WOW !! MUCH LOVE ! SO WORLD PEACE !
Fond bitcoin pour l'amélioration du site: 1memzGeKS7CB3ECNkzSn2qHwxU6NZoJ8o
  Dogecoin (tips/pourboires): DCLoo9Dd4qECqpMLurdgGnaoqbftj16Nvp


Home | Publier un mémoire | Une page au hasard

 > 

De l'incidence de la concurrence sur le marché des assurances en Droit positif Congolais : approche synchronique et perspectives

( Télécharger le fichier original )
par Olivier BAZIBUHE
Université de Lubumbashi - Licence 2009
  

Disponible en mode multipage

O. INTRODUCTION GENERALE

O.1. PRESENTATION DU SUJET

Le Droit des assurances est entendu comme l'ensemble des règles régissant le contrat d'assurance ainsi que les opérations d'assurances. De ce que nous venons d'énoncer, il sied de corroborer les deux vocables clés que sont « les opérations d'assurances » et « le contrat d'assurance ».

Les opérations d'assurances visent la protection du patrimoine privé contre les aléas en garantissant une indemnisation en cas de perte, de détérioration ou une prestation de service. Elles couvrent de même la prise en charge des conséquences pécuniaires du fait dommageable nécessitant réparation. Elles ont aussi comme objet le versement du capital ou d'une rente lors de la survenance d'un événement.1(*)

Les opérations d'assurance impliquent les relations entre d'une part l'assureur qui est la personne qui, moyennant le paiement de prime, s'engage à verser à l'assuré ou à un tiers une somme d'argent, une rente ou de lui fournir une prestation en cas de survenance d'un sinistre, et d'autre part un ensemble d'assurés qui sont des personnes qui, ayant intérêt à se couvrir d'un risque déterminé, contractent une assurance à leurs bénéfices personnels ou à ceux d'un tiers convenu.

Par contre, le contrat d'assurance implique ou crée une relation individuelle entre l'assureur et l'assuré.

Poursuivons en disant que le Droit des assurances procède du besoin de sécurité qui est sous tendu par le souci du lendemain et le dessein de l'avenir.2(*) Il appréhende et réglemente les assurances qui s'analysent en termes de phénomène social et sociétal conditionné par les nouveaux modes de vie dans les milieux urbanisés et industrialisés.3(*)

Le Droit congolais des assurances ne va pas sans poser des problèmes, beaucoup d'ailleurs. L'organisation des assurances au Congo (RDC) a varié selon différentes périodes que nous étudierons postérieurement mais ses problèmes ne sont pas non plus d'aujourd'hui.

Le présent travail a pour finalité de démontrer les majeures difficultés rencontrées sur le marché des assurances Congolais, donner un point de vue subjectif quant à la cause principale de ces difficultés sur le terrain pour en déboucher, enfin, à des pistes de sortie dans l'intérêt conjoint des assureurs, des assurés et des tiers.

Les assurances en Droit congolais sont régies par deux assureurs que sont d'une part la Société Nationale d'Assurance SONAS, en sigle, et l'Institut National de Sécurité Sociale, INSS en sigle ; chacun ayant le monopole dans son domaine. La SONAS régit les assurances privées qui comprennent les assurances terrestres, maritimes et aériennes et elle est une entreprise publique. L'INSS régit quant à lui les assurances sociales que sont la maladie, le vieillissement, l'invalidité, le décès, la maternité et les accidents de travail et de trajet dans le chef des travailleurs, et il est de même une entreprise publique.

Les problèmes retrouvés sur le marché des assurances seront épinglés au fur et à mesure que nous évoluerons avec ce travail. Mais nous estimons, de manière générale, que certains de ces problèmes mettent en danger les assurés et les tiers et qu'ils ont pour cause principale que le Droit Congolais des assurances est monopolistique et qu'il y a un manque de loi cadre des assurances. Ceci a pour conséquence de troubler la paix sociale que les assurés espéraient garantir, la pratique et les usages étant des fois en déphasage avec les textes.

En sus, les prérogatives exorbitantes de Droit commun que renferme aujourd'hui le Droit des assurances dans le chef des assureurs en monopole, entreprises publiques, inclinent à analyser le contrat d'assurance en contrat administratif. Bien encore la remise en cause de la liberté contractuelle par l'établissement des assurances obligatoires et le renforcement du dirigisme contractuel lorsque la partie obligée de contracter n'a pas la possibilité de choisir son contractant sont deux dérogations ou limites aux principes directeurs du Droit de l'autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle. D'où ces limites doivent produire des effets escomptés qui n'est pas toujours le cas.

Sur ces entrefaites, le présent travail veut aboutir à la démonopolisation du secteur d'assurances Congolais qui sous tend la liberté concurrentielle dirigée avec une coexistence des assureurs de Droit privé et ceux de Droit public, l'esprit étant de se conformer aux règles de jeu.

Grosso modo, c'est en cela que consiste la quintessence de ce travail car nous estimons que le marché en concurrence dirigée a plus d'effets positifs que la monopolisation publique. Cela s'est déjà démontré sur certains marchés Congolais comme celui de la télécommunication. Espérons, enfin, que le désengagement de l'état du secteur marchand consacré par les lois du 07 Juillet 2008 rendra ce travail effectif.

O. 2. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE

A. METHODES

Pour toute recherche ou application de caractère scientifique dans les sciences en général, doit comporter l'utilisation des procédés opératoires rigoureux, bien définis, transmissibles, susceptibles d'être appliqués à nouveau dans les mêmes conditions, adaptés au genre des problèmes et des phénomènes en cause. Albert MULUMA les nomme les méthodes et techniques.4(*)

Etymologiquement, méthode signifie « poursuite », « voie », « chemin »,...

JAVEAU n'en est pas en reste estimant que la méthode est essentiellement une démarche intellectuelle qui vise d'un côté, à établir rigoureusement un objet de science et de l'autre, à mener le raisonnement portant sur cet objet de la manière la plus rigoureuse possible.5(*)

Dans le cadre du présent travail, nous ferons appel à :

- La méthode statistique :

Se bornant à une analyse des résultats chiffrés d'où elle tire ou non une prévision, elle nous aidera à évaluer le cas des souscriptions d'assurance enregistrées. Ceux qui ont été indemnisés dans le délai, ceux qui n'ont pas été indemnisés dans le délai tout en faisant recours à la fréquence de sinistralité.

- La méthode comparative :

Consistant à comparer les types de sociétés et à les catégoriser, elle nous servira à parallélisme entre le système Congolais des assurances et celui des autres pays et du Droit comparé. Elle nous aidera aussi à nous rendre compte des avantages réalisés par la concurrence dans le secteur des assurances dans d'autres pays.

- La méthode historique :

La méthode historique va combler les lacunes des faits et événements en s'appuyant sur un temps. Par l'évolution historique des assurances ou de leur domaine au Congo, nous essayerons de répondre à la question de savoir si les avantages escomptés sont toujours réalisés. Il sera question de faire une étude historique de différentes législations des assurances en RDC et leurs aboutissants.

- La méthode dialectique :

Elle nous parait si intéressante car elle met l'accent sur les disfonctionnements sociaux et sur les perspectives des transformations sociales. Elle permet de découvrir le lieu d'origine et du développement des contradictions ainsi que la manière dont les individus ou les groupes tentent de les surmonter. Elle nous sera d'autant utile que les disfonctionnements sur les terrains des assurances sont criants et la libéralisation de ce secteur qui est une perspective positive vaut la peine d'être signifiée.

B. TECHNIQUES

Comprises comme des instruments des procédés opératoires pour récolter les données sur le terrain, les techniques sont l'ensemble des moyens et des procédés qui permettent à un chercheur de rassembler des informations originales ou de seconde main sur un sujet donné.6(*)

Dans le cadre du présent travail, nous ferons appel à :

- La documentation écrite

Et les documents officiels, archives publiques, les débats parlementaires ou le journal officiel, et les documents privés, archives privées et des entreprises, documentation des syndicats, nous aiderons tous dans la compréhension du secteur d'assurances que cela soit à la SONAS ou à l'INSS.

- L'interview ou l'entretien

Ce qui nous intéresse ici est le tête-à-tête et le rapport oral entre deux personnes, les agents des assurances et nous dont l'une transmet à l'autre des informations.

On donne à l'interview, au sens technique, la définition selon laquelle il est un procédé d'investigation scientifique, utilisant un processus de communication verbale, pour recueillir des informations en relation avec le but fixé.7(*)

Cet entretien sera non directif, car nous aurons la faculté de développer nos opinions en matière d'assurance comme nous l'entendons en posant des questions.

A ce sujet, voici un protocole y relatif :

Nous avons entretenu un débat contradictoire avec Monsieur LOMENDJA VANDA Lambert, sous directeur a la SONAS, qui opine que le problème n'est pas le monopole ni la concurrence mais plutôt le respect des règles de jeu, c'est-à-dire la loi. Il faut un mode de gestion autour d'un arsenal juridique précis. Mais il surenchérit en alléguant que la concurrence aurait beaucoup plus un apport important sur le changement des agissements des opérateurs économiques.

M . KALOMONA MONGO , assuré à la SONAS, suggère qu'il ne peut plus attendre de la SONAS grand-chose car à cause de l'expérience malheureuse, lors de la survenance d'un sinistre, qu'il a subi. Il préfère ainsi s'en remettre aux agents de la SONAS ou de la PCR qu'il trouverait sur la voie publique. Mais nous estimons que l'avis de l'assuré susmentionné n'est pas un bon exemple car il semble ignorer le danger ou l'étendue de sa responsabilité en cas de sinistre.

M. BISIMWA BISONGA Jacques estime que dans la mesure où la SONAS et l'INSS ont failli à leur mission et ne sachant même pas capitaliser les fonds, il est bien nécessaire de donner maintenant la chance à d'autres assureurs de grande renommée et d'effectuer sur eux un contrôle approfondi.

O.3. PROBLEMATIQUE ET HYPOTHESES

A. PROBLEMATIQUE

La formulation du problème est très importante, elle réduit ce problème à une série de questions. Dès qu'on veut promouvoir une recherche, il faut la formuler en termes concrets par rapport à une idée générale qui lance la recherche.8(*)

Le présent travail ne va pas sans poser certaines questions qui s'avèrent indispensables au travail. A ce propos, nous nous limitons à énumérer certains problèmes que nous estimons majeurs ou fondamentaux :

- Les assurances obligatoires et le dirigisme contractuel observé sur le marché congolais des assurances limitent le principe de la liberté contractuelle et portent atteinte à l'autonomie de la volonté se trouvant au coeur du système juridique congolais. En cas de sinistre sur le terrain et que l'assureur ne s'exécute pas de ses obligations contractuelles alors que le même assuré sera obligé de souscrire encore auprès du même assureur, le préjudice causé aux assurés n'est-il pas de double caractère pour en arriver au trouble de la paix sociale ?

- Le Droit congolais des assurances ayant une mission de protéger les assurés contre les aléas de la vie et de capitaliser les fonds, étant régi par des entreprises publiques, comme assureurs en monopole, a-t-il des mesures appropriées au développement sociétal pour la réalisation de cette mission ?

- En estimant que la démonopolisation du secteur d'assurances soit une solution aux problèmes assurantiels en RDC quels apports positifs pouvons-nous en attendre et quels apports négatifs à prévenir ?

Voilà le débat subjectif auquel nous nous lançons. Et puisque à ses différents problèmes, il nous faut apporter quelques suggestions de réponses, voici quelques hypothèses.

B. HYPOTHESES

La présentation des hypothèses consiste à trouver une réponse ou des réponses à la question ou aux questions posées par le sujet.9(*)Mais il reste à noter que l'imprécision dans les termes utilisés peut rendre encore le travail complexe et même difficile. Ainsi ces hypothèses, dans le cadre de notre travail nous permettront de trouver un fil conducteur dans l'ordonnance de nos idées.

Il reste vrai que le système juridique congolais est fondé sur les principes de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté. Mais certaines assurances sont rendues obligatoires par le législateur dans le souci de protéger l'intérêt général. Il va s'en dire que les assurances obligatoires ne peuvent être efficaces que si elles sont assorties de contrôle et des sanctions réellement appliquées. En obligeant les assurés à souscrire à certaines assurances et qu'en cas de sinistre l'assureur se dise dans l'impossibilité d'en assumer les conséquences, la vie des assurés se retrouve dans une insécurité juridique dans la mesure où dans la pratique il arrive que des fois que les règlements sociaux prévalent aux règlements de Droit. Cela est toujours une réalité dans notre pays, la paix sociale n'étant pas garantie car les victimes savent qu'en présence d'un assureur entreprise publique, la solution n'est pas garantie, elles s'en prennent alors aux responsables assurés.

Le décret droit organique sur la sécurité sociale du 29 Juin 1961 et l'ordonnance No 240 du 2 juin 1967 octroyant le monopole des assurances en Droit Congolais à la SONAS et à la l'INSS limitent déjà les mesures que devraient prendre le Droit Congolais des assurances pour la protection des consommateurs. Comme nous le verrons plus tard dans le chapitre relatif à la concurrence, le monopole sur un marché crée plus souvent des imperfections que des perfections. Bien plus, un monopole octroyé à des entreprises publiques dans un secteur comme celui des assurances dans un pays comme le nôtre n'est pas souhaitable. Du reste, nous disons que ce monopole avait été octroyé en son temps pour mettre fin à l'hémorragie financière créée à l'époque dans le domaine des assurances ; mais étant donné que c'est une notion évolutive et sociétale, et comme l'avantage escompté n'a pas été retrouvé, nous pensons qu'il serait préférable de prendre d'autres mesures.

L'apport majeur de la libéralisation du secteur d'assurances est de le soustraire du champ unique des entreprises publiques avec toutes ses exigences exorbitantes du Droit commun. Relevant alors d'un domaine mixte avec des règles de jeu préétablies, l'Etat Congolais peut alors renforcer le contrôle car les privés sont plus faciles à gérer que les publics. La mise au point d'une commission spécialisée devant se charger du contrôle de ce secteur serait alors nécessaire pour surveiller la concurrence car une concurrence illimitée tue la concurrence, aussi le faible finit par s'éliminer. Ce qui nous pousse à parler de l'apport négatif majeur qui est le manque de contrôle qui engendrerait une concurrence libre, la clientèle appartenant à celui qui sait la capter et la conserver, les assureurs malhonnêtes peuvent alors s'en servir pour se faire des montants faramineux et se sauver.

La création de l'emploi, l'instruction des assurés sur leurs droits et obligations du fait de la compétition, le déclin du dirigisme contractuel renforcé, le renforcement du pouvoir judiciaire et tant d'autres avantages ne sont pas en reste.

