O. INTRODUCTION GENERALE
O.1. PRESENTATION DU
SUJET
Le Droit des assurances est entendu comme l'ensemble des
règles régissant le contrat d'assurance ainsi que les
opérations d'assurances. De ce que nous venons d'énoncer, il sied
de corroborer les deux vocables clés que sont « les
opérations d'assurances » et « le contrat
d'assurance ».
Les opérations d'assurances visent la protection du
patrimoine privé contre les aléas en garantissant une
indemnisation en cas de perte, de détérioration ou une prestation
de service. Elles couvrent de même la prise en charge des
conséquences pécuniaires du fait dommageable nécessitant
réparation. Elles ont aussi comme objet le versement du capital ou d'une
rente lors de la survenance d'un événement.1(*)
Les opérations d'assurance impliquent les relations
entre d'une part l'assureur qui est la personne qui, moyennant le paiement de
prime, s'engage à verser à l'assuré ou à un tiers
une somme d'argent, une rente ou de lui fournir une prestation en cas de
survenance d'un sinistre, et d'autre part un ensemble d'assurés qui sont
des personnes qui, ayant intérêt à se couvrir d'un risque
déterminé, contractent une assurance à leurs
bénéfices personnels ou à ceux d'un tiers convenu.
Par contre, le contrat d'assurance implique ou crée une
relation individuelle entre l'assureur et l'assuré.
Poursuivons en disant que le Droit des assurances
procède du besoin de sécurité qui est sous tendu par le
souci du lendemain et le dessein de l'avenir.2(*) Il appréhende et réglemente les
assurances qui s'analysent en termes de phénomène social et
sociétal conditionné par les nouveaux modes de vie dans les
milieux urbanisés et industrialisés.3(*)
Le Droit congolais des assurances ne va pas sans poser des
problèmes, beaucoup d'ailleurs. L'organisation des assurances au Congo
(RDC) a varié selon différentes périodes que nous
étudierons postérieurement mais ses problèmes ne sont pas
non plus d'aujourd'hui.
Le présent travail a pour finalité de
démontrer les majeures difficultés rencontrées sur le
marché des assurances Congolais, donner un point de vue subjectif quant
à la cause principale de ces difficultés sur le terrain pour en
déboucher, enfin, à des pistes de sortie dans
l'intérêt conjoint des assureurs, des assurés et des tiers.
Les assurances en Droit congolais sont régies par deux
assureurs que sont d'une part la Société Nationale d'Assurance
SONAS, en sigle, et l'Institut National de Sécurité Sociale, INSS
en sigle ; chacun ayant le monopole dans son domaine. La SONAS
régit les assurances privées qui comprennent les assurances
terrestres, maritimes et aériennes et elle est une entreprise publique.
L'INSS régit quant à lui les assurances sociales que sont la
maladie, le vieillissement, l'invalidité, le décès, la
maternité et les accidents de travail et de trajet dans le chef des
travailleurs, et il est de même une entreprise publique.
Les problèmes retrouvés sur le marché
des assurances seront épinglés au fur et à mesure que nous
évoluerons avec ce travail. Mais nous estimons, de manière
générale, que certains de ces problèmes mettent en danger
les assurés et les tiers et qu'ils ont pour cause principale que le
Droit Congolais des assurances est monopolistique et qu'il y a un manque de loi
cadre des assurances. Ceci a pour conséquence de troubler la paix
sociale que les assurés espéraient garantir, la pratique et les
usages étant des fois en déphasage avec les textes.
En sus, les prérogatives exorbitantes de Droit commun
que renferme aujourd'hui le Droit des assurances dans le chef des assureurs en
monopole, entreprises publiques, inclinent à analyser le contrat
d'assurance en contrat administratif. Bien encore la remise en cause de la
liberté contractuelle par l'établissement des assurances
obligatoires et le renforcement du dirigisme contractuel lorsque la partie
obligée de contracter n'a pas la possibilité de choisir son
contractant sont deux dérogations ou limites aux principes directeurs du
Droit de l'autonomie de la volonté et de la liberté
contractuelle. D'où ces limites doivent produire des effets
escomptés qui n'est pas toujours le cas.
Sur ces entrefaites, le présent travail veut aboutir
à la démonopolisation du secteur d'assurances Congolais qui sous
tend la liberté concurrentielle dirigée avec une coexistence des
assureurs de Droit privé et ceux de Droit public, l'esprit étant
de se conformer aux règles de jeu.
Grosso modo, c'est en cela que consiste la quintessence de ce
travail car nous estimons que le marché en concurrence dirigée a
plus d'effets positifs que la monopolisation publique. Cela s'est
déjà démontré sur certains marchés Congolais
comme celui de la télécommunication. Espérons, enfin, que
le désengagement de l'état du secteur marchand consacré
par les lois du 07 Juillet 2008 rendra ce travail effectif.
O. 2. METHODES ET TECHNIQUES
DE RECHERCHE
A. METHODES
Pour toute recherche ou application de caractère
scientifique dans les sciences en général, doit comporter
l'utilisation des procédés opératoires rigoureux, bien
définis, transmissibles, susceptibles d'être appliqués
à nouveau dans les mêmes conditions, adaptés au genre des
problèmes et des phénomènes en cause. Albert MULUMA les
nomme les méthodes et techniques.4(*)
Etymologiquement, méthode signifie
« poursuite », « voie »,
« chemin »,...
JAVEAU n'en est pas en reste estimant que la méthode
est essentiellement une démarche intellectuelle qui vise d'un
côté, à établir rigoureusement un objet de science
et de l'autre, à mener le raisonnement portant sur cet objet de la
manière la plus rigoureuse possible.5(*)
Dans le cadre du présent travail, nous ferons appel
à :
- La méthode statistique :
Se bornant à une analyse des résultats
chiffrés d'où elle tire ou non une prévision, elle nous
aidera à évaluer le cas des souscriptions d'assurance
enregistrées. Ceux qui ont été indemnisés dans le
délai, ceux qui n'ont pas été indemnisés dans le
délai tout en faisant recours à la fréquence de
sinistralité.
- La méthode comparative :
Consistant à comparer les types de
sociétés et à les catégoriser, elle nous servira
à parallélisme entre le système Congolais des assurances
et celui des autres pays et du Droit comparé. Elle nous aidera aussi
à nous rendre compte des avantages réalisés par la
concurrence dans le secteur des assurances dans d'autres pays.
- La méthode historique :
La méthode historique va combler les lacunes des faits
et événements en s'appuyant sur un temps. Par l'évolution
historique des assurances ou de leur domaine au Congo, nous essayerons de
répondre à la question de savoir si les avantages
escomptés sont toujours réalisés. Il sera question de
faire une étude historique de différentes législations des
assurances en RDC et leurs aboutissants.
- La méthode dialectique :
Elle nous parait si intéressante car elle met l'accent
sur les disfonctionnements sociaux et sur les perspectives des transformations
sociales. Elle permet de découvrir le lieu d'origine et du
développement des contradictions ainsi que la manière dont les
individus ou les groupes tentent de les surmonter. Elle nous sera d'autant
utile que les disfonctionnements sur les terrains des assurances sont criants
et la libéralisation de ce secteur qui est une perspective positive vaut
la peine d'être signifiée.
B. TECHNIQUES
Comprises comme des instruments des procédés
opératoires pour récolter les données sur le terrain, les
techniques sont l'ensemble des moyens et des procédés qui
permettent à un chercheur de rassembler des informations originales ou
de seconde main sur un sujet donné.6(*)
Dans le cadre du présent travail, nous ferons appel
à :
- La documentation écrite
Et les documents officiels, archives publiques, les
débats parlementaires ou le journal officiel, et les documents
privés, archives privées et des entreprises, documentation des
syndicats, nous aiderons tous dans la compréhension du secteur
d'assurances que cela soit à la SONAS ou à l'INSS.
- L'interview ou l'entretien
Ce qui nous intéresse ici est le
tête-à-tête et le rapport oral entre deux personnes, les
agents des assurances et nous dont l'une transmet à l'autre des
informations.
On donne à l'interview, au sens technique, la
définition selon laquelle il est un procédé
d'investigation scientifique, utilisant un processus de communication verbale,
pour recueillir des informations en relation avec le but fixé.7(*)
Cet entretien sera non directif, car nous aurons la
faculté de développer nos opinions en matière d'assurance
comme nous l'entendons en posant des questions.
A ce sujet, voici un protocole y relatif :
Nous avons entretenu un débat contradictoire avec
Monsieur LOMENDJA VANDA Lambert, sous directeur a la SONAS, qui opine que le
problème n'est pas le monopole ni la concurrence mais plutôt le
respect des règles de jeu, c'est-à-dire la loi. Il faut un mode
de gestion autour d'un arsenal juridique précis. Mais il
surenchérit en alléguant que la concurrence aurait beaucoup plus
un apport important sur le changement des agissements des opérateurs
économiques.
M . KALOMONA MONGO , assuré à la
SONAS, suggère qu'il ne peut plus attendre de la SONAS grand-chose car
à cause de l'expérience malheureuse, lors de la survenance d'un
sinistre, qu'il a subi. Il préfère ainsi s'en remettre aux agents
de la SONAS ou de la PCR qu'il trouverait sur la voie publique. Mais nous
estimons que l'avis de l'assuré susmentionné n'est pas un bon
exemple car il semble ignorer le danger ou l'étendue de sa
responsabilité en cas de sinistre.
M. BISIMWA BISONGA Jacques estime que dans la mesure où
la SONAS et l'INSS ont failli à leur mission et ne sachant même
pas capitaliser les fonds, il est bien nécessaire de donner maintenant
la chance à d'autres assureurs de grande renommée et d'effectuer
sur eux un contrôle approfondi.
O.3. PROBLEMATIQUE ET
HYPOTHESES
A. PROBLEMATIQUE
La formulation du problème est très importante,
elle réduit ce problème à une série de questions.
Dès qu'on veut promouvoir une recherche, il faut la formuler en termes
concrets par rapport à une idée générale qui lance
la recherche.8(*)
Le présent travail ne va pas sans poser certaines
questions qui s'avèrent indispensables au travail. A ce propos, nous
nous limitons à énumérer certains problèmes que
nous estimons majeurs ou fondamentaux :
- Les assurances obligatoires et le dirigisme contractuel
observé sur le marché congolais des assurances limitent le
principe de la liberté contractuelle et portent atteinte à
l'autonomie de la volonté se trouvant au coeur du système
juridique congolais. En cas de sinistre sur le terrain et que l'assureur ne
s'exécute pas de ses obligations contractuelles alors que le même
assuré sera obligé de souscrire encore auprès du
même assureur, le préjudice causé aux assurés
n'est-il pas de double caractère pour en arriver au trouble de la paix
sociale ?
- Le Droit congolais des assurances ayant une mission de
protéger les assurés contre les aléas de la vie et de
capitaliser les fonds, étant régi par des entreprises publiques,
comme assureurs en monopole, a-t-il des mesures appropriées au
développement sociétal pour la réalisation de cette
mission ?
- En estimant que la démonopolisation du secteur
d'assurances soit une solution aux problèmes assurantiels en RDC quels
apports positifs pouvons-nous en attendre et quels apports négatifs
à prévenir ?
Voilà le débat subjectif auquel nous nous
lançons. Et puisque à ses différents problèmes, il
nous faut apporter quelques suggestions de réponses, voici quelques
hypothèses.
B. HYPOTHESES
La présentation des hypothèses consiste à
trouver une réponse ou des réponses à la question ou aux
questions posées par le sujet.9(*)Mais il reste à noter que l'imprécision
dans les termes utilisés peut rendre encore le travail complexe et
même difficile. Ainsi ces hypothèses, dans le cadre de notre
travail nous permettront de trouver un fil conducteur dans l'ordonnance de nos
idées.
Il reste vrai que le système juridique congolais est
fondé sur les principes de la liberté contractuelle et de
l'autonomie de la volonté. Mais certaines assurances sont rendues
obligatoires par le législateur dans le souci de protéger
l'intérêt général. Il va s'en dire que les
assurances obligatoires ne peuvent être efficaces que si elles sont
assorties de contrôle et des sanctions réellement
appliquées. En obligeant les assurés à souscrire à
certaines assurances et qu'en cas de sinistre l'assureur se dise dans
l'impossibilité d'en assumer les conséquences, la vie des
assurés se retrouve dans une insécurité juridique dans la
mesure où dans la pratique il arrive que des fois que les
règlements sociaux prévalent aux règlements de Droit. Cela
est toujours une réalité dans notre pays, la paix sociale
n'étant pas garantie car les victimes savent qu'en présence d'un
assureur entreprise publique, la solution n'est pas garantie, elles s'en
prennent alors aux responsables assurés.
Le décret droit organique sur la sécurité
sociale du 29 Juin 1961 et l'ordonnance No 240 du 2 juin 1967 octroyant le
monopole des assurances en Droit Congolais à la SONAS et à la
l'INSS limitent déjà les mesures que devraient prendre le Droit
Congolais des assurances pour la protection des consommateurs. Comme nous le
verrons plus tard dans le chapitre relatif à la concurrence, le monopole
sur un marché crée plus souvent des imperfections que des
perfections. Bien plus, un monopole octroyé à des entreprises
publiques dans un secteur comme celui des assurances dans un pays comme le
nôtre n'est pas souhaitable. Du reste, nous disons que ce monopole avait
été octroyé en son temps pour mettre fin à
l'hémorragie financière créée à
l'époque dans le domaine des assurances ; mais étant
donné que c'est une notion évolutive et sociétale, et
comme l'avantage escompté n'a pas été retrouvé,
nous pensons qu'il serait préférable de prendre d'autres mesures.
L'apport majeur de la libéralisation du secteur
d'assurances est de le soustraire du champ unique des entreprises publiques
avec toutes ses exigences exorbitantes du Droit commun. Relevant alors d'un
domaine mixte avec des règles de jeu préétablies, l'Etat
Congolais peut alors renforcer le contrôle car les privés sont
plus faciles à gérer que les publics. La mise au point d'une
commission spécialisée devant se charger du contrôle de ce
secteur serait alors nécessaire pour surveiller la concurrence car une
concurrence illimitée tue la concurrence, aussi le faible finit par
s'éliminer. Ce qui nous pousse à parler de l'apport
négatif majeur qui est le manque de contrôle qui engendrerait une
concurrence libre, la clientèle appartenant à celui qui sait la
capter et la conserver, les assureurs malhonnêtes peuvent alors s'en
servir pour se faire des montants faramineux et se sauver.
La création de l'emploi, l'instruction des
assurés sur leurs droits et obligations du fait de la
compétition, le déclin du dirigisme contractuel renforcé,
le renforcement du pouvoir judiciaire et tant d'autres avantages ne sont pas en
reste.
0.3. ETAT DE LA
QUESTION
Il est vrai que nous ne faisons pas figure de pionnier
à la question relative à la libéralisation du secteur des
assurances, ni celle de « pro » concurrence. Mais cependant
les avis sont partagés que nous allons essayer de rassembler certains
d'entre eux pour aboutir à notre démarcation des avis
précédents. Voici l'essentiel des avis émis :
Vincent KANGULUMBA MBAMBI est d'avis que le secteur doit
être libéralisé progressivement en commençant par
une libéralisation partielle qui consiste à ouvrir le
marché aux privés et donner le temps à l'entreprise
publique de se mettre à niveau pour affronter le monde de
concurrence.10(*)
Véronique NICOLAS fait remarquer que si l'un des
principes du Droit commercial est la liberté d'exercice du commerce, tel
n'est pas le cas pour l'assurance. La profession d'assureur a été
enserrée dans un corps de règles strict. Nul ne peut créer
une entreprise d'assurance s'il ne satisfait à certaines conditions.
