La capacité de la femme mariée en matière du travail en droit français et en droit congolais

UNIVERSITE DE KINSHASA

FACULTE DE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT ECONOMIQUE ET SOCIAL

B.P. 204 KINSHASA XI

LA CAPACITE DE LA FEMME MARIEE EN MATIERE DU TRAVAIL EN DROIT FRANÇAIS

ET EN DROIT CONGOLAIS

MANZANZA LUMINGU Yves-Junior

Gradué en Droit

Mémoire présenté et défendu

en vue de l'obtention du grade

de licencié en Droit.

Option : Droit Economique et Social

Directeur : Professeur Dr KUMBU ki NGIMBI

ANNEE ACADEMIQUE 2006 - 2007

EPIGRAPHE

« Chaque jour voit reculer les limites de la connaissance. Au sein même de l'humain, un être est en train de subir une mutation telle que ses définitions d'hier n'ont plus rien de commun avec celles d'aujourd'hui »

(Marlise ERNST-HENRION)

DEDICACE

A mes soeurs benjamines Noëlline et Noëlla MANZANZA dont le sourire et la gaîté m'ont permis de découvrir la grâce d'être aîné.

REMERCIEMENTS

Etre vivant en société, l'homme ne saurait se suffire à lui-même, ni émerger sans son alter ego. En effet, la vie sociale l'oblige à entrer en rapport continuel avec son semblable et fait qu'il bénéficie du concours de la société dont il est membre.

De toutes ces personnes, l'Initiateur de la Bourse d'Excellence mérite nos hommages les plus déférents pour sa clairvoyance et pour son dévouement à l'avenir de la jeunesse congolaise. Et que le Fonds Social de la République, organe d'exécution de ce prix d'excellence, trouve à travers ce travail, prémices de son premier-né, le gage de nos révérences. A la Coordination Nationale et à tout son personnel, nous ne pouvons dire que ce mot « merci ».

En outre, nous devons une fière chandelle au professeur Dr Jean-Michel KUMBU ki NGIMBI pour avoir fait de nous un disciple digne de ce nom. Son juridisme, son orthodoxie et sa disponibilité marqueront à jamais notre intellect. Nous pensons également à tous les membres du corps professoral de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa dont les enseignements nous ont tiré du commun des mortels pour nous ouvrir l'accès au cercle des `illuminés'.

Par ailleurs, un hommage spécial est affectueusement réservé à nos parents ainsi qu'à nos oncles et tantes, jeunes frères et soeurs, cousins et cousines, neveux et nièces... Ce travail reste le couronnement de la gamme de confiance qu'ils n'ont cessé de placer en nous : « l'espérance ne trompe pas »

Enfin, à toutes ces personnes de bien dont l'incommensurable amour nous a permis de découvrir le sens de notre existence, « nomen ipsum carendi » (le mot même de manquer). Qu'il s'agisse de nos aînés, amis et connaissances, prêtres, religieuses et religieux, bienfaiteurs et compagnons de situations difficiles dont je tais les noms par modestie, ce travail est une preuve qu'ils ont tous semé sur une terre fertile. Car notre vie et nos études n'ont pas été qu'efforts, mais aussi grâce !

Yves-Junior MANZANZA LUMINGU

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

ü Al.  : alinéa

ü Art.  : article

ü CEDEF  : Convention sur l'élimination de toutes les formes de

discriminations à l'égard des femmes

ü Loc.cit.  : loco citato

ü ONU  : Organisation des Nations Unies

ü Op.cit  : opere citato

ü Ord-L.  : Ordonnance loi

ü UNICEF  : Fonds des Nations Unies pour l'Enfance

ü UNIKIN  : Université de Kinshasa

ü R.D.C.  : République Démocratique du Congo

INTRODUCTION

1. PROBLEMATIQUE

Toute recherche exige au préalable que l'on prenne conscience de ce que l'on cherche exactement à appréhender. Cette exigence oblige que le chercheur tâche de circonscrire d'emblée l'objet de son étude afin d'éviter un saut périlleux dans le vide.

Ainsi, notre attention est particulièrement tournée vers les rapports individuels du travail, à travers une analyse comparative des législations française et congolaise sur la capacité de la femme mariée en matière du travail.

Cette démarche nous permettra de découvrir la position du législateur français sur cette question avant de parcourir les différentes étapes suivies par le législateur congolais afin de nous rendre compte de la situation dans laquelle est placée la femme mariée en droit congolais quant à ses engagements professionnels.

En effet, le travail étant considéré comme l'une de meilleures armes pour affronter les aléas de la vie, il suscite un minimum de préoccupations. Car, dit-on, « le travail ennoblit l'homme »

Cette maxime a trouvé sa raison d'être dans plusieurs législations des pays dits développés, notamment la France qui, conformément à sa devise « liberté, égalité et fraternité », ne pouvait que promouvoir à travers son arsenal juridique la liberté d'entreprendre et même de contracter.

Aussi le préambule de la Constitution française de 1958 renvoyant à celui de la Constitution de 1946 crée des droits et des devoirs pour le salarié, notamment le droit au travail.

Telle est aussi la volonté du constituant congolais qui énumère le droit au travail parmi les droits économiques, sociaux et culturels prévus au deuxième chapitre du titre II de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006. C'est ainsi que le législateur congolais accorde une attention particulière au travail qu'il organise à travers une loi organique, la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail.

Il ne saurait, en effet, en être autrement étant donné que la République Démocratique du Congo a ratifié les instruments internationaux qui garantissent le droit au travail, notamment la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme en son article 23 alinéa 1 et le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels en son article 6 alinéa 1.

Selon l'esprit de tous les textes tant nationaux qu'internationaux évoqués ci-haut, le travail reste un droit et un devoir sacré ; nul ne peut être lésé dans son travail en raison de ses origines, de son sexe, etc. Ces dispositions concernent donc aussi bien l'homme que la femme.

Les choses deviennent encore beaucoup plus lucides à lire les dispositions de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDEF).

En effet, à l'heure où l'humanité tout entière vise la promotion du « gender » ou de l'approche genre qui préconise la parité homme-femme, il serait absurde de continuer à maintenir la femme dans une situation d'infériorité, mieux de faiblesse.

De ce fait, en France et en République Démocratique du Congo, comme dans la plupart des Etats modernes, la règle générale est que toute personne jouit de la liberté d'action et de la capacité de poser tous les actes qui lui conviennent ; cette liberté et cette capacité étant toutefois assorties d'un certain nombre de limites.

Aussi, en même temps que l'on reconnaît le droit pour chaque citoyen d'exercer le travail de son choix, selon ses compétences, l'on se soucie également du sort de la famille en se penchant sur la situation de la femme mariée.

En effet, cellule de base par excellence, la famille nécessite une attention particulière ; et en sa qualité de base naturelle de toute communauté humaine, elle est placée sous la protection de l'Etat et est organisée de manière à ce que son unité et sa stabilité soient garanties et assurées.

