La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

C- L'imprécision des notions de fraude et d'abus manifeste

Même les plus fervents partisans du respect absolu de l'engagement du garant, spécialement s'il s'est obligé de payer à première demande, ont toujours admis qu'il n'y avait pas lieu de répondre à l'appel de la garantie s'il était manifestement frauduleux ou abusif.

Dans ce sens, l'article 36 de l'AUS dispose que le donneur d'ordre ne peut faire défense au garant de payer, à moins que la demande de paiement du bénéficiaire ne soit manifestement abusive ou frauduleuse. Cette disposition va sans aucun doute donner lieu à de nombreux contentieux^358(*) du fait que les donneurs d'ordre essaieront de bloquer systématiquement le paiement d'une lettre de garantie s'il existe un litige contractuel. En conséquence, la doctrine et la jurisprudence françaises essayent tant bien que mal de donner un contenu concret à ces notions qui, du reste, ne sont admises que très restrictivement.

Le législateur OHADA n'a fait qu'évoquer sans autre précision la fraude et l'abus manifeste. Leur régime est pour ainsi dire inconnu. Pourtant, l'emploi de ces concepts constitue une source d'ambiguïté qu'il aurait fallu dissiper^359(*).

Cette tâche est d'ailleurs malaisée comme le témoigne de nombreuses décisions qui admettent le caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie, mais dans des conditions qui conduisent à penser que la solution contraire aurait sans doute été plus orthodoxe^360(*). La difficulté la plus caractéristique réside dans l'appréciation du caractère manifeste de l'abus ou de la fraude. Les espèces dans lesquelles l'appel de la garantie a été jugé abusif montrent la diversité des circonstances pouvant révéler l'abus manifeste. Le critère de l'évidence, critère de pur fait fournit un repère utile.

Si l'abus et la fraude ont un but commun, leurs conditions d'application diffèrent. « ... (l'abus est) une notion beaucoup plus large puisqu'il y a abus manifeste dès lors que l'absence de droit au titre du contrat de base est établie de manière irréfutable, alors que la fraude suppose que la volonté de nuire soit démontrée »^361(*).

Dans son projet de convention internationale, la CNUDCI, loin de s'en tenir aux données théoriques et peu certaines a procédé dans son article 19 al. 1, à l'énumération des différents cas dans lesquels le garant doit refuser de payer^362(*).

Faute d'une réglementation minutieuse en OHADA, l'abus et la fraude font plutôt l'objet d'une utilisation laxiste. En effet, la tentation est irrésistible pour le donneur d'ordre d'évoquer ces deux notions chaque fois qu'à ses yeux, l'appel de la garantie n'est pas fondé, voire d'user de cette parade à titre de moyen dilatoire^363(*).

La CCJA sera sans doute appelée à déterminer ce qui constitue une demande manifestement abusive ou frauduleuse ; et c'est cette interprétation qui déterminera si la lettre de garantie peut continuer à être une sûreté efficace ou si son efficacité se verra diminuée par une définition trop libérale de ces notions^364(*).

L'intervention législative dans la relation contractuelle en matière de cautionnement a pour but de freiner les élans iniques du créancier, surtout lorsqu'il est professionnel du crédit. Il est de ce fait tenté d'utiliser sa situation de force pour se soustraire de sa responsabilité en cas d'inexécution, pour infliger de lourdes obligations ou encore pour tirer profit des clauses ambiguës insérées dans le contrat.

S'agissant de la lettre de garantie, afin de ne pas doter celle-ci d'un régime qui eût été source de rigidité, le législateur OHADA est peu disert quant à ses effets. Les règles organisant son exécution sont peu contraignantes. Une grande partie d'entre elles peuvent d'ailleurs se déduire de sa seule définition et du droit commun des obligations^365(*). L'obligation du garant peut aussi s'éteindre par toutes les causes d'extinction du droit commun des obligations. L'influence législative ne va d'ailleurs pas plus loin, la volonté des parties ayant une place de choix.

* ³⁵⁸ ANOUKAHA (F.), ouvrage précité, n° 147, P. 60. Pour cet auteur, tout le contentieux de la lettre de garantie tournera autour de l'abus ou de la fraude manifeste.

* ³⁵⁹ HANNOUN (C.), « Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans les garanties à première demande », Revue Droit bancaire et bourse, 1988, P. 187.

* ³⁶⁰ Cf CA Paris 27 Janv. 1999 : Juris-Data n° 020505. Dans cette espèce, l'appel d'une garantie de restitution d'acompte a été jugé manifestement abusif au motif que le montant des travaux effectués était largement supérieur à celui des avances, ce qui ressemble à s'y méprendre à une exception fondée sur l'exécution du contrat principal.

* ³⁶¹ STOUFFLET (J.), note sous Cass. Com. 20 Janv. 1987, JCP E 1987, II. 14882. Voir aussi PIEDELIEVRE (S.), op. cit., n° 156, P. 92.

* ³⁶² Aux termes de l'article 19 al. 1, le garant doit refuser de payer « S'il est clair et patent :

a) qu'un document n'est pas authentique ou a été falsifié ;

b) qu'aucun paiement n'est dû sur la base des motifs invoqués ... ;

c) qu'eu égard au type et à l'objet de l'engagement, la demande n'a pas de justification concevable ... ».

* ³⁶³ SIMLER (P.), op. cit., n° 981, P. 888.

* ³⁶⁴ MARTOR (B.), article précité, P. 27.

* ³⁶⁵ HOUTCIEFF (D.), « Les sûretés personnelles », JCP /supplément au n°20. mai 2006, P.9.