Seule une personne morale habilitée à exercer l'activité
d'assurance est autorisée à conclure des contrats
d'assurances.11(*)
Dans les pays où les assurances ne sont pas
monopolisées, les sociétés qui s'adonnent aux
opérations d'assurances sont soumises à un contrôle
administratif rigoureux. Elles sont tenues d'être agréées,
d'avoir un capital suffisant dont le minimum est déterminé par la
loi de fournir un cautionnement et de reconstituer obligatoirement des
réserves. Il en est ainsi en Afrique du Sud, en Belgique, en
France...12(*)
PINDI opine que le stipulant offre à
l'adhérant un contrat standard pré imprimé qui fixe les
obligations respectives des parties. L'acheteur est libre de les signer ou de
décliner l'offre. Mais c'est là un choix trompeur insensé,
surtout si sur le marché du bien désiré, il y a une
situation de monopole ou d'oligopole. L'adhérant ne pourra que souscrire
aux conditions qui lui sont imposées. Aussi, ces règles conformes
aux principes de l'autonomie de la volonté, ne peuvent pas s'assurer
d'une protection efficace à la partie qui adhère aux conditions
que prédétermine l'autre.13(*)
Jean Claude PONGE démontre quant à lui que les
particuliers qui constituent la clientèle la plus nombreuse des
assureurs, sont généralement assez peu informés des
spécificités de leurs contrats ou polices d'assurances. Ils sont
ainsi confrontés à des sanctions diverses, d'où il propose
que le Droit en place renforce, dans un pays donné, les
mécanismes d'appréhension des droits et obligations des
assurés.14(*)
Olivier GODARD, Claude HENRY, Patrick LAGADEC et ERWAN
Michel-Keryan estiment que l'assurance encourage à affronter le risque,
elle aide à réparer les dommages et à surmonter les
crises. Ils encouragent la souscription des polices d'assurance et estiment que
les contrats conclus entre les assureurs et les assurés doivent produire
leurs effets.15(*)
Yves GUYON pense qu'un régime juridique dominé
par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie pourrait
théoriquement se passer d'une réglementation de concurrence. En
effet, les donneurs médiocres devraient être
éliminés par le libre jeu du marché puisque les clients
traitent avec celui qui traite à moindre cout et de meilleure
qualité.16(*)
G. RIPERT/R. ROBLOT opinent qu'au sens large, le droit de la
concurrence assure à la fois la liberté et la loyauté de
la concurrence. La plus grande partie de ses règles protège le
marché et s'oppose à ce qui réduit la concurrence entre
entreprises. Au delà du bon fonctionnement du marché, c'est donc
l'efficacité économique et le bien être du consommateur qui
sont en cause.17(*)
TSHIZANGA M. estime que les assureurs actuels de Droit
congolais ont failli à leur mission. L'argent devant servir les
assurés est affecté au paiement des agents et à la
location des bâtiments ainsi que d'autres accessoires oubliant ainsi le
principal qui est le service des assurés.18(*)
De tout ce qui précède, il sied de
démontrer notre démarcation avec les ouvrages lus. Nous avons
dans le travail sous revue, mis d'abord un accent particulier sur les
préjudices que peuvent subir les assurés ou les victimes du fait
de l'assurance. Ensuite, nous avons donné notre position sur le monopole
exercé dans notre pays par la SONAS et l'INSS en donnant notre
inquiétude sur les règles exorbitantes du Droit Commun dont
bénéficient les entreprises publiques.
La démarcation majeure de ce travail contrairement
à ce que nous avons lu, est que nous avons profité de
l'évolution actuelle des choses par les 4 lois du 07 Juillet 2008
portant le désengagement de l'état du secteur marchand et le
décret de la primature y relatif transformant les entreprises publiques
soit en société commerciales, soit en établissements
publics, pour proposer au législateur, qui a rendu désormais le
Droit des assurances du domaine du Droit commercial dominé par la
liberté de la concurrence, de laisser une entrée dirigée
ou une compétition contrôlée par les pouvoirs publics des
sociétés d'assurances pour apporter différentes solutions
aux différents problèmes d'assurance, et en cela le marché
appartiendra donc à l'assureur qui saura le capturer et le conserver
vis-à-vis des consommateurs que sont les assurés. Les lois sus
dites mettent du tonus au voeu de ce travail qui est l'atomisation
contrôlée du marché des assurances.
CHAPITRE PREMIER :
NOTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE
D'entrée de jeu de notre travail, nous estimons
nécessaire de donner quelques considérations
générales relatives à la concurrence car cette notion est
bien étrangère à certaines personnes, pire encore aux
juristes, pensant qu'elle relève du domaine économique et non
juridique.
Cependant, relevant du domaine de la loi ou législatif,
la concurrence mérite d'être analysée de même sous
l'aspect juridique. Mais alors dans ce chapitre, nous nous limiterons aux
grandes lignes avec quelques détails.
Permettre d'apprendre les normes qui régissent le
fonctionnement du marché et le comportement des agents
économiques, faciliter l'appréhension des structures du
marché, des modalités d'acquisition des parts du marché
par les opérateurs économiques et des mécanismes de
contrôle et de régulation des activités de production et de
distribution ainsi que de service sont des finalités auxquelles le Droit
de la concurrence aboutit.
Les finalités énumérées ci-haut
nécessitent encore une élucidation claire, de ce fait, il est
préférable de commencer par la définition du Droit de la
concurrence.
I.I DEFINITION DU DROIT DE
LA CONCURRENCE
Le Droit de la concurrence est l'ensemble des règles
qui gouvernent les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du
marché. Il protège la libre concurrence en réprimant les
pratiques contraires aux usages honnêtes du commerce, les coalitions
illicites et les abus de position dominante. Il garantit la liberté du
commerce et l'industrie qui habilite tout celui qui le désire de
développer une activité économique de son choix. Il
garantit également la libre confrontation entre les opérateurs
économiques.
Le Droit de la concurrence a donc pour but le maintien d'une
concurrence effective sur le marché. De ce qui précède,
nous pouvons suggérer que le Droit de la concurrence comporte deux
branches distinctes :
- La première comprend les règles qui ont pour
but de maintenir la concurrence dans les justes limites, de veiller à ce
qu'elle s'exerce de façon loyale, raisonnable, tempérée.
Sous cet angle, le Droit de la concurrence considère la concurrence
comme une donnée acquise et il se préoccupe d'en limiter les
excès.
Cette branche sanctionne la concurrence excessive qui utilise
des moyens contraires à une certaine éthique commerciale. C'est
le cas des règles qui sanctionnent la concurrence déloyale
condamnant le dénigrement d'un concurrent, le détournement de la
clientèle d'un concurrent par des méthodes commerciales
contraires aux usages.
Monsieur Jean Bernard Blaise pense que ces règles de la
première branche appartiennent à la tendance traditionnelle de la
concurrence qui n'a pas connu les mêmes développements que la
seconde branche.19(*)
- La seconde branche comprend les règles ayant pour
objet la protection de la concurrence et en favoriser le développement.
Ces règles condamnent non pas les excès mais les limitations de
concurrence qui résultent de certains comportements d'entreprises, ce
qu'on appelle les pratiques anticoncurrentielles.20(*)
Vu sous cet angle, le Droit de la concurrence est
constitué par l'ensemble des normes qui visent à garantir le bon
fonctionnement des marchés, en économie concurrentielle, ce Droit
de la concurrence n'a pas pour but immédiat la protection de
l'entreprise, ni celle des consommateurs, mais bien la protection des
conditions de la concurrence.21(*) Ce Droit s'applique à l'ensemble des
règles qui constituent le marché. Les règles qui
constituent cette seconde branche la concentrent sur les relations collectives
de concurrence en opposition des règles individuelles de la
première branche.
Dans le cadre de notre travail scientifique, c'est la seconde
branche du Droit de la concurrence qui attirera le plus notre attention et
notre curiosité car elle est sous-tendue par les idées du
libéralisme économique qui trouve ses origines dans la
liberté du commerce et de l'industrie.
Au sens strict, le Droit de la concurrence ne se
préoccupe pas, en principe, de loyauté de la concurrence,
inspiré du Droit Antitrust Américain, il a pour objet de lutter
contre le pouvoir de monopole ou de marché ; c'est-à-dire la
capacité dont dispose une entreprise ou un groupe d'entreprise
contrôlant une part relativement importante du marché, d'induire
une hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en
obligeant les consommateurs à se détourner vers d'autres biens,
au risque de gaspiller des ressources économiques rares.22(*)
Il est donc question ici, au-delà du bon
fonctionnement du marché, de l'efficacité économique et le
bien être du consommateur qui sont en cause.
Sur ces entrefaites, nous pouvons alors dégager autant
de définitions du Droit de la concurrence mais nous retenons aussi que
ce soit l'une ou l'autre branche du Droit de la concurrence , elles
reposent toutes sur un principe commun qui est celui de la liberté du
commerce et d'industrie désigné encore sous le nom de la
liberté d'entreprise de toutes les façons, la liberté
d'entreprendre ne saurait être absolue, il faut rechercher un
équilibre entre la liberté économique et la
préservation des intérêts de l'entreprise. Bien plus la
liberté d'entreprendre doit être protégée contre
elle-même.
L'appréhension du Droit de la concurrence
nécessite beaucoup plus d'attention car on serait tenté de dire
que le législateur veut une chose et son contraire : d'une part la
liberté d'entreprendre sans être empêché sur un
marché donné et d'autre part il demande aux différents
opérateurs économiques de limiter leur liberté en vue de
la protection de la concurrence, du marché, des consommateurs et
d'eux-mêmes. Mais cela n'est pas d'autant vrai car la législateur
donne le principe et en donne les limites et les contours. Ainsi pour permettre
de comprendre davantage le Droit de la concurrence, nous proposons alors de
cerner son domaine.
I.2 : DOMAINE DU
DROIT DE LA CONCURRENCE
Le champ d'application du Droit de la concurrence se limite
au monde des affaires à l'exclusion des activités de nature
civile. Le Droit de la concurrence en s'applique qu'entre opérateurs
économiques, il ne s'applique pas à l'état, à ses
subdivisions et aux entreprises publiques.
Le Droit de la concurrence vise les activités de
production et de distribution de service. L'Etat, par contre, poursuit la
satisfaction de l'intérêt général, voilà
pourquoi, il est hors du périmètre du Droit de la concurrence.
Une personne morale de Droit public est rendu par le Droit administratif, les
entreprises publiques ne sont pas régies par le Droit commercial, elles
ne sont pas tenues de s'immatriculer au Nouveau registre du commerce.
Mais dans la pratique ici chez nous, certaines entreprises
publiques sont immatriculées au NRC par défaut oubliant que
l'immatriculation crée la commercialisation ; elles doivent donc en
principe être radiées de la liste. C'est le cas de la
Gécamines, de la SNCC...
De primes à bord, il sied de préciser que le
point de départ est l'exercice d'une activité économique
par une entreprise car les relations contractuelles individuelles
échappent au Droit de la concurrence. Ainsi, sont soumises au Droit de
la concurrence non seulement les entreprises commerciales, mais aussi les
artisans, les sociétés civiles et les membres des professions
libérales, les entreprises publiques sont soumises aux règles de
concurrence dès lors qu'elles exercent une activité
économique dans les mêmes conditions que les entreprises
privées.23(*)
Le paragraphe précédent sous-tend l'idée
selon laquelle toute entreprise, qu'elle qu'en soit sa nature, exerçant
une activité économique est soumise en principe, au Droit de la
concurrence. L'entreprise constitue par conséquent le critère
d'application du Droit de la concurrence. Autrement dit, le Droit de la
concurrence constitue le cadre général de l'activité des
entreprises en économie du marché.
La question a déjà connu beaucoup d'avis. A ce
sujet, un auteur français énonce que le domaine du Droit de la
concurrence est large puis qu'il couvre non seulement les activités
commerciales mais aussi toutes celles de production, de distribution ou de
service, même lorsqu'elles ont un caractère civil.24(*) Il enchérit en disant
que ces activités doivent s'exercer sur un marché ayant un aspect
collectif, c'est le cas des activités culturelles soumises au Droit de
la concurrence à condition d'avoir des implications de caractère
économique.
Il demeure cependant complexe de distinguer une
activité de nature économique de celle de nature civile, une
activité économique à caractère civil de celle
civile à caractère économique. C'est ainsi qu'une
activité agricole peut-être civile ou économique selon
qu'elle est exercée par une entreprise civile ou économique.
Aussi, quoique activité civile, du moment qu'elle est exercée par
une société commerciale, elle sera soumise au Droit de la
concurrence car considérée comme accessoire devant s'attacher au
principal en vertu du principe : « Accessorium sequitur
principale »
Comme nous allons le démontrer dans le dernier
chapitre, il n'est pas incompatible qu'une entreprise publique subisse aussi le
Droit de la concurrence du moment qu'elle exerce une activité
économique dans les mêmes conditions qu'une entreprise
privée. Cela va dans l'intérêt de la protection du
marché donné, des consommateurs, des entreprises mêmes et
enfin du respect du principe de la liberté d'entreprendre.
Cependant, un marché donné privatisé ou
rendu du domaine public de l'Etat ne peut subir les règles du Droit de
la concurrence car le principe susdit n'est plus de mise. Ici nous supposons
que l'Etat l'a privatisé dans l'intérêt
général et comme nous l'avons souligné ci-haut, les
entreprises publiques ne sont pas soumises au Droit de la concurrence, en
principe. Appliquer le Droit de la concurrence à une seule entreprise
sur un marché serait vouloir une chose et son contraire car la
concurrence lutte contre le pouvoir de monopole.
I. 3 : NECESSITE DE REGLEMENTER LA
CONCURRENCE ET DE LA PROTEGER
Un régime juridique dominé par le principe de
la liberté du commerce et de l'industrie pourrait théoriquement
se passer d'une réglementation de la concurrence.25(*) En effet, les
commerçants médiocres devraient être éliminés
par le libre jeu des règles du marché, puisque les clients
traitent avec celui qui vend le moins cher et qui offre les produits de
meilleure qualité, ce point de vue demeure utopique.26(*)
A ce sujet, la matière est abondante car la
transparence du marché qui est une condition essentielle de la
concurrence, existe rarement car il y a toujours des entreprises
économiquement fortes qui veulent s'approprier le marché. Le
législateur intervient donc pour permettre à la concurrence de
jouer car l'expérience démontre concurrence absolument libre
engendre des désordres et finit par se détruire elle-même
car d'élimination en élimination, elle aboutit à la
création de monopoles. L'exercice d'une liberté sans limites
conduirait à la disparition de la concurrence en autorisant des
comportements d'entente entre entreprises ou la constitution des
monopoles.27(*)
A ce sujet, on déduit que la concurrence tue la
concurrence. Mais ce n'est pas le meilleur qui gagne toujours, car la loi du
renard libre dans le poulailler libre est génératrice de
désordres et d'injustices.28(*)
Neutre au regard de la répartition des ressources entre
les différents opérateurs, le Droit de la concurrence est
dépourvu de toute préoccupation d'équité. Il ne
poursuit aucun objectif de justice distributive et ne vise qu'à
accroître le surplus global de l'économie. Il n'a pas non plus
l'ambition de favoriser un agent économique particulier (par exemple le
petit commerçant par rapport à un grand distributeur).