Par conséquent, le législateur prend des précautions quant à ce qui concerne les engagements de la femme mariée, notamment en matière de travail, ce dans le but de préserver la concorde et l'harmonie conjugale. Car, faut-il le rappeler, il en va de l'intérêt du foyer que le chef du ménage ne se sente pas lésé ni vexé par des prestations exercées par son épouse dans le cadre d'un contrat de travail.

Mais cet aspect des choses ne doit pas s'ériger en un obstacle majeur pour l'épanouissement de la femme, ni remettre en cause les acquis de la modernisation dont l'égalité des droits et des chances exprimée sous le vocable de « parité homme-femme »

A propos, le législateur français, parti du Code Civil Napoléon en passant par la réforme de 1938, a pris une position claire et non équivoque à travers la loi du 13 juillet 1965 en accordant une capacité totale à la femme.

En R.D.C., au lieu de faire évoluer la législation congolaise en cette matière, certaines réformes intempestives, prises dans la précipitation, avec un excès de zèle et croyant apporter une révolution, viennent encore plonger la femme mariée dans un gouffre malheureux d'un système déjà abandonné ailleurs il y a des décennies passées.

S'agit-il de l'ignorance de la loi et des principes généraux du droit par le législateur lui-même ou de la non observation des normes de légistique ?

Dès lors, il paraît nécessaire de nous demander si les législateurs tant français que congolais ont réussi à mieux concilier les deux intérêts en présence, à savoir le droit au travail et l'harmonie conjugale.

Quels sont alors les points de démarcation entre les législations de ces deux pays sur la question de la capacité de la femme mariée en matière du travail ? Enfin, en quoi le régime en vigueur en R.D.C. diffère-t-il des anciens systèmes qui se sont succédé?

C'est sur ces interrogations que nous avons la prétention de réfléchir et de donner des réponses qui puissent nous aider à élargir notre savoir juridique.

2. INTERET DU SUJET

Le choix de ce sujet révèle notre inquiétude face à une nécessité impérieuse à laquelle le législateur congolais n'a accordé qu'une infime attention. Il s'agit de la situation de la femme mariée dans le nouveau code du travail.

Dès lors, l'irrésistible séduction qu'exerce sur nous un tel thème et le choix d'un tel sujet ne vont pas sans intérêt.

En effet, comme en droit français, une prise de position par le législateur congolais de façon explicite permettrait de fixer les époux quant à la portée des engagements salariés de la femme mariée et les épargnerait des discordes.

De ce fait, cette étude qui s'inscrit dans cette logique revêt un intérêt majeur tant sur le plan théorique que pratique.

Un intérêt théorique parce qu'il s'agira pour nous de présenter la position des législateurs tant français que congolais en la matière et de faire connaître à l'opinion le régime de protection auquel le code du travail congolais en vigueur soumet la femme mariée quant à l'exercice de ses prestations salariales.

Sur le plan pratique, cette étude nous permettra de relever les réalités sur terrain en République Démocratique du Congo et de nous rendre compte, grâce à l'observation, si les principes proclamés par les textes tant nationaux (lois et règlements) qu'internationaux sont appliqués tels que conçus.

Les praticiens du droit et les pouvoirs publics, particulièrement les parlementaires, y trouveront une occasion de corriger les erreurs et les lacunes de l'oeuvre législative en ce qui concerne la capacité de la femme mariée en matière du travail, en s'imprégnant des exemples de leurs homologues d'autres cieux, en l'occurrence du législateur français.

3. DELIMITATION DU SUJET

Il est vrai que la problématique de la capacité de la femme mariée a fait l'objet de plusieurs débats tant sur le plan national qu'international. Et les études fusent de toutes parts quant à la promotion des droits de la femme en général.

Quant à nous, nous ne comptons focaliser notre réflexion que sur l'étude de cette capacité en matière de travail, et ce par une analyse comparative des législations française et congolaise.

En effet, comme l'a savamment exprimé REZSOHAZY, « toute démarche scientifique procède fatalement par un découpage de la réalité. Il n'est pas possible d'étudier, de parcourir tous les éléments influents jusqu'aux extrêmes limites de la terre et jusqu'au début des temps » (^1(*)).

4. METHODOLOGIE

Tout travail scientifique doit répondre à un objet et obéir à une certaine méthodologie. Aussi est-il question d'énumérer ici les différentes méthodes que nous avons suivies pour mener à bon port notre étude et les techniques auxquelles nous avons recouru pour mieux en saisir l'objet.

Cela étant, deux méthodes ont été utilisées pour la rédaction de ce travail, à savoir la méthode juridique et la méthode sociologique.

La première nous a servi dans l'analyse ou l'exégèse de différents textes légaux et réglementaires qui sont en rapport avec notre sujet ainsi que dans l'étude de la doctrine y relative.

Tandis que la seconde nous a permis de faire une juste appréciation de la situation qui prévaut sur terrain, mieux de confronter les dispositions légales au vécu quotidien.

Par ailleurs, dans le but de récolter les données qui ont émaillé cette étude, la technique documentaire et l'interview nous ont été d'un grand apport.

Du reste, toutes les analyses par nous menées se doivent d'être consignées dans un plan dont voici la teneur.

5. DIVISION DU TRAVAIL

Pour mieux savourer la substance qui se dégagera de ce travail, nous l'aborderons en deux chapitres.

Le premier, consacré aux considérations générales, aura pour mission d'apporter une lumière sur les notions du contrat de travail et de la capacité et sur la problématique de l'égalité des sexes.

Il sera ensuite question, dans le second chapitre, de procéder à une analyse croisée des législations française et congolaise sur la capacité professionnelle de la femme mariée afin de découvrir les différents paramètres auxquels est soumise cette capacité.

Il s'agira précisément d'une analyse comparative de ces deux législations avant d'apporter une appréciation critique sur la situation de la femme mariée dans le code du travail congolais en vigueur.

Enfin, une conclusion mettra un terme à notre réflexion.

CHAPITRE I. DES CONSIDERATIONS GENERALES

De tous temps, le travail est considéré comme la clé de tout développement socio-économique. Toutes les sociétés recourent à ce moyen afin de faire face aux aléas de la vie et de garantir un avenir plus ou moins meilleur en se mettant à l'abri des risques.

Aujourd'hui plus qu'hier, les efforts de modernisation nécessitent encore beaucoup plus d'assiduité au travail afin d'être au même diapason que nos contemporains. Le travail ennoblit l'homme, lui rend sa dignité et l'élève. L'heure n'est plus en effet à l'inertie, à l'attentisme ni à l'interventionnisme divin à outrance, car la manne du ciel appartient à une époque révolue.

Ainsi, l'importance du travail n'étant plus à démontrer, diverses législations au monde ont perçu l'impérieuse nécessité d'ériger le droit au travail parmi les droits fondamentaux. Il en est ainsi de la RDC et de la France.

