La lutte contre le terrorisme en droit international

Paragraphe 2 : Les mesures de contrainte non militaire

contre le soutien étatique au terrorisme

L'article 2 paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies interdit de manière générale le recours à la force ; bien que cela ne soit pas précisé par cette disposition, il est établi que la notion de recours à la force couvre non seulement le recours direct à la force par les troupes régulières d'un Etat, mais embrasse aussi le recours « indirect » par le soutien apporté par un Etat à des groupes privés qui mènent des attaques armées contre un autre Etat^2(*)54. Soit le soutien se traduit par un contrôle effectif de l'Etat et les actes de terrorisme sont alors imputables à l'Etat, soit le soutien est moins substantiel et se limite par exemple à la fourniture de fonds d'armes ou à un appui logistique, alors les actes terroristes ne sont pas en principe imputables à l'Etat. Dans ce dernier cas, le soutien relève moins d'un recours à la force prohibée que d'une intervention dans les affaires intérieures d'un Etat^2(*)55. En effet, le soutien de l'Etat au terrorisme peut également constituer une intervention prohibée alors qu'un acte de terrorisme déterminé n'est pas attribuable à l'Etat^2(*)56. De telles hypothèses appellent des mesures autres que la légitime défense qui nécessite pour sa mise en oeuvre- on l'a déjà dit- la perpétration d'une attaque directe, plus exactement d'une agression armée contre la souveraineté d'un Etat. Le jus gentium ou droit des gens reconnaît alors aux Etats la faculté de mettre en oeuvre des mesures unilatérales contre un Etat pour l'amener à changer d'attitude et cesser un comportement manifestement illicite. De façon rigoureuse, on distingue les mesures de rétorsion (A) des contre-mesures (B), bien que la tendance actuelle conduise à opérer des confusions entre les deux catégories de mesures.

A- La consistance des mesures de rétorsion contre le soutien

étatique au terrorisme

Les Etats peuvent réagir au soutien d'un Etat au terrorisme en adoptant des mesures inamicales mais intrinsèquement licites^2(*)57. Les mesures de rétorsion ne supposent donc pas pour leur mise en oeuvre l'atteinte à un droit subjectif de l'Etat qui les met en oeuvre. Un Etat peut en effet adopter des mesures de rétorsion sans que le comportement d'un autre Etat l'affecte directement. De ce pas, les mesures de rétorsion peuvent bien répondre à un fait internationalement illicite, tel que le soutien d'un Etat au terrorisme. Elles consistent plus généralement en des mesures vexatoires à l'égard des ressortissants de l'Etat mis en cause et concernent des domaines aussi sensibles que la diplomatie et l'économie. La Déclaration de Tokyo du G7 du 6 mai 1986^2(*)58 constitue la consécration de la rétorsion « contre le terrorisme et contre ceux qui le commandent ou le soutiennent ». Les sept puissances les plus industrialisées y envisageaient plusieurs mesures dont le « refus d'exporter des armes », la « limitation stricte de la taille de leurs missions diplomatiques », une « immigration plus stricte »... La plupart de ces mesures inamicales composent le régime des mesures de rétorsion face au soutien prétendu d'un Etat au terrorisme. Au nombre de ces dernières, on peut citer la rupture des relations diplomatiques^2(*)59 qui se traduit notamment par le rappel des agents diplomatiques représentant un Etat accusateur auprès de l'Etat accusé de soutenir le terrorisme, la fermeture des ambassades de celui-ci sur le territoire de celui-là. C'est ensuite le cas des mesures prises dans le domaine économique. Sur cette base, un Etat peut souverainement mettre en oeuvre des mesures de contrainte affectant ses relations économiques et commerciales avec un autre Etat. Les mesures de contrainte économiques consistent généralement en la cessation des vols internationaux en provenance ou en direction des pays, la cessation du commerce de matériel et de toute formation de personnel militaire, l'arrêt des investissements, la cessation progressive des achats de matière premières et de produits énergétiques etc. La CIJ a jugé dans son Arrêt de 1986 qu'il n'y a pas d'interdiction en droit international général de telles mesures^2(*)60. Au constat, les mesures précédemment énumérées se rapprochent très sensiblement et très substantiellement des mesures de l'article 41 de la Charte des Nations Unies qui ne revêtent pas pour autant la qualification de mesures rétorsion. En effet, le Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte peut décider sur le fondement de cet article quelles « mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises (...) et peut inviter les Membres des Nations Unies à appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complète ou partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales, télégraphiques, radiophoniques et des autres mesures de communications, ainsi que la rupture des relations diplomatiques »^2(*)61. On notera que la Résolution 1373 (2001) a été très décisive, très incisive en ce qui concerne les mesures économiques à prendre contre les Etats soutenant le terrorisme, en ce qu'elle impose à tous les Etats de geler « (...) sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques » des terroristes eux-mêmes ainsi que des personnes morales ou physiques qui les soutiennent^2(*)62. Mais, à la différence des mesures prises dans le cadre du Chapitre VII de la Charte, lesquelles font suite à une menace contre la paix et la sécurité internationale^2(*)63, les mesures de rétorsion ne répondent pas forcément à cette exigence. Elles sont prises unilatéralement soit par un seul Etat, soit par plusieurs Etats de concert, en dehors du cadre onusien, alors que les mesures de l'article 41 de la Charte sont des décisions du Conseil de sécurité qui jouit de la faculté de les imposer ou non aux Etats parties. Du reste, on peut supposer que les décisions collectives présentent une efficacité plus grande que les mesures d'un Etat isolé. Au niveau politique, la désapprobation est mieux affirmée ; sur le plan économique, les conséquences des mesures restrictives sont aussi, normalement plus dissuasives. Les mesures de rétorsion peuvent par ailleurs viser non seulement un Etat isolé pour son soutien au terrorisme, mais la pratique des relations internationales montre que des mesures de rétorsion identiques peuvent être prises simultanément contre plusieurs Etats accusés ensemble de soutenir le terrorisme^2(*)64.

