La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

CHAPITRE II :

LES POLITIQUES SECTORIELLES ET CONCILIATION ENTRE INTÉRÊTS DIVERGENTS

Il faut s'interroger sur la confrontation entre la protection de l'investisseur des interférences étatiques et la protection du droit de réglementer de l'Etat d'accueil dans l'intérêt général. Mais, tout d'abord, il faut mettre le doigt sous les points de divergences (section I) et leur répercussion sur les politiques sectorielles des Etats et l'impératif de protection des attentes légitimes des investissements (section II).

SECTION I- LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS ENTRE L'ETAT HÔTE ET L'ETAT ORIGINE DE L'INVESTISSEMENT.

Théoriquement, l'intérêt économique des investisseurs étrangers ressortissants des Etats développés peut s'expliquer par l'hypothèse suivante ; investir le territoire des pays en développement leur offre les avantages d'accès direct aux matières premières (comme le pétrole ou autre), une main d'oeuvre locale peu coûteuse et la possibilité d'accéder à de nouveaux marchés d'exportation. Mais leur vrai intérêt est motivé, à toute fin pratique, par la réalisation de la rentabilité et le profit économique de leurs investissements. Par contre, les Etats d'accueil en développement, généralement demandeurs de l'IDE, leur propre intérêt économique s'explique par le fait que l'IDE leur apporte des capitaux étrangers^72(*) , de nouvelles compétences de gestion et la technologie étrangère^73(*) . D'autant plus que ces trois avantages ou apports économiques de ce type d'investissement sont manifestement indispensables pour leur croissance économique, pour la réduction de la pauvreté et pour l'intérêt général du développement socio-économique de leur population.

Dans cet ordre d'idée, on se demande que seraitla position du droit international des investissements en ce qui concerne la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers. En effet, le droit international des investissements, renforce, parfois, cette protection, et parfois, il se montre timide, en tenant compte des intérêts de l'Etat hôte de l'investissement, et les dispositions de ses politiques sectorielles et son intérêt général.

Toutefois, cette divergence d'intérêts a des conséquences sur la position de l'Etat dans les conventions de protection d'investissement (paragraphe 1) mais aussi devant le contentieux d'investissement et dans les sentences des tribunaux (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1- L'INÉGALITÉ DEVANT LES APPI (ACCORDS DE PROMOTION ET DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS)

La divergence d'intérêts entre l'Etat d'origine de l'investissement et l'Etat hôte de l'Investissement, s'explique par l'effet des considérations économiques (A). et se reflète dans la pratique contemporaine en matière de négociation sur les Accords de promotion et de protection des investissements(B).

A- L'effet des considérations économiques :

Pendant qu'une large protection aux investisseurs, est accordée par les traites d'investissement des Etats membres, des obligations considérables s'imposent à L'Etat recevant l'investissement.

En tant qu'acteurs clés de la communauté internationale, les Etats, aussi bien développés qu'en développement, peuvent négocier librement les Accords Internationaux d'investissement globalement et les Accords de Protection et de Promotion des Investissements spécifiquement.

En effet, tous les États sont juridiquement égaux et, en tant que membres égaux de la communauté internationale, ils ont le droit de participer pleinement et effectivement à l'adoption, au niveau international, de décisions visant à résoudre les problèmes économiques, financiers et monétaires mondiaux, notamment par l'intermédiaire des organisations internationales appropriéesconformément à leurs règlements présents et à venir, et d'avoir part, de manière équitable, aux avantages qui en découlent^74(*).

Mais cette liberté souveraine exercée formellement lors de la conclusion des Accords Internationaux d'Investissement généralement, n'est pas pratiquement réelle pour les Etats en développement durant la négociation de ces instruments conventionnels.

En effet, considérant les intérêts économiques dissemblables entre ces deux groupes d'Etats au regard de la question de l'investissement direct étranger spécialement, il apparaît que les Etats qui sont principalement offreurs de cet investissement, sont les mieux placés pour négocier en leur faveur à la fois les objectifs des Accords de promotion et de protection des investissements et les droits et les obligations juridiques qui les accompagnent.

Le niveau économique inéquivalent entre Etats a aussi pour conséquences ; un Traitement inégal entre nationaux et ressortissants des pays signataires et l'Inégalité de droit entre Etats.

B- La pratique contemporaine en matière de négociation sur les APPI

La pratique contemporaine en matière de négociation sur les APPI montre que le contexte de négociation est influencé largement par les rapports de force économique qui favorisent, en principe, les Etats développés traditionnellement investisseurs par rapport aux Etats en développement généralement demandeurs d'investissements. On en veut pour preuve le fait que leur négociation porte, entre autres, sur des points substantiels qui expriment profondément les intérêts économiques des Etats développés. Il en est ainsi des questions qui sont particulièrement fondamentales pour ces Etats et qui sont précisément liées au principe fondamental de protection.

C'est ce que confirme d'ailleurs une intéressante étude de l'O.C.D.E., bien que sa date de publication remonte au début des années 80 : «Certains pays comme l'Allemagne, la France et le Royaume-Uni ne s'écartent de leur modèle de convention que dans des limites étroites. La position des autorités compétentes responsables est de rompre les négociations plutôt que d'accepter des compromis sur des points essentiels. »

On remarque donc un déséquilibre inhérent entre les droits des investisseurs et les droits des Etats.

En plus l'Etat reste toujours en position de force en ce qui concerne ses règlementations internes qui peuvent mener à une expropriation. En effet, le droit de l'Etat de réglementer est indiscutable. C'est l'expression « police powers » qui est utilisée en anglais. Cependant elle couvre des prérogatives étatiques plus larges que celles qui entrent dans les pouvoirs de police telles qu'on les désigne en langue française.

En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l'Etat, sans que celui-ci n'ait à supporter toutes les pertes subies par les investisseurs étrangers. La Cour Permanente de Justice Internationale a énoncé ce principe dès 1934 dans l'affaire Oscar Chinn^75(*) : « Aucune entreprise [...] ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont le résultat des conditions économiques générales. Certaines industries peuvent faire de grands profits dans une époque de prospérité générale ou bien en profitant d'un traité de commerce ou d'une modification des droits de douane mais elles sont ainsi exposées à se ruiner et à s'éteindre à cause d'une situation différente. Aucun droit acquis n'est violé dans des cas semblables par l'Etat ».(Affaire oscar chinn 1934)

En résumé, les préoccupations des premiers pays résident à la fois dans la protection juridique et dans la rentabilité financière de leurs investissements directs étrangers; par contre, celles des seconds consistent en même temps dans l'attractivité de ces derniers et dans la réalisation de leur développement économique plus particulièrement.

* ⁷² Contrairement aux autres sources de financement comme l'aide publique, ou les prêts.

* ⁷³ L'explication scientifique des avantages économiques liés à l'IDE trouve ses origines dans les Théories économiques récentes. Pour une synthèse des différentes théories économiques, voir SOMO, « Is ForeignInvestment Good for Development ? A LiteratureReview », SOMO Paper, March 2008, 7 pages: consultable au site www.somo.nl; voir également la section théorique de l'étude réalisée sous l'égide de Invest in France Mission et élaborée par Andersen, Datar et UNCTAD, publications des Nations Unies (traduction),1997, No de vente GV.E.97.O.5, p.45.

* ⁷⁴ BERNIER Ivan, « Souveraineté et interdépendance dans le nouvel ordre économique international », www.erudit.org p. 366.

* ⁷⁵ www.icj-cij.org/pcij/serie_AB/AB_63/01_Oscar_Chinn_Arret.pdf