Cependant, il existe plusieurs manières d'exercer une activité professionnelle. En effet, un individu peut être son propre employeur ; il est indépendant et exerce son activité professionnelle qui lui procure des moyens de subsistance : il n'est soumis à l'autorité de personne et ne dépend que de lui-même.

Il y a également le cas des fonctionnaires et agents de l'administration qui sont au service de l'Etat ; ils sont soumis à son autorité et relèvent principalement du droit administratif. Ils ne sont pas liés à l'Etat par un contrat de travail, mais ils sont nommés et soumis aux dispositions d'un statut.

Enfin, il y a le salarié qui met sa force à la disposition d'un autre individu ou d'une société. C'est cette dernière variante qui intéresse notre réflexion.

La technique contractuelle étant ainsi la seule consacrée par le législateur pour l'accès au travail salarié, il importe dans un premier moment de parcourir de fond en comble les différents paramètres du contrat de travail.

SECTION I. DU CONTRAT DE TRAVAIL

A l'heure actuelle, il est évident que la formation des rapports juridiques entre employeurs et salariés se réalise normalement par la technique contractuelle, constate LUWENYEMA LULE (^2(*)).

Et le contrat de travail renferme plusieurs paramètres qu'il convient d'analyser dans ce point. Il s'agira précisément de l'approche conceptuelle, des éléments caractéristiques et des conditions de validité de ce contrat avant d'atterrir sur les parties contractantes.

§1. Approche conceptuelle

De façon plus générale, le contrat est un acte juridique conclu entre deux ou plusieurs personnes et destiné à faire naître des effets juridiques à l'égard des parties. Il est la manifestation ou la rencontre de deux volontés au moins en vue de produire un effet de droit.

Le Code civil congolais livre III en son article 1^er renseigne que « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »

Concernant spécifiquement le contrat de travail, il est un contrat nommé, c'est-à-dire organisé par la loi et doté de ses règles propres. C'est ici le lieu de circonscrire le sens que lui donnent les législations française et congolaise et, le cas échéant, les auteurs et la jurisprudence.

A. Historique

En réalité, dit LUWENYEMA LULE, « le contrat de travail est un terme assez nouveau datant du XIXème siècle où il est venu faire concurrence à l'expression `contrat de louage des services' » (^3(*))

Cette conception romaniste purement matérialiste du contrat de louage de services ne se souciait guère de prendre en considération la situation du salarié. Le principe de liberté étant respecté, le rapport d'obligation entre le travailleur et son employeur était conçu comme tout autre contrat civil et soumis comme tel aux règles générales des contrats.

Mais cette conception a été critiquée, surtout chez les juristes allemands qui se refusaient à considérer les rapports de travail comme de simples obligations de faire ou de donner. Ils rattachent le contrat de louage de services au droit des personnes et non à celui des contrats patrimoniaux (^4(*)).

C'est ainsi qu'en dépit de l'autonomie de la volonté reconnue aux parties contractantes, une réglementation impérative intervient souvent afin de prévenir les dérives ou de mettre fin aux abus et porte ainsi atteinte à la liberté contractuelle, notamment dans la libre discussion du contenu des obligations réciproques des parties.

Comment définir alors le contrat de travail ?

B. Définition

Le nouveau code du travail congolais en son article 7 c) définit le contrat de travail comme « toute convention, écrite ou verbale, par laquelle une personne, le travailleur, s'engage à fournir à une autre personne, l'employeur, un travail manuel ou autre sous la direction et l'autorité directe ou indirecte de celui-ci et moyennant une rémunération »

Quant au droit français, étant donné la méfiance manifestée par le législateur du Code civil Napoléon envers le terme service - en raison de son lien de si près par son étymologie à la servitude - il préféra employer « le louage d'ouvrage » pour désigner le travail des gens de maison et des ouvriers.

Ce contrat est analysé dans le livre III, titre VIII du Code civil français et se définit comme « un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles » (^5(*)). Ce code ne connaissait évidemment pas encore le contrat de travail comme tel, caractérisé par le lien de subordination.

Et le législateur français de 1973 qui élabora le code du travail ne s'est malheureusement pas préoccupé de définir expressément le terme `contrat de travail', accordant ainsi l'occasion à la jurisprudence de combler cette lacune.

Aussi Guy VENANDET renseigne-t-il que « le code du travail français ne définit pas curieusement le contrat de travail. Suppléant à ce silence, la jurisprudence l'a défini comme le contrat par lequel une personne s'engage à effectuer un travail pour le compte et sous la subordination d'une autre personne, moyennant une rémunération appelée salaire » (^6(*)).

Abondant dans le même sens, CAMERLYNCK écrit que « le contrat de travail s'analyse en substance comme la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération » (^7(*)).

Au delà de toutes ces considérations, certains éléments caractéristiques découlent de la définition du contrat de travail.

§2. Eléments caractéristiques

La qualification du contrat de travail est une question de droit qui échappe à la volonté des parties. Sinon, il serait trop simple d'éluder le droit social ou de s'y soumettre en donnant au contrat de travail une qualification contractuelle autre que celle correspondant à la réalité juridique.

Pour ce faire, trois éléments apparaissent dans toutes les définitions du contrat de travail : le lien de subordination, la prestation et la rémunération.

A. Le lien de subordination

Nous avons déjà eu à relever plus haut que le salarié exerce son activité sous l'autorité de son employeur. Ceci renvoie donc à la subordination.

Et ce lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (^8(*)).

Dans la pratique, il n'est pas toujours aisé et facile de déceler la subordination. L'état de subordination est donc variable et dépend de la prestation à fournir, de la hiérarchie, de la profession envisagée, etc. C'est pourquoi il faut toujours prendre en compte divers paramètres ou critères.

En effet, la subordination peut découler notamment :

ï du pouvoir de direction inhérent à la qualité de l'employeur en ce sens que ce dernier a le droit de donner des ordres pour déterminer la prestation de travail et les modalités d'exécution ;

ï du pouvoir de surveillance permettant à l'employeur de vérifier l'exécution de ses ordres ;

ï des aspects professionnels ou organisationnels : le lieu et l'horaire du travail ;

ï de l'exclusivité du travailleur à son employeur ;

ï de la direction ou du contrôle effectif du travail.

Tout compte fait, le lien de subordination demeure l'élément essentiel ou substantiel du contrat de travail. Il est toujours utilisé par les juridictions françaises comme référence dans la détermination de l'existence ou non du contrat de travail. Il constitue donc la pierre de touche qui permet de distinguer le salarié des indépendants et de différencier le contrat de travail des contrats voisins (contrat d'entreprise, contrat de société...)

En dehors de cette caractéristique, d'autres éléments méritent d'être évoqués.

