 1070)

* ¹⁸¹ Il s'agit des arrêtés fixant les taux des taxes, les tarifs des redevances et droits ainsi que les arrêtés pris en matière de police administrative (article 47, al 2 et l'article 50 de la charte communale)

* ¹⁸² Rapport sur le projet de loi pour le développement des responsabilités locales, JO, Sénat, n°4006, t. I, p.39. Cité in F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la décentralisation, op-cite .P.187.

* ¹⁸⁴ J.Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P.189.

* ¹⁸⁶ A. Sedjari, les structures administratives territoriales P. 123. Cité in J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 172.

* ¹⁸⁹ Anomalies constatées au niveau des circuits et des hauteurs sous plafonds du bloc opératoire ; Défaut d'un branchement du collecteur principal de l'hôpital au réseau d'égouts de la ville ; Défectuosité de la menuiserie à plusieurs endroits ; Difficultés d'accès des ambulances à la maternité ; Non réalisation des installations électriques de la force motrice pour alimenter la radiologie, la buanderie et l'autoclave ; Absence d'alimentation en eau potable de la radiologie, de la buanderie et du bloc opératoire ; Non-conformité du plombage de la salle de radiologie aux normes ; Non opérationnalité du chauffage central ; Non-conformité de l'armoire frigorifique de la morgue aux normes..Rapport de la cour des comptes op-cite. P. 178.

* ¹⁹⁴ Ce service public local assure la distribution d'eau et d'électricité dans deux communes urbaines (Kenitra et Mehdia) et dans six communes rurales (Hdada, Moulay Bousselham, Lalla Mimouna, Ouled Chetouane, Sidi Mohammed lahmar et Souk Tlet).

* ¹⁹⁷M .EL Mouchtary, A. Bouachik, le rôle des collectivités locales dans le développement et sociale au Maroc, op-cite p.225.

* ¹⁹⁸ Programme d'accompagnement du processus de la décentralisation, schéma directeur de formation des collectivités locales, phase 3, rapport intermédiaire : Résultat de l'enquête auprès des élus, profils des élus, analyse des compétences et besoins en formation, Mars 2007. www.pad.org.ma p.6

* ¹⁹⁹ Une comparaison des chiffre sus cités avec ceux des élections communales de 1983 ; révèle qu'en 24 ans, un écart existe, mais sans pour autant être de grande importance, ainsi en 1983 dans les communes urbaines, 9,42% des élus étaient sans instruction contre 38,69 % dans les commune rurales, 16,26 des élus avait atteint le primaires dans le communes urbaines contre 30,24 % dans le communes rurales. Concernant le niveau d'instruction secondaire, la proportion était de 44,58 dans les communes urbaines contre 22,49 % dans les communes rurales, et enfin le niveau supérieur, atteint par 29,4 % des élus dans les communes urbaines contre seulement 8,58 % dans les communes rurales. M. Mouchtary, A. Bouchik, le rôle des collectivités locales dans le développement et social au Maroc, op-cite p. 234.

* ²⁰⁰ Programme d'accompagnement du processus de la décentralisation, schéma directeur de formation des collectivités locales, phase 3, rapport intermédiaire : Résultat de l'enquête auprès des élus, profils des élus, analyse des compétences et besoins en formation, op cite. P.8.

* ²⁰¹ Les programmes de formation était fixés et aménagés comme suit : « la spécialité M.P est enseignée au cours des deux dernières années d'études du cycle le normal. Cette option organisée en troisième années, comporte l'étude des modèles modernes de gestion, comptabilité publique et générale, avec des séances pratiques d'application en 4^ème année, l'option « marchés publics » est organisée autour de deux enseignements : comptabilité analytique et l'administratif des marchés... » A. Regala Ouazani, l'impératif de formation à l'achat public, Remald n°17 Octobre - Décembre, 1996. P. 155.

* ²⁰² Ce programme a pour objectif principal l'amélioration des conditions d'exercice des collectivités locales de leurs attributions, il est d'un montant estimé à 11 millions d'euros (dont 4,6 Millions d'euros sur les crédits du FSP).Projet d'accompagnement du processus de décentralisation (PAD. Maroc), Schéma directeur nationale de formation, termes de référence. www.pad.ma

* ²⁰⁵ T. Zair, la gestion décentralisée du développement économique au Maroc, L'Harmattan, 2007. P.349

* ²⁰⁶ M. El Mouchtary, A. Bouachik le rôle des collectivités locales dans le développement économique et social au Maroc. Op-cite p 235

* ²⁰⁷ T. Zair, la gestion décentralisée du développement économique au Maroc, op-cite. P.353

* ²⁰⁸Extrait du discours Driss Basri, ancien ministre de l'intérieur et de la formation, discours prononcé à l'ouverture des travaux du Vème colloque des C.L, publié dans le matin du Sahara du Mardi 28 Avril 1992. Cite in M. El mouchtary, A. Bouachik , op-cite p 236

* ²⁰⁹ Ministère de l'intérieur, les collectivités locales en chiffres op-cite p.15

* ²¹⁰M.EL Mouchtary, A. Bouachik, le rôle des collectivités locales dans le développement économique et social au Maroc, op-cite p.236.

