La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : La possibilité offerte aux créanciers de céder la garantie

Le bénéficiaire d'un cautionnement ou d'une lettre de garantie aurait sans doute un avantage s'il pouvait en cours de contrat faire circuler son titre de garantie. La question se pose de savoir si celui-ci peut être considéré comme un élément d'actif dans le patrimoine du bénéficiaire susceptible d'être cédé. Si le législateur communautaire répond à la question pour ce qui est de la lettre de garantie, il reste cependant muet en matière de cautionnement. Néanmoins, il y a lieu de dire que si la liberté de la transmission de la garantie avec la créance est tempérée (A), l'interdiction d'une cession isolée de la garantie a une faible portée (B).

A- La liberté tempérée du transfert de la garantie à titre accessoire

En application de la cession de créance, rien ne s'oppose à ce que le créancier en cours de contrat, cède la créance de paiement qu'il a sur le débiteur principal. Le cautionnement qui en est l'accessoire sera transféré en même temps.

Cette liberté est légèrement tempérée pour la lettre de garantie. Son autonomie paraît faire obstacle à sa transmission avec la créance garantie. Il est généralement admis que, dès l'instant de sa constitution, la garantie est détachée du rapport de base. Toutefois, comme toute sûreté, la lettre de garantie ne peut totalement être séparée du rapport fondamental dont elle tire en principe son existence. A cet égard, la lettre de garantie pourrait, dans une moindre mesure, être traitée comme un « accessoire » de la créance qui se transmettrait de plein droit avec celle-ci^312(*).

Mais, cette vision des choses n'est pas toujours acceptée unanimement. L'avis opposé, d'ailleurs majoritaire, est admis sous réserve d'une clause contraire. Telle est la solution retenue par les RUGD de la CCI^313(*) et par le projet de la CNUDCI^314(*).

Le législateur OHADA à l'article 31 de l'AUS s'érige contre toute cession du droit à la garantie. Il prévoit néanmoins que le bénéficiaire peut librement céder tout montant auquel il aurait droit en vertu du rapport de base. Cette précision permet de déduire que le législateur admet tacitement le transfert de la garantie à titre accessoire, comme conséquence d'une cession de la créance découlant de l'obligation principale^315(*). Son érection contre la transmission de la garantie à titre accessoire a donc une faible portée.

* ³¹² SIMLER (Ph.), op. cit, n° 88, P. 798. Que deviendrait la garantie si elle n'était pas transmise?

* ³¹³ Article 4.

* ³¹⁴ Article 9.

* ³¹⁵ Sur la question, un auteur se demande si, en autorisant seulement la cession du montant de la prestation auquel le créancier bénéficiaire aurait droit en vertu du rapport de base, les rédacteurs de l'Acte Uniforme sur les sûretés n'ont pas voulu prohiber la cession de la créance de base garantie, comme pour signifier au créancier bénéficiaire qu'il ne peut se séparer de la créance garantie mais qu'il peut céder les parties de sa créance qui seraient échues et exigibles et dont il aurait demandé l'exécution au débiteur, le bénéficiaire pouvant céder le produit de son action soit directement, soit indirectement, en obtenant du débiteur qu'il s'engage à payer ces prestations à un tiers bénéficiaire ou délégataire. (Cf. OTOUMOU (J.C.), « La lettre de garantie OHADA », Revue de droit des Affaires Internationales, 1999, n° 4, P. 425.