B. La prestation de travail

La prestation de travail est toute activité humaine qu'un salarié s'engage à fournir à l'employeur, laquelle activité peut revêtir diverses formes : physique, intellectuelle ou artistique.

Certes, les contrats de travail sont passés librement : les parties déterminent elles-mêmes, mais dans le strict respect des dispositions légales et sous l'observation des conventions collectives, des règlements d'entreprise et des usages les différentes mentions devant figurer dans leur contrat, notamment l'objet des prestations.

CAMERLYNCK l'explique en ces termes : « dans la cité moderne, aucune tâche ne répugne par sa nature objective propre à s'inscrire dans le cadre d'un contrat de travail, en dehors des interdictions légales (...) » (^9(*)).

Seule la loi peut donc ériger des tempéraments et même des interdictions quant à la discussion du contenu des obligations des parties.

Néanmoins, il ne s'agit pas d'un critère déterminant dans la qualification du contrat de travail comme il en est du lien de subordination. C'est ce qu'affirme le professeur MASANGA PHOBA quand elle déclare que « la prestation de travail n'est pas un élément particulier du contrat de travail puisqu'elle se retrouve [également] dans les autres contrats tels que le mandat, le contrat d'entreprise, etc. » (^10(*)).

Par ailleurs, le contrat de travail en tant que contrat onéreux, il s'ensuit l'existence d'une contrepartie, à savoir la rémunération.

C. La rémunération

La rémunération est la contrepartie de l'exécution de la prestation. Elle est « la somme représentative de l'ensemble des gains susceptibles d'être évalués en espèces et fixés par accord par les dispositions légales et réglementaires qui sont dus en vertu du contrat de travail par un employeur à un travailleur » (^11(*)).

Elle est due pour le temps où le travailleur a effectivement fourni ses services, mais aussi lorsque ce dernier a été mis dans l'impossibilité de travailler du fait de l'employeur ainsi que pour les jours fériés légaux.

Le parcours ainsi fait de ces différents éléments caractéristiques du contrat de travail nous ouvre la voie à l'étude des conditions de validité de ce contrat.

§3. Les conditions de validité

La formation du contrat de travail obéit aux règles de droit commun concernant tous les contrats. C'est que, à l'instar d'autres contrats, il se soumet à des règles de fond et de forme qui s'expliquent tant par le droit commun des obligations que par des règles propres.

A. Conditions de fond

La validité du contrat requiert la réunion de quatre conditions énoncées par les articles 1108 du Code civil français et 8 du code civil congolais livre III.

Il s'agit du consentement des parties contractantes, de la capacité de contracter, de l'objet certain et de la cause licite.

1. Le consentement

Comme dans toute convention, le consentement des parties est fondamental dans la formation du contrat de travail, l'époque du travail forcé ou asservi étant révolue.

Ce consentement émane de l'employeur et du travailleur. Il doit être donné librement par une personne physique, au moins de la part du salarié, lequel sera tenu d'exécuter personnellement sa prestation car le contrat de travail est contracté intuitu personae.

Il n'y a aucune exigence de forme, encore faut-il que le consentement soit libre, personnel, exempt de tout vice et définitif.

A en croire LUWENYEMA LULE, « il ne s'agit pas à proprement parler d'un accord de consentement, librement débattu entre les parties, mais plutôt d'une adhésion du travailleur aux conditions de travail que lui impose l'employeur » (^12(*)).

En effet, l'on peut facilement remarquer dans la pratique que le travailleur n'exprime pas librement son consentement. Il est placé devant une alternative à prendre ou à laisser : ou bien il adhère aux conditions préétablies par l'employeur et signe le contrat, ou bien il ne les accepte pas et n'a pas par conséquent le temps de s'engager.

Malheureusement, par crainte du chômage dans des sociétés où il y a un déficit criant des possibilités d'embauche comme en R.D.C., le travailleur est souvent tenté de conclure sans aucune autre forme de procès parce qu'il demeure la partie économiquement faible.

2. La capacité

Le droit commun édicte le principe selon lequel toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par loi. C'est ce qui ressort des dispositions de l'article 23 du Code civil congolais livre III qui n'est qu'une reproduction de l'article 1123 du Code civil français.

Aux termes de l'article 6 du Code du travail congolais, la capacité d'une personne d'engager ses services est régie par la loi du pays auquel elle appartient. Et en France comme en R.D.C., elle est fixée à seize ans, sous réserve d'autres dispositions fondées sur des circonstances particulières.

En réalité, « les restrictions à la liberté d'embauchage du mineur en raison de son âge sont destinées à le protéger et à ne pas compromettre sa future vie [d'adulte] » (^13(*)).

Quant à l'employeur, il s'agit d'une question patrimoniale. Sa capacité est donc entièrement soumise au droit commun.

3. Un objet certain et une cause licite

La prestation de travail moyennant rémunération constitue l'objet du contrat de travail.

Quant à la cause, rappelons que dans tout contrat synallagmatique, il y a interdépendance des obligations des parties. La cause est ainsi l'exécution de la prestation d'une partie par l'autre, en l'occurrence obtenir l'exécution du travail pour l'employeur et recevoir la rémunération pour le travailleur.

Les obligations des parties doivent pour ce faire revêtir un caractère licite ou moral, c'est-à-dire qu'elles doivent être conformes à la loi et non contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

En dehors des conditions de fond ci-haut parcourues, le contrat de travail requiert également l'aptitude au travail.

4. L'aptitude au travail.

L'aptitude au travail est une condition particulière pour qu'une personne engage valablement ses services. Cette exigence constituerait une limitation à la capacité d'exercice des travailleurs avec la production préalable d'un certificat d'aptitude au travail, établi par le médecin agréé par l'employeur.

Elle est néanmoins justifiée par la nécessité de faire subir au candidat un examen médical avant l'embauche afin de déterminer s'il est physiquement apte à exercer le travail envisagé (^14(*)).

B. Condition de forme

La loi n'impose aucune forme figée aux contrats de travail, lesquels sont passés librement. En effet, le contrat de travail est un contrat consensuel, c'est-à-dire un acte juridique qui n'est soumis à aucune forme particulière pour sa validité, et peut ainsi être valablement conclu par écrit ou verbalement.

L'article L 121-1 du Code du travail français dispose que « le contrat du travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter »

Il est rédigé en langue française avec possibilité d'être traduit dans la langue du travailleur. A défaut d'écrit, l'on présume que le contrat a été conclu pour une durée indéterminée.

Cependant, concernant le droit français, la directive européenne du 14 octobre 1991 imposait aux Etats membres d'aménager leurs législations de sorte qu'à compter du 1^er juillet 1993 les employeurs soient tenus de délivrer aux nouveaux salariés, dans les deux mois de l'embauche, un document comportant les principaux renseignements relatifs à leurs conditions de travail.

Ces documents sont soit le contrat de travail, soit un extrait individuel du registre du personnel, soit une attestation d'emploi (^15(*)).