* ²¹¹ Ministère de l'intérieur, les collectivités locales en chiffre op-cite p.27

* ²¹² Ministre de l'intérieur, les collectivités locales en chiffres, op-cite. p.28

* ²¹³ J.chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P.172.

* ²¹⁴A. Gourari, « le rôle des collectivités locales dans la gestion de l'environnement en droit marocain », in démocratie locale et développement , actes du colloque organisé par le département de droit public de la faculté de droit de souissi, les 23 - 24 Avril 1997, Remald, série « thèmes actuels » n° 15.1998, p.11, cité in J.chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite . P. 172

* ²¹⁶ K. Mesbahi, table ronde : « lutte contre la corruption, promotion de l'éthique et de la transparence au Maroc », lecture autour des réponses des entreprises : enquêtes d'intégrité, p.16.

* ²¹⁸ M.A. Aboudrar C.G.E.M, le chef d'entreprise face à la corruption, Ministère de la modernisation des secteurs publics, Banque mondiale, CGEM et transparençy Maroc, table ronde, Etat des lieux et moyens de concrétiser le plan d'action du gouvernement, rapports de synthèse. p.5.

* ²¹⁹ S. Benyoussef, « pour sortir du XX siècle », in la gestion des finances locales, quelle rationalité .P 374. Cité in M. El mouchtary ; A. Bouachik. Rôle des collectivités locales dans le développement économique et social. Op-cite, p.124

* ²²⁰ Par Dahir n° 1-07-195 du 19 Kaada 1428 (28 novembre 2007) portant promulgation de la loi 47-06 relatif à la fiscalité des collectivités locales. Publié au B.O n° 5584 du 6 décembre 2007. (P.1261 à 1355)

* ²²¹ tel qu'il a été modifié par l'article premier du dahir n° 1-95-245 du 2 février 1996 portant promulgation de la loi n° 31-95, et le Dahir n° 1-00-264 du 1er septembre 2000 portant promulgation de la loi n° 23-00.

* ²²² Article 13 du Dahir portant organisation des finances des collectivités locales de 1976 tel qu'il a été modifié par l'article 67 du dahir n° 1-97-84 du 2 avril 1997 portant promulgation de la loi n° 47-96 relative à l'organisation de la région précité.

* ²²³ Article 17 III du Dahir de 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité

* ²²⁴ Fond d'équipement communal, guide de financement, édition 2007, p.12. www.fec.ma.

* ²²⁵ T. Zair, la gestion décentralisée du développement économique au Maroc, op-cite, p.332

* ²²⁷Groupe de travail O.C.D.E / CAD sur le renforcement des capacités 2004 p.39

* ²²⁸ Dans les communes urbaines 52,9 % des élus préfèrent les séminaires, 34,4 % préfèrent la sensibilisation, 23,80 % préfèrent les colloques et les congrès, alors que seuls 22,8 préfèrent une formation académique. Dans les communes rurales, 34,9 %, des élus veulent une formation selon le mode de la sensibilisation, les séminaires viennent en troisième place avec une proportion de 33%, 17 % préfèrent une formation académique, et 8,5 préfèrent les colloques et les congrès 24,7 % des élus souhaitent recevoir une formation qui dure 25 à 36 jours 19 % (37.60 jours) 22,4 % (61 - 90 jours) 21,3 souhaitent que la formation dure plus que 90 jours. Dans les communes rurales, 15,3 % sont intéressés par une formation de 25 à 36 jours, 24,7 %, 137 - 60 jours) 15.3 (61 90 jours) 21,8 % souhaitent que la formation dure plus 90 jours. Programme d'accompagnement du processus de la décentralisation, schéma directeur de formation des collectivités locales, phase 3, rapport intermédiaire : Résultat de l'enquête auprès des élus, analyse des compétences et besoins en formation op-cite p 21.

* ²²⁹ T. Zair, la gestion décentralisée du développement économique, op-cite p. 367

* ²³⁰ J. Chabih, les finances des collectivités locales, essai d'une approche globale op-cite, p. 170

* ²³¹ Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire français, Direction générale des collectivités locales, les Collectivités locales en chiffres 2007, mars 2007, p.9.

* ²³² Deux conditions doivent être remplies pour que l'acte du marché public devienne une décision exécutoire : D'abord l'acte doit être transmis au représentant de l'Etat. Cette transmission doit être effective, un accusé de réception doit être impérativement délivré, toutefois celui-ci ne constitue pas une condition obligatoire pour le caractère exécutoire de l'acte, la réception peut être prouvée par tout moyen. L'acte doit être notifié au titulaire du marché : l'acte notifié ne peut être retiré qu'en cas d'illégalité « et seulement tant qu'il est susceptible d'annulation par le juge administratif. F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la décentralisation, op-cite, p.182.

