Le commerçant de fait

2. LA PROFESSION

Dans le langage courant, la profession est une occupation déterminée dont on peut tirer ses moyens d'existence. Exercer une profession c'est consacrer d'une façon principale et habituelle son activité à l'accomplissement d'une certaine tâche dont le dessein est d'en tirer un profit. Le professionnel s'oppose à l'amateur. La profession commerciale doit s'exercer à titre principal même si cette profession n'est pas l'activité principale de l'intéressé. Elle suppose selon certains auteurs soit une entreprise organisée soit au moins un fond de Commerce et une clientèle^4(*). Ce n'est pas l'interprétation que retiennent les tribunaux. Ils y voient plutôt l'état de celui qui se livre à une activité de nature à lui procurer des ressources, des moyens pour subvenir aux besoins de son existence. A ce titre là ils qualifient de Commerçant le particulier qui spécule habituellement à la bourse, c'est-à-dire qui ne se contente pas de gérer en bon père de famille son portefeuille de valeurs mobilières mais qui intervient activement sur le marche, passe des ordres à découvert, pratique les marchés à terme, les contrats de stellage... Ce spéculateur par hypothèse n'a ni entreprise, ni fonds de commerce, ni clientèle^5(*). Il n'en est pas moins considéré comme Commerçant, exposé en tant que tel aux rigueurs de la procédure de liquidation judiciaire.

Mais cette activité professionnelle n'a pas besoin d'être exclusive. Une même personne peut exercer deux professions distinctes dont l'une seulement est commerciale^6(*). Ainsi qu'en est il du médecin qui possède et dirige professionnellement une clinique ? Lorsqu'il soigne ses patients, il exerce une activité libérale, lorsqu'il gère son établissement il exerce une activité commerciale et devient commerçant. Il en va de même du notaire qui sortant de ses fonctions, fait personnellement des prêts avec les fonds qu'il a reçu en dépôt ou qu'il emprunte à ses clients pour les replacer à des tiers ^7(*).

Par ailleurs pour la jurisprudence, seul mérite la qualité de commerçant, celui qui court le risque du Commerce, qui agit de façon indépendante, c'est à dire en son nom et pour son compte personnel (B).

B. L'EXERCICE D'UNE ACTIVITE COMMERCIALE A TITRE PERSONNEL ET DE MANIERE INDEPENDANTE

L'exigence ajouté donc par la jurisprudence et la doctrine suppose alors l'exercice du commerce à titre personnel (1) et de manière indépendante (2).

1.L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES A TITRE PERSONNEL

C'est une exigence, car il résulte de ce qui précède que les professionnels qui exercent une activité relevant du commerce au nom et pour le compte d'autrui ne sont pas commerçants. C'est le cas tout d'abord des salariés à quelques niveaux qu'ils se situent dans l'entreprise : employé, chef de service, fondé de pouvoirs voire directeur technique... les uns et les autres sont unis à leur employeur par un lien de subordination qui est incompatible avec l'indépendance de la profession commerciale. L'article 2 de l'AUDG définit le commerçant comme celui qui accomplit des actes de commerce et en fait la profession habituelle. En réalité comme le constate Yves Guyon à propos de l'article 1 du C. Com. Français. Il s'agit d'une définition incomplète du commerçant, car en sont trois éléments et non pas deux seulement qui caractérisent le commerçant et l'opposent au simple particulier : accomplissement d'actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante

2 . L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DE MANIERE INDEPENDANTE

Pour être commerçant, il faut agir de manière indépendante. Ainsi le commerçant se distingue radicalement du salarié qui est juridiquement subordonné et même du mandataire qui agit pour le compte d'autrui. Mais aujourd'hui l'évaluation des rapports de producteur provoque des bouleversements et conduit à un mélange des genres voire à des situations hybrides. Certaines salariés, certains mandataire se voient appliquer le statut de commerçant (les quasi commerçants) alors que d'autres personnes relèvent formellement de la commercialité glissent objectivement vers le salariat (les pseudo-commerçants^8(*).

Concernant les quasi-commerçants, il s'agit des dirigeants de sociétés et des VRP (voyageurs représentants placiers) qui prospectent la clientèle de l'entreprise qu'ils représentent. Le statut qui leur est applicable si certaines conditions sont remplies, les assimile à des salariés et le fait bénéficié de tous les avantages attachés à cette condition. Ils ont droit en Outre à une indemnité spéciale de clientèle en cas de rupture de leur contrat. Eux non plus ne sont pas commerçants. En effet l'article 495 du COCC le qualifient explicitement de salarié. D'ailleurs ils leur arrivent de revendiquer des droits de clientèle comme les autres collecteurs de clientèle que sont les courtiers, les commissionnaires et les agents commerciaux (art 197 AUDG). Il y a également les dirigeants de société qui en règle générale sont des mandataires (art 121 AUS) qui n'agissent pas pour leur propre compte mais pour celui de la personne morale. Mais ils réussissent à obtenir du législateur une assimilation à des salariés dans de nombreuses hypothèses (droit fiscal, droit social et droit de travail, cumul d'une fonction de dirigeant et de salarié de la société.

Enfin il y a les pseudo-commerçants. Il s'agit du phénomène de l'intégration économique. Des commerçants, producteurs ou distributeurs perdent toute indépendance économique parce qu'ils sont rattachés structurellement à des entreprises qu'ils dominent économiquement alors que juridiquement, ils sont censés contracter librement et sur un pied d'égalité.

Ce sont des "commerçants en droit qui ne le sont guère en fait faute d'une indépendance économique". Les principaux contrats qui permettent l'intégration sont : la sous traitance, la concession commerciale, la location gérance, la franchise et d'une manière générale tous les contrats de distribution commerciale^9(*). Par ailleurs même assimilé au commerçant de droit, le commerçant de fait peut se retrancher derrière centaines situations pour échapper à une telle qualification (p.1).

* ⁴ R Roblot et M GERMAIN opta cit numéro 156 et s.

* ⁵ PRECTS DALLOZ M PEDAMOK ed. 1994 p. 69.

* ⁶ J POUSSON PETIT « pluri activité et activité mixte en quête »te de statut » RDC 1984. 15.

* ⁷ COM 02 février 1970 GRD arrêts 56 BB ;

* ⁸ Cf.Champa ûd le droit des affaires Que sais je?).

* ⁹ THESE de A. SAKHO doctorat d'état « les groupes de sociétés et le droit DAKAR 1993.