Que dire enfin des parties contractantes ?

§4. Les parties au contrat de travail

La nature synallagmatique du contrat de travail a plusieurs fois été évoquée. Cela justifie bien la présence de deux parties contractantes : l'employeur et le travailleur.

A. L'employeur

L'article 7 b) du Code du travail congolais définit l'employeur comme « toute personne physique ou morale, de droit public ou privé, qui utilise les services d'un ou de plusieurs travailleurs en vertu d'un contrat de travail »

L'on se trouve ici en face d'une notion très large englobant aussi bien le propriétaire de l'entreprise commerciale, industrielle ou agricole que l'association à but désintéressé, et le particulier qui embauche un employé de maison ou même un travailleur subordonné de manière épisodique.

Ainsi donc, n'importe quel citoyen, entreprise publique, société privée peuvent revêtir la qualité d'employeur. L'on fait abstraction des qualifications, diplômes, compétences...

L'essentiel est de réunir des capitaux nécessaires pour pouvoir notamment payer les salaires aux travailleurs dont on utilise les services, conclut CAMERLYNCK (^16(*)).

B. Le travailleur

Le travailleur est « toute personne physique en âge de contracter, quels que soient son sexe, son état civil et sa nationalité, qui s'est engagée à mettre son activité personnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité d'une personne physique ou morale, publique ou privée, dans les liens d'un contrat de travail » (^17(*)).

Il est important de souligner ici qu'une personne morale parce que ne pouvant promettre que le fait d'autrui, ne peut jamais être prise pour un travailleur. Seules les personnes physiques qui expriment leur consentement individuel peuvent revêtir cette qualité.

Et contrairement à l'employeur qui dispose de la latitude de se substituer d'autres personnes, le travailleur lui est tenu d'exécuter personnellement sa prestation et ne peut se faire remplacer.

Voilà analysés les paramètres majeurs du contrat de travail. Mais avons-nous signalé, ne peut valablement engager ses services qu'une personne jouissant de sa pleine capacité. Telle est la matière qui fera l'objet de la section suivante.

SECTION II. NOTIONS SUR LA CAPACITE

L'état et la capacité des personnes sont régis par les lois de la Nation à laquelle elles appartiennent. Nous ferons plus allusion au droit congolais, la substance étant la même en droit français, à quelques exceptions près dont la situation de la femme mariée.

§1. Appréhension

La capacité juridique est l'aptitude qu'a une personne à être titulaire des droits et à les exercer. Cette notion s'applique à la possibilité de contracter. Et en matière des contrats précisément, le principe est que toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi.

La capacité de contracter est donc la règle, et l'incapacité l'exception. Cette incapacité ne peut néanmoins résulter que d'un texte légal dont l'interprétation est toujours stricte.

En tout état de cause, à propos de l'étude de la capacité, les juristes étudient en fait les incapacités juridiques.

§2. Les incapacités juridiques

L'incapacité se définit comme l'état d'une personne privée par la loi de la jouissance ou de l'exercice de certains droits. Elle se distingue en diverses formes et renferme plusieurs catégories des sujets.

A. Formes d'incapacité

La notion d'incapacité est une notion large, recouvrant plusieurs situations, notamment l'incapacité de jouissance et l'incapacité d'exercice.

L'incapacité de jouissance est l'inaptitude à être sujet des droits et des obligations, à acquérir un droit et à en jouir. Elle est beaucoup plus profonde et plus radicale, car elle prive l'individu du principe même d'être titulaire des droits ou du droit envisagé. Cette incapacité peut être générale ou partielle.

Mais à en croire le Professeur BOMPAKA NKEYI, l'incapacité de jouissance générale est devenue inexistante et ne pourrait s'appliquer qu'à  l'égard des esclaves et des individus frappés de mort civile (^18(*)).

Quant à l'incapacité d'exercice, elle ne vise pas le droit lui-même, mais uniquement la possibilité de le faire valoir personnellement dans la vie juridique. C'est que l'individu est titulaire d'un droit, mais il est inapte à exercer ce droit par lui-même.

L'incapacité d'exercice peut être générale et viser tous les actes ou relative et ne concerner qu'une catégorie d'actes.

B. Les catégories d'incapables

En droit congolais, c'est la loi n° 87-010 du 1^er août 1987 portant Code de la famille qui, en son article 215, énumère les différentes catégories d'incapables.

Il s'agit des mineurs, des majeurs aliénés interdits, des majeurs faibles d'esprit, prodigues, affaiblis par l'âge ou infirmes placés sous curatelle. Ce même article poursuit que la capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à cette loi.

Le Code civil français quant à lui n'a pas consacré une partie distincte aux incapacités. Mais dans les titres IX, X et XI de son livre des personnes, il a réglementé les principales institutions qui sont en rapport avec les incapacités : autorité parentale, tutelle, protection des majeurs. Et à la lumière des dispositions des articles 488 et 1124 de ce code, sont incapables de contracter dans la mesure définie par la loi : les mineurs non émancipés et les majeurs interdits.

Les différentes catégories d'incapables énumérées ci-haut bénéficient de certains mécanismes de protection qu'il convient d'étudier dans les lignes qui suivent.

§2. Les régimes de protection des incapables

Le but poursuivi par le législateur en organisant l'incapacité étant la protection de l'incapable, il existe trois régimes de protection.

A. La représentation

Ce régime consiste à ce que l'incapable ne figure pas en personne sur la scène juridique : il n'émet pas sa volonté et ne peut s'engager. Sa personnalité s'efface et la loi lui impose un représentant qui va agir en son nom et pour son compte. Telle est la situation du mineur non émancipé, des majeurs en tutelle, etc.

Selon Jean CARBONNIER, « la représentation est un remède spécifique des incapacités les plus profondes et aurait comme mécanisme technique de protection la tutelle » (^19(*)).

Il existerait ainsi un autre remède propre aux incapacités moins graves, celles frappant les personnes mises sous curatelle : c'est l'assistance.

B. L'assistance

Dans ce régime, l'incapable reste à la tête de ses affaires mais doit avoir à ses côtés, sur la scène juridique, une personne dont l'intervention est obligatoire.

La volonté personnelle de l'incapable est donc nécessaire à la formation de l'acte juridique qu'il est appelé à signer conjointement avec la personne chargée de l'assister, laquelle personne viendrait ainsi approuver l'acte.

C. L'autorisation

Le législateur congolais a voulu que la femme mariée, chaque fois qu'elle doit effectuer des actes juridiques dans lesquels elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne obtienne au préalable l'autorisation maritale.

Mais notons qu'il n'existe pas de forme `sacramentelle', c'est-à-dire solennelle ou spéciale pour obtenir l'autorisation maritale. Celle-ci peut être tacite et se prouve dès lors que le mari n'est pas opposé pendant plusieurs mois à l'exercice par son épouse d'une prestation sous le lien du contrat de travail.