0.3. ETAT DE LA QUESTION

Il est vrai que nous ne faisons pas figure de pionnier à la question relative à la libéralisation du secteur des assurances, ni celle de « pro » concurrence. Mais cependant les avis sont partagés que nous allons essayer de rassembler certains d'entre eux pour aboutir à notre démarcation des avis précédents. Voici l'essentiel des avis émis :

Vincent KANGULUMBA MBAMBI est d'avis que le secteur doit être libéralisé progressivement en commençant par une libéralisation partielle qui consiste à ouvrir le marché aux privés et donner le temps à l'entreprise publique de se mettre à niveau pour affronter le monde de concurrence.10(*)

Véronique NICOLAS fait remarquer que si l'un des principes du Droit commercial est la liberté d'exercice du commerce, tel n'est pas le cas pour l'assurance. La profession d'assureur a été enserrée dans un corps de règles strict. Nul ne peut créer une entreprise d'assurance s'il ne satisfait à certaines conditions. Seule une personne morale habilitée à exercer l'activité d'assurance est autorisée à conclure des contrats d'assurances.11(*)

Dans les pays où les assurances ne sont pas monopolisées, les sociétés qui s'adonnent aux opérations d'assurances sont soumises à un contrôle administratif rigoureux. Elles sont tenues d'être agréées, d'avoir un capital suffisant dont le minimum est déterminé par la loi de fournir un cautionnement et de reconstituer obligatoirement des réserves. Il en est ainsi en Afrique du Sud, en Belgique, en France...12(*)

PINDI opine que le stipulant offre à l'adhérant un contrat standard pré imprimé qui fixe les obligations respectives des parties. L'acheteur est libre de les signer ou de décliner l'offre. Mais c'est là un choix trompeur insensé, surtout si sur le marché du bien désiré, il y a une situation de monopole ou d'oligopole. L'adhérant ne pourra que souscrire aux conditions qui lui sont imposées. Aussi, ces règles conformes aux principes de l'autonomie de la volonté, ne peuvent pas s'assurer d'une protection efficace à la partie qui adhère aux conditions que prédétermine l'autre.13(*)

Jean Claude PONGE démontre quant à lui que les particuliers qui constituent la clientèle la plus nombreuse des assureurs, sont généralement assez peu informés des spécificités de leurs contrats ou polices d'assurances. Ils sont ainsi confrontés à des sanctions diverses, d'où il propose que le Droit en place renforce, dans un pays donné, les mécanismes d'appréhension des droits et obligations des assurés.14(*)

Olivier GODARD, Claude HENRY, Patrick LAGADEC et ERWAN Michel-Keryan estiment que l'assurance encourage à affronter le risque, elle aide à réparer les dommages et à surmonter les crises. Ils encouragent la souscription des polices d'assurance et estiment que les contrats conclus entre les assureurs et les assurés doivent produire leurs effets.15(*)

Yves GUYON pense qu'un régime juridique dominé par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie pourrait théoriquement se passer d'une réglementation de concurrence. En effet, les donneurs médiocres devraient être éliminés par le libre jeu du marché puisque les clients traitent avec celui qui traite à moindre cout et de meilleure qualité.16(*)

G. RIPERT/R. ROBLOT opinent qu'au sens large, le droit de la concurrence assure à la fois la liberté et la loyauté de la concurrence. La plus grande partie de ses règles protège le marché et s'oppose à ce qui réduit la concurrence entre entreprises. Au delà du bon fonctionnement du marché, c'est donc l'efficacité économique et le bien être du consommateur qui sont en cause.17(*)

TSHIZANGA M. estime que les assureurs actuels de Droit congolais ont failli à leur mission. L'argent devant servir les assurés est affecté au paiement des agents et à la location des bâtiments ainsi que d'autres accessoires oubliant ainsi le principal qui est le service des assurés.18(*)

De tout ce qui précède, il sied de démontrer notre démarcation avec les ouvrages lus. Nous avons dans le travail sous revue, mis d'abord un accent particulier sur les préjudices que peuvent subir les assurés ou les victimes du fait de l'assurance. Ensuite, nous avons donné notre position sur le monopole exercé dans notre pays par la SONAS et l'INSS en donnant notre inquiétude sur les règles exorbitantes du Droit Commun dont bénéficient les entreprises publiques.

La démarcation majeure de ce travail contrairement à ce que nous avons lu, est que nous avons profité de l'évolution actuelle des choses par les 4 lois du 07 Juillet 2008 portant le désengagement de l'état du secteur marchand et le décret de la primature y relatif transformant les entreprises publiques soit en société commerciales, soit en établissements publics, pour proposer au législateur, qui a rendu désormais le Droit des assurances du domaine du Droit commercial dominé par la liberté de la concurrence, de laisser une entrée dirigée ou une compétition contrôlée par les pouvoirs publics des sociétés d'assurances pour apporter différentes solutions aux différents problèmes d'assurance, et en cela le marché appartiendra donc à l'assureur qui saura le capturer et le conserver vis-à-vis des consommateurs que sont les assurés. Les lois sus dites mettent du tonus au voeu de ce travail qui est l'atomisation contrôlée du marché des assurances.

CHAPITRE PREMIER : NOTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

D'entrée de jeu de notre travail, nous estimons nécessaire de donner quelques considérations générales relatives à la concurrence car cette notion est bien étrangère à certaines personnes, pire encore aux juristes, pensant qu'elle relève du domaine économique et non juridique.

Cependant, relevant du domaine de la loi ou législatif, la concurrence mérite d'être analysée de même sous l'aspect juridique. Mais alors dans ce chapitre, nous nous limiterons aux grandes lignes avec quelques détails.

Permettre d'apprendre les normes qui régissent le fonctionnement du marché et le comportement des agents économiques, faciliter l'appréhension des structures du marché, des modalités d'acquisition des parts du marché par les opérateurs économiques et des mécanismes de contrôle et de régulation des activités de production et de distribution ainsi que de service sont des finalités auxquelles le Droit de la concurrence aboutit.

Les finalités énumérées ci-haut nécessitent encore une élucidation claire, de ce fait, il est préférable de commencer par la définition du Droit de la concurrence.

I.I DEFINITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Le Droit de la concurrence est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du marché. Il protège la libre concurrence en réprimant les pratiques contraires aux usages honnêtes du commerce, les coalitions illicites et les abus de position dominante. Il garantit la liberté du commerce et l'industrie qui habilite tout celui qui le désire de développer une activité économique de son choix. Il garantit également la libre confrontation entre les opérateurs économiques.

Le Droit de la concurrence a donc pour but le maintien d'une concurrence effective sur le marché. De ce qui précède, nous pouvons suggérer que le Droit de la concurrence comporte deux branches distinctes :

- La première comprend les règles qui ont pour but de maintenir la concurrence dans les justes limites, de veiller à ce qu'elle s'exerce de façon loyale, raisonnable, tempérée. Sous cet angle, le Droit de la concurrence considère la concurrence comme une donnée acquise et il se préoccupe d'en limiter les excès.

Cette branche sanctionne la concurrence excessive qui utilise des moyens contraires à une certaine éthique commerciale. C'est le cas des règles qui sanctionnent la concurrence déloyale condamnant le dénigrement d'un concurrent, le détournement de la clientèle d'un concurrent par des méthodes commerciales contraires aux usages.

Monsieur Jean Bernard Blaise pense que ces règles de la première branche appartiennent à la tendance traditionnelle de la concurrence qui n'a pas connu les mêmes développements que la seconde branche.19(*)

- La seconde branche comprend les règles ayant pour objet la protection de la concurrence et en favoriser le développement. Ces règles condamnent non pas les excès mais les limitations de concurrence qui résultent de certains comportements d'entreprises, ce qu'on appelle les pratiques anticoncurrentielles.20(*)

Vu sous cet angle, le Droit de la concurrence est constitué par l'ensemble des normes qui visent à garantir le bon fonctionnement des marchés, en économie concurrentielle, ce Droit de la concurrence n'a pas pour but immédiat la protection de l'entreprise, ni celle des consommateurs, mais bien la protection des conditions de la concurrence.21(*) Ce Droit s'applique à l'ensemble des règles qui constituent le marché. Les règles qui constituent cette seconde branche la concentrent sur les relations collectives de concurrence en opposition des règles individuelles de la première branche.

Dans le cadre de notre travail scientifique, c'est la seconde branche du Droit de la concurrence qui attirera le plus notre attention et notre curiosité car elle est sous-tendue par les idées du libéralisme économique qui trouve ses origines dans la liberté du commerce et de l'industrie.

Au sens strict, le Droit de la concurrence ne se préoccupe pas, en principe, de loyauté de la concurrence, inspiré du Droit Antitrust Américain, il a pour objet de lutter contre le pouvoir de monopole ou de marché ; c'est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise ou un groupe d'entreprise contrôlant une part relativement importante du marché, d'induire une hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en obligeant les consommateurs à se détourner vers d'autres biens, au risque de gaspiller des ressources économiques rares.22(*)

Il est donc question ici, au-delà du bon fonctionnement du marché, de l'efficacité économique et le bien être du consommateur qui sont en cause.

Sur ces entrefaites, nous pouvons alors dégager autant de définitions du Droit de la concurrence mais nous retenons aussi que ce soit l'une ou l'autre branche du Droit de la concurrence , elles reposent toutes sur un principe commun qui est celui de la liberté du commerce et d'industrie désigné encore sous le nom de la liberté d'entreprise de toutes les façons, la liberté d'entreprendre ne saurait être absolue, il faut rechercher un équilibre entre la liberté économique et la préservation des intérêts de l'entreprise. Bien plus la liberté d'entreprendre doit être protégée contre elle-même.

L'appréhension du Droit de la concurrence nécessite beaucoup plus d'attention car on serait tenté de dire que le législateur veut une chose et son contraire : d'une part la liberté d'entreprendre sans être empêché sur un marché donné et d'autre part il demande aux différents opérateurs économiques de limiter leur liberté en vue de la protection de la concurrence, du marché, des consommateurs et d'eux-mêmes. Mais cela n'est pas d'autant vrai car la législateur donne le principe et en donne les limites et les contours. Ainsi pour permettre de comprendre davantage le Droit de la concurrence, nous proposons alors de cerner son domaine.

I.2  : DOMAINE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Le champ d'application du Droit de la concurrence se limite au monde des affaires à l'exclusion des activités de nature civile. Le Droit de la concurrence en s'applique qu'entre opérateurs économiques, il ne s'applique pas à l'état, à ses subdivisions et aux entreprises publiques.

Le Droit de la concurrence vise les activités de production et de distribution de service. L'Etat, par contre, poursuit la satisfaction de l'intérêt général, voilà pourquoi, il est hors du périmètre du Droit de la concurrence. Une personne morale de Droit public est rendu par le Droit administratif, les entreprises publiques ne sont pas régies par le Droit commercial, elles ne sont pas tenues de s'immatriculer au Nouveau registre du commerce.

Mais dans la pratique ici chez nous, certaines entreprises publiques sont immatriculées au NRC par défaut oubliant que l'immatriculation crée la commercialisation ; elles doivent donc en principe être radiées de la liste. C'est le cas de la Gécamines, de la SNCC...

De primes à bord, il sied de préciser que le point de départ est l'exercice d'une activité économique par une entreprise car les relations contractuelles individuelles échappent au Droit de la concurrence. Ainsi, sont soumises au Droit de la concurrence non seulement les entreprises commerciales, mais aussi les artisans, les sociétés civiles et les membres des professions libérales, les entreprises publiques sont soumises aux règles de concurrence dès lors qu'elles exercent une activité économique dans les mêmes conditions que les entreprises privées.23(*)

Le paragraphe précédent sous-tend l'idée selon laquelle toute entreprise, qu'elle qu'en soit sa nature, exerçant une activité économique est soumise en principe, au Droit de la concurrence. L'entreprise constitue par conséquent le critère d'application du Droit de la concurrence. Autrement dit, le Droit de la concurrence constitue le cadre général de l'activité des entreprises en économie du marché.

La question a déjà connu beaucoup d'avis. A ce sujet, un auteur français énonce que le domaine du Droit de la concurrence est large puis qu'il couvre non seulement les activités commerciales mais aussi toutes celles de production, de distribution ou de service, même lorsqu'elles ont un caractère civil.24(*) Il enchérit en disant que ces activités doivent s'exercer sur un marché ayant un aspect collectif, c'est le cas des activités culturelles soumises au Droit de la concurrence à condition d'avoir des implications de caractère économique.

Il demeure cependant complexe de distinguer une activité de nature économique de celle de nature civile, une activité économique à caractère civil de celle civile à caractère économique. C'est ainsi qu'une activité agricole peut-être civile ou économique selon qu'elle est exercée par une entreprise civile ou économique. Aussi, quoique activité civile, du moment qu'elle est exercée par une société commerciale, elle sera soumise au Droit de la concurrence car considérée comme accessoire devant s'attacher au principal en vertu du principe : « Accessorium sequitur principale »

Comme nous allons le démontrer dans le dernier chapitre, il n'est pas incompatible qu'une entreprise publique subisse aussi le Droit de la concurrence du moment qu'elle exerce une activité économique dans les mêmes conditions qu'une entreprise privée. Cela va dans l'intérêt de la protection du marché donné, des consommateurs, des entreprises mêmes et enfin du respect du principe de la liberté d'entreprendre.

Cependant, un marché donné privatisé ou rendu du domaine public de l'Etat ne peut subir les règles du Droit de la concurrence car le principe susdit n'est plus de mise. Ici nous supposons que l'Etat l'a privatisé dans l'intérêt général et comme nous l'avons souligné ci-haut, les entreprises publiques ne sont pas soumises au Droit de la concurrence, en principe. Appliquer le Droit de la concurrence à une seule entreprise sur un marché serait vouloir une chose et son contraire car la concurrence lutte contre le pouvoir de monopole.

I. 3 : NECESSITE DE REGLEMENTER LA CONCURRENCE ET DE LA PROTEGER

Un régime juridique dominé par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie pourrait théoriquement se passer d'une réglementation de la concurrence.25(*) En effet, les commerçants médiocres devraient être éliminés par le libre jeu des règles du marché, puisque les clients traitent avec celui qui vend le moins cher et qui offre les produits de meilleure qualité, ce point de vue demeure utopique.26(*)

A ce sujet, la matière est abondante car la transparence du marché qui est une condition essentielle de la concurrence, existe rarement car il y a toujours des entreprises économiquement fortes qui veulent s'approprier le marché. Le législateur intervient donc pour permettre à la concurrence de jouer car l'expérience démontre concurrence absolument libre engendre des désordres et finit par se détruire elle-même car d'élimination en élimination, elle aboutit à la création de monopoles. L'exercice d'une liberté sans limites conduirait à la disparition de la concurrence en autorisant des comportements d'entente entre entreprises ou la constitution des monopoles.27(*)

A ce sujet, on déduit que la concurrence tue la concurrence. Mais ce n'est pas le meilleur qui gagne toujours, car la loi du renard libre dans le poulailler libre est génératrice de désordres et d'injustices.28(*)

Neutre au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le Droit de la concurrence est dépourvu de toute préoccupation d'équité. Il ne poursuit aucun objectif de justice distributive et ne vise qu'à accroître le surplus global de l'économie. Il n'a pas non plus l'ambition de favoriser un agent économique particulier (par exemple le petit commerçant par rapport à un grand distributeur).

