L'obligation de conseil du banquier dans les relations entre la banque et son client

Conclusions et recommandations

Bibliographie

Plan détaillé

Principales abréviations

INTRODUCTION

Généralement il est admis que l'argent, s'il ne fait pas le bonheur, il y contribue. Mais très souvent, dans l'imagerie populaire, il est admis que c'est un véhicule de liberté.

Ces dictons, s'ils sont stéréotypés, recouvrent une part de vérité. L'argent est un bien précieux et pour le moins nécessaire dans notre société puisqu'il permet non seulement de faciliter les échanges mais surtout de satisfaire une grande partie des besoins. Or cet argent, nous le plaçons dans les banques autrement dit nous le confions au banquier qui se voit investit d'une mission importante c'est-à-dire d'une obligation trop lourde.

Cependant, la préciosité de son outil de travail amène- t- il le banquier à prendre en charge les intérêts de ces clients ?

En d'autres termes, cela entraîne- t- il à la charge du banquier une obligation de conseil ? L'obligation de conseil d'une manière générale oblige une personne à prendre en charge les intérêts d'une autre et à l'orienter vers un comportement conforme ou identique à ses intérêts.

Le banquier est tenu d'une telle obligation lorsque le contrat ne le prévoit.

Mais peut-on imposer une telle obligation lorsque le contrat ne le prévoit pas ? Il nous faut alors revenir sur les différents faits qui ont marqué, selon nous la genèse de cette obligation avant de voir comment la jurisprudence a reconnu une telle obligation de conseil du banquier.

Depuis plusieurs années les activités financières et bancaires se sont grandement développées. Désormais presque tous les individus disposent des comptes bancaires.

De plus, les investisseurs financiers sont devenus de plus en plus fréquent : pour financer un bien mobilier, immobilier etc....

De telles opérations sont nombreuses et techniques. La démocratisation de l'activité bancaire et financière et, parallèlement, le caractère complexe de cette activité, ont fait que les clients de la banque ont découplés leurs attentes. Ils ne peuvent plus se contenter des missions classiques de la banque. Le banquier ne se contente plus de recevoir des fonds du public, d'octroyer des crédits et de fournir des moyens de paiement. En partant de l'évolution de leurs activités et des attentes de la clientèle, le banquier a multiplié ses activités de conseil.

Le développement de ces opérations a même pris tant d'ampleur que des études ont été vouées à ce seul sujet. C'est ainsi qu une loi du 24 janvier 1984 en France a pris acte de cette diversification en reconnaissant, parmi les opérations annexes que le banquier peut accomplir à titre habituel, les activités de conseil en matière d'investissement et de gestion du patrimoine. Il y a alors dorénavant des contrats qui ont pour objet le conseil du banquier plus communément appelés contrat de conseil. Il ne faut cependant pas confondre ces contrats de conseil conclus par le banquier et son client avec l'obligation de conseil du banquier. L'obligation de conseil du banquier est une obligation accessoire à l'obligation principale du contrat. L'obligation de conseil vient se greffer sur l'obligation principale mais ne doit pas être confondue avec elle. Prenons l'exemple de la convention de compte de dépôt de titres. Le banquier s'engage à garder les titres. Il ne s'engage pas à conseiller le client sur ces investissements. Pourtant il devra en principe conseiller au client de ne pas investir sur le marché à terme, dans la mesure ou il existe des risques liés à ces opérations.

On voit bien que l'obligation de conseil n'est que l'obligation accessoire du contrat.

Précisons dés maintenant que nous n'étudierons dans le cadre de l'obligation de conseil du banquier, que l'obligation de conseil accessoire et non pas l'obligation de conseil objet du contrat passé entre le banquier et son client. En effet les deux obligations se distinguent non seulement dans leur nature (accessoire et principale) mais aussi dans leur finalité.