Toutefois, l'article 450, alinéa 1^er du Code de la famille prévoit la possibilité pour la femme mariée à qui le mari refuse d'accorder l'autorisation de l'obtenir du tribunal s'il y a abus de pouvoirs ou si la mauvaise foi du mari est prouvée.

Ainsi, sur le plan civil, lorsqu'une femme mariée qui n'a pas obtenu l'autorisation maritale ou, le cas échéant, judiciaire agit contre les dispositions de l'article 448 précité, les actes tant civils, commerciaux que mixtes qu'elle aurait accomplis sont frappés de nullité, laquelle nullité ne peut être invoquée que par la femme elle-même, le mari ou leurs héritiers (^20(*)).

Nonobstant, même sur le plan civil, cette situation tend progressivement à être éludée, les législations nationales cherchant à se conformer aux différentes conventions internationales sur la promotion des droits humains et des libertés fondamentales.

Tout compte fait, nous tenterons d'aborder, dans un dernier registre, la problématique de l'égalité des genres en vue de percevoir l'effectivité des droits garantis à la femme au regard de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes.

SECTION III. DE L'EGALITE DE GENRES

Les problèmes que la femme rencontre tout au long de la vie peuvent se résumer en un seul : la discrimination.

Aussi, les mouvements féministes n'ont-ils cessé de militer pour la promotion des droits de la femme dans la société. Et leur lutte a conduit à certaines victoires dont l'adoption de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discriminations à l'égard des femmes (CEDEF), même si les résultats sur le terrain sont encore loin d'être atteints tels qu'envisagés par les Nations Unies en 1979.

Nous présenterons la problématique de l'égalité de genres avant d'analyser les lignes maîtresses de la CEDEF.

§1. Problématique

L'égalité des femmes et des hommes a toujours été l'un des objectifs de l'ONU. Dans le préambule de la Charte des Nations Unies adoptée en 1945, les pays signataires affirment leur volonté de « proclamer à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l'égalité des droits des hommes et des femmes (...) »

Cette affirmation associe égalité et développement humain, en reconnaissant que les femmes aussi bien que les hommes ont une contribution essentielle à apporter aux progrès économiques et sociaux des Nations. L'égalité entre les sexes est ainsi perçue comme un corollaire immédiat de l'égalité des droits et des chances prônée par les Nations Unies.

A. Présentation des concepts

Il est question de ressortir ici le sens des expressions courantes du vocabulaire des mouvements féministes.

1. Parité et gender

La parité renvoie en général à l'égalité, à la similitude parfaite entre deux individus. Elle désigne spécialement dans le cadre de la promotion des droits de la femme, la reconnaissance des droits de manière égale entre hommes et femmes. Il s'agit d'une égalité juridique et non mathématique.

Le gender, quant à lui, est l'équivalent anglais du mot français genre et désigne l'ensemble d'éléments présentant des caractères communs.

De nos jours, l'on parle de plus en plus du gender ou de l'égalité entre les genres plutôt que de l'égalité entre les sexes, une distinction ayant été faite entre les notions de « genre » et de « sexe ».

Aussi, pour l'UNICEF, « le sexe est une distinction biologique [les femmes ayant deux chromosomes x et les hommes un chromosome x et un chromosome y] alors que le genre est une construction sociale par laquelle on définit ce qui est féminin et ce qui est masculin » (^21(*)).

2. La discrimination

La discrimination est le fait de séparer, de faire une distinction entre une catégorie des personnes et d'autres, avec effet de restreindre les droits d'un groupe.

Et l'expression « discrimination à l'égard des femmes » vise toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice par les femmes, quel que soit leur état matrimonial, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel et civil ou dans tout autre domaine (^22(*)).

Cela étant, un plaidoyer en faveur de l'égalité reste indispensable.

B. Appel en faveur de l'égalité

L'égalité est la pierre angulaire de toute société démocratique qui aspire à la justice sociale et à la réalisation des droits de l'homme (^23(*)). Pourtant la société a souvent refusé d'accorder à la femme les mêmes droits dont jouit l'homme et excipe ainsi les mythes pour que la femme puisse subir l'histoire.

Ney BENSADON constate en effet que  « l'homme s'abrite derrière des tabous sexuels et (...) sociaux pour justifier cette attitude » (^24(*)).

Et il renchérit en ces termes : « (...) le nombre des femmes est à peu près égal, parfois très légèrement supérieur, à celui des hommes ; pourtant, la gloire et la notoriété ont été presque constamment l'apanage des hommes » (^25(*)).

De plus en plus, les législations modernes rendent homme et femme égaux devant la loi, même si en pratique cette égalité ne se laisse pas percevoir facilement dans bon nombre d'Etats. Cette volonté apparaît souvent dans la terminologie, en matière de mariage, où l'on ne parle plus de l'homme et de la femme, mais simplement des époux, la femme étant considérée comme un conjoint au même titre que son mari.

Le rapport de l'UNICEF sur la situation des enfants dans le monde 2007, renseigne qu'il y a plus de 60 ans, les dirigeants des pays de la planète avaient ainsi imaginé un monde dont tous les habitants bénéficieraient de mêmes droits, de mêmes ressources et de même possibilités (^26(*)).

Les membres de l'ONU sont ainsi appelés à inscrire dans leurs constitutions nationales ou toute autre disposition législative appropriée le principe de l'égalité entre hommes et femmes, si ce n'est déjà fait, et à assurer par voie de législation l'application dudit principe.

Mais il existe encore plusieurs obstacles à la promotion des droits des femmes, notamment les obstacles d'ordre psycho-social. Il s'agit des stéréotypes découlant de la conception que la société se fait de la femme.

Au demeurant, nous pouvons conclure avec LUWENYEMA LULE que « l'égalité authentique est essentiellement celle de la situation sociale et en aucun cas celle des aptitudes physiques et créatrices de chaque individu, homme ou femme » (^27(*)).

La femme est certes l'égale de l'homme, mais elle n'en demeure pas moins différente. C'est une égalité dans la différence.

Bien que l'égalité des sexes figure dans les documents tels que la charte des Nations Unies, la Déclaration universelle des Droits de l'Homme et d'autres proclamations apparentées, ce n'est qu'au cours de la décennie 1970-1980 que les droits des femmes ont reçu toute l'attention qu'ils méritaient sur le plan international.

§2. La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes

La CEDEF a été adoptée le 18 décembre 1979 par l'Assemblée Générale des Nations Unies. Elle est entrée en vigueur en tant que traité international le 3 septembre 1981 après avoir été ratifiée par vingt pays. Nous parcourrons son historique avant d'analyser son contenu.

A. Historique de la CEDEF

La CEDEF a marqué l'aboutissement de plus de trente années de travail de la Commission de la Condition de la femme, organe fondé par les Nations Unies en 1946 (^28(*)) pour examiner la situation des femmes et promouvoir leurs droits.