La nécessité de la réglementation et de la protection de la concurrence en va de l'intérêt aussi de certains aspects relevant des domaines connexes de la concurrence.

Le droit de la concurrence et le droit économique

Le Droit de la concurrence se rapproche du Droit économique dont le but est d'organiser la vie économique dans l'intérêt général. Il est même analysé, parfois, comme une branche du Droit économique, car nous déduisons que le Droit de la concurrence ne recherche de manière isolée ni l'intérêt des entreprises ni celle des opérateurs économiques, ni celle des consommateurs, ni celle des marché, mais le tout confondu.

Le Droit économique ne se limite pas aux interventions de l'Etat dans la vie économique mais aussi la puissance économique des opérateurs économiques, le comportement de ces derniers. Il examine donc la position des opérateurs économiques sur le marché. De cela, nous nous rendons compte de la manière dont les deux notions se chevauchent.

Le droit de la concurrence et le droit de la consommation

Signalons d'abord que le Droit de la concurrence et le Droit de la consommation poursuivent des finalités différentes. Le Droit de la concurrence au sens large règle les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du marché, le Droit de la consommation tend à organiser les relations entre les consommateurs et les fournisseurs des biens et services. Mais chaque corps peut concourir au renforcement de l'autre.29(*)

La libre concurrence a des répercussions sur la vie des consommateurs car ces derniers gardent le libre choix, bien plus elle agit sur le prix car la théorie de la main invisible d'Adam Smith donne plus d'élucidations : « plus un produit X est abondant sur un marché, plus le prix diminue ». Par protection de consommateur, l'objectif visé est d'assurer la promotion non seulement des intérêts des consommateurs dans l'ordre économique mais aussi celle des aspects qualitatifs de leurs aspirations de vie meilleure.

La réparation des dommages subis par les consommateurs pose problème, elle nécessite donc une organisation de mécanismes nouveaux qui permettront une meilleure réparation des abus.

Dans le cadre de ce travail, nous supposons ou constatons aussi que les consommateurs que sont des assurés sont faibles nécessitant une meilleure protection juridique et législative. ceci sera éclairci davantage dans le dernier chapitre.

Le Droit de la concurrence et la protection de l'entreprise

Dans un régime de concurrence, toute entreprise peut légitimement chercher à conquérir la clientèle de ses concurrents. Mais l'entreprise est également en droit de défendre ses intérêts contre les menées de ses concurrents. Il est légitime qu'elle cherche à conserver sa clientèle par des moyens licites.

L'entreprise a alors trois voies qui s'ouvrent a elle :

-Elle peut tout d'abord chercher à protéger sa clientèle par un contrat conclu avec l'un des ses concurrents.

-Elle peut ensuite agir en responsabilité délictuelle contre ceux qui lui font une concurrence déloyale

-Elle peut enfin chercher la protection de ses créations ou signes identifiant ses produits en obtenant la reconnaissance d'un droit de la propriété industrielle.

Cependant, la complexité ou la difficulté qui résulte est de trouver un juste équilibre entre la liberté d'entreprendre et la libre concurrence d'une part et la protection des intérêts légitimes des entreprises d'autre part.30(*) Ceci démontre à suffisance que le Droit de la concurrence doit relever des professionnels aptes à concilier différentes matières sans se contredire au final.

I.4. EVOLUTION ET SOURCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

1 Evolution historique du Droit de la concurrence

En matière de politique de la concurrence, les Etats- Unis font figure de pionnier : la politique antitrust voit le jour au niveau fédéral en juillet 1890 avec l'adoption du « Sherman act ». Cet texte législatif est relatif aux comportements d'entente et de position dominante et est né dans un contexte historique très particulier car le continent Américain est marqué à la fin du XIX siècle par concentration industrielle donnant naissance à des véritables  géants dans les secteurs tels que les pétroles, la sidérurgie ou l'industrie électrique.31(*)

Le même mouvement se produisit beaucoup plus tard en France puisqu'il fallut attendre le décret du 09 Aout 1953 pour voir apparaitre un premier dispositif, encore très limité, de maintien et de rétablissement de la concurrence.32(*)

En RDC, la naissance du Droit de la concurrence est liée à la colonisation du Congo par les Belges. L'acte de Berlin du 26 février 1885 a consacré le principe de la liberté du commerce que la convention en LAYE du 05 juillet 1920 a confirmé ; cette liberté implique celle de la concurrence.

Pour moraliser les affaires, le législateur a, par ordonnance législative n 41_63 du 24 février 1950, interdit les actes de concurrence déloyale et a institué l'action en cessation des actes contraires aux usages contraires du commerce.

Le décret du 20 mars 1961 relatif au prix réprime les ententes ayant pour but de provoquer la hausse ou la baisse des prix, des produits ou de déterminer les prix minima ou maxima de vente. Il réprime également les restrictions de la production et de la circulation des produits destinés à provoquer la hausse ou la baisse des prix.

La constitution du 01 aout 1964 s'est préoccupée de la liberté du commerce et de l'industrie. Elle disposait en son article 44 que l'exercice du commerce est garanti à tous les congolais sur le territoire dans les conditions fixées par la loi. La circulation des biens est libre sur toute l'étendue de la République.33(*)

La garantie susvisée a été confirmée par la constitution du 24 juin 1967. Son article 24 indiquait que l'exercice de l'art, du commerce et de l'industrie ainsi que la libre circulation des biens sont garantis sur toute l'étendue de la République dans les conditions fixées par la loi.34(*)

La loi No80-012 du 15 Novembre 1980 portant la révision de la constitution de 1967 a maintenu la liberté de l'industrie et du commerce.

Dans le même ordre d'idées, le commissaire d'Etat à l'économie a, par l'arrêté départemental DENI/CAB/O6/013/87 du 02 mai 1981, créé la commission de la concurrence rattachée au ministère de l'économie qui a pour objet de veiller au respect par les opérateurs économiques, des règles de la libre concurrence, de rechercher, d'examiner et de sanctionner les restrictions à la concurrence. Il s'agit là des ententes illicites, des abus de position dominante et des concentrations excessives de la puissance économique.

En 1982, la loi sur la propriété industrielle du O7 Janvier 1982 réprime la contrefaçon e protège la propriété industrielle qui est le fait d'inventer une chose qui n'est pas sur le marché et on consacre aussi la monotonie.35(*)

En mai 1997, la nouvelle constitution n'indiquait seulement pas les droits et les libertés sont garanties. Or la liberté du commerce est une liberté publique.

En 2001, il y a eu la loi No 002/2001 du 03 juillet 2001 qui a crée les tribunaux de commerce qui connaissent les infractions en matière de concurrence déloyale. 36(*)

La constitution de 2003 a copié celle de 1997 et celle actuelle garantit cette liberté. Nous déduisons que la liberté de la concurrence est sous-tendue à la liberté du commerce et de l'industrie.

2. Sources du Droit de la concurrence

Les sources du Droit de la concurrence se déclinent sous deux formes :

D'une part les sources matérielles qui sont des faits qui ont incité le législateur à élaborer les règles de Droit de la concurrence. D'autre part, les sources formelles qui sont les procédés par lesquels les règles susdites sont élaborées. Elles sont la constitution, la loi, le règlement, la jurisprudence, la pratique et la doctrine.

La source formelle la plus importante est la loi. A ce propos, nous citons la loi No 82-001 du 07 Juillet 1982 sur la propriété industrielle, la loi No 002/2001 du 03 Juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des Tricom, la loi cadre régissant la télécommunication No 013-002 du 16 Octobre 2002.

Au plan réglementaire, nous citons l'arrêté département No DENI/CAB/06/013/87 du 02 Mai 1981 portant création de la commission de la concurrence. Signalons aussi que la jurisprudence n'est pas abondante, par exemple : Affaire BRASIMBA et LISCO.

Mais il nous faut insister que dans le cadre de ce travail, nous nous servirons beaucoup plus des cas pratiques que théoriques car quelques fois la pratique est en déphasage avec la théorie et elle tente de l'obvier. La maturation de ce travail dépendant des aspects négatifs sur le marché des assurances, il apparaît ce pendant nécessaire de préciser que ce marché n'est pas seulement dominé par des points négatifs mais étant donné que la contractualisation de ce domaine entre assureur et assurés n'est pas des fois de mise, il sied de le relever.

I.5. APPROCHE GENERALE DU MARCHE

La concurrence dont il est question dans ce chapitre s'applique sur un terrain donné et même les assurances dont il est question dans ce travail s'appliquent sur un terrain. Il apparait alors nécessaire de faire une appréhension du marché et de ses différentes structures.

§. 1. Notion

D'un point de vue économique, le marché peut être défini comme un ensemble de produits présentant entre eux une forte substituabilité au niveau de la demande et de l'offre. Mais nous retenons à notre niveau que le marché est le lieu où l'ensemble des demandes et des offres se rencontrent. Il est la rencontre d'un ensemble d'offres et des demandes donnant lieu à un échange sur la base d'un prix. Il y a donc l'offre, la demande, l'échange et le prix comme éléments constitutifs.

Le marché suppose un comportement collectif des agents économiques à l'égard des biens visés.

Le marché se caractérise par le nombre d'acheteurs et de vendeurs, la nature des biens, le degré d'information sur les quantités et la qualité des biens ainsi que le prix pratiqué et la mobilité des vendeurs et des acheteurs.

La combinaison de ces caractéristiques donne des formes alternatives au marché que l'on appelle structures du marché.

§. 2. Les structures du marché

Comme susvisé, les structures du marché différent selon différentes caractéristiques énumérées ci-haut.

Ainsi, nous distinguons la concurrence, le monopole et le monopsone.

A. LA CONCURRENCE

La concurrence se définit comme une structure du marché caractérisée par la confrontation libre d'un grand nombre d'offreurs et des demandeurs dans tout domaine pour tout bien et service. Elle se décline sous deux formes à savoir : la concurrence parfaite et celle imparfaite.

a. La concurrence parfaite

La concurrence parfaite ou pure a ses caractéristiques que sont :

- L'atomicité des centres de décision

La concurrence pure implique un grand nombre d'entreprises et d'acheteurs. Les entreprises doivent être de petite dimension et posséder chacune une petite part du marché. Les vendeurs et les acheteurs doivent subir le prix du marché, ils ne doivent avoir aucune influence sur le prix et le volume de la production. Ils ne peuvent pas modifier par leur conduite le comportement d'autres agents économiques. Les entreprises subissent le marché.

- L'homogénéité des produits

Dans la concurrence parfaite, les biens produits par les firmes doivent être homogènes, sans signe d'identification des producteurs et vendus au même prix.

- La transparence du marché

Les offreurs et les demandeurs ont connaissance des conditions des prix appliqués sur le marché ainsi qu'une connaissance des quantités des produits disponibles et de leurs caractéristiques.

- La fluidité parfaite de l'offre et de la demande

Sur le marché de concurrence parfaite, les agents économiques sont libres d'y entrer et d'en sortir à tout moment, ils sont mobiles. Cette liberté entraîne l'adaptation de l'offre à la demande en cas d'afflux des demandeurs et de la demande à l'offre suivie de hausse ou de baisse de prix.

Nous retenons que la concurrence est difficilement applicable compte tenu de ses exigences et constitue un cadre théorique de repère. Cette structure du marché est optimale dans la mesure où elle maximise le bien-être total.

b. La concurrence imparfaite

Cette structure comprend certains éléments de la concurrence parfaite et en manque d'autres. Dans cette structure, les produits sont différents, pas d'homogénéité et les économies d'échelle potentielle y sont limitées. La transparence n'est pas de mise non plus dans cette structure. Elle se décline à son tour sous deux formes :

- La concurrence imparfaite monopolistique

Ici les produits sont hétérogènes et les vendeurs ne tiennent pas compte dans leurs décisions des réactions des uns et des autres. Il y a plusieurs acheteurs et vendeurs mais chacun est caractérisé dans la vente des produits appropriés ou petits monopoles. Cette structure est plus proche de la réalité et a le mérite de démontrer que le prix, le coût, la dimension et le profit des entreprises sont influençables.

- La concurrence imparfaite oligopolistique

L'oligopole est une structure de marché dans laquelle opère un nombre réduit d'entreprises dont les affaires sont interdépendantes. Chaque entreprise considère l'influence de ces actions sur les décisions de ses concurrents. Lorsqu'il y a un nombre réduit d'acheteurs et des vendeurs, l'oligopole est bilatéral.

B. LE MONOPOLE

Il est une structure du marché caractérisée par la présence d'un seul producteur ou offreur, il peut résulter des facteurs naturels ou de la volonté d'un opérateur ou des pouvoirs publics. Le monopoleur réalise des bénéfices et même à long terme alors que dans le marché de monopole parfait, on ne réalise que les bénéfices à court-terme. Le monopoleur peut provoquer la hausse de prix, le marché est fermé et il a la maitrise du prix et de la production. Un tel marché est dangereux. Le monopole se décline aussi sous deux formes :

a. Le monopole pur

Ici le monopoleur fixe le prix comme il l'entend ainsi que la production. Il peut vendre à chaque demandeur le même article mais à des prix différents. Ce monopole existe différemment de la concurrence pure qui n'existe pas.

b. Le monopole discriminant

Le monopoleur fixe ici le prix par catégorie d'acheteurs, il est fondé sur la discrimination. Le monopole est le marché le plus discriminant qui puisse exister. Le marché sur lequel cohabitent un seul acheteur et un seul vendeur est un monopole bilatéral.

C. LE MONOPSONE

C'est une structure de marché qui ne comprend qu'un seul acheteur et concerne généralement le marché des facteurs. Le monopsone s'explique souvent par l'absence de mobilité dans les vendeurs éventuels. Le monopole bilatéral est alors la combinaison du monopole et du monopsone.

I.6. PROCEDES PERTURBATEURS DU MARCHE

Dans cette dernière partie de ce chapitre, il est question de démontrer les procédés pouvant constituer des restrictions au marché. Il n'est pas question d'étudier la profondeur de ces procédés mais d'il est question d'en faire une approche.

§.1. La concentration

Elle s'appréhende en terme d'augmentation de la dimension de l'entreprise par l'extension de ses activités et de se débouchés ou par le regroupement des activités de plusieurs entreprises. C'est un mouvement tendant à localiser la fonction de l'entreprise dans les entités des dimensions de plus en plus grandes et/ou à réduire le nombre des centres de décision.

La concentration peut être justifiée par la recherche des économies d'échelle, l'idée d'internalisation des externalités, par la volonté de contrôle de la production et par le pouvoir de monopole et le pouvoir public. Elle peut être interne, lorsqu'on incorpore le bénéfice au capital pour augmenter la production, ou externe par l'association ou la fusion de deux ou plusieurs entreprises. Elle peut aussi être horizontale, impliquant l'acquisition des entreprises dont les activités se situent au même niveau de production en visant les produits concurrents ou substituables, ou verticale, en intégrant les stades successifs de production.