Si les mesures de rétorsion ont l'avantage de bénéficier d'une certaine légitimité, leur licéité étant acquise, il en va différemment des contre-mesures qui sont plus ou moins contestées.

B- La licéité des contre-mesures contre le soutien étatique au

terrorisme en question

De manière générale, le droit international prohibe le recours aux représailles armées dans les relations internationales. A moins de répondre aux critères de la légitime défense ou d'en remplir les conditions, les représailles armées se présentent comme des actes de contrainte militaire contraire au droit international mis en oeuvre pour répondre à un comportement d'un autre Etat lui-même contraire au droit international^2(*)65. Cependant, si la licéité des représailles armées est plus que douteuse, celle des contre-mesures, c'est-à-dire les représailles non armées est admise. On entend par « contre-mesures », l'ensemble des actes par lesquels un Etat riposte à une mesure prise par un autre Etat et qui seraient illicites dans des circonstances normales, mais deviennent licites du fait qu'ils répondent à un comportement lui-même illicite^2(*)66. En d'autres mots, ce sont des mesures intrinsèquement illicites mais dont l'illicéité est exclue par l'antériorité du fait illicite d'un autre Etat. Elles consistent plus généralement en l'inexécution temporaire par l'Etat lésé de ses obligations internationales envers l'Etat responsable. Les Etats peuvent donc invoquer le droit que leur reconnaît la coutume internationale^2(*)67 de recourir à des contre-mesures pour justifier leur réaction contre un Etat qu'ils accusent de soutenir le terrorisme. Leur but est limité, et elles ne peuvent être mises en oeuvre que pour amener l'Etat responsable à s'acquitter de ses obligations. Par conséquent, « il doit être mis fin aux contre-mesures dès que l'Etat responsable s'est acquitté des obligations qui lui incombent à raison du fait internationalement illicite (...) »^2(*)68. Les contre-mesures sont des instruments subjectifs puisque l'illicéité du comportement initial est appréciée unilatéralement par l'Etat qui en est l'auteur^2(*)69. De ce fait, les contre-mesures peuvent apparaître comme un instrument privilégié de lutte contre le terrorisme. Encore faut-il pour leur mise en oeuvre, qu'elles soient soumises à certaines conditions qu'il convient d'énumérer. Suivant la jurisprudence Naulilaa^2(*)70, deux conditions suffisent pour établir le droit d'un Etat de recourir à des contre-mesures pour réagir au comportement illicite d'un autre Etat. Cette jurisprudence est d'un intérêt particulier en matière de lutte contre le terrorisme, en ce qu'un Etat, sur le fondement de cette dernière, peut recourir à des contre-mesures en réaction au soutien d'un autre Etat au terrorisme. La première condition est relative à la qualité de réagir en contre-mesures. En effet, l'Etat qui met en oeuvre des contre-mesures doit être lésé par une violation du droit international attribué à un autre Etat, et prouver le caractère illicite et l'imputation à l'Etat du comportement contre lequel il réagit. Tout Etat n'est donc pas habilité à adopter des contre-mesures en réaction au fait illicite d'un autre Etat^2(*)71, car « la légalité des contre-mesures est (...) subordonnée à l'existence d'un titre, d'une compétence de réaction dont un sujet dans une espèce donnée, c'est la qualité d'agir »^2(*)72. Selon la théorie classique de la responsabilité internationale de l'Etat, par « qualité pour agir », il faut entendre l'atteinte à un droit subjectif concrétisé par un dommage matériel. Ainsi seul l'Etat qui subit un dommage matériel résultant de la violation d'une obligation peut recourir à des contre-mesures. Recentré dans le contexte de la lutte antiterroriste, l'Etat qui agit en contre-mesures doit faire la preuve que l'Etat contre lequel il entend agir, a lésé ses droits du fait de son soutien avéré au terrorisme. L'intérêt à agir résulte donc d'une atteinte réelle et spéciale à l'Etat. L'autre condition tient à une exigence procédurale : L'Etat qui entend réagir en contre-mesures doit sommer préalablement l'Etat cible, en l'invitant à respecter ses obligations. L'Etat qui notifie ses intentions à l'autre Etat ne pourra alors recourir aux contre-mesures contre ce dernier, si et seulement si la sommation restait vaine, sans suite. La sommation aurait alors pour effet de permettre à l'Etat considéré comme fautif, d'ajuster son comportement, ou alors d'entrer en négociations. Cette exigence minimale fait croire à Messieurs Jean COMBACAU et Serge SUR que « les contre-mesures demeurent un instrument de communication entre Etats et se situent dans un contexte de négociation, pouvant contribuer au règlement pacifique des différends en rétablissant l'équilibre des droits et des intérêts »^2(*)73. Par ailleurs, il faut souligner le fait que la réaction en contre-mesures est tout comme la légitime défense, enfermée dans des limites. Selon la CIJ, une contre-mesure doit être dirigée contre l'Etat responsable du fait illicite, elle doit viser les biens de l'Etat responsable ou ses ressortissants^2(*)74. Une contre-mesure ne saurait donc viser un Etat tiers au différend. Les contre-mesures doivent en outre être limitées dans leur impact conformément au principe bien établi de proportionnalité, et la CDI a aussi retenu leur caractère temporaire ou réversible. Si la riposte ne respecte pas le standard de proportionnalité, l'Etat réagissant pourra voir sa responsabilité internationale mise en jeu par l'Etat visé^2(*)75.