Les travaux de la Commission ont contribué à mettre en évidence tous les domaines dans lesquels les femmes se voient dénier l'égalité avec les hommes et s'est inspirée pour cela des textes internationaux fondamentaux dont la charte des Nations Unies, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, les pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme, etc.

Cette Commission s'attaqua donc dès sa création aux inégalités existant au préjudice des femmes dans tous les domaines du droit. Par ses résolutions et recommandations, elle influença sans conteste les droits nationaux dans le sens de l'égalité de sexes ; et c'est à son initiative que l'Assemblée Générale adopta à l'unanimité le 7 novembre 1967 la déclaration sur l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes, déclaration qui fut à la base de la CEDEF.

Celle-ci est un instrument juridique fondamental le plus complet et occupe une place importante parmi les traités internationaux relatifs aux droits de la personne humaine car elle rappelle les droits inaliénables des femmes.

B. Contenu de la CEDEF

L'esprit de la Convention s'inspire des principes fondamentaux des Nations Unies qui proclament l'égalité des droits entre hommes et femmes.

En analysant en détail la signification de la notion d'égalité et les moyens de l'atteindre, la Convention, en plus d'être une déclaration internationale des droits des femmes, énonce aussi un programme d'action pour que les Etats parties garantissent l'exercice de ces droits.

Dans son préambule, la CEDEF reconnaît explicitement que « la discrimination généralisée contre les femmes existe toujours » et souligne qu'une telle discrimination « viole les principes de l'égalité des droits et du respect de la dignité humaine » Elle réaffirme le principe de l'égalité en demandant aux Etats parties de prendre « toutes les mesures appropriées, y compris des mesures législatives, pour assurer le plein épanouissement et le progrès de femmes en vue de leur garantir l'exercice et la jouissance des droits de l'homme et des libertés fondamentales sur la base de l'égalité avec les hommes »

Divisée en six parties et en trente articles dont quatorze énonçant le programme d'action pour l'égalité, « la convention expose en détail les droits civiques et le statut juridique des femmes, mais porte aussi - et c'est cela qui la différencie en particulier des autres traités sur les droits de l'homme - sur la procréation ainsi que sur les incidences des facteurs culturels sur les relations entre les hommes et les femmes » (^29(*)).

Dans son approche méthodologique, la CEDEF a choisi de couvrir trois aspects de la situation des femmes et envisage l'égalité au foyer, face à l'emploi et sur la scène politique.

1. Egalité au foyer

Un homme et une femme qui se marient confirment pour eux-mêmes et pour le monde extérieur, leur volonté de s'unir « pour le meilleur et pour le pire » Cependant, « peu d'époux (...) réalisent à ce moment solennel que le mariage entraîne des conséquences juridiques importantes » (^30(*)).

L'égalité entre l'homme et la femme au sein du foyer suppose une interdépendance des droits et obligations. Epouse et mère, la femme doit être considérée comme l'égale de l'homme parce que sa compagne. Son autonomisation apporterait beaucoup de bien au ménage dont elle assure la gestion domestique quotidienne.

2. Egalité à l'emploi

L'étude de l'émancipation économique des femmes dévoile l'existence d'un immense potentiel, qui reste trop souvent inexploité. Au travail, les femmes sont souvent victimes de discrimination et peuvent être tenues à l'écart des emplois les mieux rémunérés.

Pourtant, le choix du salarié par l'employeur doit s'effectuer sans discrimination ni de race, ni de culture, ni d'opinion ou de croyance religieuse, pas davantage de sexes.

Ainsi, les Etats parties à la CEDEF s'engagent à prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi, afin d'assurer, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, les mêmes droits en particulier (^31(*)):

§ le droit au travail en tant que droit inaliénable,

§ le droit aux mêmes possibilités d'emploi, y compris l'application de mêmes critères de sélection,

§ Le droit au libre choix de la profession et de l'emploi...

Abondant dans le même sens, ARSEGUEL et REYNES, soutiennent que « cette égalité ne peut être entendue non comme une identité sémantique, mais plutôt comme la recherche volontaire d'un meilleur accès à l'emploi pour les femmes et d'un plus juste équilibre dans l'emploi entre hommes et femmes » (^32(*)).

En R.D.C. l'emploi formel reste en grande partie dominé par la présence masculine dans presque tous les domaines sauf dans le secteur de la santé (infirmière) et les services traditionnellement féminins (secrétaires, réceptionnistes, hôtesses, caissières, opératrices de saisie, agents de marketing...). Quant à celles qui travaillent dans les autres domaines, elles occupent rarement des postes de prise de décision et de gestion (^33(*)).

3. Egalité sur la scène politique

La participation des femmes à la vie politique est l'un des objectifs du millénaire pour le développement. Cette participation est essentielle pour promouvoir l'égalité des sexes, donner aux femmes des moyens d'action et faire respecter leurs droits.

Ainsi, les derniers obstacles qui s'opposent à leur présence sur la scène politique doivent être levés, et les femmes doivent être encouragées et soutenues par leurs formations politiques lorsqu'elles décident de présenter leur candidature.

En effet, les disparités demeurent encore remarquables entre hommes et femmes dans les institutions gouvernementales, une situation qui est due à plusieurs facteurs.

Notons pour finir que malgré d'importants progrès réalisés depuis l'adoption de la CEDEF par l'Assemblée Générale des Nations Unies en 1979, la discrimination basée sur le sexe demeure omniprésente dans toutes les régions du monde. Il reste donc beaucoup à faire pour s'assurer que la discrimination n'empêche pas les femmes de travailler de manière productive.

Aussi, dans l'avant-propos du Rapport de l'UNICEF déjà évoqué plus loin, la Directrice Générale de cette agence des Nations Unies, Ann M. VENEMAN, fait-elle savoir que « déclarations, conventions, objectifs, tout cela ne suffit pas. Nous devons impérativement passer du stade de belles paroles à celui de l'action concrète (....) Le jour où les femmes et les filles auront les mêmes possibilités que les hommes et les garçons de subvenir à leurs propres besoins sur le plan économique et de vivre à l'abri de la violence et de la discrimination sexistes, l'égalité de sexes ne sera plus une vaine promesse (...) » (^34(*)).

Signalons pour finir que concernant spécifiquement la capacité professionnelle de la femme mariée, la situation diffère d'une législation à une autre. Nous allons dans le chapitre qui suit aborder la question de la capacité de la femme mariée en matière du travail en droit français et en droit congolais, à travers une approche comparative.

CHAPITRE II. ETUDE COMPARATIVE DE LA CAPACITE PROFESSIONNELLE DE LA FEMME MARIEE EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT CONGOLAIS

La capacité de la femme mariée en matière du travail diffère d'une législation à une autre.