L'incidence de la concentration sur la concurrence est qu'elle permet l'acquisition du contrôle d'une ou plusieurs entreprises. Elle entraîne par la coordination des comportements concurrentiels des entreprises indépendantes l'élimination de la concurrence. Elle réduit l'intensité et la rivalité de la concurrence. Il y a alors des commissions des concentrations qui peuvent être mises en place pour son contrôle.

§. 2. Les barrières à l'entrée sur le marché

Si l'entrée sur le marché en concurrence parfaite est libre, elle est par contre difficile sur le marché en concurrence monopolistique ou oligopolistique. Elle est totalement bloquée sur le marché de monopole. Les formes de barrières peuvent être la supériorité en matière de coûts, les économies d'échelle, la différentiation des produits et la réglementation. L'entrée est difficile quand elle est subordonnée au respect des conditions préétablies.

§. 3. Les conventions limitatives de la concurrence

La concurrence peut être limitée par voie de convention au terme de laquelle une partie s'engage à ne pas poser des actes de concurrence à une autre dans un temps et sur un lien déterminé. Nous distinguons deux sortes de convention restrictive de concurrence :

a. La convention de non concurrence

- Elle est courante en matière du travail interdisant au salarié d'exercer à la fin du contrat de travail la même activité que son employeur. Elle porte atteinte à la liberté d'entreprendre et ne joue qu'en cas de faute lourde du travailleur suivie du congédiement.

- Elle est retrouvée aussi en matière de vente et de location gérance du fond de commerce. Ici le vendeur ou le bailleur ne peut exercer une activité concurrente à celle de l'acquéreur ou du preneur du fond de commerce.

- Elle se trouve enfin en matière des centres commerciaux. Elle est généralement insérée dans le règlement de copropriété de centres commerciaux pour interdire le changement d'affectation commerciale des locaux et la nature du negos qui s'y développe.

b. Les conventions d'exclusivité

Elles se déclinent sous deux formes :

- Le franchaising : est un contrat innommé à exécution successive par lequel une entreprise dénommée le franchiseur confère à une ou plusieurs autres entreprises dénommées franchisées le droit de bénéfice d'exclusivité dans un secteur déterminé de réitérer sous l'enseigne du franchiseur et à l'aide de ses signes de ralliement le système de gestion appartenant au franchiseur. Il se présente sous trois sortes :

Le franchaising de production, celui de distribution et celui de service. Il se termine à l'arrivée du terme, par le décès ou la liquidation du cocontractant, la résiliation du contrat ou la résolution judiciaire.

- La concession commerciale : est une convention en vertu de laquelle un concédant réserve à un ou plusieurs concessionnaires le droit de vendre en leurs propres noms et pour leurs propres comptes des produits qu'il fabrique ou distribue. Elle est l'oeuvre de la pratique des affaires. Le concédant réserve au concessionnaire le monopole de la revente des produits dans un territoire donné et le concessionnaire s'oblige à son tour de s'approvisionner exclusivement auprès du concédant.

Il incombe donc au législateur et aux tribunaux zaïroise de perfectionner le Droit de la concurrence pour tenir compte à la fois des intérêts des professionnels et de ceux des consommateurs.37(*)

CONCLUSION PARTIELLE

Nous venons de faire une tournée sur les notions du Droit de la concurrence. Parler de l'incidence de la concurrence sur le marché des assurances revêt d'abord d'avoir une idée sur la concurrence et ses contours. Nous avons démontré l'avantage et la nécessité de la concurrence par rapport aux consommateurs que sont dans le cadre de ce travail les assurés ou encore acheteurs, aux entreprises ou assureurs, vendeurs, au marché. Il sied de souligner encore que le principe de la liberté de concurrence nécessite beaucoup des suivies car la concurrence est dangereuse si elle n'est pas respectée.

Nous avons circonscrit son domaine et estimons qu'il serait utopique de parler de la concurrence aujourd'hui sur le marché des assurances congolais. Le monopole est octroyé par la loi aux seuls assureurs, SONAS et INSS fait que le secteur d'assurances en RDC soit hors du domaine de la concurrence. Relevant ainsi du domaine public sous-tendu de la poursuite de l'intérêt général. Ce monopole déroge au principe de la liberté d'entreprendre et quant à ce, estimons que le pouvoir public est un grand perturbateur du marché.

Il est nécessaire de souligner qu'il n'est pas indissociable que les entreprises publiques soient soumises au Droit de la concurrence dès lorsqu'un marché relève du domaine commercial ou économique.

Cela étant, nous allons ensuite étudier le secteur d'assurances, nous rendre compte de sa manière théorique et pratique de fonctionner, concilier ce secteur avec la protection des consommateurs et du marché, relever les méandres de ce secteur tenant au fait, dans ce travail, qu'il relève du Droit public économique pour enfin déboucher à l'impact de la démonopolisation de ce marché.

Nous soulignons cependant que la libéralisation a déjà produit plus d'effets positifs sur certains marchés congolais comme celui de la télécommunication.

CHAP II. NOTION DU DROIT DES ASSURANCES

Les aléas de la vie sociale auxquels les personnes physiques et morales sont exposées se sont multipliées et diversifiées en raison d' une part de l'accroissement des risques provenant de l'utilisation des techniques industrielles et scientifiques, et d'autre part en raison des événements inhérents à la nature humaine tels que la naissance la vie, le mariage et la vieillesse, événements qui eux aussi ont pour effet d'augmenter les besoins essentiels de la vie et les ressources destinées a les satisfaire.

Si certains risques de la vie exposent les personnes physiques et morales a subir un dommage à la suite de la jouissance ou de l'usage de leurs biens, d'autres événements par contre n'exposent pas directement et nécessairement à subir un préjudice mais les stimulent uniquement à épargner une certaine somme d argent en vue de faire face aux dépenses souvent considérables provenant de la survenance de certains événements susvisés.

Dans le présent chapitre, il est question de donner des notions fondamentales permettant de comprendre le système juridique congolais des assurances. Le chapitre sous examen est donc la lumière qui no us permettra de chasser l'ombre que nous relèverons dans le dernier chapitre.

II.1. DEFINITION, HISTORIQUE ET CLASSIFICATION DES ASSURANCES

Il est question dans la section sous revue de relever les notions primaires des assurances qui devront constituer les points de repère ou la lumière du chapitre visé.

A Définition du Droit des assurances

Au sujet de la définition du Droit des assurances, les avis sont multiples et contradictoires jusqu'à trouver même certaines incomplètes.

Le Droit des assurances est une discipline récente qui régit les contrats et les opérations d'assurances. Ces opérations visent la protection du patrimoine privé contre les aléas en garantissant une indemnisation en cas de perte, de détérioration ou une prestation de service. Elles concernent également la prise en charge des conséquences pécuniaires d'un fait dommageable nécessitant réparation. Elles ont aussi pour objet le versement d'une rente ou d'un capital lors de la survenance de certains événements.38(*)

L'art. 1 de la loi Belge du 11 juillet 1874, modifiée et complétée par la loi du 25 juin 1992, relatives aux assurances, définit l'assurance en ces termes : l'assurance est un contrat par lequel l'assureur s'oblige, moyennant une prime, à indemniser l'assuré des pertes ou dommages qu'éprouverait celui-ci par suite de certains événements fortuits ou de force majeure.39(*)

Le législateur Français estime à ce sujet que les assurances sont des notions sociétales évolutives, d'ou il n'est pas nécessaire de les embrigader dans une définition qui pourrait les empêcher de s'étendre. La seule définition à laquelle il se raccroche est celle du Code Civil Français à son article 1964 : «  le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain. Tels sont :

-Le contrat d'assurance,

-Le prêt à la grosse aventure,

-Le jeu et le pari,

-Le contrat de rente viagère ».40(*)

Le lexique de Droit des affaires Zaïrois appréhende l'assurance comme étant un contrat par lequel une partie, l'assuré, se fait promettre, moyennant une rémunération appelée prime, pour lui ou pour un tiers convenu, en cas de réalisation d'un risque déterminé (ex. l incendie, le décès), une prestation par une autre partie, l'assureur, celui-ci compensant selon les lois de la statistique l'ensemble des risques qu'il accepte d'assurer.41(*)

Des définitions qui précèdent, nous estimons que la première, de Véronique Nicolas, étouffe les assurances dans la protection du patrimoine privé tout en oubliant qu' aujourd'hui les assurances peuvent constituer de la part des assureurs des opérations de capitalisation ou de recherche d' intérêts.

La seconde, c'est à dire la loi Belge du 11 juin 1874 modifiée et complétée par la loi du 25 juin 1992 relatives aux assurances est incomplète car elle limite l'acception des assurances à l'indemnisation des pertes ou dommages qu'éprouverait l'assure en oubliant que les assurances peuvent constituer aussi au versement d'un capital ou d'une rente en cas de survenance de certains événements, heureux par exemple.

Le législateur Français quant à lui, par peur de donner des limites aux assurances, n'a même pas donné des points repères des assurances. Le silence de la loi n'avantage pas les assurés car les assureurs qui sont des professionnels peuvent appliquer une acception qui converge avec leurs intérêts.

La définition donnée par le lexique de Droit des affaires Zaïrois tend à emporter notre conviction sous réserve de l'idée de la mutualisation ou de la collectivisation des risques.

De notre part, nous estimons que les assurances sont des opérations résultants des contrats, par lesquelles l'assureur s'engage envers l'assuré, moyennant paiement de la prime ou de la cotisation, à fournir une certaine prestation, en cas de réalisation d'un événement déterminé ou risque, soit à l'assuré lui même ou à un bénéficiaire convenu, cela par le fait de la mutualisation des risques, de la capitalisation par la méthode des intérêts, de la statistique et du calcul des probabilités.

A. Nature du Droit des assurances

Au sujet de la nature du Droit des assurances, il y a toute une querelle doctrinale.

Le Droit des assurances relève, comme le Droit commercial, du Droit privé.42(*) S'il est dépendant du Droit civil, qui constitue le Droit commun, il comprend toutefois, des dispositions d'ordre public rompant avec le principe de la liberté.43(*)

Le Droit des assurances régule une police qui peut être civile, commerciale ou mixte selon les cas.

Elle est civile lorsqu' elle est conclue par un particulier, par une association sans but lucratif, par une société civile ou par une entreprise mutuelle.

Elle est commerciale lorsqu' elle est conclue par un commerçant, une société commerciale dans le chef des parties.

Elle est mixte lorsqu' enfin elle met en présence un particulier et un commerçant.

L'art 2 du décret du 2 Aout 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux considère l'assurance à primes comme un acte de commerce. Il en est de même de l'assurance maritime.44(*)

Retenons que le Droit des assurances peut relever soit du Droit privé ou du Droit public. Lorsqu'il relève du Droit privé, il peut être de nature civile, commerciale ou mixte. Lorsqu'il met en présence un assureur public, il relève pour ce dernier du Droit public ou administratif.

Dans notre pays, la SONAS et l'INSS, qui ont le monopole en matière des assurances, relèvent du domaine public et non du Droit privé.

En Droit Français, le Droit des assurances relève du Droit commercial et met en présence les assurés aux assureurs publics ou privés. Le Droit Français fixe les règles de jeu et ne devient assureur que celui qui se conforme à ces règles.

Il n'est donc pas question pour nous de nous embarquer dans cette querelle mais il s'agit de démontrer que les assurances peuvent relever soit du Droit privé ou du Droit public.

B. Historique et nécessité des assurances au Congo

Pendant toute la période coloniale et même près de six ans après l'indépendance nationale, le marché des assurances, à l'instar des entreprises industrielles et commerciales, était essentiellement exploité par des sociétés Belges ainsi que quelques sociétés étrangères Anglaises et Françaises notamment.

En raison de la stabilité des institutions politiques de cette période et de la gestion saine des finances publiques et de l'économie, les assurances fonctionnaient de manière satisfaisante dans la capitale aussi bien que dans les régions à l'intérieur de la colonie, car elles étaient parvenues à entretenir réellement un climat de sécurité indispensable tant pour les particuliers que pour les entreprises, dont la couverture des risques industriels favorisait l'accroissement des investissements.45(*)

Préoccupées de réaliser l'indépendance économique du pays, les autorités politiques édictèrent, à partir de 1966, une série des mesures ayant conduit à étatiser l'ex Union Minière du Katanga et les entreprises privées d'assurances.

Kabange NTABALA note que c'est pour mette fin à l'hémorragie financière pratiquée par les compagnies étrangères que la Société nationale d'assurances a été créée.47(*)

L'histoire de la législation relative aux assurances au Congo est liée à celle de la pénétration européenne dans ledit pays. Pendant la période précoloniale, l'économie de substance était la caractéristique.48(*) Les échanges des biens et services s'effectuaient à l'intérieur des communautés ayant des objectifs collectifs. La solidarité, qui est le soubassement des sociétés traditionnelles, donnait lieu à des groupes d'entraide dont les buts étaient d'assister les membres du clan dans la réalisation de certains travaux tels que les constructions des huttes, travaux des champs.49(*)

L'assurance fait son apparition au Congo durant la période de l'Etat Indépendant du Congo. Déjà en 1889, la société Charles le jeune couvre les risques dans le bassin du Congo.50(*)

Le rôle ou la nécessite des assurances est qu'elles influent sur le développement économique et social d'un pays. Outre l'intérêt individuel qu'elle revêt pour l'assuré, l'assurance protège aussi les intérêts généraux de la communauté nationale. En effet, par le fait qu'elle procure la sécurité aux individus et aux entreprises économiques, l'assurance devient un facteur de production. Par sa garantie contre les risques, elle permet de conserver les forces productrices, le travail et le cas échéant de les reconstituer aisément et ce faisant, elle accroit non seulement la puissance économique du pays mais rend plus supérieur le rendement des biens nouveaux qui, en cas de règlement des sinistres, seront substituer aux biens détruits. Il s'ensuit donc que l'assurance contribue à créer la sécurité générale dans le pays.

Les assurances jouent aussi un rôle dans l'accroissement des capitaux monétaires qui proviennent de l'accumulation des excédents des revenus non consommés par les agents économiques. Ces excédents des revenus non consommés deviennent particulièrement élevés ou considérables au sein des entreprises d'assurances qui, comme les entreprises de banque, récoltent auprès de leurs assurés des primes périodiques et obligatoires, lesquelles sont mises en partie en réserve, étant donné que l'assureur prend généralement en charge le plus grand nombre possible des risques et que ceux-ci ne se réalisent pas tous le même jour ou même en cas d'assurance vie par exemple, la prestation de l'assureur intervient après une longue échéance.51(*)

Les assurances ont aussi un rôle de protection des assurés en ce sens que ces derniers évitent d'être tenus responsables des dommages pouvant aller jusqu'à des montants faramineux, c'est donc une cession de dette de l'assuré à l'assureur.