La nécessité de la réglementation et de
la protection de la concurrence en va de l'intérêt aussi de
certains aspects relevant des domaines connexes de la concurrence.
Le droit de la concurrence et
le droit économique
Le Droit de la concurrence se rapproche du Droit
économique dont le but est d'organiser la vie économique dans
l'intérêt général. Il est même analysé,
parfois, comme une branche du Droit économique, car nous
déduisons que le Droit de la concurrence ne recherche de manière
isolée ni l'intérêt des entreprises ni celle des
opérateurs économiques, ni celle des consommateurs, ni celle des
marché, mais le tout confondu.
Le Droit économique ne se limite pas aux interventions
de l'Etat dans la vie économique mais aussi la puissance
économique des opérateurs économiques, le comportement de
ces derniers. Il examine donc la position des opérateurs
économiques sur le marché. De cela, nous nous rendons compte de
la manière dont les deux notions se chevauchent.
Le droit de la concurrence et
le droit de la consommation
Signalons d'abord que le Droit de la concurrence et le Droit
de la consommation poursuivent des finalités différentes. Le
Droit de la concurrence au sens large règle les rapports entre les
entreprises et le fonctionnement du marché, le Droit de la consommation
tend à organiser les relations entre les consommateurs et les
fournisseurs des biens et services. Mais chaque corps peut concourir au
renforcement de l'autre.29(*)
La libre concurrence a des répercussions sur la vie des
consommateurs car ces derniers gardent le libre choix, bien plus elle agit sur
le prix car la théorie de la main invisible d'Adam Smith donne plus
d'élucidations : « plus un produit X est abondant sur un
marché, plus le prix diminue ». Par protection de
consommateur, l'objectif visé est d'assurer la promotion non seulement
des intérêts des consommateurs dans l'ordre économique mais
aussi celle des aspects qualitatifs de leurs aspirations de vie meilleure.
La réparation des dommages subis par les consommateurs
pose problème, elle nécessite donc une organisation de
mécanismes nouveaux qui permettront une meilleure réparation des
abus.
Dans le cadre de ce travail, nous supposons ou constatons
aussi que les consommateurs que sont des assurés sont faibles
nécessitant une meilleure protection juridique et législative.
ceci sera éclairci davantage dans le dernier chapitre.
Le Droit de la concurrence et
la protection de l'entreprise
Dans un régime de concurrence, toute entreprise peut
légitimement chercher à conquérir la clientèle de
ses concurrents. Mais l'entreprise est également en droit de
défendre ses intérêts contre les menées de ses
concurrents. Il est légitime qu'elle cherche à conserver sa
clientèle par des moyens licites.
L'entreprise a alors trois voies qui
s'ouvrent a elle :
-Elle peut tout d'abord chercher à
protéger sa clientèle par un contrat conclu avec l'un des ses
concurrents.
-Elle peut ensuite agir en responsabilité
délictuelle contre ceux qui lui font une concurrence déloyale
-Elle peut enfin chercher la protection de ses
créations ou signes identifiant ses produits en obtenant la
reconnaissance d'un droit de la propriété industrielle.
Cependant, la complexité ou la
difficulté qui résulte est de trouver un juste équilibre
entre la liberté d'entreprendre et la libre concurrence d'une part et la
protection des intérêts légitimes des entreprises d'autre
part.30(*) Ceci
démontre à suffisance que le Droit de la concurrence doit relever
des professionnels aptes à concilier différentes matières
sans se contredire au final.
I.4. EVOLUTION ET SOURCE DU
DROIT DE LA CONCURRENCE
1 Evolution historique du Droit
de la concurrence
En matière de politique de la concurrence, les Etats-
Unis font figure de pionnier : la politique antitrust voit le jour au
niveau fédéral en juillet 1890 avec l'adoption du
« Sherman act ». Cet texte législatif est relatif
aux comportements d'entente et de position dominante et est né dans un
contexte historique très particulier car le continent Américain
est marqué à la fin du XIX siècle par concentration
industrielle donnant naissance à des véritables
géants dans les secteurs tels que les pétroles, la
sidérurgie ou l'industrie électrique.31(*)
Le même mouvement se produisit beaucoup plus tard en
France puisqu'il fallut attendre le décret du 09 Aout 1953 pour voir
apparaitre un premier dispositif, encore très limité, de maintien
et de rétablissement de la concurrence.32(*)
En RDC, la naissance du Droit de la concurrence est
liée à la colonisation du Congo par les Belges. L'acte de Berlin
du 26 février 1885 a consacré le principe de la liberté du
commerce que la convention en LAYE du 05 juillet 1920 a confirmé ;
cette liberté implique celle de la concurrence.
Pour moraliser les affaires, le législateur a, par
ordonnance législative n 41_63 du 24 février 1950, interdit les
actes de concurrence déloyale et a institué l'action en cessation
des actes contraires aux usages contraires du commerce.
Le décret du 20 mars 1961 relatif au prix
réprime les ententes ayant pour but de provoquer la hausse ou la baisse
des prix, des produits ou de déterminer les prix minima ou maxima de
vente. Il réprime également les restrictions de la production et
de la circulation des produits destinés à provoquer la hausse ou
la baisse des prix.
La constitution du 01 aout 1964 s'est
préoccupée de la liberté du commerce et de l'industrie.
Elle disposait en son article 44 que l'exercice du commerce est garanti
à tous les congolais sur le territoire dans les conditions fixées
par la loi. La circulation des biens est libre sur toute l'étendue de la
République.33(*)
La garantie susvisée a été
confirmée par la constitution du 24 juin 1967. Son article 24 indiquait
que l'exercice de l'art, du commerce et de l'industrie ainsi que la libre
circulation des biens sont garantis sur toute l'étendue de la
République dans les conditions fixées par la loi.34(*)
La loi No80-012 du 15 Novembre 1980 portant la révision
de la constitution de 1967 a maintenu la liberté de l'industrie et du
commerce.
Dans le même ordre d'idées, le commissaire
d'Etat à l'économie a, par l'arrêté
départemental DENI/CAB/O6/013/87 du 02 mai 1981, créé la
commission de la concurrence rattachée au ministère de
l'économie qui a pour objet de veiller au respect par les
opérateurs économiques, des règles de la libre
concurrence, de rechercher, d'examiner et de sanctionner les restrictions
à la concurrence. Il s'agit là des ententes illicites, des abus
de position dominante et des concentrations excessives de la puissance
économique.
En 1982, la loi sur la propriété industrielle
du O7 Janvier 1982 réprime la contrefaçon e protège la
propriété industrielle qui est le fait d'inventer une chose qui
n'est pas sur le marché et on consacre aussi la monotonie.35(*)
En mai 1997, la nouvelle constitution n'indiquait seulement
pas les droits et les libertés sont garanties. Or la liberté du
commerce est une liberté publique.
En 2001, il y a eu la loi No 002/2001 du 03 juillet 2001 qui
a crée les tribunaux de commerce qui connaissent les infractions en
matière de concurrence déloyale. 36(*)
La constitution de 2003 a copié celle de 1997 et celle
actuelle garantit cette liberté. Nous déduisons que la
liberté de la concurrence est sous-tendue à la liberté du
commerce et de l'industrie.
2. Sources du Droit de la
concurrence
Les sources du Droit de la concurrence se déclinent sous
deux formes :
D'une part les sources matérielles qui sont des faits
qui ont incité le législateur à élaborer les
règles de Droit de la concurrence. D'autre part, les sources formelles
qui sont les procédés par lesquels les règles susdites
sont élaborées. Elles sont la constitution, la loi, le
règlement, la jurisprudence, la pratique et la doctrine.
La source formelle la plus importante est la loi. A ce
propos, nous citons la loi No 82-001 du 07 Juillet 1982 sur la
propriété industrielle, la loi No 002/2001 du 03 Juillet
2001 portant création, organisation et fonctionnement des Tricom,
la loi cadre régissant la télécommunication No 013-002 du
16 Octobre 2002.
Au plan réglementaire, nous citons
l'arrêté département No DENI/CAB/06/013/87 du 02 Mai 1981
portant création de la commission de la concurrence. Signalons aussi que
la jurisprudence n'est pas abondante, par exemple : Affaire BRASIMBA et
LISCO.
Mais il nous faut insister que dans le cadre de ce travail,
nous nous servirons beaucoup plus des cas pratiques que théoriques car
quelques fois la pratique est en déphasage avec la théorie et
elle tente de l'obvier. La maturation de ce travail dépendant des
aspects négatifs sur le marché des assurances, il apparaît
ce pendant nécessaire de préciser que ce marché n'est pas
seulement dominé par des points négatifs mais étant
donné que la contractualisation de ce domaine entre assureur et
assurés n'est pas des fois de mise, il sied de le relever.
I.5. APPROCHE GENERALE DU
MARCHE
La concurrence dont il est question dans ce chapitre
s'applique sur un terrain donné et même les assurances dont il est
question dans ce travail s'appliquent sur un terrain. Il apparait alors
nécessaire de faire une appréhension du marché et de ses
différentes structures.
§. 1. Notion
D'un point de vue économique, le marché peut
être défini comme un ensemble de produits présentant entre
eux une forte substituabilité au niveau de la demande et de l'offre.
Mais nous retenons à notre niveau que le marché est le lieu
où l'ensemble des demandes et des offres se rencontrent. Il est la
rencontre d'un ensemble d'offres et des demandes donnant lieu à un
échange sur la base d'un prix. Il y a donc l'offre, la demande,
l'échange et le prix comme éléments constitutifs.
Le marché suppose un comportement collectif des agents
économiques à l'égard des biens visés.
Le marché se caractérise par le nombre
d'acheteurs et de vendeurs, la nature des biens, le degré d'information
sur les quantités et la qualité des biens ainsi que le prix
pratiqué et la mobilité des vendeurs et des acheteurs.
La combinaison de ces caractéristiques donne des
formes alternatives au marché que l'on appelle structures du
marché.
§. 2. Les structures du
marché
Comme susvisé, les structures du marché
différent selon différentes caractéristiques
énumérées ci-haut.
Ainsi, nous distinguons la concurrence, le monopole et le
monopsone.
A. LA CONCURRENCE
La concurrence se définit comme une structure du
marché caractérisée par la confrontation libre d'un grand
nombre d'offreurs et des demandeurs dans tout domaine pour tout bien et
service. Elle se décline sous deux formes à savoir : la
concurrence parfaite et celle imparfaite.
a. La concurrence parfaite
La concurrence parfaite ou pure a ses caractéristiques
que sont :
- L'atomicité des centres de
décision
La concurrence pure implique un grand nombre d'entreprises et
d'acheteurs. Les entreprises doivent être de petite dimension et
posséder chacune une petite part du marché. Les vendeurs et les
acheteurs doivent subir le prix du marché, ils ne doivent avoir aucune
influence sur le prix et le volume de la production. Ils ne peuvent pas
modifier par leur conduite le comportement d'autres agents économiques.
Les entreprises subissent le marché.
- L'homogénéité des produits
Dans la concurrence parfaite, les biens produits par les
firmes doivent être homogènes, sans signe d'identification des
producteurs et vendus au même prix.
- La transparence du marché
Les offreurs et les demandeurs ont connaissance des
conditions des prix appliqués sur le marché ainsi qu'une
connaissance des quantités des produits disponibles et de leurs
caractéristiques.
- La fluidité parfaite de l'offre et de la
demande
Sur le marché de concurrence parfaite, les agents
économiques sont libres d'y entrer et d'en sortir à tout moment,
ils sont mobiles. Cette liberté entraîne l'adaptation de l'offre
à la demande en cas d'afflux des demandeurs et de la demande à
l'offre suivie de hausse ou de baisse de prix.
Nous retenons que la concurrence est difficilement
applicable compte tenu de ses exigences et constitue un cadre théorique
de repère. Cette structure du marché est optimale dans la mesure
où elle maximise le bien-être total.
b. La concurrence imparfaite
Cette structure comprend certains éléments de
la concurrence parfaite et en manque d'autres. Dans cette structure, les
produits sont différents, pas d'homogénéité et les
économies d'échelle potentielle y sont limitées. La
transparence n'est pas de mise non plus dans cette structure. Elle se
décline à son tour sous deux formes :
- La concurrence imparfaite monopolistique
Ici les produits sont
hétérogènes et les vendeurs ne tiennent pas compte dans
leurs décisions des réactions des uns et des autres. Il y a
plusieurs acheteurs et vendeurs mais chacun est caractérisé dans
la vente des produits appropriés ou petits monopoles. Cette structure
est plus proche de la réalité et a le mérite de
démontrer que le prix, le coût, la dimension et le profit des
entreprises sont influençables.
- La concurrence imparfaite oligopolistique
L'oligopole est une structure de marché dans
laquelle opère un nombre réduit d'entreprises dont les affaires
sont interdépendantes. Chaque entreprise considère l'influence de
ces actions sur les décisions de ses concurrents. Lorsqu'il y a un
nombre réduit d'acheteurs et des vendeurs, l'oligopole est
bilatéral.
B. LE MONOPOLE
Il est une structure du marché
caractérisée par la présence d'un seul producteur ou
offreur, il peut résulter des facteurs naturels ou de la volonté
d'un opérateur ou des pouvoirs publics. Le monopoleur réalise des
bénéfices et même à long terme alors que dans le
marché de monopole parfait, on ne réalise que les
bénéfices à court-terme. Le monopoleur peut provoquer la
hausse de prix, le marché est fermé et il a la maitrise du prix
et de la production. Un tel marché est dangereux. Le monopole se
décline aussi sous deux formes :
a. Le monopole pur
Ici le monopoleur fixe le prix comme il l'entend ainsi que la
production. Il peut vendre à chaque demandeur le même article mais
à des prix différents. Ce monopole existe différemment de
la concurrence pure qui n'existe pas.
b. Le monopole discriminant
Le monopoleur fixe ici le prix par catégorie
d'acheteurs, il est fondé sur la discrimination. Le monopole est le
marché le plus discriminant qui puisse exister. Le marché sur
lequel cohabitent un seul acheteur et un seul vendeur est un monopole
bilatéral.
C. LE MONOPSONE
C'est une structure de marché qui ne comprend qu'un
seul acheteur et concerne généralement le marché des
facteurs. Le monopsone s'explique souvent par l'absence de mobilité dans
les vendeurs éventuels. Le monopole bilatéral est alors la
combinaison du monopole et du monopsone.
I.6. PROCEDES PERTURBATEURS
DU MARCHE
Dans cette dernière partie de ce chapitre, il est
question de démontrer les procédés pouvant constituer des
restrictions au marché. Il n'est pas question d'étudier la
profondeur de ces procédés mais d'il est question d'en faire une
approche.
