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L'obligation de conseil du banquier dans les relations entre la banque et son client


par Moussa Ba
Université de Dakar-Bourguiba - Maitrise droit de affaires 2007
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit des Affaires
   
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Chapitre ÉÉ : L'étendue de l'obligation de conseil du banquier

L'obligation de conseil considérée comme contractuelle, cela signifie que seul le cocontractant peut se prévaloir de l'obligation de conseil. Mais tout le problème serait de savoir si tous les contractants pourraient se prévaloir de l'obligation de conseil. Cet avantage ou ce privilège n'est-il pas réservé au seul contractant qui souffre d'un déséquilibre par rapport au banquier ? Cette situation pose alors la question de l'étendue de l'obligation de conseil du banquier quant aux contractants (Section ²). D'autre part on peut s'interroger sur les contrats auxquels est attachée l'obligation de conseil. Ca sera alors la question de l'étendue de l'obligation de conseil quant domaine d'application (Section ²²)

Section É : L'étendue de l'obligation de conseil du banquier quant aux contractants

Nous pouvons donc dire que c'est la justice naturelle ou l'équité qui justifie l'existence d'une obligation de conseil à la charge du banquier envers son client. Cette dernière c'est-à-dire l'obligation de conseil trouve sa raison d'être dans le constat d'un déséquilibre entre le banquier et son client, son cocontractant. Ce déséquilibre est considéré comme technique dans la mesure où le banquier est un professionnel qui maîtrise la connaissance des opérations bancaires alors que le client non professionnel ne maîtrise, ni comprend l'activité bancaire. Ainsi donc pour rétablir une égalité de fait entre le banquier et son client, la Cour de Cassation fait appel à l'obligation de conseil.

La banque alors par le biais du conseil sera amenée à partager son savoir et son expérience avec le client. A ce stade, par une considération du déséquilibre entre le banquier et son client, on dira que le créancier de l'obligation de conseil est un profane

§1 : Le créancier de l'obligation de conseil : Le profane

Le profane est créancier de l'obligation de conseil. A cet effet posons la question de savoir quelle est la définition du mot profane ?

De par son origine le mot profane signifie celui qui est étranger à la religion.

Aujourd'hui, les dictionnaires nous indiquent que le profane est «  la personne étrangère à une association à un groupement etc...., personne qui ignore les usages, les règles d'une activité ».16 Cependant l'idée commune à toutes ces définitions est le caractère étranger du profane, son ignorance. Il conviendra alors de faire une remarque qui va nous permettre d'éclaircir notre analyse plus tard. Certes le profane est un ignorant mais cette ignorance est surtout due à son extériorité, son étrangeté par rapport au groupe ou à l'activité considérée.

Mais de par un constat fait entre le déséquilibre des connaissances entre le banquier et son client et la définition linguistique du profane, quelle peut être la définition juridique cette fois ci du profane ? En ce sens le client est- il profane du moment où il y a un déséquilibre des connaissances entre lui et le banquier ou bien nécessite-t-il que ce déséquilibre soit d'une certaine grandeur ?

Même si la notion de profane n'est pas propre à l'activité bancaire, il faut reconnaître que cette notion est d'autant utilisée par la jurisprudence pour désigner le cocontractant qui souffre d'un déséquilibre envers l'autre cocontractant autrement dit le professionnel banquier.

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16 Le petit Larousse illustré éd. 2001, p.827.

En effet si l'on met l'accent sur le fait que le banquier est celui qui a le plus parfaite maîtrise de son activité. Dès lors, tout cocontractant non banquier sera dans une situation de déséquilibre et pourra être qualifié de profane quelque soit sa profession.

Le client est alors profane du point de vue juridique du moment où il y a déséquilibre des connaissances. Il faut cependant affecter le déséquilibre de connaissance d'un certain degré. Mais cela ne doit pas se faire à ce que le déséquilibre soit trop élevé, sinon seul le parfait ignorant ou l'analphabète pourrait être qualifié de profane.

En d'autres termes même si devant des difficultés, jurisprudences et doctrine se sont attelées à la tache. La jurisprudence ne donne pas la définition unitaire du profane. Elle se contente de déterminer si le cocontractant est profane ou non. Mais au travers des espèces, un certain comportement et donc une définition peut être dégagée. Elle la été par la doctrine, selon elle, le profane est celui qui est « inexpérimenté face à un cocontractant agissant dans sa sphère d'activité habituelle »17, celui qui ne sait pas face à celui qui sait autrement dit l'ignorant face au sachant, le non sachant face au connaisseur.

Le profane est ainsi donc celui qui participe à des titres divers qu'il ignore. C'est un ignorant donc comme dans la définition usuelle.