C. Classification des assurances

Les assurances sont compartimentées en plusieurs catégories. Nous en retrouvons :

a. les assurances de dommages et les assurances de personnes

Les assurances de dommages viennent compenser, réparer, combler les pertes subies par une personne, dans son patrimoine ou sa capacité de travail, du fait des multiples causes et circonstances.52(*) Les assurances de dommages comprennent les assurances de choses et les assurances de responsabilité.

Les assurances des choses ou des biens garantissent l'indemnisation d'un dommage subi par l'assuré et résultant de la perte, de la détérioration ou de la destruction d'un bien patrimonial.53(*) Elles couvrent normalement les risques d'incendie, de vol, de dégâts des eaux, ...

Par contre les assurances de responsabilité ou des dettes visent la prise en charge par l'assureur de la réparation du dommage causé à autrui par l'assuré. Elles garantissent les dettes de responsabilité de ce dernier.54(*)

Le lexique de Droit des affaires Zaïrois définit l'assurance de dommages comme étant un contrat d'indemnité visant à protéger le patrimoine de l'assuré : dans le cadre de l'assurance des choses l'assureur n'est tenu qu'à concurrence du préjudice réellement subi par l'assuré. L'assurance de choses comprend notamment l'assurance contre l'incendie, contre le vol, l'assurance transport, l'assurance de responsabilité civile.55(*)

Il est à noter que la définition donnée par le lexique susvisé est moins correcte car elle confond chose et dommage pourtant l'assurance des dommages comprend l'assurance de choses et celle de responsabilité.

L'assurance des personnes ou de sommes est un contrat d'assurance visant à protéger l'intégrité humaine : dans le cadre de l'assurance des personnes, la réalisation du risque prévu au contrat est pour l'assureur l'événement qui le force à verser le montant stipule dans la conclusion du contrat, sans qu'il soit besoin, dans le chef de l'assuré ou du tiers bénéficiaire, d'établir l'existence d'un quelconque préjudice. L'assurance des personnes comprend notamment l'assurance-vie, l'assurance individuelle contre les accidents, contre la maladie, l'invalidité et la vieillesse.56(*)

Les assurances sur la vie ont pour objet le versement au bénéficiaire choisi d'une somme d'argent en cas de vie ou de mort de l'assuré. On distingue trois sortes d assurance-vie que sont :

-L'assurance en cas de vie garantit le paiement au bénéficiaire d'un capital ou d'une rente si l'assuré est vivant à l'échéance du contrat.57(*) L'assurance en cas de vie est celle par laquelle un capital ou une rente est payable à l'assuré a la condition qu'il soit en vie à une date déterminée.58(*)

L'assurance en cas de décès est l'inverse de l'assurance en cas de vie en ce sens que le capital ou la rente ne seront versés qu'en cas de décès de l'assure avant le terme convenu.59(*) L'assurance décès est un contrat au terme duquel le bénéficiaire indiqué dans la police recevra la somme stipulée au contrat en cas de décès de l'assuré.60(*)

Enfin l'assurance mixte est la combinaison de l'assurance en cas de vie et de l'assurance en cas de décès.61(*) L'assurance mixte est un contrat par lequel la somme assurée est payable soit aux héritiers de l'assure ou à certaines personnes désignées, si l'assuré décède dans un délai, soit à l'assuré lui-même s'il survit à l'expiration de ce délai.62(*)

B. les assurances de répartition et les assurances de capitalisation

La répartition consiste à mutualiser les risques, ou des familles distinctes des risques, sur une base annuelle et redistributrice : c'est à dire que chaque année les primes ou les cotisations demandées doivent être suffisantes pour couvrir les sinistres et les autres charges survenues dans le même exercice.63(*)

Les assurances de répartition impliquent la répartition des risques entre les assurés ou mieux la répartition de la masse des primes par l'ensemble des membres. Elles comprennent les assurances des choses et les assurances de responsabilité.64(*)

La répartition consolide donc la mutualisation ou la collectivisation des risques en ce sens que les sinistres réalisés sont couverts par des risques non réalisés.

Par opposition, la capitalisation consiste à accumuler des droits monétaires pour pouvoir faire face un jour donné, à un besoin de retrait de monnaie. La capitalisation qui peut être individuelle ou collective est une technique de gestion financière dans laquelle l'assureur reçoit les fonds, les place pour les faire fructifier et réinvestit les revenus financiers ainsi obtenus de telle façon qu'au bout d un certain temps la somme initiale se trouve accrue dans des proportions plus ou moins importantes.

Les assurances de capitalisation sont celles ou les primes sont capitalisées selon la méthode d'intérêts composés. 65(*)

La capitalisation consiste donc dans une sorte d'épargne, le montant perçu comme prime régulièrement est investit et sera remis avec intérêt à l'échéance convenue. A titre illustratif, l'assurance incendie est un type de répartition et l'assurance en cas de vie un type d'assurances de capitalisation.

C. Les assurances sociales et les assurances ordinaires

Les assurances sociales garantissent les travailleurs contre les risques sociaux qui sont la maladie, le vieillissement, l'invalidité, le décès, la maternité et les accidents de travail et de trajet.66(*)

Selon monsieur MULOMBA M.67(*), les assurances sociales présentent trois caractéristiques :

- Elles sont obligatoires non seulement pour l'état, pour chaque personne morale de Droit public, mais encore pour chaque employeur privé et même pour chaque travailleur salarié ou indépendant ;

- Leurs cotisations sont payées et par les assurés eux-mêmes, et par l'état et par chaque employeur privé ;

- Elles ont pour objet de garantir aux travailleurs, c'est-à-dire une catégorie bien précise des assurés, contre certains risques déterminés, à savoir la maladie, l'invalidité, le chômage, la vieillesse.

Les assurances sociales sont régies en Droit Congolais pour l'Institut National de Sécurité sociale qui en a le monopole. Toute personne physique ou morale qui occupe à son service un ou plusieurs travailleurs auxquels s'applique le régime de sécurité sociale est tenu de s'affilier à l'Institut National de Sécurité Sociale.68(*) Dans le cadre de sa contribution obligatoire à la constitution des garanties contre les conséquences des risques sociaux pouvant survenir à toute personne qui exerce une activité professionnelle, l'employeur est tenu de déclarer et de verser à l'INSS , à l'expiration de chaque trimestre civil, des cotisations dont le montant total est obtenu en application du taux de 7,5% au montant total des rémunérations versées au cours dudit trimestre.69(*)

Par contre les assurances ordinaires ou privées forment la catégorie des assurances terrestres qui s'opposent aux assurances aériennes et maritimes.

L'assurance aérienne vise la couverture des risques aériens qui comprennent le décès et les lésions corporelles survenant aux passagers des aéronefs et aux tiers au sol ainsi que les avaries et pertes des bagages et des marchandises confiés aux transporteurs aériens. Elle couvre aussi le corps des aéronefs.

L'assurance maritime traite des fortunes de mer ou de risques de navigation maritime. L'assurance terrestre couvre les risques dont la réalisation ou la survenance se fait sur l'espace terrestre.

D. Les assurances facultatives et les assurances obligatoires

Les assurances facultatives sont celles dont la souscription est laissée à la discrétion des assurés. Ici l'autonomie de la volonté qui veut que le contrat tire sa force obligatoire exclusivement de la volonté des parties s'applique. Parmi les assurances libres, nous retenons l'assurance de vie.

Par contre, le principe d'autonomie de la volonté n'a jamais eu de portée absolue et les rédacteurs du code civil, ont opposé l'ordre public et les bonnes moeurs aux partisans de l'école libérale.70(*)

Parmi les facteurs traduisant le déclin de l'autonomie de la volonté, le dirigisme contractuel attire à ce stade notre attention en ce sens qu'il atteint son point culminant lorsque les parties n'ont plus la liberté de ne plus contracter, lorsque la conclusion même leur est imposée.71(*)

Tel est le cas en matière du Droit des assurances où le conducteur « n'a pas son mot à dire », il a l'obligation d'assurer son véhicule auprès de la compagnie d'assurance, à défaut, il est passible de sanctions.

Cela nous renvoie à parler des assurances obligatoires qui dérogent au principe de la liberté contractuelle qui procède de l'autonomie de la volonté. Elles justifient le souci du législateur de protéger l'intérêt général, elles sont rendues obligatoires pour donner aux assurés et aux tiers les débiteurs solvables, mais cela ne va pas sans poser des problèmes tel que nous l'aborderons suffisamment dans le dernier chapitre.

Les assurances étant ainsi compartimentées dans différentes classifications, nous allons aborder les techniques d'assurance.

II.2 : TECHNIQUE DES ASSURANCES

Les assurances sont des notions complexes et nécessitent donc de la part des assureurs des techniques appropriées pour les mener à bon port.

§. 1. La technique de la solidarité par la mutualité

L'objet d'une entreprise d'assurance ne peut se limiter aux seuls rapports qui naissent entre l'assureur et l'assuré ; car alors le contrat d'assurance se réduirait à un simple contrat de jeu ou de pari.

L'assurance n'a pas pour objet de couvrir un risque isolé, elle implique nécessairement le groupement de personnes qui, mettant en commun les risques susceptibles de les atteindre, décident de contribuer toutes au règlement des sinistres, ce règlement étant opéré à l'aide des cotisations versées par elles toutes. C'est cette mutualité qui permet d'éliminer le hasard et de créer la sécurité. Grâce à elle, le risque est neutralisé, reparti d'une façon insensible entre les adhérents : il est dilué, pulvérisé de telle sorte que les coups du sort sont conjurés ; les conséquences du hasard sont mises en commun et fractionnées, au point que la charge est pratiquement insignifiante pour chacun en comparaison de l'importance du risque.72(*)

Les assurances présupposent le groupement des personnes exposées au même risque et entre lesquelles et repartie la charge des sinistres qui se réalisent dans le chef de certaines d'entre elles de telle sorte que celles-ci ne soient pas appauvries.73(*) Tous les membres paient pour un mais à moindre coût.74(*) L'organisation de la solidarité entre les gens assurés contre la survenance d'un même événement est l'analyse de la mutualité.

Pratiquement la solidarisation des risques explique le fait que malgré le paiement d'une prime de 300$ USD, par exemple, l'assureur peut indemniser ledit assuré même jusqu'à une valeur de 5000$ USD car tous les assurés paient pour les sinistres réalisés.

§. 2 . La diversification des risques

Dans le domaine des assurances, nous distinguons les bons risques de mauvais risques. Les mauvais risques sont ceux dont la fréquence est élevée. La fréquence est le rythme ou la cadence de réalisation des risques.

Les bons risques, par contre, sont ceux dont la fréquence est faible.

Ainsi, l'assureur doit choisir les bons risques et s'il en prend de mauvais, il doit s'arranger pour en prendre encore des bons davantage pour compenser.

La diversification des risques permet à l'assureur d'avoir un portefeuille équilibré et de compenser les risques déficitaires avec les risques avantageux, car sinon l'assureur peut mettre en jeu son propre argent.

§. 3. La réduction de l'aléa et l'évaluation des risques

Les assureurs font ici recours à la statistique, au calcul des probabilités, à la sélection et à la prévention des risques.

- La statistique et les probabilités

L'entreprise d'assurance ne se limite pas à grouper le plus grand nombre possible des risques, elle doit aussi déterminer à l'avance, au moins de façon approximative, la cadence de réalisation des sinistres et leur coût moyen. Ainsi, établir les statistiques pour une entreprise d'assurance consiste à calculer à l'avance les probabilités, c'est-à-dire le nombre et l'importance des sinistres qui seront à la charge de la mutualité afin de pouvoir demander aux assurés une prime correspondante.75(*)

La loi des grands nombre permet de connaitre la fréquence du risque. La probabilité mathématique est le rapport du nombre des chances de réalisation d'un événement sur le monde de cas possibles.76(*)

- La sélection des risques fait aussi recours aux bons et mauvais risques car ils peuvent être assortis d'un maximum au-delà duquel la garantie n'est plus due, c'est le plein d'assurance. La sélection des risques vise à homogénéiser les risques. Elle permet de constituer des catégories des risques en fonction de leurs principaux éléments. Ce sont des sous mutualités.

- La prévention :

L'assurance postule des mesures préventives destinées à empêcher la réalisation des sinistres et à réduire, par ricochet son cout.77(*)

La franchise, qui est la mise à charge de l'assuré d'une partie du sinistre et le découvert qui diffère de la franchise par le principe de l'interdiction de faire garantir le risque par un autre assureur sont également des techniques pour inciter les assurés à bien se comporter.

§. 4. La division des risques

Permettre à l'assureur de partager les risques avec d'autres assureurs ou de leur céder une partie des risques et de conserver une autre fraction de ceux-ci est l'objet de la division des risques. Ainsi, l'assureur peut procéder par deux techniques différentes pour la division des risques :

- La coassurance qui est la prise en charge d'un grand risque par deux ou plusieurs assureurs en vertu d'un contrat unique, et à concurrence d'un pourcentage déterminé de la valeur assurée.78(*) Il s'agit d'une police collective qui peut être ordinaire ou à quittance unique.79(*)

- La réassurance qui est une assurance que souscrit un assureur auprès d'un autre assureur pour une partie ou totalité du risque qu'il garantit.80(*) Elle est une assurance au second degré. Le réassureur n'est pas lié à l'assuré primitif mais au réassuré.

II. 3 : LE CONTRAT D'ASSURANCE

Comme nous l'avons souligné ci-haut, le contrat d'assurance a plusieurs définitions, d'ailleurs certaines ne vont pas sans poser des problèmes. Mais nous retenons que le contrat d'assurance est un contrat aléatoire en vertu duquel, moyennant le paiement d'une prime, une partie, l'assureur, s'engage envers une autre partie, l'assuré ou un tiers bénéficiaire, à fournir une prestation stipulée au cas où surviendrait un événement incertain malheureux ou heureux selon le cas.

§. 1. Caractères du contrat d'assurance

Le contrat d'assurance est un contrat consensuel. Les contrats consensuels sont ceux qui forment par le seul accord des parties.81(*) Mais il faut, bien entendu, que l'accord psychologique s'extériorise dans une déclaration quelconque : un écrit, des paroles, des gestes et parfois le silence.82(*)

L'exigence d'un écrit pour certaines polices d'assurance n'est posée qu'au titre de preuve. La difficulté est d'associer ce caractères aux assurances obligatoires ; car on serait tenter de penser que la loi tient de contrat ; ce qui n'est pas vrai car malgré la loi rendant l'assurance obligatoire, il faut encore l'adhésion individuelle. Le contrat d'assurance est un contrat synallagmatique. Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres. 83(*)

L'obligation de l'assuré, dans le contrat d'assurance est le paiement de la prime et à faire des déclarations exactes. Par contre, celle de l'assureur est de garantir le risque visé. Le principe « Exceptio non adimpletii contractus » est de mise ici.