En pratique, des problèmes se posent lorsqu'il s'agit de définir la limite, d'établir la frontière entre les contre-mesures et les mesures de rétorsion. A quel moment peut-on considérer qu'un Etat réagissant à un acte terroriste recourt aux contre-mesures ou aux mesures de rétorsion ? La question n'est pas dénuée de sens quand on sait que les contre-mesures peuvent aussi bien consister en la rupture des relations diplomatiques et/ou économiques (par l'imposition par exemple d'embargo sur des produits) et correspondre aux mesures de rétorsion. Il n'est donc pas aisé de répondre à la question et l'intérêt de la distinction n'est en réalité que théorique. La confusion terminologique entretenue entre les deux catégories de mesures rend bien compte de cette difficulté^2(*)76. En sus, le problème de leur contrôle se pose avec une extrême acuité, puisqu'à priori contre-mesures et mesures de rétorsion sont envisagées unilatéralement, en dehors du cadre des Nations Unies. En tout état de cause, la nécessité d'articuler ces mesures avec celles de l'article 41 de la Charte des Nations Unies s'imposent d'autant plus que toutes ces mesures se recoupent, se rejoignent.

L'étude du régime de coercition en réponse au terrorisme ayant fait l'objet de larges développements, aussi convient-il dans les développements qui vont suivre d'aborder la question de la répression pénale.

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* ²⁵⁵ Il faut rester très lucide, dans l'abord de cette question puisque la CIJ a considéré que « le simple envoi de fonds aux Contras (...) ne représente pas en lui-même un emploi de la force » (Rec. CIJ, 1986, arrêt de 1986 relatif aux Activités militaires et paramilitaires p. 119, § 228 ainsi que p. 127, paragraphe 247).

* ²⁵⁶ La CIJ a estimé dans le même arrêt que «  (...) l'appui fourni par les USA, jusqu'à la fin septembre 1984 aux activités militaires et paramilitaires des Contras au Nicaragua, sous forme de soutien financier, d'entraînement, de fournitures d'armes, de renseignements et de soutien logistique constitue une violation indubitable du principe de non-intervention (Rec. CIJ, 1986, p. 124, paragraphe 242).

* ²⁵⁷ Il faut toutefois souligner avec Alain PELLET et Patrick DAILLIER que le principal problème juridique posé par les mesures de rétorsion, par hypothèse licites, tient précisément à la définition de ce que l'on peut appeler « seuil de licéité ». S'il n'est pas douteux en effet, qu'un Etat peut entretenir ou ne pas entretenir de relations diplomatiques, commerciales ou autres avec un autre Etat, en l'absence de tout engagement conventionnel contraire, il reste que cette liberté n'est sans doute pas absolue : limité d'une part par l'obligation faite aux Etats de respecter les normes impératives du droit international (jus cogens), elle l'est également par l'interdiction de l'abus de droit (op.cit, p. 957).

