Le commerçant de fait

B. LES EFFETS DU DEFAUT D'INSCRIPTION 

Afin d'inciter les commerçants à se faire inscrire au RCM, le droit adapte une solution sévère pour celui qui ne s'est pas fait inscrire. C'est un effet assez original du défaut d'inscription « le commerçant non immatriculé est bien un commerçant au regard de ses obligations mais il ne peut se prévaloir de cette qualité pour prétendre exercer ses droits ». Autrement dit, il lui est interdit de se prévaloir de la qualité du commerçant en ce qui concerne les règles qui lui serait favorable ( statut des beaux commerciaux ), en revanche, il ne peut se soustraire aux obligations inhérentes à cette qualité (règles qui lui sont défavorables ( telle que la liquidation des biens ).

Dans ce contexte, l'article 43 AUDCG précise que toute personne tenue d'accomplir une des formalités prescrite au présent titre et qui s'en est abstenue, ou encore qui aurait effectuer une formalité par fraude, sera punie des peines prévues par la loi pénale nationale ou encore par la loi pénale spéciale prise par l'Etat partie en application de l'acte uniforme. Pour M. Pedamon le commerçant de fait s'abstient à l'immatriculation soit qu'il est négligent de se plier à cette obligation bien que son activité soit licite, soit qu'il ne puisse le faire parce que son activité n'est pas de celle que l'on inscrit ou parce qu'elle est illicite^17(*). Le défaut d'immatriculation a pour conséquence que l'intéressé est privé du droit de se prévaloir de la qualité de commerçant à l'égard des tiers et des administrations publiques, il en a les charges et les obligations, il n'en a ni les droits ni les bénéfices ^18(*). Et en raison du caractère obligatoire existent des contraintes pour obliger les commerçants à s'inscrire. En effet en France en cas de non inscription quinze jours après le début de l'activité, le juge peut enjoindre à l'intéressé par ordonnance l'inscription (L-123-3.C.Com). Des peines correctionnelles sont ensuite prévues par les articles L123-4 et L123-5 du C.Com et notamment une amende 3000 Euro pour toute personne qui ne diffère pas dans ce délai de quinze jours, à une ordonnance lui enjoignant de requérir l'immatriculation. Il est également obligatoire de faire figurer le numéro de l'immatriculation sur tous les documents que le commerçant communique au public (facture, note de commande, document publicitaire) à peine d'amende de 750 Euro. En conséquence malgré ces mesures incitatives la situation (commerçant de fait) demeure. Ainsi pour l'article (art L123.8 al 1C.Com) «  la personne assujettie à l'immatriculation au R.C.S qui n'a pas requis cette formalité à l'expiration du délai de 15 jours à compter du commencement de son activité ne peut se prévaloir jusqu'à l'immatriculation de la qualité de commerçant à l'égard des tiers et des administrations publiques. Mais ce texte ajoute aussitôt que cette personne ne peut toutefois invoquer son défaut d'inscription pour se soustraire aux obligations inhérentes à cette qualité ». La personne physique non immatriculée ne peut demander elle-même sont redressement judiciaire en déposant son bilan. Entre autre d'après l'art 65 du décret de 1984 le défaut d'immatriculation entraine présomption de commercialité. Néanmoins les tiers sont admis à prouver qu'une personne non immatriculée est "commerçant de fait". Il devient alors possible d'appliquer à ce dernier les éléments défavorables du statut du commerçant par exemple : la liquidation judiciaire. Par contre la personne non immatriculée ne peut se prévaloir de la "qualité" de commerçant de fait pour jouir de la prescription abrégée de ses obligations. Comme décrivait Jauffert "le commerçant non inscrit est bien commerçant sous le rapport des obligations, mais il ne l'est pas sous le rapport des droits^19(*). Il convient alors d'examiner le régime juridique du commerçant de fait (Section 3).

* ¹⁷ (Précis Dalloz, M. Pedamon droit commercial" Ed 1994 P.72

* ¹⁸ Décret 30 Mai 1984 art 65 al1 France (ACTUEL ART 123- 8 al 1 du C .COM  )

* ¹⁹ (RTD.Com 1954 p.258 numéro 41).