Cette ignorance est aussi appréciée du point de vue de la technique bancaire. C'est la technique que le profane ignore, la technique afférente à l'activité bancaire. Ce n'est pas alors l'ignorant au sens propre mais l'ignorance face à la technique bancaire.

§2 : Le débiteur du droit de conseil : Le banquier

Le banquier est le seul débiteur de l'obligation de conseil.

A cet effet l'établissement de crédit, la banque est débitrice de l'obligation de conseil en tant que contractant mais aussi en tant que professionnel.

Depuis un certain temps, l'établissement de crédit en l'occurrence la banque est obligatoirement une personne morale. En ce sens le contrat bancaire est passé entre la banque et le client. Mais, en réalité le contrat sera passé entre le client et le préposé de la banque. Celui- ci doit être habilité à passer des contrats pour le compte de l'établissement de crédit, la banque. Mais, on se demandera comment le client peut-il savoir que tel préposé est habilité et que tel autre ne l'est pas ? Un certain danger va se manifester alors pour le client.

De même certains affirment que la théorie de l'apparence peut s'appliquer. Selon cette dernière, lorsqu'une personne avait toutes les apparences du titulaire de certains droits, la sécurité juridique impose qu'on protège les tiers qui ont traité avec elle. De ce fait, le contrat passé avec le mandataire apparent

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17 Perron (X.), L'obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, no 33.

produira ses effets à deux conditions. Il faut au préalable que le client soit de bonne foi. D'autre part, l'apparence doit être suffisante, autrement dit le client doit pouvoir légitimement croire que le préposé avait le pouvoir de contracter au non et pour le compte de la banque. Si l'apparence est constatée, le contrat reste valable.

Le pseudo mandant est lié par cet engagement comme s'il avait réellement contracté avec le client. Le client contractant pourra alors se prévaloir du manquement de l'obligation de conseil contre le pseudo mandant. C'est donc le préposé de la banque qui exécutera dans pratique, l'obligation de conseil. De par là on peut faire une remarque à ce propos. L'obligation de conseil deviendra alors institutionnelle et devra participer réellement à la mission du banquier et à sa profession. Toute fois cela ne nous interdit pas d'étudier la qualité du débiteur de l'obligation de conseil dans la mesure ou ce dernier est considéré comme un professionnel.

La répétition étant pédagogique, on dira que l'obligation de conseil trouve sa raison d'être dans le constat d'un déséquilibre entre banquier et son client, son cocontractant. Ce déséquilibre met alors en concurrence un profane à un professionnel c'est-à-dire le banquier face à son client.

Alors de par une définition classique, une personne morale qui exerce à titre de profession habituelle des opérations de banque est un établissement de crédit. Le banquier est donc un professionnel des opérations de banque. Il est alors tenu à une obligation de conseil en tant que banquier tout court mais également en tant qu'intermédiaire. D'abord, en matière d'opérations boursières, la banque en tant qu'intermédiaire boursier est tenue d'une obligation de conseil depuis l'arrêt Buon en date du 5 novembre 199118. L'intermédiaire en bourse est celui qui prend place dans le cheminement de l'ordre de bourse.

En effet le banquier est un professionnel tenu de conseiller ses clients du moment où il pourrait être considéré comme un professionnel des affaires. De ce fait il a l'obligation de conseiller ses clients sur les principales difficultés de ces activités en général. Cette remarque du banquier professionnel est très juste pour diverses raisons.

D'abord, le professionnel des affaires est présumé connaisseur en matière bancaire. Dès lors il est logique que le banquier soit présumé professionnel des affaires.

Affichant alors une compétence générale, le banquier est donc censé pouvoir conseiller son client en procédant à des investigations mais aussi à des sondages pour savoir quels sont les objectifs de ses clients pour les proposer les solutions les mieux adaptées

En conclusion, nous pouvons dire que le banquier professionnel des affaires est tenu à ce titre de conseiller le client. Le considérer comme un

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18 Cass.com. 5 nov 1991, op.cit.

professionnel des affaires, c'est augmenter l'étendue de l'obligation de conseil puisque le banquier ne pourra pas prétexter de son ignorance.

Si l'étendue de l'obligation de conseil varie en fonction des connaissances qu'on attribue au banquier et de façon plus générale, l'obligation de conseil n'acquière une importance véritable que s'il ne s'est pas limité à quelques prestations de services. De là donc l'importance du domaine d'application de l'obligation de conseil.

Section ÉÉ : L'étendue de l'obligation de conseil du banquier quant au domaine d'application

Comme nous l'avions dit précédemment, l'obligation de conseil est une création prétorienne. De ce fait l'interrogation sur son domaine d'application va se poser avec une grande perspicacité et par la même occasion, les tribunaux et même la Cour de cassation, ne peuvent en tracer les contours qu'au gré des espèces.