Le contrat d'assurance est un contrat aléatoire. Le contrat aléatoire est un contrat à titre onéreux dans lequel l'existence d'une obligation dépend d'un événement futur incertain : l'aléa.84(*) La prestation de l'assureur, dans le contrat d'assurance, est conditionnelle à la réalisation du sinistre aléatoire.

Le contrat d'assurance est un contrat successif, ce dernier est une espèce particulière de contrat dans laquelle l'exécution des obligations engendrées s'échelonne dans le temps.85(*) La garantie de l'assureur dure dans le temps après la conclusion du contrat. La particularité du contrat successif est de mise dans le contrat d'assurance, elle implique que ce dernier ne peut pas être rompu avec effet rétroactif.

Le contrat d'assurance est un contrat à titre onéreux qui est défini, conformément à l'article 6 du code civil Congolais Livre III comme celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose.86(*) L'on oublie ici l'obligation de ne pas faire quelque chose et l'on confond le contrat à titre onéreux avec le contrat synallagmatique. Pour le contrat à titre onéreux ; celui qui s'oblige le fait en vue d'obtenir de son contractant un avantage correspondant à celui qu'il procure. L'assuré a l'obligation de payer la prime et l'assureur à payer l'indemnité ou à exécuter une prestation en cas de réalisation du sinistre.

Le contrat d'assurance est un contrat d'adhésion qui, à l'inverse du contrat de gré à gré, sous-entend que l'une des parties accepte en bloc les clauses du contrat proposées par l'autre partie.87(*)

Dans le contrat d'assurance, la pollicitation est établie par l'assureur et l'assuré ne vient que pour adhérer. Mais dans la pratique, il arrive de fois que certains assurés parviennent à faire modifier certaines clauses de la pollicitation. C'est le cas de la Gécamines qui avait obtenu de la SONAS l'allongement de la durée de déclaration de sinistres jusqu'à 30 jours.

Enfin, le contrat d'assurance doit être de bonne foi. L'assuré doit faire montre de loyauté surtout que l'on sait que l'assureur accepte dans vérification rigoureuse ses déclarations.88(*) Le manque de loyauté et de sincérité dans son chef est susceptible d'entrainer la nullité ou la déchéance du droit que lui confie ce dernier.89(*) L'obligation de bonne foi incombe aux parties pendant les négociations, durant le contrat et lors de la survenance du sinistre.

II. 4 . ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT D'ASSURANCE

Du contrat d'assurance, découlent des éléments dont le risque, la prestation conditionnelle de l'assureur, la prime.

§. 1. Le risque

Le risque est un événement aléatoire contre lequel une personne veut se prémunir par la conclusion d'un contrat d'assurance.90(*) Il est un événement imprévu qui peut constituer un péril susceptible de causer un dommage à l'assuré ou un événement heureux.

Il présuppose un péril, une perte potentielle ou un événement heureux. Le risque a des caractères :

- L'incertitude

Pour constituer un risque assurable, l'événement doit être incertain, mais susceptible de se réaliser, sans que sa réalisation dépende exclusivement de la volonté des parties. L'incertitude rime avec la possibilité et la réalité. 91(*)

- La licéité

Le risque doit être licite, c'est-à-dire conforme à l'ordre public et aux moeurs. Notion fuyante et évolutive, l'ordre public est la considération de l'intérêt général. Les bonnes moeurs sont les règles morales dont l'intérêt de la société impose le respect aux volontés individuelles. La police d'assurance du risque d'incendie d'une maison de tolérance est illicite et par conséquent nulle et nullité absolue.

- Non réalisation du risque

L'idée est d'éviter le risque putatif car le risque qui s'est déjà réalisé ne peut pas être assuré, l'aléa qui fonde le contrat d'assurance n'existant plus.

L'interdiction de ce genre de risque s'explique par l'absence d'un intérêt assurable. Exception faite à l'assurance à condition que les parties soient de bonne foi. L'assurance conclue après la perte ou l'arrivée des biens assurés est nulle s'il est prouvé qu'avant la signature du contrat, l'assuré avait connaissance de la perte ou l'assureur avait connaissance de l'arrivée de l'intérêt assuré.

- Risque fortuit

L'idée ici est l'aléa. Le risque ne doit pas être provoqué volontairement par l'assuré. Le risque provoqué intentionnellement ne peut être pris en charge par l'assureur. La faute intentionnelle présuppose une double volonté à savoir : la volonté de poser un acte et celle de vouloir les dommages qui en résultent.

A ce sujet, il y a une querelle doctrinale sur l'extension de la garantie en soustrayant l'exclusion pour la faute lourde. Certains auteurs estiment que malgré la faute lourde, l'assureur doit assumer par référence aux Droits belge et Français qui accorde une large couverture.

L'étendue du risque est déterminée par les parties contractantes et définissant le périmètre de la couverture d'assurance. Elle est également définie par le législateur. L'assureur et l'assuré peuvent de commun accord exclure certains événements de la couverture d'assurance. C'est ce qu'on appelle exclusion contractuelle différente d'une déchéance qui est une sanction pour une exécution de son obligation contractuelle.

Certaines exclusions sont le fait de la loi. Ce sont des exclusions légales, elles sont d'ordre public et l'assureur ne peut le garantir même avec une surprime. C'est le cas des risques de guerre, de guerre civile ou d'émeute qui sont exclus de la garantie d'assurance dans le but de ne pas faire supporter par l'assureur des risques qu'il ne peut pas couvrir suite à leur manque de dispersion, à leur concentration. C'est point de vue n'est pas à l'abri des critiques car l'Etat étant le garant de la paix et de la sécurité n'engage-t-il pas sa responsabilité ?

L'on ne saurait conclure la notion du risque sans en donner la notion de l'aggravation ou de la diminution de celui-ci. La configuration du risque assuré peut se modifier en cours de contrat par l'aggravation ou la diminution de son intensité. En cas d'aggravation, il y a surprime et en cas de diminution, il y a diminution de prime.

Dans l'un ou l'autre cas, l'assuré est tenu de déclarer.

§. 2. La prestation conditionnelle

Etant conditionnelle, la prestation de l'assureur est fonction de la réalisation de l'événement considéré. L'assureur s'engage à être éventuellement tenu envers son contractant qui est l'assuré.92(*) Il ignore comme l'assuré, si cette prestation aura lieu.93(*)

Lorsque le risque se réalise il devient sinistre et postule l'intervention de l'assureur aux fins d'indemnisation ou de fournir de la prestation promise.94(*) La prestation conditionnelle de l'assureur explique le caractère aléatoire même du contrat d'assurance.

§. 3. La prime

La prime est la somme d'argent payée par l'assuré à l'assureur et constituant la contrepartie de l'engagement pris par l'assureur de couvrir l'assuré du risque faisant l'objet de la police.95(*) La prime est stipulée payable par anticipation au siège de la SONAS où à ses représentants que sont les courtiers agréés.

Le code des assurances, comme le langage ordinaire, parle indistinctement de prime ou de cotisation, pour désigner la somme d'argent que verse l'assuré en échange de la couverture donnée par l'assureur.96(*) La somme totale comprend la prime nette, le chargement commercial et le chargement fiscal. Que le risque se réalise ou non, l'assureur conserve la prime d'assurance. La prime doit être proportionnelle au risque garanti. Elle est due par le souscripteur d'assurance et est portable et non quérable même si l'assureur et l'assuré peuvent se convenir le contraire. En cas de non paiement de la prime par le souscripteur, l'assureur peut l'assigner en justice afin d'obtenir sa condamnation à la payer. Il peut également suspendre la garantie, ou demander la résolution du contrat. Toutefois, il doit au préalable, le mettre en demeure de payer.97(*)

CONCLUSION PARTIELLE

Le second chapitre de notre travail a porté sur la notion du Droit des assurances. Il a été question de définir le Droit des assurances, d'analyser les assurances, partant de leur classification jusqu'à leurs contours. Nous avons ensuite étudié et les éléments constitutifs du contrat d'assurance.

De ce chapitre, nous retenons que les assurances sont des notions complexes et méritent d'être gérées par des professionnels. Cependant si les intérêts des assurés ne sont pas garantis par le législateur, ces derniers peuvent être préjudiciés.

Au demeurant, les assurances socialisent les risques au travers de la mutualité des assurés qui se forment autour de l'assureur dont le statut juridique n'est pas sans incidence sur la nature juridique de la garantie qu'il offre.

Pratiquement, les assurances posent aussi des problèmes qui résultent soit de la non information des assurés des conditions d'assurances, soit des abus de pouvoir dominant ou de mauvaise foi des gestionnaires des assurances. Ainsi nous proposons une concurrence dirigée comme une solution aux problèmes des assurances, voilà l'analyse du dernier chapitre.

CHAP III. LA CONCURRENCE ET LE MARCHE DES ASSURANCES

Après avoir donné des notions de la concurrence et des assurances, il est question dans ce dernier chapitre d'essayer de concilier les deux notions en Droit Congolais, quoique, présentement, le marché congolais des assurances est mono monopolisé.

III. 1. DE LA STRUCTURE DU MARCHE DES ASSURANCES

Le marché des assurances étant analysé dans le chapitre précédent, analyser la structure de ce marché serait d'autant aisé que le chapitre précédent en est la lumière.

Etant caractérisé par la présence d'un seul offreur légal sur toute l'étendue de la RDC qui est la SONAS, en ce qui concerne les assurances privées, instituée par la loi N° 67/240 du 02 Juin 1967, et par la présence d'un autre seul offreur légal en ce qui concerne les assurances sociales, le marché congolais des assurances ne fait l'ombre d'aucun doute qu'il est un monopole. Le monopole, comme nous l'avons dit précédemment, est une structure du marché caractérisée par la présence d'un seul producteur ou offreur, il peut résulter des facteurs naturels ou de la volonté d'un opérateur ou des pouvoirs publics.

Ce monopole, est-il pur ou discriminant ? Nous sommes d'avis qu'étant donné que pour une même police d'assurance l'assureur peut fixé un prix élevé ou bas (surprime) selon qu'il y a la présence de certaines circonstances, le monopole sous revue est pur.

III. 2. NECESSITE DUNE LOI CADRE DES ASSURANCES

Le Droit des assurances présente plusieurs méandres qu'il sied d'éviter par l'élaboration des lois claires y relatives.

Dorénavant, en Droit Congolais il n'y a pas de définition du contrat d'assurance. Est-ce parce que le législateur estime qu'il n'est pas important de le circonscrire en le régi mentant ? Est-ce parce qu'il n'y a jamais pensé ? En ne le définissant pas, ne pense-t-il pas que l'assureur qui est un professionnel de ce domaine peut toujours le circonscrire ou l'interpréter en son avantage ? Car après tout, beaucoup d'argent lui ferait du bien.

Ensuite, le silence de la loi en ce qui concerne certaines notions qui, des fois, font recours au Droit Commun, cadre-t-il avec l'évolution des assurances ? C'est le cas de l'ambiguïté d'une police d'assurance car, conformément à l'article 197 du code civil Congolais Livre III, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit le prouver.

Pourtant nous estimons, comme en Droit Français, que la charge de la preuve doit incomber à l'assureur qui invoque l'exclusion de la garantie. L'assureur qui est un professionnel du domaine, doit être circonspect.

Il en est de même de la loi qui n'indique pas la quelle responsabilité est engagée en cas de risque de guerre, d'émeute ou de trouble civil. A partir de 1969, on a décrété l'immunité administrative de l'Etat en cas d'émeute. L'Etat étant le garant de la sécurité publique et de la paix sociale, n'a-t-il pas fui ses responsabilités ? Nous pensons donc que cette immunité est inique.

Bien plus, les assurés sont-ils informés de toutes les conditions spécifiques au droit des assurances ? Savent-ils, par exemple, que contrairement au Droit Civil dans lequel le dol doit être concomitant à la réalisation ou à la conclusion du contrat, en droit des assurances, le dol peut surgir à un moment donné postérieur du contrat et vicier le consentement ?

La nécessité d'une loi cadre de droit des assurances est bien urgente pour la protection des assureurs, des assurés et des victimes.

A notre avis, nous estimons que l'absence d'une loi cadre n'a pas encore engagée des débats plus houleux de la part des assureurs car les seuls en place actuellement sont des assureurs en vertu de la loi ou mieux des entreprises publiques. Les règles exorbitantes dont bénéficient lesdits assureurs en cas d'ambiguïté dans le domaine des assurances, même devant les cours et tribunaux, font à ce que de la part des assureurs cette nécessité ne s'accentue pas. Mais en cas de démonopolisation du marché des assurances, il serait bien nécessaire de circonscrire clairement les règles de jeu car le droit ne s'appliquerait bien sévèrement aux autres assureurs que ceux précités.

Le présent travail ayant pour objet de proposer, « de lege ferranda », au législateur congolais une concurrence contrôlée sur le marché des assurances, une loi cadre s'avère indispensable car il ne faudrait pas que la concurrence soit tuée par la loi elle-même et qu'après un laps de temps, par suite d'une application incirconspecte et sévère de la loi, les mêmes entreprises d'assurances implantées soient obligées de mettre la clé sous le paillasson.

III. 3. LES ASSURANCES ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS ET DES VICTIMES

La motivation que nous avions lors du choix de ce sujet est née de l'observation de l'application du Droit des assurances. Nous partons d'un principe, le législateur édicte des lois pour le bien être d'abord de la population car, quoique l'Etat étant composé de plusieurs éléments, la population reste l'élément central et principal.

Sur un marché des assurances, nous estimons que les assureurs sont des professionnels qui peuvent user de leur expérience pour se faire soit beaucoup d'argent.

D'où le législateur intervient pour donner des limites.

Avant 1967, sur le marché congolais des assurances coexistait encore plusieurs assureurs. A partir de la monopolisation de ce secteur par la SONAS, toutes les sociétés étrangères qui étaient établies dans le pays en tant qu'assureurs, devenaient sans exception de simples courtiers de la seule SONAS. Nous citons par exemple CHARLES-LE-JEUNE, IMMOAF, SACO, AGAR,...

Cette monopolisation est-elle intervenue parce que le marché des assurances ne respectaient plus les règles de jeu ou parce que les intérêts des assurés et des victimes n'étant plus garantis ? Nous n'en sommes pas sûr car cette ère était caractérisée par une radicalisation ou étatisation de certains secteurs clés de l'Etat. Le gouvernement de l'époque a estimé qu'il était temps pour mettre fin à l'hémorragie financière engendrée par les sociétés étrangères qui ne faisaient que rapatrier leurs revenus dans leurs pays d'origine. Le pouvoir en place a estimé qu'il était temps que l'Etat Congolais se réserve tous ces revenus pour lui seul qu'il pouvait ainsi capitaliser pour le bon fonctionnement de la « res publica ».

Une question demeure suspendue : le législateur, a-t-il radicalisé en tenant compte à la fois de la possession des revenus et la protection des assurés et des victimes ? Les assurances sont des contrats qui engendrent des obligations réciproquent.