* ²³³La loi du 2 mars 1982, modifiée par celle du 22 juillet 1982 (article 22, al.1, 58 et article 70, al.1) abroge les dispositions prévoyant le pouvoir d'annulation par le représentant de l'Etat des actes émis par les autorités décentralisées. L'acceptation de ce principe n'a pas été aisée en France, où, à l'occasion de la réforme décentralisatrice de 1982, se sont affrontées deux conceptions de la notion de «contrôle administratif» prévue dans l'article 72.3 de la Constitution. Il ne s'agissait pas d'une simple question d'organisation vide de sens politique: pour le Sénat (où les partis conservateurs avaient la majorité) la reconnaissance du simple pouvoir de réfutation des actes locaux illégaux équivalait à réduire la mission du représentant de l'Etat devant la juridiction au niveau d'un simple citoyen. Conseil de l'Europe, le contrôle et l'audit de l'action des collectivités locales, communes et régions d'Europe, n°66, Mars 1999.cité in Ibid., p.182

* ²³⁴. Les communes françaises fussent, pendant une longue période soumises au contrôle de tutelle qui s'est fait introduit progressivement dans les lois françaises. En 1262, deux ordonnances royales donnèrent lieu à un recueil des textes intitulés « établissements de saint louis » qui établit la première tutelle du pouvoir central sur les communes. A la veille de la révolution de 1789, la tutelle s'est trouvée étendue au fur et à mesure que les rois s'attribuaient les compétences par voie réglementaire, exercée par des nobles choisis dans la bourgeoisie et soumis aux ordres du contrôleur général. Un contrôleur général s'adressant à ses intendants écrivait au milieu du XVIII siècle « vous donnerez une attention particulière à tout ce qui se passe dans les assemblées municipales. Vous vous en ferez rendre le compte le plus exacte et remettre toutes les délibérations qui y seront prises pour me les envoyer sur le champ, avec votre avis ». En matière de gestion des marchés publics, quoique la loi de 1884 dans son article 63 ait réduit l'approbation préalable des délibérations à treize cas, elle a maintenu la tutelle sur la passation des marchés communaux : « le maire est placé sous la surveillance de l'administration supérieure en matière de « ... » direction des travaux communaux, de passation des marchés « ... ». Ibid. P.43, 46, 52.

* ²³⁵ La saisine du tribunal administratif peut se faire par le préfet mais aussi par quelconque intéressé qui peut être le cocontractant de la commune, un candidat évincé, voire même le contribuable local. Le législateur français a donné la possibilité aux intéressés de demander au préfet de mettre en oeuvre son pouvoir de contrôle, car c'est lui qui dispose des meilleures possibilités d'obtenir « le sursis à exécution » des décisions qu'il critique. Deux conditions doivent être réunies pour obtenir « le sursis à exécution » devant le tribunal administratif : Il faut que « ...l'exécution de la décision risque d'entrainer des conséquences difficilement réparables, et que les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état d'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée(ces conditions sont exigées par l'article 54 du décret du 30 juillet 1963 tel qu'il a été modifié par le décret du 26 aout 1975) Sauf dans le cas ou c'est le préfet qui le demande, le sursis à exécution est une faculté pour le juge et non une obligation.

* ²³⁶Royaume du Maroc, le premier ministre, circulaire n° 23.95 CAB, 16 Juin 1995. Renald, série « textes et documents » n° 148, 2006 p 282.

* ²³⁷ Par exemple l'article 90 du décret dispose que «tout projet de marché doit faire l'objet d'un rapport de présentation établi par le maître d'ouvrage... » Alors qu'il ne précise ni à quelle autorité le rapport doit être adressé, ni le moment et le délai exacte de sa transmission non plus l'usage que l'autorité compétente doit en faire. Tout aussi important, d'après l'article 91 du décret ; un rapport d'achèvement de l'exécution du marché doit être établi par le maître d'ouvrage pour les marchés dont le montant dépasse 1.00.000 dirhams, et que ce rapport doit être adressé à « l'autorité compétente », celle-ci est définie par le même décret dans l'article 3 comme étant « l'ordonnateur ou la personne déléguée par lui à l'effet d'approuver le marché », donc que peut comprendre le lecteur par l'autorité compétentes », en principe, c'est l'ordonnateur ou son délégué comme le terme est clairement défini par le texte, cependant une simple réflexion sur l'utilité d'un rapport d'achèvement établi par le maître d'ouvrage et adressé à l'ordonnateur va faire apparaître que le rapport doit être adressé à une autre autorité, qui peut comme le cas du rapport de présentation du marché être la commission des marché, une autorité de tutelle, une autorité hiérarchique le ministre des finances ...si non que peut être l'utilité d'un rapport adressé par la commune au président du conseil communal ?!