L'interrogation sur son domaine d'application va dès lors provoquer quelques difficultés. Elle soulève d'autant plus de difficultés que la Cour de cassation sanctionne rarement le banquier sur le terrain de l'obligation de conseil. Cela n'est-elle pas une manière de restreindre le domaine d'application de l'obligation de conseil ? Mais si certains auteurs le croient, cette croyance est renforcée du seul fait que l'obligation de conseil a des terrains d'élection : l'octroi de crédit, les instruments de paiement etc....Cela va tendre à faire croire que ce sont les seuls contrats bancaires où l'on puisse trouver une obligation de conseil et pourtant, il ne nous semble pas que ce soit le cas

De par là donc il sera important de déterminer le domaine d'application de l'obligation de conseil (§I). Une fois cette étude faite, il sera intéressant d'examiner les applications (§II).

§1 : La détermination du domaine d'application de l'obligation de conseil

Partons du critère où il pourrait exister d'un risque dans le contrat bancaire et par la même occasion considérons encore que l'obligation de conseil résulte d'un déséquilibre entre le banquier et son client. Dans ce cas le banquier doit conseiller son client profane pour éviter que le risque inhérent à l'opération bancaire ne se réalise à son préjudice. Dès lors on pourrait limiter l'obligation de conseil aux seules opérations bancaires renfermant un risque. Ainsi, certaines opérations ne sont risquées que dans la mesure où elles sont le fait de l'homme et par conséquent le risque n'existe pas. Dés lors seuls les opérations les plus risquées feraient l'objet d'une obligation de conseil, les autres non.

Cependant cette solution parait injuste. En effet comment apprécier les opérations risquées de celles qui ne le sont pas ? L'appréciation est différente selon les clients. Une opération risquée pour l'un pourrait ne pas l'être forcement pour l'autre.

Il nous faudra alors dans ce cas chercher la clé de la détermination du domaine d'application de l'obligation de conseil à travers son fondement.

L'obligation de conseil est de nature contractuelle, elle est donc attachée à une prestation de service. C'est l'article 103 du Code des obligations civiles et commerciales qui justifie l'obligation de conseil. Il dispose : « En l'absence de volonté exprimé, le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature ». Cette règle vise alors toutes les conventions et ne distinguent pas suivant les contrats. Dès lors, il parait bien que tous les contrats bancaires, sans distinction, sont susceptibles de produire une obligation de conseil.

Par exemple, la Cour fait supporter aux banquiers dans l'octroi de crédit, une obligation de conseil. C'est la même chose en ce qui concerne les opérations annexes.

De même la Cour de cassation dans un arrêt en date du 5 février 199119 vient reconnaître de manière expresse que l'obligation de conseil existe alors même que l'opération en cause n'est ni anormale ni exceptionnelle. Ainsi elle admet implicitement que l'obligation de conseil a une portée générale. Se soulève alors une difficulté en ce qui concerne les contrats de conseils conclus entre le banquier et son client. A titre d'exemple les contrats de conseil en gestion du patrimoine. Si le contrat a pour but d'imposer le banquier une obligation de conseil, alors ce serait inconcevable qu'une obligation de conseil accessoire puisse exister. En effet l'obligation de conseil principale va résulter de la volonté des cocontractants alors même que l'obligation de conseil accessoire résulte de l'équité comme nous l'indique l'article 103 du Code des obligations civiles et commerciales.

Dès lors pour conclure on dira que le domaine d'application de l'obligation de conseil est aussi vaste que l'activité bancaire elle-même. Dans la mesure où les banques ont tendance à diversifier leurs activités, il ne faut pas s'en étonner. De ce fait, imposer un cadre à l'obligation de conseil, ce serait une sorte de renonciation à la protection des nouvelles opérations proposées, ce qui n'est pas dans la logique même de l'obligation de conseil.

Maintenant que le principe de solution qui gouverne le domaine d'application de l'obligation de conseil est étudié, il nous faut par la même occasion étudier la mise en oeuvre de ce principe autrement dit étudier les applications de l'obligation de conseil.

§2 : Les application du droit de conseil

Les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque à s'avoir des dépôts, accorder des crédits aux particuliers et aux entreprises. Mettre en place des moyens de paiement (guichets, chèques, carte électronique...). Faire des opérations de change (échanger des monnaies de zones monétaires différentes). Faire des placements bancaires (de banque à banque ou sur les marchés monétaires et financiers). Conseiller ses clients en matière de placements et de gestion de leur entreprise. Parmi les opérations de banque on

trouve ainsi, un terrain d'élection de l'obligation de conseil : l'octroi de crédit

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19 Cass.com., 5 fevr 1991, pourvoi no 89-15857.

par exemple. A cet effet un arrêt en date du 8 juin 199420, est venu pour la

première fois, suggérer l'idée selon laquelle le banquier devait prévenir son client si le crédit est trop coûteux compte tenu de ses moyens, en résumé si le client va à sa perte en s'engageant dans le crédit. Cependant dans cette affaire, la faute du banquier ne résulte pas d'un manquement à l'obligation de conseil mais de sa légèreté blâmable. Cet arrêt est pourtant précurseur de la position future de la Cour de cassation dans la mesure où la légèreté blâmable qui est sanctionnée n'est rien d'autre que l'obligation de conseil.