En radicalisant le secteur des assurances, certaines assurances étant, en sus, obligatoires, les assureurs investis par l'Etat perçoivent les obligations des assurés et en cas de non perception, ils ont le moyen de contrainte à cette fin, mais en retour s'exécutent-ils conformément au contrat ?

Voilà la problématique sur la protection des consommateurs et des victimes.

« De lege lata », les avis peuvent diverger sur la satisfaction aux attentes de la SONAS et de l'INSS. Les différends sont nombreux opposants lesdits assureurs aux assurés ; ce n'est pas que dans tous les différends, les assureurs ont toujours tort. Mais ceux qui nous intéressent ici sont ceux dans lesquels les assureurs susmentionnés peuvent avoir tort.

A supposer qu'un assuré ait souscrit légalement et obligatoirement à une police d'assurance de responsabilité mobile ; et qu'en cas de sinistre la victime décède de ses blessures par suite de la lenteur administrative de l'assureur et qu'en retour en famille de la victime s'attaque au responsable qui est l'assuré et qu'elle le tue, car il faut le reconnaître, la société congolaise a encore beaucoup de réserves pour la justice Congolaise.

Ou encore, à supposer qu'un travailleur ayant presté pour le compte de son employeur pendant au moins 40 ans se retrouve invalide. Durant toutes ces années, le retenu sur la rémunération s'effectuait toujours pour le compte de la sécurité sociale et qu'en ce moment, l'INSS ne puisse lui remettre qu'une somme modique ne lui permettant même pas de se nourrir pendant deux mois avec sa famille.

On peut alors déduire que les polices d'assurances souscrites dans l'un ou l'autre cas sont des polices coupérées dans le chef des assurés car précipitant leurs morts au lieu de constituer des garanties.

Nous sommes moins sûr que la SONAS et l'INSS ont même réussi à capitaliser les cotisations pour le bon fonctionnement de l'Etat, car, ayant eux-mêmes du mal à fonctionner, moins encore de la garantie qu'elles jouent sur les assurés.

Mais où est alors la protection des assurés qui ont vécu une telle expérience et qui sont obligés, bon gré mal gré, à s'assurer auprès de mêmes assureurs sans une garantie suffisante que l'obligation réciproque sera respectée. Si toutes les assurances étaient facultatives, nous comprendrions encore car les assurés s'abstiendraient de conclure les assurances. S'il y avait une épargne publique à laquelle recouvriraient les assurés en cas de non exécution de la prestation de l'assureur, si les cours et tribunaux avaient la voix facile pour condamner les assureurs car les jugements peuvent être rendus et que l'un ou l'autre assureur dise par exemple qu'il n'ya pas d'argent et qu'on soit limité, les biens des entreprises publiques étant insaisissables, il y aurait encore une lueur d'espoir dans le chef desdits assurés.

« De lege feranda », nous estimons qu'il faut une protection des consommateurs approfondie. Pour nous, le choix est clair entre les relations entre les personnes privées entre elles et les relations entre les personnes publiques. Les premières emportent notre conviction car le pouvoir judiciaire tranche facilement ce genre des relations. Raison pour laquelle, nous avons proposé une concurrence contrôlée avec des règles préétablies dans le domaine des assurances.

III. 4. LA MARCHE DES ASSURANCES ET L'ARTICLE 4 DE LA LOI N° 08/007 du 7 Juillet 2008

Comme nous l'avons bien évoqué précédemment, le marché des assurances est régi en Droit Congolais par seuls deux assureurs que sont la SONAS et l'INSS. Ces deux assureurs sont des entreprises publiques. La caractéristique principale d'une entreprise publique est qu'elle poursuit un intérêt général, raison pour laquelle elle bénéficie même des règles exorbitantes du Droit Commun. Ceci nous a même poussé à évoquer un avis personnel selon lequel ces assureurs, relevant de l'autorité publique, sont des assureurs publics régissant les assurances privées et sociales.

Il y a peu, aux deux chambres du parlement, ont été voté quatre lois du 07 Juillet 2008 portant le désengagement de l'Etat du secteur marchand. De ce quatre lois, la loi N° 08/007 du 07 Juillet 2008 attire notre attention. L'article 4 de la loi sus évoquée cite les entreprises publiques du secteur marchand qui sont transformées en sociétés commerciales. La SONAS n'en est pas en reste.

Parmi les cinq formes de sociétés commerciales reconnues en Droit Congolais, la SONAS prend la forme d'une société par actions à responsabilité limitée ayant pour actionnaire unique l'Etat.

La portée de l'article 4 de la loi sous-revue est qu'elle soustrait la SONAS du domaine des entreprises publiques pour la placer dans le domaine commercial. Tous les actes posés par la SONAS n'étant plus caractérisés par la recherche de l'intérêt général mais plutôt étant des actes commerciaux.

L'avenir de la SONAS dépendra alors de l'importance de ses capitaux et du sérieux qu'elle affichera vis-à-vis des assurés.

Mais cependant, le monde de commerce étant caractérisé par la liberté du commerce et de l'industrie, voici une piste qui nous permet de croire que le voeu de ce travail peut-être effectif, nous ne pensons pas que le législateur a le voeu de laisser la seule SARL SONAS comme assureur des assurances privées. Et c'est ici que de lege ferranda, nous avons proposé au législateur de fixer des règles ou des conditions visant à protéger le secteur d'assurance tout en donnant accès à d'autres assureurs. Le recours à l'épargne publique qui pourrait apurer les dettes de la société en cas de non exécution de ses obligations est une technique de protection du marché.

Nous nous rendons compte ici de la corrélation qui nait du droit des assurances et du droit commercial des sociétés. Le monde commercial est aussi bien avantageux que dangereux car la liberté totale tue le marché, la concurrence tue la concurrence si elle n'a pas de limites.

Ainsi, comme perspectives, nous estimons que le droit des assurances relevant désormais du droit commercial, il y aurait une protection solidaire des assureurs, car l'Etat gardera toujours la main mise sur le contrôle sur tous les assureurs, des assurés car ils contracteront avec l'assureur qu'ils estiment mieux offrant et plus sérieux, et enfin du marché car chacun voudra tirer la couverture de son coté pour conserver la clientèle.

CRITIQUES ET SUGGESTIONS

Comme nous pouvons déjà le constater, le présent travail consiste à une approche synchronique du Droit positif Congolais en matière des assurances. Cette approche a relevé différentes causes pouvant être à la base de méandres persistant sur le marché des assurances et en a retenu une cause principale subjectivement. L'approche s'est clôturée par une perspective de sortie non négligeable proposée au législateur congolais.

De ce qui précède, nous n'allons pas nous attarder encore sur une série des problèmes dont nous avons déjà fait mention dans le cheminement précédent. Mais, nous allons, au contraire, mentionner quelques remarques capitales et en donner des avis personnels.

La première question posée est celle de savoir pourquoi est-ce le législateur congolais a mis longtemps pour se rendre compte du danger encouru déjà dans le secteur des assurances ? Les intérêts des consommateurs et des victimes n'étant pas assurés, l'enjeu de capitalisation des fonds n'étant pas effectif, il était grand temps de chercher une mesure palliative ou supplétive.

Selon le principe de Droit « Pacta sunt servanda », aucune partie ne peut se soustraire à l'exécution de ses engagements.

L'inexécution de l'obligation de l'assuré, pour les assurances obligatoires, est sanctionnée plus sévèrement car les moyens d'actions sur les assureurs étant limités. Ce qui déplait encore le plus est de voir qu'à certains égards des décisions rendues par les cours et tribunaux sont, de fois, difficilement applicables soit par prétexte de manque de moyens, soit par la lenteur administrative qui trouble la paix sociale des assurés, soit encore par la mauvaise foi des agents préposés de l'assureur. Dans tout cela, quelle est la part de l'assuré qui s'est acquitté, en bonne et due forme, de son obligation d'assurance et qui en retour, se voit opposer tous ces prétextes ?

Les critiques à formuler dans ce travail, en résumé, concernent en premier le monopole consacré par le législateur à la SONAS et à l'INSS dans le secteur d'assurance. Nous disons que le monopole en soi n'est pas mauvais si l'exécution de ses obligations réciproques est toujours effective. Il est encore mauvais par le fait d'un seul offreur car le monopole est la structure du marché la plus redoutable et encore inique.

Ensuite, en rendant certaines assurances obligatoires même contre le gré des assurés et que les assurés soient obligés de payer la prime et que de temps en temps l'assureur ne s'acquitte pas de son obligation, quelle serait alors la nature juridique de cette prime ?

Enfin, nous demandons si les partisans de la monopolisation du marché des assurances pensent toujours que cette structure coexiste avec l'évolution sociétale actuelle des choses. Si oui, ne fallait-il pas chercher comment améliorer le monopole avec des mesures encore plus rigoureuses ?

Les suggestions à formuler ont été déjà énoncé dans le parcours de ce travail.

En premier, en tant que partisan de la démonopolisation du marché des assurances, nous estimons que le monopole de la SONAS et de l'INSS consacré par le législateur de l'époque n'a pas satisfait notre attente car le secteur d'assurances comprend encore aujourd'hui plusieurs méandres et tares loin d'être résolues avec les entreprises publiques en place.

Ensuite, nous estimons que le monopole est un marché inique, surtout s'il est exercé par une entreprise publique. Nous avons, par la lege ferranda, proposé au législateur une concurrence dirigée avec des normes préétablies pour éviter l'escroquerie et les abus de position dominante.

Nous proposons ainsi la mise sur pied d'une commission des assurances chargée de vérifier le portefeuille de chaque société d'assurance, constater celle qui ne s'acquittent pas de leurs obligations car la prescription peut entrainer la perte des droits des assurés. La commission sus évoquée sanctionnerait toutes les compagnies d'assurance qui ne se conformeraient pas aux normes et conditions préétablies.

Le secteur d'assurance relevant désormais du droit commercial, nous estimons qu'il est maintenant l'occasion pour l'état et surtout pour les juridictions compétentes de faire le suivi de toutes les décisions rendues. La commission susmentionnée aurait encore comme tache de contrôler la concurrence car la compétition non contrôlée peut se transformer en concurrence coupérée du marché des assurances, la concurrence non contrôlée tuant la concurrence.

Le problème de la non-information des assurés sur les conditions et les tournures des assurances restant toujours un problème car les assurances sont complexes et il ne revient pas à n'importe qui d'en connaître la teneur.

Ainsi, nous proposons à toute société d'assurance, de mettre sur pied une politique tendant à la vulgarisation des conditions d'assurance. Les assurés s'engagent obligatoirement, des fois, à des choses dont ils ont moindre connaissance. En rapport avec la loi 08/007 du 07 Juillet 2008, la SONAS a pris la forme d'une SARL. Est-elle la seule forme que doit adopter toute société voulant s'implanter en RDC dans le domaine des assurances ? Nous estimons que quelque soit la forme retenue, elle doit prendre en compte l'importance des capitaux ou de l'épargne publique car c'est à l'Etat de s'assurer de la fiabilité de toute société.

CONCLUSION GENERALE

Le présent travail dont le thème est retenu « l'incidence de la concurrence sur le marché des assurances : approche synchronique et perspectives en Droit positif Congolais » est entrain de toucher à sa fin.

Il s'est agi de faire une étude du marché congolais des assurances au stade actuel, faire des critiques sur le monopole légal conféré aux entreprises publiques que sont la Société Nationale d'Assurance et l'Institut National de Sécurité Sociale. Les assurances dont il a été question tout au long de ce travail sont les assurances à primes fixes différentes des assurances mutuelles.

Nous avons relevé le problème des assurances obligatoires qui dérogent au principe de droit de l'autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle renforcée par le dirigisme contractuel dont sont victimes les assurés par le fait de la limitation des assureurs.

Les problèmes dont sont victimes les assurés, des fois, ont motivé notre réflexion en ce sens que nous estimons qu'il arrive qu'ils subissent des préjudices de double caractère : la limite de leurs partenaires contractuels et le fait des assurances obligatoires d'une part et le fait pour lesdits assureurs de ne pas s'acquitter de leurs obligations en cas de sinistre pour des raisons diverses comme les règles exorbitantes de droit commun et que les assurés soient toujours obligés de s'assurer auprès d'eux d'autre part. N'oubliant pas aussi que le Cyclie de vie dans le monde des affaires est différent de celui du monde des assurances car dans ce dernier l'assureur profite dès la perception de la prime sans être certain que le risque va se réaliser.

Cela ne protège pas du tout les consommateurs et les victimes conformément à la théorie de la victimisation développée en Droit comparé.

Bien encore, la modicité des indemnités allouées aux assurés par les assureurs, notamment par l'INSS, incline à se questionner sur la nature juridique des cotisations que versent les assurés. Il est alors nécessaire d'éviter que l'assurance soit alors un contrat coupéré que prend l'assuré d'autant plus que le problème social que relèverait un tel contrat est l'insécurité juridique et sociale à laquelle s'exposerait les assurés car dans la pratique qui est des fois e, déphasages avec les textes, les victimes s'en prennent aux responsables que sont les assurés. Le problème financier est que les sociétés d'assurances sous revue n'ont même pas su capitaliser le fond comme souhaité par le législateur de l'époque.

Le problème juridique est la nature des obligations répétitives sans retour qui entraine à son tour un problème économique qui est l'appauvrissement des patrimoines des assurés. Le problème psychologique est de se sentir lésé et qu'on soit toujours obligé sans qu'on n'y puisse quelque chose car il s'agit des pouvoirs publics.

Le travail sans examen a pour voeux de proposer au législateur, de lege ferranda, une piste non moins négligeable qui pourrait résoudre les difficultés de péréquation et toute autre méandre dont souffrent les assureurs en place. Cette perspective n'est rien d'autre que la monopolisation du secteur d'assurances congolais.

La libéralisation de ce secteur entrainerait alors une concurrence ou une compétition dans ce secteur. La concurrence dont il est question ici est une concurrence dirigée ou contrôlée par les pouvoirs publics car la concurrence libre tue la concurrence et le marché. Les règles de jeu seront ainsi fixées par les pouvoirs publics et les sanctions de non exécution des obligations seraient appliquées par une commission d'assurance. Cela dans l'intérêt solidaire des assureurs, des assurés, des victimes et du marché des assurances.

Ce point de vue n'est pas à l'abri des critiques surtout par les tenants ou les pro monopolisation mais nous estimons que le temps leur confié parle plus.

Nous espérons ainsi que la loi N° 08/007 du 07 Juillet 2008 portant désengagement de l'Etat du secteur marchand et transformant certaines entreprises publiques en sociétés commerciales notamment la SONAS est un début du processus. Car le droit des assurances relevant désormais du droit commercial, nous pensons que les règles de concurrence dirigée seront appliquées. Les assureurs actuels seront alors obligés de se conformer aux règles du marché, sinon elles mettraient la clé sous le paillasson.

BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGES

- BLAISE Jean Bernard, Droit des Affaires, Commerçants, commerce, Distribution, 3eme édition, LGDJ, Paris, 2002.