§.1. La concentration
Elle s'appréhende en terme d'augmentation de
la dimension de l'entreprise par l'extension de ses activités et de se
débouchés ou par le regroupement des activités de
plusieurs entreprises. C'est un mouvement tendant à localiser la
fonction de l'entreprise dans les entités des dimensions de plus en plus
grandes et/ou à réduire le nombre des centres de décision.
La concentration peut être justifiée par la
recherche des économies d'échelle, l'idée
d'internalisation des externalités, par la volonté de
contrôle de la production et par le pouvoir de monopole et le pouvoir
public. Elle peut être interne, lorsqu'on incorpore le
bénéfice au capital pour augmenter la production, ou externe par
l'association ou la fusion de deux ou plusieurs entreprises. Elle peut aussi
être horizontale, impliquant l'acquisition des entreprises dont les
activités se situent au même niveau de production en visant les
produits concurrents ou substituables, ou verticale, en intégrant les
stades successifs de production.
L'incidence de la concentration sur la concurrence est
qu'elle permet l'acquisition du contrôle d'une ou plusieurs entreprises.
Elle entraîne par la coordination des comportements concurrentiels des
entreprises indépendantes l'élimination de la concurrence. Elle
réduit l'intensité et la rivalité de la concurrence. Il y
a alors des commissions des concentrations qui peuvent être mises en
place pour son contrôle.
§. 2. Les barrières
à l'entrée sur le marché
Si l'entrée sur le marché en concurrence
parfaite est libre, elle est par contre difficile sur le marché en
concurrence monopolistique ou oligopolistique. Elle est totalement
bloquée sur le marché de monopole. Les formes de barrières
peuvent être la supériorité en matière de
coûts, les économies d'échelle, la différentiation
des produits et la réglementation. L'entrée est difficile quand
elle est subordonnée au respect des conditions
préétablies.
§. 3. Les conventions
limitatives de la concurrence
La concurrence peut être limitée par voie de
convention au terme de laquelle une partie s'engage à ne pas poser des
actes de concurrence à une autre dans un temps et sur un lien
déterminé. Nous distinguons deux sortes de convention restrictive
de concurrence :
a. La convention de non concurrence
- Elle est courante en matière du travail interdisant
au salarié d'exercer à la fin du contrat de travail la même
activité que son employeur. Elle porte atteinte à la
liberté d'entreprendre et ne joue qu'en cas de faute lourde du
travailleur suivie du congédiement.
- Elle est retrouvée aussi en matière de vente
et de location gérance du fond de commerce. Ici le vendeur ou le
bailleur ne peut exercer une activité concurrente à celle de
l'acquéreur ou du preneur du fond de commerce.
- Elle se trouve enfin en matière des centres
commerciaux. Elle est généralement insérée dans le
règlement de copropriété de centres commerciaux pour
interdire le changement d'affectation commerciale des locaux et la nature du
negos qui s'y développe.
b. Les conventions d'exclusivité
Elles se déclinent sous deux formes :
- Le franchaising : est un contrat innommé
à exécution successive par lequel une entreprise
dénommée le franchiseur confère à une ou plusieurs
autres entreprises dénommées franchisées le droit de
bénéfice d'exclusivité dans un secteur
déterminé de réitérer sous l'enseigne du
franchiseur et à l'aide de ses signes de ralliement le système de
gestion appartenant au franchiseur. Il se présente sous trois
sortes :
Le franchaising de production, celui de distribution et celui
de service. Il se termine à l'arrivée du terme, par le
décès ou la liquidation du cocontractant, la résiliation
du contrat ou la résolution judiciaire.
- La concession commerciale : est une convention en vertu
de laquelle un concédant réserve à un ou plusieurs
concessionnaires le droit de vendre en leurs propres noms et pour leurs propres
comptes des produits qu'il fabrique ou distribue. Elle est l'oeuvre de la
pratique des affaires. Le concédant réserve au concessionnaire le
monopole de la revente des produits dans un territoire donné et le
concessionnaire s'oblige à son tour de s'approvisionner exclusivement
auprès du concédant.
Il incombe donc au législateur et aux tribunaux
zaïroise de perfectionner le Droit de la concurrence pour tenir compte
à la fois des intérêts des professionnels et de ceux des
consommateurs.37(*)
CONCLUSION PARTIELLE
Nous venons de faire une tournée sur les notions du
Droit de la concurrence. Parler de l'incidence de la concurrence sur le
marché des assurances revêt d'abord d'avoir une idée sur la
concurrence et ses contours. Nous avons démontré l'avantage et la
nécessité de la concurrence par rapport aux consommateurs que
sont dans le cadre de ce travail les assurés ou encore acheteurs, aux
entreprises ou assureurs, vendeurs, au marché. Il sied de souligner
encore que le principe de la liberté de concurrence nécessite
beaucoup des suivies car la concurrence est dangereuse si elle n'est pas
respectée.
Nous avons circonscrit son domaine et estimons qu'il serait
utopique de parler de la concurrence aujourd'hui sur le marché des
assurances congolais. Le monopole est octroyé par la loi aux seuls
assureurs, SONAS et INSS fait que le secteur d'assurances en RDC soit hors du
domaine de la concurrence. Relevant ainsi du domaine public sous-tendu de la
poursuite de l'intérêt général. Ce monopole
déroge au principe de la liberté d'entreprendre et quant à
ce, estimons que le pouvoir public est un grand perturbateur du
marché.
Il est nécessaire de souligner qu'il n'est pas
indissociable que les entreprises publiques soient soumises au Droit de la
concurrence dès lorsqu'un marché relève du domaine
commercial ou économique.
Cela étant, nous allons ensuite étudier le
secteur d'assurances, nous rendre compte de sa manière théorique
et pratique de fonctionner, concilier ce secteur avec la protection des
consommateurs et du marché, relever les méandres de ce secteur
tenant au fait, dans ce travail, qu'il relève du Droit public
économique pour enfin déboucher à l'impact de la
démonopolisation de ce marché.
Nous soulignons cependant que la libéralisation a
déjà produit plus d'effets positifs sur certains marchés
congolais comme celui de la télécommunication.
CHAP II. NOTION DU DROIT
DES ASSURANCES
Les aléas de la vie sociale auxquels les personnes
physiques et morales sont exposées se sont multipliées et
diversifiées en raison d' une part de l'accroissement des risques
provenant de l'utilisation des techniques industrielles et scientifiques, et
d'autre part en raison des événements inhérents à
la nature humaine tels que la naissance la vie, le mariage et la
vieillesse, événements qui eux aussi ont pour effet d'augmenter
les besoins essentiels de la vie et les ressources destinées a les
satisfaire.
Si certains risques de la vie exposent les personnes
physiques et morales a subir un dommage à la suite de la jouissance
ou de l'usage de leurs biens, d'autres événements par contre
n'exposent pas directement et nécessairement à subir un
préjudice mais les stimulent uniquement à épargner une
certaine somme d argent en vue de faire face aux dépenses souvent
considérables provenant de la survenance de certains
événements susvisés.
Dans le présent chapitre, il est question de donner
des notions fondamentales permettant de comprendre le système juridique
congolais des assurances. Le chapitre sous examen est donc la lumière
qui no us permettra de chasser l'ombre que nous relèverons dans le
dernier chapitre.
II.1. DEFINITION,
HISTORIQUE ET CLASSIFICATION DES ASSURANCES
Il est question dans la section sous revue de relever les
notions primaires des assurances qui devront constituer les points de
repère ou la lumière du chapitre visé.
A Définition du Droit
des assurances
Au sujet de la définition du Droit des assurances, les
avis sont multiples et contradictoires jusqu'à trouver même
certaines incomplètes.
Le Droit des assurances est une discipline récente qui
régit les contrats et les opérations d'assurances. Ces
opérations visent la protection du patrimoine privé contre les
aléas en garantissant une indemnisation en cas de perte, de
détérioration ou une prestation de service. Elles concernent
également la prise en charge des conséquences pécuniaires
d'un fait dommageable nécessitant réparation. Elles ont aussi
pour objet le versement d'une rente ou d'un capital lors de la survenance de
certains événements.38(*)
L'art. 1 de la loi Belge du 11 juillet 1874, modifiée
et complétée par la loi du 25 juin 1992, relatives aux
assurances, définit l'assurance en ces termes : l'assurance est un
contrat par lequel l'assureur s'oblige, moyennant une prime, à
indemniser l'assuré des pertes ou dommages qu'éprouverait
celui-ci par suite de certains événements fortuits ou de force
majeure.39(*)
Le législateur Français estime à ce
sujet que les assurances sont des notions sociétales évolutives,
d'ou il n'est pas nécessaire de les embrigader dans une
définition qui pourrait les empêcher de s'étendre. La seule
définition à laquelle il se raccroche est celle du Code Civil
Français à son article 1964 : « le contrat
aléatoire est une convention réciproque dont les effets quant aux
avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou
plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement
incertain. Tels sont :
-Le contrat d'assurance,
-Le prêt à la grosse aventure,
-Le jeu et le pari,
-Le contrat de rente viagère ».40(*)
Le lexique de Droit des affaires Zaïrois
appréhende l'assurance comme étant un contrat par lequel une
partie, l'assuré, se fait promettre, moyennant une
rémunération appelée prime, pour lui ou pour un tiers
convenu, en cas de réalisation d'un risque déterminé (ex.
l incendie, le décès), une prestation par une autre partie,
l'assureur, celui-ci compensant selon les lois de la statistique l'ensemble des
risques qu'il accepte d'assurer.41(*)
Des définitions qui précèdent, nous
estimons que la première, de Véronique Nicolas, étouffe
les assurances dans la protection du patrimoine privé tout en oubliant
qu' aujourd'hui les assurances peuvent constituer de la part des assureurs des
opérations de capitalisation ou de recherche d'
intérêts.
La seconde, c'est à dire la loi Belge du 11 juin
1874 modifiée et complétée par la loi du 25 juin 1992
relatives aux assurances est incomplète car elle limite l'acception des
assurances à l'indemnisation des pertes ou dommages
qu'éprouverait l'assure en oubliant que les assurances peuvent
constituer aussi au versement d'un capital ou d'une rente en cas de survenance
de certains événements, heureux par exemple.
Le législateur Français quant à lui, par
peur de donner des limites aux assurances, n'a même pas donné des
points repères des assurances. Le silence de la loi n'avantage pas les
assurés car les assureurs qui sont des professionnels peuvent appliquer
une acception qui converge avec leurs intérêts.
La définition donnée par le lexique de Droit
des affaires Zaïrois tend à emporter notre conviction sous
réserve de l'idée de la mutualisation ou de la collectivisation
des risques.
De notre part, nous estimons que les assurances sont des
opérations résultants des contrats, par lesquelles l'assureur
s'engage envers l'assuré, moyennant paiement de la prime ou de la
cotisation, à fournir une certaine prestation, en cas de
réalisation d'un événement déterminé ou
risque, soit à l'assuré lui même ou à un
bénéficiaire convenu, cela par le fait de la mutualisation des
risques, de la capitalisation par la méthode des intérêts,
de la statistique et du calcul des probabilités.
A. Nature du Droit des assurances
Au sujet de la nature du Droit des assurances, il y a toute
une querelle doctrinale.
Le Droit des assurances relève, comme le Droit
commercial, du Droit privé.42(*) S'il est dépendant du Droit civil, qui
constitue le Droit commun, il comprend toutefois, des dispositions d'ordre
public rompant avec le principe de la liberté.43(*)
Le Droit des assurances régule une police qui peut
être civile, commerciale ou mixte selon les cas.
Elle est civile lorsqu' elle est conclue par un particulier,
par une association sans but lucratif, par une société civile ou
par une entreprise mutuelle.
Elle est commerciale lorsqu' elle est conclue par un
commerçant, une société commerciale dans le chef des
parties.
Elle est mixte lorsqu' enfin elle met en présence un
particulier et un commerçant.
L'art 2 du décret du 2 Aout 1913 sur les
commerçants et la preuve des engagements commerciaux considère
l'assurance à primes comme un acte de commerce. Il en est de même
de l'assurance maritime.44(*)
Retenons que le Droit des assurances peut relever soit du
Droit privé ou du Droit public. Lorsqu'il relève du Droit
privé, il peut être de nature civile, commerciale ou mixte.
Lorsqu'il met en présence un assureur public, il relève pour ce
dernier du Droit public ou administratif.
Dans notre pays, la SONAS et l'INSS, qui ont le monopole en
matière des assurances, relèvent du domaine public et non du
Droit privé.
En Droit Français, le Droit des assurances
relève du Droit commercial et met en présence les assurés
aux assureurs publics ou privés. Le Droit Français fixe les
règles de jeu et ne devient assureur que celui qui se conforme à
ces règles.
Il n'est donc pas question pour nous de nous embarquer dans
cette querelle mais il s'agit de démontrer que les assurances
peuvent relever soit du Droit privé ou du Droit public.
B. Historique et nécessité
des assurances au Congo
Pendant toute la période coloniale et même
près de six ans après l'indépendance nationale, le
marché des assurances, à l'instar des entreprises industrielles
et commerciales, était essentiellement exploité par des
sociétés Belges ainsi que quelques sociétés
étrangères Anglaises et Françaises notamment.
En raison de la stabilité des institutions politiques
de cette période et de la gestion saine des finances publiques et de
l'économie, les assurances fonctionnaient de manière
satisfaisante dans la capitale aussi bien que dans les régions à
l'intérieur de la colonie, car elles étaient parvenues à
entretenir réellement un climat de sécurité indispensable
tant pour les particuliers que pour les entreprises, dont la couverture des
risques industriels favorisait l'accroissement des investissements.45(*)
Préoccupées de réaliser
l'indépendance économique du pays, les autorités
politiques édictèrent, à partir de 1966, une série
des mesures ayant conduit à étatiser l'ex Union Minière du
Katanga et les entreprises privées d'assurances.
Kabange NTABALA note que c'est pour mette fin à
l'hémorragie financière pratiquée par les compagnies
étrangères que la Société nationale d'assurances a
été créée.47(*)
L'histoire de la législation relative aux assurances
au Congo est liée à celle de la pénétration
européenne dans ledit pays. Pendant la période
précoloniale, l'économie de substance était la
caractéristique.48(*) Les échanges des biens et services
s'effectuaient à l'intérieur des communautés ayant des
objectifs collectifs. La solidarité, qui est le soubassement des
sociétés traditionnelles, donnait lieu à des groupes
d'entraide dont les buts étaient d'assister les membres du clan dans la
réalisation de certains travaux tels que les constructions des huttes,
travaux des champs.49(*)
L'assurance fait son apparition au Congo durant la
période de l'Etat Indépendant du Congo. Déjà en
1889, la société Charles le jeune couvre les risques dans le
bassin du Congo.50(*)
Le rôle ou la nécessite des assurances est
qu'elles influent sur le développement économique et social d'un
pays. Outre l'intérêt individuel qu'elle revêt pour
l'assuré, l'assurance protège aussi les intérêts
généraux de la communauté nationale. En effet, par le fait
qu'elle procure la sécurité aux individus et aux entreprises
économiques, l'assurance devient un facteur de production. Par sa
garantie contre les risques, elle permet de conserver les forces productrices,
le travail et le cas échéant de les reconstituer aisément
et ce faisant, elle accroit non seulement la puissance économique du
pays mais rend plus supérieur le rendement des biens nouveaux qui, en
cas de règlement des sinistres, seront substituer aux biens
détruits. Il s'ensuit donc que l'assurance contribue à
créer la sécurité générale dans le pays.