L'obligation de conseil du banquier accessoire est l'oeuvre de la jurisprudence pour rétablir l'équilibre entre le banquier et son client alors même que l'obligation contractuelle de conseil est une prestation de service vendue par le banquier à son client. Il n y a donc que très peu de rapports entre les deux et une analyse ou étude d'ensemble serait un non sens.

Si les deux obligations de conseil ne se confondent pas, il y a cependant, indéniablement des liens entre les deux. En effet, en multipliant ses activités de conseil, c'est la figure même de la profession bancaire qui a été changée. De « récepteur des fonds du public », le banquier est devenu un interlocuteur privilégié de ces clients, intervenant sur de multiples sujets, guidant leurs intérêts, etc. Dés lors il deviendra difficile de cloisonner les missions : le client dans toutes ses opérations bancaires, veut obtenir les conseils de son banquier, en qui il a toute confiance, que le contrat le liant à celui-ci ait pour objet un conseil ou non.

Il existe donc de manière intrinsèque dans la profession de banquier, une mission de conseil.

Mais de la mission à l'obligation de conseil il y a un pas qu'on ne peut pas franchir.

En effet même si le terrain a été bien préparé pour une reconnaissance de l'obligation de conseil du banquier et en même temps du fait que certaines lois soient silencieuses sur le point de savoir si le banquier était tenu ou non d'une obligation de conseil, une telle consécration était possible juridiquement. Ainsi, par un mouvement continu qu'il est inutile de retranscrire, la Cour de cassation est venue pour remédier au déséquilibre contractuel, imposer une obligation de conseil aux parties au contrat.

Chaque fois qu'un déséquilibre existe entre deux contractants, la partie la plus forte économiquement et techniquement est débitrice envers la plus faible d'une obligation d'information ou de conseil.

Tout cela a favorisé l'avènement d'une obligation de conseil à la charge du banquier. Cependant la Cour de cassation n'a reconnu explicitement l'existence d'une obligation de conseil que très rarement. On peut citer à cet égard, l'arrêt du 27 Juin 1995 rendus par la première chambre civile. Dans cette affaire, la Cour décide que « la présentation d'une offre préalable ne dispense pas l'établissement de crédit de son obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur ». De même, un autre arrêt en date du 5 Novembre 1991², la Cour de cassation (chambre commerciale) casse l'arrêt d'une cour d'appel pour avoir décider qu'un compte de dépôt de titres « n'impose aucune obligation de conseil à la charge du banquier ». Le principe de cet arrêt a été repris plusieurs fois.

Devant une jurisprudence si pauvre, plusieurs auteurs⁴ rejettent l'existence même de l'obligation de conseil à la charge du banquier. Mais, ce serait faire là une erreur.

En effet, plusieurs arguments en la faveur d'une telle reconnaissance apparaissent comme inébranlables. D'abord, la Cour de cassation a plusieurs fois reconnu l'existence de cette obligation de conseil comme nous l'avons déjà vu. De plus, on trouve aussi pas mal d'arrêts qui reconnaissent de manière implicite une obligation de conseil à la charge du banquier mais qui ne sanctionne pas directement sur ce fondement où rejette la demande.

Il en est par exemple l'arrêt du 8 Juin 1994⁵ qui vient sanctionner le fait pour la banque d'avoir contracté un prêt trop coûteux à son client et ne pas l'avoir déconseillé finalement de ne pas contracter.

Cet arrêt est d'autant significatif que la banque fasse valoir qu'il n'existait pas d'obligation de conseil à la charge de l'établissement de crédit. Alors si la reconnaissance de l'obligation de conseil est implicite, elle n'empêche pas l'étude de l'obligation de conseil du banquier.

De plus, si la loi bancaire n'aborde pas le problème de l'obligation de conseil, l'usage vient appuyer une telle reconnaissance.