- CHAMPAUD C., Les sources du droit de la concurrence, Etudes Houin, Paris, 1995.

- DE BOISSIEU Jean Luc, L'assurance facile, édition LPM les presses du management, Paris, Juillet, 2001.

- DORION Georges et GUIONET André, la sécurité sociale, Collection Que Sais-je ? PUF, Paris, 2000.

- GODARD Oliver, HERNY CLAUDE, LAGADEC Patrick, ERWAN Michel-Keryan, Traité des nouveaux risqué, Précaution, crise, assurance, Gallimard, 2002.

- GOMBE Emmanuel, la politique de la concurrence, édition La découverte, Paris, 2002.

- GUYON Yves, Droit des affaires, Tome 1, Droit Commercial et société, 12e Edition.

- BOUBEAUX Gilles, Droit civil, Tome 1, Pierre Voirin, 22e Edition, LGDJ, Paris, 1989.

- JAVEAU, Comprendre la sociologie, Verviers, éd. Marabout, 1978.

- GRAWITZ Madeleine, Méthodes des sciences sociales, 11e Edition, Dalloz, 2001.

- MASAMBA MAKELA, Polycopié du cours de Droit de la concurrence et de la consommation, UNIKIN, 1986.

- MULOMBA MWANGATAYI, la théorie et le marché des assurances en Droit Congolais, Lubumbashi, 2008.

- MULUMBA Albert, Le guide du chercheur en sciences sociales et humaines, édition SOGEDES, Kinshasa, 2003.

- MUNYALA MUTELESI, Zaïre= Afrique, Obligation de l'employeur, Aout-sept. 1973.

- NGUYEN Chanh Tam, DARTOIS Philippe, SIMON Charles, Lexique de droit des affaires Zaïrois, Fac. de Droit, Kinshasa, 1972.

- PONGE Jean Claude, les sanctions en Droit des assurances, l'Harmattan, 2004.

- RIPERT G./ROBLOT R., Traité de Droit commercial, 18e Edition, LGDJ.

- TOULET Valérie, Droit Civil, Obligation, responsabilité civile, DEUG, 2e année, Paris, CPU, 1999-2000.

- TSHIZANGA MUTSHIPANGU, Cours de Droit des assurances, UNILU, Fac. De Droit, 2008-2009.

TEXTES DES LOIS

- Code civil Congolais, Livre III

- Constitution du 01 Aout 1964

- Constitution du 24 Juin 1967

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE.........................................................................................................I

DEDICACE.........................................................................................................II

IN MEMORIAM..................... ...........................................................................III

AVANT PROPOS.................. ...........................................................................IV

O. INTRODUCTION GENERALE 1

O.1. PRESENTATION DU SUJET 1

O. 2. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE 3

A. METHODES 3

B. TECHNIQUES 4

O.3. PROBLEMATIQUE ET HYPOTHESES 6

A. PROBLEMATIQUE 6

B. HYPOTHESES 7

0.3. ETAT DE LA QUESTION 8

CHAPITRE PREMIER : NOTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE 12

I.I DEFINITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE 12

I.2  : DOMAINE DU DROIT DE LA CONCURRENCE 15

I. 3 : NECESSITE DE REGLEMENTER LA CONCURRENCE ET DE LA PROTEGER 17

Le droit de la concurrence et le droit économique 18

Le droit de la concurrence et le droit de la consommation 18

Le Droit de la concurrence et la protection de l'entreprise 19

I.4. EVOLUTION ET SOURCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE 20

1 Evolution historique du Droit de la concurrence 20

2. Sources du Droit de la concurrence 22

I.5. APPROCHE GENERALE DU MARCHE 22

§. 1. Notion 22

§. 2. Les structures du marché 23

I.6. PROCEDES PERTURBATEURS DU MARCHE 26

§.1. La concentration 26

§. 2. Les barrières à l'entrée sur le marché 27

§. 3. Les conventions limitatives de la concurrence 27

CONCLUSION PARTIELLE 29

CHAP II. NOTION DU DROIT DES ASSURANCES 30

II.1. DEFINITION, HISTORIQUE ET CLASSIFICATION DES ASSURANCES 30

A Définition du Droit des assurances 30

A. Nature du Droit des assurances 33

B. Historique et nécessité des assurances au Congo 34

C. Classification des assurances 36

II.2 : TECHNIQUE DES ASSURANCES 41

§. 1. La technique de la solidarité par la mutualité 41

§. 2 . La diversification des risques 42

§. 3. La réduction de l'aléa et l'évaluation des risques 43

§. 4. La division des risques 44

II. 3 : LE CONTRAT D'ASSURANCE 44

§. 1. Caractères du contrat d'assurance 45

II. 4 . ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT D'ASSURANCE 47

§. 1. Le risque 47

§. 2. La prestation conditionnelle 49

§. 3. La prime 49

CONCLUSION PARTIELLE 50

CHAP III. LA CONCURRENCE ET LE MARCHE DES ASSURANCES 51

III. 1. DE LA STRUCTURE DU MARCHE DES ASSURANCES 51

III. 2. NECESSITE DUNE LOI CADRE DES ASSURANCES 51

III. 3. LES ASSURANCES ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS ET DES VICTIMES 53

III. 4. LA MARCHE DES ASSURANCES ET L'ARTICLE 4 DE LA LOI N° 08/007 du 7 Juillet 2008 55

CRITIQUES ET SUGGESTIONS 57

BIBLIOGRAPHIE 62

* 1 Véronique NICOLAS, Essai d'une analyse du contrat d'assurance, LGDJ, Paris, 1996, No92, p.114 et No253, p.117 et p. 119, cité par TSHIZANGA M ;Droit Congolais des assurances, UNILU, 2008-2009, p.14

* 2 Yvonne LAMBERT FAIVRE ; Droit des assurances, 1Oe Éd., Dalloz, Paris, 1998, p.3.

* 3 Idem

* 4 Albert MULUMA, Le guide du chercheur en sciences sociales et humaines, Ed. SOGEDES, Kinshasa, 2003, p. 87.

* 5 JAVEAU, Comprendre la sociologie, Verviers, Ed. Marabout, 1978, p. 68.

* 6 Albert MULUMA, Op. Cit., p. 105.

* 7 Madeleine GRAWITZ, Méthodes des sciences sociales, 11e Ed., Dalloz, 2001, p. 644.

* 8 Albert MULUMA, Op. Cit., p. 35.

* 9 Idem

* 10 Vincent KANGULUMBA M., Indemnisation des victimes des accidents de la circulation et assurance de responsabilité civile automobile. Etude de droit comparé belge et Congolais. Thèse de doctorat en droit ULB, Fac. De droit, Bruxelles, 1999 , Vol-2, p. 229 cité par TSHIQANGA M., op.cit, p.56.

* 11 Véronique Nicolas, Op. Cit.,p. 134 .cité par TSHIZANGA M., Idem, p. 53

* 12 Idem, p. 114 .

* 13 Gilbert PINDI-MBESA KIFU, le droit zaïrois de la consommation, Ed. Cadicec, Kinshasa, 1995, p. 181 . cité par TSHIZANGA M., op.cit., p.48

* 14 Jean Claude PONGE, les sanctions en droit des assurances, Harmattan,2004.

* 15 Olivier GODARD, Claude HENRY, Patrick LAGADEC et ERWAN Michel-Keryan, Traité des nouveaux risques, précaution, crise, assurance ; Gallimard,2002.

* 16 Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 1,Droit commercial et société, 12e Edition.

* 17 G. RIPERT/R. ROBLOT, Traité de Droit commercial, 18e Edition, LGDJ, Louis VOGEL, Finalités du droit de la concurrence.

* 18 TSHIZANGA M., Droit des assurances, Cours de deuxième licence Droit, UNILU, Fac de Droit, 2008-2009

* 19 Jean Bernard Blaise, Droit des affaires : commerçants, concurrence, distribution ; III Ed., LGDJ, Paris, 2002, p. 314.

* 20 Idem

* 21 Ibidem

* 22 G. Ripert/R. Roblot, Traité de droit Commercial, Tome 1, Vol. 1 ; 18e Ed ; LGDJ, Paris, 2001, p. 561.

* 23 Jean Bernard Blaise, Op. Cit. p. 136.

* 24 Yves GUYON, Droit des affaires , Tome 1, Droit Commercial général et sociétés, 12e Edition, p. 909.

* 25 Idem

* 26 Y. Auguet, Droit de la concurrence, 2002, cité par Yves GUYON, Ibidem.

* 27Jean Bernard Blaise, Op. Cit. , p. 315.

* 28 Yves GUYON, Op. Cit. ; p. 909.

* 29 G.Ripert/ R. Roblot, op.cit, p.568

* 30 Jean Bernard B., op.cit, P. 329

* 31 Emmanuel Gombe, la politique de la concurrence, Ed. La découverte, Paris, 2002, p.6

* 32 CHAMPAUD C., les sources du Droit de la concurrence, Etudes Houin, Paris, 1985, P.61

* 33 Constitution du 01 Aout 1964, art.44

* 34 Constitution du 24 juin 1967, art 24

* 35 « Loi sur la propriété industrielle du 07 janvier 1982 »

* 36 «Loi 002/2001 du 03 juillet 2001 »

* 37 Masalba Makela, Polycopié du cours du Droit de la concurrence et de la consommation, UNIKIN, 1986, P. 7

* 38 Véronique Nicolas, Essai d'une analyse du contrat d'assurance, LGDJ, 1996, N 242, P.114,et N 253 P. 117 cité par cité par Tshizanga Mutshipangu, Droit congolais des assurances, UNILU, 2008-2009

* 39« Loi Belge du 11 juin 1874 modifiée et complétée par la loi du 25 juin 1992 relatives aux assurances »

* 40 Jean Luc de BOISSIEU, l'assurance facile, Ed. Les Presses du Management, Paris, Juillet 2001, P.31

* 41 Nguyen Chan Tam, Philippe Dartois, Charles SIMON, Lexique de Droit des affaires Zaïrois, Fac. De DROIT, Kinshasa, 1972, p. 35

* 42 Emile Lamy, Le Droit Privé Zaïrois, vol I, introduction à l'étude du Droit écrit et du Droit coutumier Zaïrois, PUZ, 1975, p. 61, cité par Tshizanga M., op.cit., P. 15

* 43 Yvonne Lambert-FAIVRE, Le Droit des assurances, Dalloz, Paris, 1985, pp. 13-14, cité par Tshizanga M., ibidem

* 44« Code civil du Congo Belge », Piron et Devos, 1960, cité par Tshizanga M., ibidem

* 4546 Guy LEVIE, Droit comparé et international de l' assurance, Fac. De Droit de l'UCL, vol II, pp. 78-79

* 47 Clément KABANGE NTABALA, Grands services publics et entreprises publiques en Droit Congolais, Etudes monographiques, SONAS-SNEL, UNIKIN, 1998, p 297.Cité par Tshizanga M., op. cit.

* 48 Tshizanga M., cours de Droit des assurances, UNILU,L2 Droit, 2008-2009, p 22

* 49 Idem

* 50 Ibidem , p. 24

* 51 Mulomba MWANGATAYI, La théorie et le marché des assurances en Droit Congolais, Lubumbashi, 2008, P.19

* 52 Jean Luc DE BOISSEAU, op. cit., p.35

* 53 Jérôme BONARD, Droit et pratique des assurances, I Ed, Delmas, Paris, 1997, N 8, p. 12, Cité par Tshizanga M., op. cit.

* 54 Idem

* 55 Nguyen Chanh Tam et aliis, op. cit., pp. 35-36

* 56 Idem, P. 36

* 57 Jean HERON, Préface in Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance de Véronique NICOLAS, op. cit., pp. 5-6, cité par Tshizanga M, op. cit., p. 32

* 58 Nguyen Chanh Tam et aliis, op. cit., p. 36

* 59 Jean HERON, Idem

* 60 Nguyen Chanh Tam, Idem

* 61 Jean HERON, ibidem

* 62 Nguyen Chanh TAM, Ibidem

* 63 Jean Luc DE BOISSIEU, op. Cit., p. 33

* 64 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op. cit., pp. 50-51, cité par Tshizanga M., op. cit. , p. 32

* 65 Jean Luc DE BOISSIEU, Idem, P. 34

* 66 Georges DORION et André GUINET, la sécurité sociale, collection Que sais-je., PUF, Paris 2000, p. 26 é- suivantes

* 67 Mulomba M. , op. cit., p. 12

* 68 Munyala MUTELESI, Zaire-Afrique, obligatin de l'employeur, aout-septembre, 1973, p. 435

* 69 Idem, p. 436

* 70 Valérie TOULET, Droit civil : obligation et responsabilité civile, DEUG, II année, Paris, CPU, 1999-2000, p. 29

* 71 Idem

* 72 Mulomba M., op. cit., p. 59

* 73 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op. cit. p. 13 cité par Tshizanga M., op. cit., p. 36

* 74 Idem

* 75 Mulomba M., op. cit. p. 60

* 76 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op. cit. , p.35 cité par Tshizanga, op. cit. ,p 37

* 77 Marcel FONTAINE, Droit des assurances, Larcier, Bruxelles, 1996, p 14 cité par Tshizanga M., op. cit., p. 38

* 78 Jérôme BONARD, op. cit., p. 83 cité par Tshizanga M., op. cit., p ; `à

* 79 Maurrice FAUQUE, les assurances, Que sais-je., PUF, Paris, 1961, p. 121 cité par Tshizanga M., idem

* 80 Marcel FONTAINE, op. cit., p. 14 cité par Tshizanga M., iidem

* 81 Gilles GOUBEAUX, Droit civil Tome I, Pierre VOIRIN+, 22 Ed., LGDJ, Paris, 1989, p. 324

* 82 Idem

* 83 Valerie TOULET op. cit., p. 35

* 84 Idem, p. 38

* 85 Nguyen Chanh Tam et aliis, op. cit., p. 87

* 86 Code Civil Congolais, Livre III

* 87 Valerie TOULET, op. cit, p. 34

* 88 Tshizanga M., op. cit., p. 48

* 89 Idem

* 90 Nguyen Chanh Tam et aliis, po.cit., p. 231

* 91 D.M. DAVIS, The south African Law of insurance of Gordon and getz, fourth edition, 1997, p. 175 Cité par Tshizanga M., op. cit., p. 78

* 92 Veronique NICOLAS, op. cit. , N 153, p. 73 cité par Tshizanga M., op. Cit. , p. 90

* 93 Idem, p. 74

* 94 Francoise CHAMPUISSART, Le droit ses assurances, Que sais-je ? PUF, Paris, 1995, p. 31 cité par Tshizanga M., op. cit., p. 90

* 95 Nguyen Chanh Tam et aliis, op.cit., p. 203

* 96 Jean Luc DE BOISSIEU, op. cit., p. 60

* 97 Francoise CHAMPUISSART, op.cit., p. 95 cité par TSHIZANGA M., op.cit., p. 97