Les assurances jouent aussi un rôle dans
l'accroissement des capitaux monétaires qui proviennent de
l'accumulation des excédents des revenus non consommés par les
agents économiques. Ces excédents des revenus non
consommés deviennent particulièrement élevés ou
considérables au sein des entreprises d'assurances qui, comme les
entreprises de banque, récoltent auprès de leurs assurés
des primes périodiques et obligatoires, lesquelles sont mises en partie
en réserve, étant donné que l'assureur prend
généralement en charge le plus grand nombre possible des risques
et que ceux-ci ne se réalisent pas tous le même jour ou même
en cas d'assurance vie par exemple, la prestation de l'assureur intervient
après une longue échéance.51(*)
Les assurances ont aussi un rôle de protection des
assurés en ce sens que ces derniers évitent d'être tenus
responsables des dommages pouvant aller jusqu'à des montants faramineux,
c'est donc une cession de dette de l'assuré à l'assureur.
C. Classification des assurances
Les assurances sont compartimentées en plusieurs
catégories. Nous en retrouvons :
a. les assurances de dommages et les assurances
de personnes
Les assurances de dommages viennent compenser,
réparer, combler les pertes subies par une personne, dans son patrimoine
ou sa capacité de travail, du fait des multiples causes et
circonstances.52(*) Les
assurances de dommages comprennent les assurances de choses et les assurances
de responsabilité.
Les assurances des choses ou des biens garantissent
l'indemnisation d'un dommage subi par l'assuré et résultant de la
perte, de la détérioration ou de la destruction d'un bien
patrimonial.53(*) Elles
couvrent normalement les risques d'incendie, de vol, de dégâts des
eaux, ...
Par contre les assurances de responsabilité ou des
dettes visent la prise en charge par l'assureur de la réparation du
dommage causé à autrui par l'assuré. Elles garantissent
les dettes de responsabilité de ce dernier.54(*)
Le lexique de Droit des affaires Zaïrois définit
l'assurance de dommages comme étant un contrat d'indemnité visant
à protéger le patrimoine de l'assuré : dans le cadre
de l'assurance des choses l'assureur n'est tenu qu'à concurrence du
préjudice réellement subi par l'assuré. L'assurance de
choses comprend notamment l'assurance contre l'incendie, contre le vol,
l'assurance transport, l'assurance de responsabilité civile.55(*)
Il est à noter que la définition donnée
par le lexique susvisé est moins correcte car elle confond chose et
dommage pourtant l'assurance des dommages comprend l'assurance de choses et
celle de responsabilité.
L'assurance des personnes ou de sommes est un contrat
d'assurance visant à protéger l'intégrité
humaine : dans le cadre de l'assurance des personnes, la
réalisation du risque prévu au contrat est pour l'assureur
l'événement qui le force à verser le montant stipule dans
la conclusion du contrat, sans qu'il soit besoin, dans le chef de
l'assuré ou du tiers bénéficiaire, d'établir
l'existence d'un quelconque préjudice. L'assurance des personnes
comprend notamment l'assurance-vie, l'assurance individuelle contre les
accidents, contre la maladie, l'invalidité et la vieillesse.56(*)
Les assurances sur la vie ont pour objet le versement au
bénéficiaire choisi d'une somme d'argent en cas de vie ou de mort
de l'assuré. On distingue trois sortes d assurance-vie que
sont :
-L'assurance en cas de vie garantit le paiement au
bénéficiaire d'un capital ou d'une rente si l'assuré est
vivant à l'échéance du contrat.57(*) L'assurance en cas de vie est
celle par laquelle un capital ou une rente est payable à
l'assuré a la condition qu'il soit en vie à une date
déterminée.58(*)
L'assurance en cas de décès est l'inverse de
l'assurance en cas de vie en ce sens que le capital ou la rente ne seront
versés qu'en cas de décès de l'assure avant le terme
convenu.59(*) L'assurance
décès est un contrat au terme duquel le
bénéficiaire indiqué dans la police recevra la somme
stipulée au contrat en cas de décès de
l'assuré.60(*)
Enfin l'assurance mixte est la combinaison de l'assurance en
cas de vie et de l'assurance en cas de décès.61(*) L'assurance mixte est un
contrat par lequel la somme assurée est payable soit aux
héritiers de l'assure ou à certaines personnes
désignées, si l'assuré décède dans un
délai, soit à l'assuré lui-même s'il survit à
l'expiration de ce délai.62(*)
B. les assurances de répartition et les
assurances de capitalisation
La répartition consiste à mutualiser les
risques, ou des familles distinctes des risques, sur une base annuelle et
redistributrice : c'est à dire que chaque année les primes
ou les cotisations demandées doivent être suffisantes pour couvrir
les sinistres et les autres charges survenues dans le même
exercice.63(*)
Les assurances de répartition impliquent la
répartition des risques entre les assurés ou mieux la
répartition de la masse des primes par l'ensemble des membres. Elles
comprennent les assurances des choses et les assurances de
responsabilité.64(*)
La répartition consolide donc la mutualisation ou la
collectivisation des risques en ce sens que les sinistres
réalisés sont couverts par des risques non
réalisés.
Par opposition, la capitalisation consiste à accumuler
des droits monétaires pour pouvoir faire face un jour donné,
à un besoin de retrait de monnaie. La capitalisation qui peut être
individuelle ou collective est une technique de gestion financière dans
laquelle l'assureur reçoit les fonds, les place pour les faire
fructifier et réinvestit les revenus financiers ainsi obtenus de telle
façon qu'au bout d un certain temps la somme initiale se trouve accrue
dans des proportions plus ou moins importantes.
Les assurances de capitalisation sont celles ou les primes
sont capitalisées selon la méthode d'intérêts
composés. 65(*)
La capitalisation consiste donc dans une sorte
d'épargne, le montant perçu comme prime
régulièrement est investit et sera remis avec
intérêt à l'échéance convenue. A titre
illustratif, l'assurance incendie est un type de répartition et
l'assurance en cas de vie un type d'assurances de capitalisation.
C. Les assurances sociales et les assurances
ordinaires
Les assurances sociales garantissent les travailleurs contre
les risques sociaux qui sont la maladie, le vieillissement,
l'invalidité, le décès, la maternité et les
accidents de travail et de trajet.66(*)
Selon monsieur MULOMBA M.67(*), les assurances sociales présentent trois
caractéristiques :
- Elles sont obligatoires non seulement pour l'état,
pour chaque personne morale de Droit public, mais encore pour chaque employeur
privé et même pour chaque travailleur salarié ou
indépendant ;
- Leurs cotisations sont payées et par les
assurés eux-mêmes, et par l'état et par chaque employeur
privé ;
- Elles ont pour objet de garantir aux travailleurs,
c'est-à-dire une catégorie bien précise des
assurés, contre certains risques déterminés, à
savoir la maladie, l'invalidité, le chômage, la vieillesse.
Les assurances sociales sont régies en Droit Congolais
pour l'Institut National de Sécurité sociale qui en a le
monopole. Toute personne physique ou morale qui occupe à son service un
ou plusieurs travailleurs auxquels s'applique le régime de
sécurité sociale est tenu de s'affilier à l'Institut
National de Sécurité Sociale.68(*) Dans le cadre de sa contribution obligatoire à
la constitution des garanties contre les conséquences des risques
sociaux pouvant survenir à toute personne qui exerce une activité
professionnelle, l'employeur est tenu de déclarer et de verser à
l'INSS , à l'expiration de chaque trimestre civil, des cotisations dont
le montant total est obtenu en application du taux de 7,5% au montant total des
rémunérations versées au cours dudit trimestre.69(*)
Par contre les assurances ordinaires ou privées forment
la catégorie des assurances terrestres qui s'opposent aux assurances
aériennes et maritimes.
L'assurance aérienne vise la couverture des risques
aériens qui comprennent le décès et les lésions
corporelles survenant aux passagers des aéronefs et aux tiers au sol
ainsi que les avaries et pertes des bagages et des marchandises confiés
aux transporteurs aériens. Elle couvre aussi le corps des
aéronefs.
L'assurance maritime traite des fortunes de mer ou de risques
de navigation maritime. L'assurance terrestre couvre les risques dont la
réalisation ou la survenance se fait sur l'espace terrestre.
D. Les assurances facultatives et les assurances
obligatoires
Les assurances facultatives sont celles dont la souscription
est laissée à la discrétion des assurés. Ici
l'autonomie de la volonté qui veut que le contrat tire sa force
obligatoire exclusivement de la volonté des parties s'applique. Parmi
les assurances libres, nous retenons l'assurance de vie.
Par contre, le principe d'autonomie de la volonté n'a
jamais eu de portée absolue et les rédacteurs du code civil, ont
opposé l'ordre public et les bonnes moeurs aux partisans de
l'école libérale.70(*)
Parmi les facteurs traduisant le déclin de l'autonomie
de la volonté, le dirigisme contractuel attire à ce stade notre
attention en ce sens qu'il atteint son point culminant lorsque les parties
n'ont plus la liberté de ne plus contracter, lorsque la conclusion
même leur est imposée.71(*)
Tel est le cas en matière du Droit des assurances
où le conducteur « n'a pas son mot à
dire », il a l'obligation d'assurer son véhicule auprès
de la compagnie d'assurance, à défaut, il est passible de
sanctions.
Cela nous renvoie à parler des assurances obligatoires
qui dérogent au principe de la liberté contractuelle qui
procède de l'autonomie de la volonté. Elles justifient le souci
du législateur de protéger l'intérêt
général, elles sont rendues obligatoires pour donner aux
assurés et aux tiers les débiteurs solvables, mais cela ne va pas
sans poser des problèmes tel que nous l'aborderons suffisamment dans le
dernier chapitre.
Les assurances étant ainsi compartimentées dans
différentes classifications, nous allons aborder les techniques
d'assurance.
II.2 : TECHNIQUE DES
ASSURANCES
Les assurances sont des notions complexes et
nécessitent donc de la part des assureurs des techniques
appropriées pour les mener à bon port.
§. 1. La technique de la
solidarité par la mutualité
L'objet d'une entreprise d'assurance ne peut se limiter aux
seuls rapports qui naissent entre l'assureur et l'assuré ; car
alors le contrat d'assurance se réduirait à un simple contrat de
jeu ou de pari.
L'assurance n'a pas pour objet de couvrir un risque
isolé, elle implique nécessairement le groupement de personnes
qui, mettant en commun les risques susceptibles de les atteindre,
décident de contribuer toutes au règlement des sinistres, ce
règlement étant opéré à l'aide des
cotisations versées par elles toutes. C'est cette mutualité qui
permet d'éliminer le hasard et de créer la
sécurité. Grâce à elle, le risque est
neutralisé, reparti d'une façon insensible entre les
adhérents : il est dilué, pulvérisé de telle
sorte que les coups du sort sont conjurés ; les conséquences
du hasard sont mises en commun et fractionnées, au point que la charge
est pratiquement insignifiante pour chacun en comparaison de l'importance du
risque.72(*)
Les assurances présupposent le groupement des personnes
exposées au même risque et entre lesquelles et repartie la charge
des sinistres qui se réalisent dans le chef de certaines d'entre elles
de telle sorte que celles-ci ne soient pas appauvries.73(*) Tous les membres paient pour
un mais à moindre coût.74(*) L'organisation de la solidarité entre les gens
assurés contre la survenance d'un même événement est
l'analyse de la mutualité.
Pratiquement la solidarisation des risques explique le fait
que malgré le paiement d'une prime de 300$ USD, par exemple, l'assureur
peut indemniser ledit assuré même jusqu'à une valeur de
5000$ USD car tous les assurés paient pour les sinistres
réalisés.
§. 2 . La
diversification des risques
Dans le domaine des assurances, nous distinguons les bons
risques de mauvais risques. Les mauvais risques sont ceux dont la
fréquence est élevée. La fréquence est le rythme ou
la cadence de réalisation des risques.
Les bons risques, par contre, sont ceux dont la
fréquence est faible.
Ainsi, l'assureur doit choisir les bons risques et s'il en
prend de mauvais, il doit s'arranger pour en prendre encore des bons davantage
pour compenser.
La diversification des risques permet à l'assureur
d'avoir un portefeuille équilibré et de compenser les risques
déficitaires avec les risques avantageux, car sinon l'assureur peut
mettre en jeu son propre argent.
§. 3. La réduction
de l'aléa et l'évaluation des risques
Les assureurs font ici recours à la statistique, au
calcul des probabilités, à la sélection et à la
prévention des risques.
- La statistique et les probabilités
L'entreprise d'assurance ne se limite pas à grouper le
plus grand nombre possible des risques, elle doit aussi déterminer
à l'avance, au moins de façon approximative, la cadence de
réalisation des sinistres et leur coût moyen. Ainsi,
établir les statistiques pour une entreprise d'assurance consiste
à calculer à l'avance les probabilités,
c'est-à-dire le nombre et l'importance des sinistres qui seront à
la charge de la mutualité afin de pouvoir demander aux assurés
une prime correspondante.75(*)
La loi des grands nombre permet de connaitre la
fréquence du risque. La probabilité mathématique est le
rapport du nombre des chances de réalisation d'un
événement sur le monde de cas possibles.76(*)
- La sélection des risques fait aussi recours aux bons
et mauvais risques car ils peuvent être assortis d'un maximum
au-delà duquel la garantie n'est plus due, c'est le plein d'assurance.
La sélection des risques vise à homogénéiser les
risques. Elle permet de constituer des catégories des risques en
fonction de leurs principaux éléments. Ce sont des sous
mutualités.
- La prévention :
L'assurance postule des mesures préventives
destinées à empêcher la réalisation des sinistres et
à réduire, par ricochet son cout.77(*)
La franchise, qui est la mise à charge de
l'assuré d'une partie du sinistre et le découvert qui
diffère de la franchise par le principe de l'interdiction de faire
garantir le risque par un autre assureur sont également des techniques
pour inciter les assurés à bien se comporter.
§. 4. La division des
risques
Permettre à l'assureur de partager les risques avec
d'autres assureurs ou de leur céder une partie des risques et de
conserver une autre fraction de ceux-ci est l'objet de la division des risques.
Ainsi, l'assureur peut procéder par deux techniques différentes
pour la division des risques :
- La coassurance qui est la prise en charge d'un grand risque
par deux ou plusieurs assureurs en vertu d'un contrat unique, et à
concurrence d'un pourcentage déterminé de la valeur
assurée.78(*) Il
s'agit d'une police collective qui peut être ordinaire ou à
quittance unique.79(*)
- La réassurance qui est une assurance que souscrit un
assureur auprès d'un autre assureur pour une partie ou totalité
du risque qu'il garantit.80(*) Elle est une assurance au second degré. Le
réassureur n'est pas lié à l'assuré primitif mais
au réassuré.
II. 3 : LE CONTRAT
D'ASSURANCE
Comme nous l'avons souligné ci-haut, le contrat
d'assurance a plusieurs définitions, d'ailleurs certaines ne vont pas
sans poser des problèmes. Mais nous retenons que le contrat d'assurance
est un contrat aléatoire en vertu duquel, moyennant le paiement d'une
prime, une partie, l'assureur, s'engage envers une autre partie,
l'assuré ou un tiers bénéficiaire, à fournir une
prestation stipulée au cas où surviendrait un
événement incertain malheureux ou heureux selon le cas.