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¹Cass .civ.1^ere, 27 juin 1995, Bull. civ. , I , n^o J.C.P. ed. E.,II, 625 note Legeais; R.T.D . civ., 1996 p. 385

² Cass.com, 5 nov 1991, RJDA 1/92, n^o 68 ; Quot. Jur. 21 janv. 1992, p.6; RTD com. 1992-436, n^o 22; Bull. Joly, 1993.-292

³Cass.com.,2nov.1994,R.J.D.A.1/95,n^o31;voir aussi. :Cass.com.10 dec 1996.D.Affaire1997,1997,p.108 ;Qot jur.,n^o15,20 fevr 1997,p.3,note J.P.D ,cahoter question du patrimoine,sept -dec 1997,p.20,des Lucas (F.-X);Bull. Joly Bourse 1997.p.205,note De Vauplane (H.)

⁴Voir par exple: RIVES-LANGES (J.-L) et CONTAMINE-RAYNAUD (M.) Droit bancaire, Dalloz, 6eme ed ;Gaurio (A.), Le prêteur est-il tenu réellement d'une obligation de conseil envers le particulier emprunteur

⁵Cass.civ 1ere, 8 juin 1994, Bull.civ., I,n^o 206 J.C.P.ed-E.,1995,II,652,note legeais (D.); RD bancaire et bourse,1994,n^o 44,p.173 des crédit (F.) et Gérard (Y.)

Ainsi, le banquier, comme tout professionnel est tenu de se soumettre aux règles de bonne conduite, à s'enquérir de la situation financière de ses clients, de l'expérience de ses clients en matière d'investissement mais surtout de l'objectif de ses clients en ce qui concerne les services demandés et à leurs communiquer les informations utiles. Le banquier se voit alors investit d'une obligation de conseil.

Enfin, il nous semble que les arguments des opposants de l'obligation de conseil ne sont pas décisifs. On a ainsi pu écrire qu'il s'agissait en fait d'une obligation de mise en garde.

Selon nous c'est avoir alors une vision trop restrictive de l'obligation de mise en garde. La mise en garde, en effet n'est qu'un conseil négatif.

Il ne saurait faire de doute en effet que lorsqu'on met en garde une personne contre une certaine attitude, on lui conseille la plus grande prudence.

Un autre argument repose sur le fait que l'obligation de conseil est contraire au devoir de non-ingérence. Il n'est pas non plus convaincant. En effet, si l'obligation de conseil peut marquer un recul du devoir de non-ingérence, il n'est pas pour autant incompatible avec celui-ci. En effet, le conseil ne fait que suggérer une décision au client et non pas remplacer la décision du client.

Malgré tout, les débats relatifs à l'existence et à la reconnaissance de l'obligation de conseil doivent susciter en nous une interrogation. Si la reconnaissance de l'obligation de conseil est incontestable, les silences de la Cour de cassation, le faible nombre d'arrêts de cassation jettent le trouble dans les esprits. Ainsi, on est amené à se poser la question de la réalité de l'obligation de conseil. En effet si sa reconnaissance formelle ne laisse aucun doute, quelle est son envergure, la place qui lui est réservée dans la responsabilité du banquier ? Cette question est intéressante dans la mesure où elle nous permettra de dégager le rôle assigné par la jurisprudence à l'obligation de conseil du banquier. Est-il une arme entre le banquier et son client ou n'est-il qu'un correctif, ne sanctionnant que les négligences du banquier ?

Elle permettra aussi de clarifier et de synthétiser une jurisprudence dispersée et ainsi de fixer les conditions dans lesquelles l'obligation de conseil est due et peut être sanctionnée.

Cela pourra constituer une réponse aux demandeurs qui recherchent, de plus en plus nombreux, la responsabilité du banquier sur ce fondement.

C'est donc un panorama de l'obligation de conseil que nous nous proposons de dresser.

Pour cela, il faut prendre les mesures de l'obligation de conseil c'est-à-dire en délimiter les contours (Partie ²). Cependant même si l'étendue l'obligation de conseil est grande, son efficacité passera par sa mise en oeuvre (Partie ÉÉ).

En effet, si l'objet du conseil est restreint ou les conditions de responsabilité appréciées trop sévèrement, la réalité de l'obligation de conseil sera mise en cause.