* ²⁵⁸ Publiée in RGDIP, 1986, pp. 811-812

* ²⁵⁹ La CIJ a reconnu en la matière « le pouvoir discrétionnaire qu'a tout Etat accréditaire de rompre les relations diplomatiques avec un Etat accréditant et de demander la fermeture immédiate de la mission coupable » (Rec. CIJ, 1980, p. 41 paragraphe 85), de sorte à faire admettre l'idée selon laquelle, « aucun Etat n'a l'obligation d'entretenir des relations diplomatiques ou consulaires avec un autre » ( Affaire Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran ; Ordonnance en indication de mesures conservatoires du 15 décembre 1979, Rec. CIJ, 1979, p. 20, paragraphe 41 ).

* ²⁶⁰ « Bien entendu, un Etat n'est pas tenu de poursuivre des relations commerciales particulières plus longtemps qu'il ne juge utile, si un traité ou une autre obligation juridique spécifique ne s' y oppose pas ». ( Rec. CIJ, 1986, p. 138, paragraphe 276). Ces mesures peuvent cependant être illicites au regard d'obligations conventionnelles spéciales, notamment en matière commerciale où certains disposions peuvent s'en trouver affectées ( par exemple Accord de Marrakech d'avril de 1994 : liberté de transit, article V ; élimination des restrictions quantitatives, article XI...)

* ²⁶¹ C'est nous qui mettons en italique

* ²⁶² Voir paragraphe 1 (c) de la Résolution.

* ²⁶³ L'idée selon laquelle le terrorisme constitue une menace à la paix et la sécurité internationale a été diversement reçue, accueillie, appréciée au sein de la doctrine. Nous y reviendrons dans les développements ultérieurs.

* ²⁶⁴ Le G7 et l'Union européenne utilisent cette méthode ( voir par exemple Déclaration des ministres des Affaires étrangères des Douze, Bruxelles, 27 janvier 1986, qui prévoit de ne pas exporter d'armes « vers des pays qui sont clairement impliqués dans le soutien au terrorisme ».

* ²⁶⁵ Voir Alain PELLET ; Patrick DAILLIER, op.cit, p. 948 et s.

* ²⁶⁶ Cf. définition de « contre-mesures » donnée par la CDI et rapportée par PELLET et Patrick DAILLIER, ibid., p. 956

* ²⁶⁷ L'article 22 du texte sur la responsabilité élaborée par la CDI et adoptée par l'AGNU codifie donc le droit international en retenant les contre-mesures

* ²⁶⁸ Cf. articles 49 et 53 du texte de la CDI précité

* ²⁶⁹ Cf. Sentence arbitrale du 9 décembre 1978 dans l'Affaire concernant l'Accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946 entre les USA d'Amérique et la France, RSA, vol. XVIII, p. 483, paragraphe 81.

²⁷⁰ Cf. Tribunal arbitral germano-portugais, sentence arbitrale du 31 juillet 1928, RSA, vol. II, p. 1026

²⁷¹ Ce ne serait là qu'une application conforme au droit international qui ne reconnaît pas de manière générale l'actio popularis. (CIJ, Aff. Sud-Ouest africain, arrêt du 18 juillet 1996, Rec. CIJ, 1996, pp. 6 et 47)

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* ²⁷² Voir Denis AllAND, Justice privée et ordre juridique international, cité par Jean-Christophe MARTIN, op.cit,

p. 488

* ²⁷³ Voir Jean COMBACAU et Serge SUR, p. 218

* ²⁷⁴ Arrêt Gabcikovo-Nagymaros, 25 septembre 1997, § 83. Voir également § 249 de l'arrêt de 1986 relatif à l'Affaire des Activités militaires et paramilitaires, Rec. CIJ, 1986, p. 127, article 49, § 1 et 2.

* ²⁷⁵ Cf. Article 49 al. 3 de l'Arrêt précité « Les contre-mesures doivent, autant que possible, être prises d'une manière qui permette la reprise de l'exécution des obligations en question ».

* ²⁷⁶ Il est symptomatique de remarquer que la plupart des ouvrages qui abordent le sujet ignorent la distinction entre contre-mesures et mesures de rétorsion. Les auteurs utilisent alternativement le termes rétorsions et contre-mesures mais rarement les deux à la fois. Seul l'ouvrage précité de MM. Alain PELLET et Patrick DAILLIER nous a permis d'opérer la distinction.