§. 1. Caractères du
contrat d'assurance
Le contrat d'assurance est un contrat consensuel. Les contrats
consensuels sont ceux qui forment par le seul accord des parties.81(*) Mais il faut, bien entendu,
que l'accord psychologique s'extériorise dans une déclaration
quelconque : un écrit, des paroles, des gestes et parfois le
silence.82(*)
L'exigence d'un écrit pour certaines polices
d'assurance n'est posée qu'au titre de preuve. La difficulté est
d'associer ce caractères aux assurances obligatoires ; car on
serait tenter de penser que la loi tient de contrat ; ce qui n'est pas
vrai car malgré la loi rendant l'assurance obligatoire, il faut encore
l'adhésion individuelle. Le contrat d'assurance est un contrat
synallagmatique. Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les
contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres.
83(*)
L'obligation de l'assuré, dans le contrat d'assurance
est le paiement de la prime et à faire des déclarations exactes.
Par contre, celle de l'assureur est de garantir le risque visé. Le
principe « Exceptio non adimpletii contractus » est de mise
ici.
Le contrat d'assurance est un contrat aléatoire. Le
contrat aléatoire est un contrat à titre onéreux dans
lequel l'existence d'une obligation dépend d'un événement
futur incertain : l'aléa.84(*) La prestation de l'assureur, dans le contrat
d'assurance, est conditionnelle à la réalisation du sinistre
aléatoire.
Le contrat d'assurance est un contrat successif, ce dernier
est une espèce particulière de contrat dans laquelle
l'exécution des obligations engendrées s'échelonne dans le
temps.85(*) La garantie de
l'assureur dure dans le temps après la conclusion du contrat. La
particularité du contrat successif est de mise dans le contrat
d'assurance, elle implique que ce dernier ne peut pas être rompu avec
effet rétroactif.
Le contrat d'assurance est un contrat à titre
onéreux qui est défini, conformément à l'article 6
du code civil Congolais Livre III comme celui qui assujettit chacune des
parties à donner ou à faire quelque chose.86(*) L'on oublie ici l'obligation
de ne pas faire quelque chose et l'on confond le contrat à titre
onéreux avec le contrat synallagmatique. Pour le contrat à titre
onéreux ; celui qui s'oblige le fait en vue d'obtenir de son
contractant un avantage correspondant à celui qu'il procure.
L'assuré a l'obligation de payer la prime et l'assureur à payer
l'indemnité ou à exécuter une prestation en cas de
réalisation du sinistre.
Le contrat d'assurance est un contrat d'adhésion qui,
à l'inverse du contrat de gré à gré, sous-entend
que l'une des parties accepte en bloc les clauses du contrat proposées
par l'autre partie.87(*)
Dans le contrat d'assurance, la pollicitation est
établie par l'assureur et l'assuré ne vient que pour
adhérer. Mais dans la pratique, il arrive de fois que certains
assurés parviennent à faire modifier certaines clauses de la
pollicitation. C'est le cas de la Gécamines qui avait obtenu de la SONAS
l'allongement de la durée de déclaration de sinistres
jusqu'à 30 jours.
Enfin, le contrat d'assurance doit être de bonne foi.
L'assuré doit faire montre de loyauté surtout que l'on sait que
l'assureur accepte dans vérification rigoureuse ses
déclarations.88(*)
Le manque de loyauté et de sincérité dans son chef est
susceptible d'entrainer la nullité ou la déchéance du
droit que lui confie ce dernier.89(*) L'obligation de bonne foi incombe aux parties pendant
les négociations, durant le contrat et lors de la survenance du
sinistre.
II. 4 . ELEMENTS
CONSTITUTIFS DU CONTRAT D'ASSURANCE
Du contrat d'assurance, découlent des
éléments dont le risque, la prestation conditionnelle de
l'assureur, la prime.
§. 1. Le risque
Le risque est un événement aléatoire
contre lequel une personne veut se prémunir par la conclusion d'un
contrat d'assurance.90(*)
Il est un événement imprévu qui peut constituer un
péril susceptible de causer un dommage à l'assuré ou un
événement heureux.
Il présuppose un péril, une perte potentielle ou
un événement heureux. Le risque a des caractères :
- L'incertitude
Pour constituer un risque assurable, l'événement
doit être incertain, mais susceptible de se réaliser, sans que sa
réalisation dépende exclusivement de la volonté des
parties. L'incertitude rime avec la possibilité et la
réalité. 91(*)
- La licéité
Le risque doit être licite, c'est-à-dire
conforme à l'ordre public et aux moeurs. Notion fuyante et
évolutive, l'ordre public est la considération de
l'intérêt général. Les bonnes moeurs sont les
règles morales dont l'intérêt de la société
impose le respect aux volontés individuelles. La police d'assurance du
risque d'incendie d'une maison de tolérance est illicite et par
conséquent nulle et nullité absolue.
- Non réalisation du risque
L'idée est d'éviter le risque putatif car le
risque qui s'est déjà réalisé ne peut pas
être assuré, l'aléa qui fonde le contrat d'assurance
n'existant plus.
L'interdiction de ce genre de risque s'explique par l'absence
d'un intérêt assurable. Exception faite à l'assurance
à condition que les parties soient de bonne foi. L'assurance conclue
après la perte ou l'arrivée des biens assurés est nulle
s'il est prouvé qu'avant la signature du contrat, l'assuré avait
connaissance de la perte ou l'assureur avait connaissance de l'arrivée
de l'intérêt assuré.
- Risque fortuit
L'idée ici est l'aléa. Le risque ne doit pas
être provoqué volontairement par l'assuré. Le risque
provoqué intentionnellement ne peut être pris en charge par
l'assureur. La faute intentionnelle présuppose une double volonté
à savoir : la volonté de poser un acte et celle de vouloir
les dommages qui en résultent.
A ce sujet, il y a une querelle doctrinale sur l'extension de
la garantie en soustrayant l'exclusion pour la faute lourde. Certains auteurs
estiment que malgré la faute lourde, l'assureur doit assumer par
référence aux Droits belge et Français qui accorde une
large couverture.
L'étendue du risque est déterminée par
les parties contractantes et définissant le périmètre de
la couverture d'assurance. Elle est également définie par le
législateur. L'assureur et l'assuré peuvent de commun accord
exclure certains événements de la couverture d'assurance. C'est
ce qu'on appelle exclusion contractuelle différente d'une
déchéance qui est une sanction pour une exécution de son
obligation contractuelle.
Certaines exclusions sont le fait de la loi. Ce sont des
exclusions légales, elles sont d'ordre public et l'assureur ne peut le
garantir même avec une surprime. C'est le cas des risques de guerre, de
guerre civile ou d'émeute qui sont exclus de la garantie d'assurance
dans le but de ne pas faire supporter par l'assureur des risques qu'il ne peut
pas couvrir suite à leur manque de dispersion, à leur
concentration. C'est point de vue n'est pas à l'abri des critiques car
l'Etat étant le garant de la paix et de la sécurité
n'engage-t-il pas sa responsabilité ?
L'on ne saurait conclure la notion du risque sans en donner la
notion de l'aggravation ou de la diminution de celui-ci. La configuration du
risque assuré peut se modifier en cours de contrat par l'aggravation ou
la diminution de son intensité. En cas d'aggravation, il y a surprime et
en cas de diminution, il y a diminution de prime.
Dans l'un ou l'autre cas, l'assuré est tenu de
déclarer.
§. 2. La prestation
conditionnelle
Etant conditionnelle, la prestation de l'assureur est fonction
de la réalisation de l'événement considéré.
L'assureur s'engage à être éventuellement tenu envers son
contractant qui est l'assuré.92(*) Il ignore comme l'assuré, si cette prestation
aura lieu.93(*)
Lorsque le risque se réalise il devient sinistre et
postule l'intervention de l'assureur aux fins d'indemnisation ou de fournir de
la prestation promise.94(*) La prestation conditionnelle de l'assureur explique
le caractère aléatoire même du contrat d'assurance.
§. 3. La prime
La prime est la somme d'argent payée par
l'assuré à l'assureur et constituant la contrepartie de
l'engagement pris par l'assureur de couvrir l'assuré du risque faisant
l'objet de la police.95(*)
La prime est stipulée payable par anticipation au siège de la
SONAS où à ses représentants que sont les courtiers
agréés.
Le code des assurances, comme le langage ordinaire, parle
indistinctement de prime ou de cotisation, pour désigner la somme
d'argent que verse l'assuré en échange de la couverture
donnée par l'assureur.96(*) La somme totale comprend la prime nette, le
chargement commercial et le chargement fiscal. Que le risque se réalise
ou non, l'assureur conserve la prime d'assurance. La prime doit être
proportionnelle au risque garanti. Elle est due par le souscripteur d'assurance
et est portable et non quérable même si l'assureur et
l'assuré peuvent se convenir le contraire. En cas de non paiement de la
prime par le souscripteur, l'assureur peut l'assigner en justice afin d'obtenir
sa condamnation à la payer. Il peut également suspendre la
garantie, ou demander la résolution du contrat. Toutefois, il doit au
préalable, le mettre en demeure de payer.97(*)
CONCLUSION PARTIELLE
Le second chapitre de notre travail a porté sur la
notion du Droit des assurances. Il a été question de
définir le Droit des assurances, d'analyser les assurances, partant de
leur classification jusqu'à leurs contours. Nous avons ensuite
étudié et les éléments constitutifs du contrat
d'assurance.
De ce chapitre, nous retenons que les assurances sont des
notions complexes et méritent d'être gérées par des
professionnels. Cependant si les intérêts des assurés ne
sont pas garantis par le législateur, ces derniers peuvent être
préjudiciés.
Au demeurant, les assurances socialisent les risques au
travers de la mutualité des assurés qui se forment autour de
l'assureur dont le statut juridique n'est pas sans incidence sur la nature
juridique de la garantie qu'il offre.
Pratiquement, les assurances posent aussi des problèmes
qui résultent soit de la non information des assurés des
conditions d'assurances, soit des abus de pouvoir dominant ou de mauvaise foi
des gestionnaires des assurances. Ainsi nous proposons une concurrence
dirigée comme une solution aux problèmes des assurances,
voilà l'analyse du dernier chapitre.
CHAP III. LA CONCURRENCE ET
LE MARCHE DES ASSURANCES
Après avoir donné des notions de la concurrence
et des assurances, il est question dans ce dernier chapitre d'essayer de
concilier les deux notions en Droit Congolais, quoique, présentement, le
marché congolais des assurances est mono monopolisé.
III. 1. DE LA STRUCTURE DU
MARCHE DES ASSURANCES
Le marché des assurances étant analysé
dans le chapitre précédent, analyser la structure de ce
marché serait d'autant aisé que le chapitre
précédent en est la lumière.
Etant caractérisé par la présence d'un
seul offreur légal sur toute l'étendue de la RDC qui est la
SONAS, en ce qui concerne les assurances privées, instituée par
la loi N° 67/240 du 02 Juin 1967, et par la présence d'un autre
seul offreur légal en ce qui concerne les assurances sociales, le
marché congolais des assurances ne fait l'ombre d'aucun doute qu'il est
un monopole. Le monopole, comme nous l'avons dit précédemment,
est une structure du marché caractérisée par la
présence d'un seul producteur ou offreur, il peut résulter des
facteurs naturels ou de la volonté d'un opérateur ou des pouvoirs
publics.
Ce monopole, est-il pur ou discriminant ? Nous sommes
d'avis qu'étant donné que pour une même police d'assurance
l'assureur peut fixé un prix élevé ou bas (surprime) selon
qu'il y a la présence de certaines circonstances, le monopole sous revue
est pur.
III. 2. NECESSITE DUNE LOI
CADRE DES ASSURANCES
Le Droit des assurances présente plusieurs
méandres qu'il sied d'éviter par l'élaboration des lois
claires y relatives.
Dorénavant, en Droit Congolais il n'y a pas de
définition du contrat d'assurance. Est-ce parce que le
législateur estime qu'il n'est pas important de le circonscrire en le
régi mentant ? Est-ce parce qu'il n'y a jamais pensé ?
En ne le définissant pas, ne pense-t-il pas que l'assureur qui est un
professionnel de ce domaine peut toujours le circonscrire ou
l'interpréter en son avantage ? Car après tout, beaucoup
d'argent lui ferait du bien.
Ensuite, le silence de la loi en ce qui concerne certaines
notions qui, des fois, font recours au Droit Commun, cadre-t-il avec
l'évolution des assurances ? C'est le cas de
l'ambiguïté d'une police d'assurance car, conformément
à l'article 197 du code civil Congolais Livre III, celui qui
réclame l'exécution d'une obligation doit le prouver.
Pourtant nous estimons, comme en Droit Français, que la
charge de la preuve doit incomber à l'assureur qui invoque l'exclusion
de la garantie. L'assureur qui est un professionnel du domaine, doit être
circonspect.
Il en est de même de la loi qui n'indique pas la quelle
responsabilité est engagée en cas de risque de guerre,
d'émeute ou de trouble civil. A partir de 1969, on a
décrété l'immunité administrative de l'Etat en cas
d'émeute. L'Etat étant le garant de la sécurité
publique et de la paix sociale, n'a-t-il pas fui ses
responsabilités ? Nous pensons donc que cette immunité est
inique.
Bien plus, les assurés sont-ils informés de
toutes les conditions spécifiques au droit des assurances ?
Savent-ils, par exemple, que contrairement au Droit Civil dans lequel le dol
doit être concomitant à la réalisation ou à la
conclusion du contrat, en droit des assurances, le dol peut surgir à un
moment donné postérieur du contrat et vicier le
consentement ?
La nécessité d'une loi cadre de droit des
assurances est bien urgente pour la protection des assureurs, des
assurés et des victimes.
A notre avis, nous estimons que l'absence d'une loi cadre n'a
pas encore engagée des débats plus houleux de la part des
assureurs car les seuls en place actuellement sont des assureurs en vertu de la
loi ou mieux des entreprises publiques. Les règles exorbitantes dont
bénéficient lesdits assureurs en cas d'ambiguïté dans
le domaine des assurances, même devant les cours et tribunaux, font
à ce que de la part des assureurs cette nécessité ne
s'accentue pas. Mais en cas de démonopolisation du marché des
assurances, il serait bien nécessaire de circonscrire clairement les
règles de jeu car le droit ne s'appliquerait bien
sévèrement aux autres assureurs que ceux
précités.
Le présent travail ayant pour objet de proposer,
« de lege ferranda », au législateur congolais une
concurrence contrôlée sur le marché des assurances, une loi
cadre s'avère indispensable car il ne faudrait pas que la concurrence
soit tuée par la loi elle-même et qu'après un laps de
temps, par suite d'une application incirconspecte et sévère de la
loi, les mêmes entreprises d'assurances implantées soient
obligées de mettre la clé sous le paillasson.
III. 3. LES ASSURANCES ET
LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS ET DES VICTIMES
La motivation que nous avions lors du choix de ce sujet est
née de l'observation de l'application du Droit des assurances. Nous
partons d'un principe, le législateur édicte des lois pour le
bien être d'abord de la population car, quoique l'Etat étant
composé de plusieurs éléments, la population reste
l'élément central et principal.