Ensuite dans un autre arrêt en date du 27 juin 199521, la Cour de cassation vient reconnaître une obligation de conseil dans l'octroi de crédit. Depuis, cette position de principe n'a cessé d'être réaffirmé, par exemple c'est le cas de l'arrêt du 4 juillet199522. Certes, les reconnaissances sont rares. Cependant, elles n'ont trait qu'à l'appréciation de la qualité de profane du créancier de l'obligation de conseil et non pas à la remise en cause de l'obligation de conseil.

L'obligation de conseil en matière d'octroi de crédit n'est donc pas un mirage mais est voué à une belle existence. Le banquier est donc tenu de conseiller son client profane en matière d'octroi de crédit et ce quelle que soit l'opération de crédit envisagée. Ainsi ce n'est pas le crédit de consommation à lui seul qui est visé mais aussi toutes les opérations de crédit puisque l'obligation de conseil est générale. Ainsi par exemple, il existe des décisions qui reconnaissent une obligation de conseil en matière de découvert de compte courant23.

L'octroi de crédit comme nous l'avions vu est une opération de banque parmi les autres. L'obligation de conseil conserve également sa place dans ces dernières.

Exemple, l'obligation de conseil de la banque existe dans les opérations relatives aux moyens de paiement. C'est le cas en matière de chèque. La Cour de cassation a reconnu une obligation de conseil du banquier dans un arrêt du 7 mars 199524. Dans cette affaire, une cliente avait déposé des chèques en vue de leur encaissement sur un établissement X. L'établissement tiré les a retournés car il manquait des indications imposées par la loi du pays où se trouve l'établissement X. La cliente invoque l'obligation de conseil de la banque pour engager sa responsabilité. La Cour de cassation rejette alors la demande de la cliente aux motifs qu'elle n'avait pas invoquée cette prétention devant la Cour d'appel et en déduit que la Cour d'appel n'avait pas à

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20 Cass.civ.1ere, 8 juin 1994, Bull. civ., I, no 206; J.C.P, éd. E.1995, II, 652, note Legeais (D.); RD bancaire et bourse, 1994, no 44, p.173, obs-crédot (F.) et Gérard (Y.)

21Cass.civ. 1ere 27 juin 1995, Bull.civ. no 287 ; J.C.P, éd .E, II, 652, note Legeais (D); R.T.D.Civ., 1996, p.385.

22 Cass.civ 1ere 4 juillet 1995, Revue Droit bancaire et de la bourse, 1996, p.52.

23 Cass.com, 19 oct.1999, Revue Droit bancaire et financier 2000, no102, p. 163.

24 Cass.com., 7 mars 1995, pourvoi no 93-12120.

rechercher si la banque de la cliente n'avait pas omis d'inviter sa cliente à compléter les effets. Elle admet donc que la responsabilité de la banque aurait pu être admise sur ce point et donc reconnaît l'existence d'une obligation de conseil en l'espèce.

On trouve également des décisions en matière de carte de paiement.

Ainsi par exemple, en matière de carte de paiement, la Cour d'appel de Paris a retenu la responsabilité d'une banque pour manquement à son obligation de conseil dans un jugement en date 12 octobre 199425. Dans cette affaire, un commerçant avait commis des erreurs en manipulant son terminal de carte bleu. L'établissement de crédit émetteur est condamné pour n'avoir pas conseillé le fournisseur sur l'utilisation correcte du matériel.

Les décisions ne manquent pas. Elles peuvent aussi concerner les opérations connexes et des opérations non bancaires. Parmi ces opérations, on trouve la tenue de compte titre.

Le banquier est tenu dans ce domaine depuis l'arrêt Buon en date du 5 novembre 1991, d'une obligation de conseil envers son client. Cette obligation de conseil existe quelque soit la relation contractuelle entre le client et la banque.

Donc on constate qu'il sera difficile de dresser une liste exhaustive de ses applications compte tenu du domaine large de l'obligation de conseil.

Dès lors c'est avec intérêt que nous devons conclure. En effet étudier l'obligation de conseil ne peut être une mesure utile que si sa mise en oeuvre est en adéquation. C'est ce que nous allons examiner dans la seconde partie.

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25 T. com. Paris, 12 octobre 1994, Juris-data no 049235.

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