Sur un marché des assurances, nous estimons que les
assureurs sont des professionnels qui peuvent user de leur expérience
pour se faire soit beaucoup d'argent.
D'où le législateur intervient pour donner des
limites.
Avant 1967, sur le marché congolais des assurances
coexistait encore plusieurs assureurs. A partir de la monopolisation de ce
secteur par la SONAS, toutes les sociétés
étrangères qui étaient établies dans le pays en
tant qu'assureurs, devenaient sans exception de simples courtiers de la seule
SONAS. Nous citons par exemple CHARLES-LE-JEUNE, IMMOAF, SACO, AGAR,...
Cette monopolisation est-elle intervenue parce que le
marché des assurances ne respectaient plus les règles de jeu ou
parce que les intérêts des assurés et des victimes
n'étant plus garantis ? Nous n'en sommes pas sûr car cette
ère était caractérisée par une radicalisation ou
étatisation de certains secteurs clés de l'Etat. Le gouvernement
de l'époque a estimé qu'il était temps pour mettre fin
à l'hémorragie financière engendrée par les
sociétés étrangères qui ne faisaient que rapatrier
leurs revenus dans leurs pays d'origine. Le pouvoir en place a estimé
qu'il était temps que l'Etat Congolais se réserve tous ces
revenus pour lui seul qu'il pouvait ainsi capitaliser pour le bon
fonctionnement de la « res publica ».
Une question demeure suspendue : le législateur,
a-t-il radicalisé en tenant compte à la fois de la possession des
revenus et la protection des assurés et des victimes ? Les
assurances sont des contrats qui engendrent des obligations
réciproquent.
En radicalisant le secteur des assurances, certaines
assurances étant, en sus, obligatoires, les assureurs investis par
l'Etat perçoivent les obligations des assurés et en cas de non
perception, ils ont le moyen de contrainte à cette fin, mais en retour
s'exécutent-ils conformément au contrat ?
Voilà la problématique sur la protection des
consommateurs et des victimes.
« De lege lata », les avis peuvent
diverger sur la satisfaction aux attentes de la SONAS et de l'INSS. Les
différends sont nombreux opposants lesdits assureurs aux
assurés ; ce n'est pas que dans tous les différends, les
assureurs ont toujours tort. Mais ceux qui nous intéressent ici sont
ceux dans lesquels les assureurs susmentionnés peuvent avoir tort.
A supposer qu'un assuré ait souscrit légalement
et obligatoirement à une police d'assurance de responsabilité
mobile ; et qu'en cas de sinistre la victime décède de ses
blessures par suite de la lenteur administrative de l'assureur et qu'en retour
en famille de la victime s'attaque au responsable qui est l'assuré et
qu'elle le tue, car il faut le reconnaître, la société
congolaise a encore beaucoup de réserves pour la justice Congolaise.
Ou encore, à supposer qu'un travailleur ayant
presté pour le compte de son employeur pendant au moins 40 ans se
retrouve invalide. Durant toutes ces années, le retenu sur la
rémunération s'effectuait toujours pour le compte de la
sécurité sociale et qu'en ce moment, l'INSS ne puisse lui
remettre qu'une somme modique ne lui permettant même pas de se nourrir
pendant deux mois avec sa famille.
On peut alors déduire que les polices d'assurances
souscrites dans l'un ou l'autre cas sont des polices coupérées
dans le chef des assurés car précipitant leurs morts au lieu de
constituer des garanties.
Nous sommes moins sûr que la SONAS et l'INSS ont
même réussi à capitaliser les cotisations pour le bon
fonctionnement de l'Etat, car, ayant eux-mêmes du mal à
fonctionner, moins encore de la garantie qu'elles jouent sur les
assurés.
Mais où est alors la protection des assurés qui
ont vécu une telle expérience et qui sont obligés, bon
gré mal gré, à s'assurer auprès de mêmes
assureurs sans une garantie suffisante que l'obligation réciproque sera
respectée. Si toutes les assurances étaient facultatives, nous
comprendrions encore car les assurés s'abstiendraient de conclure les
assurances. S'il y avait une épargne publique à laquelle
recouvriraient les assurés en cas de non exécution de la
prestation de l'assureur, si les cours et tribunaux avaient la voix facile pour
condamner les assureurs car les jugements peuvent être rendus et que l'un
ou l'autre assureur dise par exemple qu'il n'ya pas d'argent et qu'on soit
limité, les biens des entreprises publiques étant insaisissables,
il y aurait encore une lueur d'espoir dans le chef desdits assurés.
« De lege feranda », nous estimons qu'il
faut une protection des consommateurs approfondie. Pour nous, le choix est
clair entre les relations entre les personnes privées entre elles et les
relations entre les personnes publiques. Les premières emportent notre
conviction car le pouvoir judiciaire tranche facilement ce genre des relations.
Raison pour laquelle, nous avons proposé une concurrence
contrôlée avec des règles préétablies dans le
domaine des assurances.
III. 4. LA MARCHE DES
ASSURANCES ET L'ARTICLE 4 DE LA LOI N° 08/007 du 7 Juillet 2008
Comme nous l'avons bien évoqué
précédemment, le marché des assurances est régi en
Droit Congolais par seuls deux assureurs que sont la SONAS et l'INSS. Ces deux
assureurs sont des entreprises publiques. La caractéristique principale
d'une entreprise publique est qu'elle poursuit un intérêt
général, raison pour laquelle elle bénéficie
même des règles exorbitantes du Droit Commun. Ceci nous a
même poussé à évoquer un avis personnel selon lequel
ces assureurs, relevant de l'autorité publique, sont des assureurs
publics régissant les assurances privées et sociales.
Il y a peu, aux deux chambres du parlement, ont
été voté quatre lois du 07 Juillet 2008 portant le
désengagement de l'Etat du secteur marchand. De ce quatre lois, la loi
N° 08/007 du 07 Juillet 2008 attire notre attention. L'article 4 de la loi
sus évoquée cite les entreprises publiques du secteur marchand
qui sont transformées en sociétés commerciales. La SONAS
n'en est pas en reste.
Parmi les cinq formes de sociétés commerciales
reconnues en Droit Congolais, la SONAS prend la forme d'une
société par actions à responsabilité limitée
ayant pour actionnaire unique l'Etat.
La portée de l'article 4 de la loi sous-revue est
qu'elle soustrait la SONAS du domaine des entreprises publiques pour la placer
dans le domaine commercial. Tous les actes posés par la SONAS
n'étant plus caractérisés par la recherche de
l'intérêt général mais plutôt étant des
actes commerciaux.
L'avenir de la SONAS dépendra alors de l'importance de
ses capitaux et du sérieux qu'elle affichera vis-à-vis des
assurés.
Mais cependant, le monde de commerce étant
caractérisé par la liberté du commerce et de l'industrie,
voici une piste qui nous permet de croire que le voeu de ce travail
peut-être effectif, nous ne pensons pas que le législateur a le
voeu de laisser la seule SARL SONAS comme assureur des assurances
privées. Et c'est ici que de lege ferranda, nous avons proposé au
législateur de fixer des règles ou des conditions visant à
protéger le secteur d'assurance tout en donnant accès à
d'autres assureurs. Le recours à l'épargne publique qui pourrait
apurer les dettes de la société en cas de non exécution de
ses obligations est une technique de protection du marché.
Nous nous rendons compte ici de la corrélation qui
nait du droit des assurances et du droit commercial des sociétés.
Le monde commercial est aussi bien avantageux que dangereux car la
liberté totale tue le marché, la concurrence tue la concurrence
si elle n'a pas de limites.
Ainsi, comme perspectives, nous estimons que le droit des
assurances relevant désormais du droit commercial, il y aurait une
protection solidaire des assureurs, car l'Etat gardera toujours la main mise
sur le contrôle sur tous les assureurs, des assurés car ils
contracteront avec l'assureur qu'ils estiment mieux offrant et plus
sérieux, et enfin du marché car chacun voudra tirer la couverture
de son coté pour conserver la clientèle.
CRITIQUES ET
SUGGESTIONS
Comme nous pouvons déjà le constater, le
présent travail consiste à une approche synchronique du Droit
positif Congolais en matière des assurances. Cette approche a
relevé différentes causes pouvant être à la base de
méandres persistant sur le marché des assurances et en a retenu
une cause principale subjectivement. L'approche s'est clôturée par
une perspective de sortie non négligeable proposée au
législateur congolais.
De ce qui précède, nous n'allons pas nous
attarder encore sur une série des problèmes dont nous avons
déjà fait mention dans le cheminement précédent.
Mais, nous allons, au contraire, mentionner quelques remarques capitales et en
donner des avis personnels.
La première question posée est celle de savoir
pourquoi est-ce le législateur congolais a mis longtemps pour se rendre
compte du danger encouru déjà dans le secteur des
assurances ? Les intérêts des consommateurs et des victimes
n'étant pas assurés, l'enjeu de capitalisation des fonds
n'étant pas effectif, il était grand temps de chercher une mesure
palliative ou supplétive.
Selon le principe de Droit « Pacta sunt
servanda », aucune partie ne peut se soustraire à
l'exécution de ses engagements.
L'inexécution de l'obligation de l'assuré, pour
les assurances obligatoires, est sanctionnée plus
sévèrement car les moyens d'actions sur les assureurs
étant limités. Ce qui déplait encore le plus est de voir
qu'à certains égards des décisions rendues par les cours
et tribunaux sont, de fois, difficilement applicables soit par prétexte
de manque de moyens, soit par la lenteur administrative qui trouble la paix
sociale des assurés, soit encore par la mauvaise foi des agents
préposés de l'assureur. Dans tout cela, quelle est la part de
l'assuré qui s'est acquitté, en bonne et due forme, de son
obligation d'assurance et qui en retour, se voit opposer tous ces
prétextes ?
Les critiques à formuler dans ce travail, en
résumé, concernent en premier le monopole consacré par le
législateur à la SONAS et à l'INSS dans le secteur
d'assurance. Nous disons que le monopole en soi n'est pas mauvais si
l'exécution de ses obligations réciproques est toujours
effective. Il est encore mauvais par le fait d'un seul offreur car le monopole
est la structure du marché la plus redoutable et encore inique.
Ensuite, en rendant certaines assurances obligatoires
même contre le gré des assurés et que les assurés
soient obligés de payer la prime et que de temps en temps l'assureur ne
s'acquitte pas de son obligation, quelle serait alors la nature juridique de
cette prime ?
Enfin, nous demandons si les partisans de la monopolisation du
marché des assurances pensent toujours que cette structure coexiste avec
l'évolution sociétale actuelle des choses. Si oui, ne fallait-il
pas chercher comment améliorer le monopole avec des mesures encore plus
rigoureuses ?
Les suggestions à formuler ont été
déjà énoncé dans le parcours de ce travail.
En premier, en tant que partisan de la
démonopolisation du marché des assurances, nous estimons que le
monopole de la SONAS et de l'INSS consacré par le législateur de
l'époque n'a pas satisfait notre attente car le secteur d'assurances
comprend encore aujourd'hui plusieurs méandres et tares loin
d'être résolues avec les entreprises publiques en place.
Ensuite, nous estimons que le monopole est un marché
inique, surtout s'il est exercé par une entreprise publique. Nous avons,
par la lege ferranda, proposé au législateur une concurrence
dirigée avec des normes préétablies pour éviter
l'escroquerie et les abus de position dominante.
Nous proposons ainsi la mise sur pied d'une commission des
assurances chargée de vérifier le portefeuille de chaque
société d'assurance, constater celle qui ne s'acquittent pas de
leurs obligations car la prescription peut entrainer la perte des droits des
assurés. La commission sus évoquée sanctionnerait toutes
les compagnies d'assurance qui ne se conformeraient pas aux normes et
conditions préétablies.
Le secteur d'assurance relevant désormais du droit
commercial, nous estimons qu'il est maintenant l'occasion pour l'état et
surtout pour les juridictions compétentes de faire le suivi de toutes
les décisions rendues. La commission susmentionnée aurait encore
comme tache de contrôler la concurrence car la compétition non
contrôlée peut se transformer en concurrence
coupérée du marché des assurances, la concurrence non
contrôlée tuant la concurrence.
Le problème de la non-information des assurés
sur les conditions et les tournures des assurances restant toujours un
problème car les assurances sont complexes et il ne revient pas à
n'importe qui d'en connaître la teneur.
Ainsi, nous proposons à toute société
d'assurance, de mettre sur pied une politique tendant à la vulgarisation
des conditions d'assurance. Les assurés s'engagent obligatoirement, des
fois, à des choses dont ils ont moindre connaissance. En rapport avec la
loi 08/007 du 07 Juillet 2008, la SONAS a pris la forme d'une SARL. Est-elle
la seule forme que doit adopter toute société voulant s'implanter
en RDC dans le domaine des assurances ? Nous estimons que quelque soit la
forme retenue, elle doit prendre en compte l'importance des capitaux ou de
l'épargne publique car c'est à l'Etat de s'assurer de la
fiabilité de toute société.
CONCLUSION GENERALE
Le présent travail dont le thème est retenu
« l'incidence de la concurrence sur le marché des
assurances : approche synchronique et perspectives en Droit positif
Congolais » est entrain de toucher à sa fin.
Il s'est agi de faire une étude du marché
congolais des assurances au stade actuel, faire des critiques sur le monopole
légal conféré aux entreprises publiques que sont la
Société Nationale d'Assurance et l'Institut National de
Sécurité Sociale. Les assurances dont il a été
question tout au long de ce travail sont les assurances à primes fixes
différentes des assurances mutuelles.
Nous avons relevé le problème des assurances
obligatoires qui dérogent au principe de droit de l'autonomie de la
volonté et de la liberté contractuelle renforcée par le
dirigisme contractuel dont sont victimes les assurés par le fait de la
limitation des assureurs.
Les problèmes dont sont victimes les assurés,
des fois, ont motivé notre réflexion en ce sens que nous estimons
qu'il arrive qu'ils subissent des préjudices de double
caractère : la limite de leurs partenaires contractuels et le fait
des assurances obligatoires d'une part et le fait pour lesdits assureurs de ne
pas s'acquitter de leurs obligations en cas de sinistre pour des raisons
diverses comme les règles exorbitantes de droit commun et que les
assurés soient toujours obligés de s'assurer auprès d'eux
d'autre part. N'oubliant pas aussi que le Cyclie de vie dans le monde des
affaires est différent de celui du monde des assurances car dans ce
dernier l'assureur profite dès la perception de la prime sans être
certain que le risque va se réaliser.
Cela ne protège pas du tout les consommateurs et les
victimes conformément à la théorie de la victimisation
développée en Droit comparé.
Bien encore, la modicité des indemnités
allouées aux assurés par les assureurs, notamment par l'INSS,
incline à se questionner sur la nature juridique des cotisations que
versent les assurés. Il est alors nécessaire d'éviter que
l'assurance soit alors un contrat coupéré que prend
l'assuré d'autant plus que le problème social que
relèverait un tel contrat est l'insécurité juridique et
sociale à laquelle s'exposerait les assurés car dans la pratique
qui est des fois e, déphasages avec les textes, les victimes s'en
prennent aux responsables que sont les assurés. Le problème
financier est que les sociétés d'assurances sous revue n'ont
même pas su capitaliser le fond comme souhaité par le
législateur de l'époque.
Le problème juridique est la nature des obligations
répétitives sans retour qui entraine à son tour un
problème économique qui est l'appauvrissement des patrimoines des
assurés. Le problème psychologique est de se sentir
lésé et qu'on soit toujours obligé sans qu'on n'y puisse
quelque chose car il s'agit des pouvoirs publics.
Le travail sans examen a pour voeux de proposer au
législateur, de lege ferranda, une piste non moins négligeable
qui pourrait résoudre les difficultés de
péréquation et toute autre méandre dont souffrent les
assureurs en place. Cette perspective n'est rien d'autre que la monopolisation
du secteur d'assurances congolais.
La libéralisation de ce secteur entrainerait alors une
concurrence ou une compétition dans ce secteur. La concurrence dont il
est question ici est une concurrence dirigée ou contrôlée
par les pouvoirs publics car la concurrence libre tue la concurrence et le
marché. Les règles de jeu seront ainsi fixées par les
pouvoirs publics et les sanctions de non exécution des obligations
seraient appliquées par une commission d'assurance. Cela dans
l'intérêt solidaire des assureurs, des assurés, des
victimes et du marché des assurances.
Ce point de vue n'est pas à l'abri des critiques
surtout par les tenants ou les pro monopolisation mais nous estimons que le
temps leur confié parle plus.
Nous espérons ainsi que la loi N° 08/007 du 07
Juillet 2008 portant désengagement de l'Etat du secteur marchand et
transformant certaines entreprises publiques en sociétés
commerciales notamment la SONAS est un début du processus. Car le droit
des assurances relevant désormais du droit commercial, nous pensons que
les règles de concurrence dirigée seront appliquées. Les
assureurs actuels seront alors obligés de se conformer aux règles
du marché, sinon elles mettraient la clé sous le paillasson.
BIBLIOGRAPHIE
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Commerçants, commerce, Distribution, 3eme édition, LGDJ,
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2000.
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éd. Marabout, 1978.
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- TSHIZANGA MUTSHIPANGU, Cours de Droit des assurances,
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TEXTES DES LOIS
- Code civil Congolais, Livre III
- Constitution du 01 Aout 1964
- Constitution du 24 Juin 1967
TABLE DES MATIERES
EPIGRAPHE.........................................................................................................I
DEDICACE.........................................................................................................II
IN MEMORIAM.....................
...........................................................................III
AVANT PROPOS..................
...........................................................................IV
O. INTRODUCTION GENERALE
1
O.1. PRESENTATION DU SUJET
1
O. 2. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE
3
A. METHODES
3
B. TECHNIQUES
4
O.3. PROBLEMATIQUE ET HYPOTHESES
6
A. PROBLEMATIQUE
6
B. HYPOTHESES
7
0.3. ETAT DE LA QUESTION
8
CHAPITRE PREMIER : NOTION DU DROIT DE LA
CONCURRENCE
12
I.I DEFINITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE
12
I.2 : DOMAINE DU DROIT DE LA CONCURRENCE
15
I. 3 : NECESSITE DE REGLEMENTER LA
CONCURRENCE ET DE LA PROTEGER
17
Le droit de la concurrence et le droit
économique
18
Le droit de la concurrence et le droit de la
consommation
18
Le Droit de la concurrence et la protection de
l'entreprise
19
I.4. EVOLUTION ET SOURCE DU DROIT DE LA
CONCURRENCE
20
1 Evolution historique du Droit de la
concurrence
20
2. Sources du Droit de la concurrence
22
I.5. APPROCHE GENERALE DU MARCHE
22
§. 1. Notion
22
§. 2. Les structures du marché
23
I.6. PROCEDES PERTURBATEURS DU MARCHE
26
§.1. La concentration
26
§. 2. Les barrières à
l'entrée sur le marché
27
§. 3. Les conventions limitatives de la
concurrence
27
CONCLUSION PARTIELLE
29
CHAP II. NOTION DU DROIT DES ASSURANCES
30
II.1. DEFINITION, HISTORIQUE ET CLASSIFICATION DES
ASSURANCES
30
A Définition du Droit des assurances
30
A. Nature du Droit des assurances
33
B. Historique et nécessité des
assurances au Congo
34
C. Classification des assurances
36
II.2 : TECHNIQUE DES ASSURANCES
41
§. 1. La technique de la solidarité par
la mutualité
41
§. 2 . La diversification des risques
42
§. 3. La réduction de l'aléa et
l'évaluation des risques
43
§. 4. La division des risques
44
II. 3 : LE CONTRAT D'ASSURANCE
44
§. 1. Caractères du contrat
d'assurance
45
II. 4 . ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT
D'ASSURANCE
47
§. 1. Le risque
47
§. 2. La prestation conditionnelle
49
§. 3. La prime
49
CONCLUSION PARTIELLE
50
CHAP III. LA CONCURRENCE ET LE MARCHE DES
ASSURANCES
51
III. 1. DE LA STRUCTURE DU MARCHE DES
ASSURANCES
51
III. 2. NECESSITE DUNE LOI CADRE DES ASSURANCES
51
III. 3. LES ASSURANCES ET LA PROTECTION DES
CONSOMMATEURS ET DES VICTIMES
53
III. 4. LA MARCHE DES ASSURANCES ET L'ARTICLE 4 DE
LA LOI N° 08/007 du 7 Juillet 2008
55
CRITIQUES ET SUGGESTIONS
57
BIBLIOGRAPHIE
62
* 1 Véronique NICOLAS,
Essai d'une analyse du contrat d'assurance, LGDJ, Paris, 1996,
No92, p.114 et No253, p.117 et p. 119, cité par
TSHIZANGA M ;Droit Congolais des assurances, UNILU, 2008-2009,
p.14
* 2 Yvonne LAMBERT
FAIVRE ; Droit des assurances, 1Oe Éd., Dalloz,
Paris, 1998, p.3.
* 3 Idem
* 4 Albert MULUMA, Le guide
du chercheur en sciences sociales et humaines, Ed. SOGEDES,
Kinshasa, 2003, p. 87.
* 5 JAVEAU, Comprendre la
sociologie, Verviers, Ed. Marabout, 1978, p. 68.
* 6 Albert MULUMA, Op.
Cit., p. 105.
* 7 Madeleine GRAWITZ,
Méthodes des sciences sociales, 11e Ed., Dalloz,
2001, p. 644.
* 8 Albert MULUMA, Op.
Cit., p. 35.
* 9 Idem
* 10 Vincent KANGULUMBA M.,
Indemnisation des victimes des accidents de la circulation et assurance de
responsabilité civile automobile. Etude de droit comparé belge et
Congolais. Thèse de doctorat en droit ULB, Fac. De droit, Bruxelles,
1999 , Vol-2, p. 229 cité par TSHIQANGA M., op.cit, p.56.
* 11 Véronique Nicolas,
Op. Cit.,p. 134 .cité par TSHIZANGA M., Idem, p.
53
* 12 Idem, p.
114 .
* 13 Gilbert PINDI-MBESA KIFU,
le droit zaïrois de la consommation, Ed. Cadicec, Kinshasa, 1995,
p. 181 . cité par TSHIZANGA M., op.cit., p.48
* 14 Jean Claude PONGE, les
sanctions en droit des assurances, Harmattan,2004.
* 15 Olivier GODARD, Claude
HENRY, Patrick LAGADEC et ERWAN Michel-Keryan, Traité des nouveaux
risques, précaution, crise, assurance ;
Gallimard,2002.
* 16 Yves GUYON, Droit des
affaires, Tome 1,Droit commercial et société,
12e Edition.
* 17 G. RIPERT/R. ROBLOT,
Traité de Droit commercial, 18e Edition,
LGDJ, Louis VOGEL, Finalités du droit de la concurrence.
* 18 TSHIZANGA M.,
Droit des assurances, Cours de deuxième licence Droit,
UNILU, Fac de Droit, 2008-2009
* 19 Jean Bernard Blaise,
Droit des affaires : commerçants, concurrence,
distribution ; III Ed., LGDJ, Paris, 2002, p. 314.
* 20 Idem
* 21 Ibidem
* 22 G. Ripert/R. Roblot,
Traité de droit Commercial, Tome 1, Vol. 1 ; 18e
Ed ; LGDJ, Paris, 2001, p. 561.
* 23 Jean Bernard Blaise,
Op. Cit. p. 136.
* 24 Yves GUYON, Droit
des affaires , Tome 1, Droit Commercial général et
sociétés, 12e Edition, p. 909.
* 25 Idem
* 26 Y. Auguet, Droit de la
concurrence, 2002, cité par Yves GUYON, Ibidem.
* 27Jean Bernard Blaise,
Op. Cit. , p. 315.
* 28 Yves GUYON, Op.
Cit. ; p. 909.
* 29 G.Ripert/ R. Roblot,
op.cit, p.568
* 30 Jean Bernard B., op.cit,
P. 329
* 31 Emmanuel Gombe, la
politique de la concurrence, Ed. La découverte, Paris, 2002, p.6
* 32 CHAMPAUD C., les
sources du Droit de la concurrence, Etudes Houin, Paris, 1985, P.61
* 33 Constitution du 01 Aout
1964, art.44
* 34 Constitution du 24 juin
1967, art 24
* 35 « Loi sur la
propriété industrielle du 07 janvier 1982 »
* 36 «Loi 002/2001 du 03
juillet 2001 »
* 37 Masalba Makela,
Polycopié du cours du Droit de la concurrence et de la
consommation, UNIKIN, 1986, P. 7
* 38 Véronique Nicolas,
Essai d'une analyse du contrat d'assurance, LGDJ, 1996, N 242, P.114,et
N 253 P. 117 cité par cité par Tshizanga Mutshipangu, Droit
congolais des assurances, UNILU, 2008-2009
* 39« Loi Belge du 11
juin 1874 modifiée et complétée par la loi du 25 juin 1992
relatives aux assurances »
* 40 Jean Luc de BOISSIEU,
l'assurance facile, Ed. Les Presses du Management, Paris, Juillet 2001,
P.31
* 41 Nguyen Chan Tam, Philippe
Dartois, Charles SIMON, Lexique de Droit des affaires Zaïrois, Fac.
De DROIT, Kinshasa, 1972, p. 35
* 42 Emile Lamy, Le Droit
Privé Zaïrois, vol I, introduction à l'étude du Droit
écrit et du Droit coutumier Zaïrois, PUZ, 1975, p. 61,
cité par Tshizanga M., op.cit., P. 15
* 43 Yvonne Lambert-FAIVRE,
Le Droit des assurances, Dalloz, Paris, 1985, pp. 13-14,
cité par Tshizanga M., ibidem
* 44« Code civil du Congo
Belge », Piron et Devos, 1960, cité par Tshizanga M.,
ibidem
* 4546 Guy LEVIE, Droit
comparé et international de l' assurance, Fac. De Droit de l'UCL,
vol II, pp. 78-79
* 47 Clément KABANGE
NTABALA, Grands services publics et entreprises publiques en Droit
Congolais, Etudes monographiques, SONAS-SNEL, UNIKIN, 1998, p
297.Cité par Tshizanga M., op. cit.
* 48 Tshizanga M., cours de
Droit des assurances, UNILU,L2 Droit, 2008-2009, p 22
* 49 Idem
* 50 Ibidem , p. 24
* 51 Mulomba MWANGATAYI, La
théorie et le marché des assurances en Droit Congolais,
Lubumbashi, 2008, P.19
* 52 Jean Luc DE BOISSEAU, op.
cit., p.35
* 53 Jérôme
BONARD, Droit et pratique des assurances, I Ed, Delmas, Paris, 1997, N 8, p.
12, Cité par Tshizanga M., op. cit.
* 54 Idem
* 55 Nguyen Chanh Tam et aliis,
op. cit., pp. 35-36
* 56 Idem, P. 36
* 57 Jean HERON, Préface
in Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance de
Véronique NICOLAS, op. cit., pp. 5-6, cité par Tshizanga M, op.
cit., p. 32
* 58 Nguyen Chanh Tam et aliis,
op. cit., p. 36
* 59 Jean HERON, Idem
* 60 Nguyen Chanh Tam, Idem
* 61 Jean HERON, ibidem
* 62 Nguyen Chanh TAM,
Ibidem
* 63 Jean Luc DE BOISSIEU, op.
Cit., p. 33
* 64 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op.
cit., pp. 50-51, cité par Tshizanga M., op. cit. , p. 32
* 65 Jean Luc DE BOISSIEU,
Idem, P. 34
* 66 Georges DORION et
André GUINET, la sécurité sociale, collection Que
sais-je., PUF, Paris 2000, p. 26 é- suivantes
* 67 Mulomba M. , op. cit., p.
12
* 68 Munyala MUTELESI,
Zaire-Afrique, obligatin de l'employeur, aout-septembre, 1973, p. 435
* 69 Idem, p. 436
* 70 Valérie TOULET,
Droit civil : obligation et responsabilité civile, DEUG, II
année, Paris, CPU, 1999-2000, p. 29
* 71 Idem
* 72 Mulomba M., op. cit., p.
59
* 73 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op.
cit. p. 13 cité par Tshizanga M., op. cit., p. 36
* 74 Idem
* 75 Mulomba M., op. cit. p.
60
* 76 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, op.
cit. , p.35 cité par Tshizanga, op. cit. ,p 37
* 77 Marcel FONTAINE, Droit
des assurances, Larcier, Bruxelles, 1996, p 14 cité par Tshizanga
M., op. cit., p. 38
* 78 Jérôme
BONARD, op. cit., p. 83 cité par Tshizanga M., op. cit., p ;
`à
* 79 Maurrice FAUQUE, les
assurances, Que sais-je., PUF, Paris, 1961, p. 121 cité par
Tshizanga M., idem
* 80 Marcel FONTAINE, op. cit.,
p. 14 cité par Tshizanga M., iidem
* 81 Gilles GOUBEAUX, Droit
civil Tome I, Pierre VOIRIN+, 22 Ed., LGDJ, Paris, 1989, p. 324
* 82 Idem
* 83 Valerie TOULET op. cit.,
p. 35
* 84 Idem, p. 38
* 85 Nguyen Chanh Tam et aliis,
op. cit., p. 87
* 86 Code Civil
Congolais, Livre III
* 87 Valerie TOULET, op. cit,
p. 34
* 88 Tshizanga M., op. cit., p.
48
* 89 Idem
* 90 Nguyen Chanh Tam et aliis,
po.cit., p. 231
* 91 D.M. DAVIS, The south
African Law of insurance of Gordon and getz, fourth edition, 1997, p. 175
Cité par Tshizanga M., op. cit., p. 78
* 92 Veronique NICOLAS, op.
cit. , N 153, p. 73 cité par Tshizanga M., op. Cit. , p. 90
* 93 Idem, p. 74
* 94 Francoise CHAMPUISSART, Le
droit ses assurances, Que sais-je ? PUF, Paris, 1995, p. 31 cité
par Tshizanga M., op. cit., p. 90
* 95 Nguyen Chanh Tam et aliis,
op.cit., p. 203
* 96 Jean Luc DE BOISSIEU, op.
cit., p. 60
* 97 Francoise CHAMPUISSART,
op.cit., p. 95 cité par TSHIZANGA M., op.cit., p. 97
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