En effet, nonobstant les recommandations de la CEDEF, il appartient à chaque Etat de prendre des mesures législatives susceptibles d'éradiquer toutes les formes de discrimination dont les femmes seraient encore victimes. Parmi ces mesures figure la liberté reconnue à la femme d'exercer une profession de son choix.

De façon générale, la femme mariée est soumise à trois régimes différents quant à ce qui concerne ses engagements professionnels :

§ Elle peut être sous le régime de l'autorisation préalable de son mari, faute de quoi les engagements pris par elle seraient entachés de nullité ;

§ Il peut également s'agir d'un régime de liberté de choix, mais assorti d'un bémol de non opposition maritale ;

§ Il y a enfin le régime de liberté totale où la femme mariée peut exercer un travail de son choix, même sans le consentement de son mari.

Nos efforts consisteront à découvrir la position du législateur français sur cette question avant de parcourir l'évolution de la législation congolaise.

L'accent sera essentiellement mis sur le silence observé par le législateur congolais du 16 octobre 2002, silence qualifié de coupable par le Professeur Jean-Michel KUMBU ki NGIMBI (^35(*))

SECTION I. LA LEGISLATION FRANÇAISE SUR LA CAPACITE PROFESSIONNELLE DE LA FEMME MARIEE

L'époque libérale pose les principes du capitalisme : le contrat de travail appelé louage de services est laissé, dans le code civil Napoléon, à l'autonomie de la volonté. Les dernières entraves à la liberté d'entreprise disparaissent. Le décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 supprime les corporations et pose le principe de la liberté du travail.

La situation a évolué progressivement du régime d'autorisation préalable au régime de liberté totale en passant par celui de non opposition.

§1. Le régime du code civil Napoléon

Le code civil Napoléon prévoyait un régime d'autorisation maritale préalable pour l'exercice par la femme mariée d'une prestation de travail dans le cadre du contrat de louage de services.

C'est ici le lieu de remettre en cause le caractère libéral de ce code avant de rappeler les luttes féministes ayant abouti aux différentes réformes.

A. Du caractère libéral du code civil Napoléon

Basé sur les principes fondamentaux de la Révolution Française de 1789, à savoir la liberté, la fraternité et l'égalité, le code civil Napoléon proclamait l'égalité de tous les citoyens français devant la loi.

Une considération similaire est faite par Bernard MAINGAIN qui renseigne que l'article 1780 de ce code garantissait la liberté individuelle à chaque citoyen (^36(*)).

Cependant, est-il besoin d'insister que ce code de la liberté ne fut pas celui de l'émancipation de la femme ? En effet, à en croire André Jean ARNAUD, « que d'expressions traînent encore dans le langage quotidien, expressions nées d'une observation plus ou consciente de la femme telle que le veut le code Napoléon : sexe faible, femme au foyer (...) » (^37(*)).

C'est que sous l'empire du code civil Napoléon, l'incapacité juridique de la femme mariée était presque absolue.

« Assimilée aux mineurs d'âge et aux interdits en raison d'une part de l'imbelicitas sexus (entendez faiblesse du sexe) et d'autre part de la puissance maritale à laquelle elle était soumise, la femme mariée était sans pouvoirs », font savoir Marlyse ERNST-HENRION et Jacqueline DALCQ (^38(*)).

Au fil des années, cet état de choses ne pouvait que susciter des revendications de la part des femmes et de tous les défenseurs de leurs droits. Et une telle règle contraire à l'évolution économique et sociale tendait à être ignorée dans les milieux ouvriers.

B. Les luttes féministes

A une époque, les femmes ont cessé d'être passives. Quelques unes d'entre elles, plus conscientes que leurs soeurs, ont assez paradoxalement réclamé d'abord, avec le droit de vote, la participation au gouvernement et à la confection des lois. C'est de cette victoire que devaient s'écouler toutes les autres.

Toutes ces luttes avaient comme soubassement la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de Versailles de 1789.

L'article 6 de ce texte proclame que « tous les citoyens sont (...) admissibles à toutes dignités, places et emplois (...) selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents »

Malheureusement de 1789 à 1793, les idées nouvelles relatives à l'émancipation de la femme exaltées par les révolutionnaires furent vite muselées ; mais les revendications n'ont pu cesser. On aboutit progressivement au changement des mentalités et l'on commençait à prendre en considération les préoccupations des femmes.

Marlyse ERNST-HENRION confirme que « un peu partout, il s'avéra assez vite qu'il n'y avait pas grand danger à autoriser les femmes à être électrices et même éligibles » (^39(*)).

Nous constatons que la longue route de l'émancipation de la femme mariée s'est construite pierre par pierre pendant plusieurs décennies et a apporté quelques résultats tant soit peut satisfaisants.

Ainsi, quelques aménagements législatifs imposés principalement par le développement industriel qui fit venir dans des usines et plus tard dans des bureaux un grand nombre de femmes et par des circonstances de guerre apportèrent aux travailleuses un embryon d'autonomie économique.

De petites victoires marquèrent donc de temps en temps de petites étapes jusqu'à ce que la jurisprudence admît que l'autorisation pouvait être tacite et résulter en définitive de l'absence d'opposition expresse du mari. Ce tempérament jurisprudentiel était ainsi le précurseur des réformes de 1938 et de 1942 portant suppression de l'incapacité juridique de la femme mariée.

§2. Les réformes de 1938 et de 1942

La loi du 18 février 1938 portant suppression de l'incapacité juridique de la femme mariée a expressément réglementé l'exercice d'une profession non commerciale par celle-ci. Et la loi du 22 septembre 1942 a repris l'essentiel de ces dispositions en les étendant aux professions commerciales.

Ces réformes qui sont une réponse aux multiples revendications des femmes apportent quelques innovations. Un grand pas a donc été franchi quant à la promotion des droits des femmes.

A. Motivations

En France, toutes les politiques de l'emploi présentent un dénominateur commun : la lutte contre les discriminations.

Certes, le législateur français a tenu à se conformer aux principes fondamentaux qui régissent le peuple français et à libérer la femme mariée du marasme juridique qui la maintenait dans une situation d'infériorité.

En effet, sous l'impulsion des idées nouvelles et des batailles évoquées plus haut, il était indispensable d'alléger le fardeau qui continuait à peser sur la femme mariée.

Par ailleurs, ces réformes se justifiaient également d'une part par la nécessité de susciter l'esprit d'initiative chez la femme, fut-elle mariée, et d'autre part par le souci de ne pas évincer les époux qui continuèrent à bénéficier d'un droit de veto.

Ces deux textes apportèrent ainsi quelques innovations qui méritent d'être mises en exergue.

B. Innovations

Les lois de 1938 et de 1942 ont fini par reconnaître à la femme mariée la capacité d'agir seule, sans l'autorisation de son mari.

Il y eut à titre d'exemple suppression de l'exigence d'une autorisation écrite du mari pour que la femme mariée puisse ouvrir un compte en banque : la loi prévoyait simplement que, si la femme utilisait un compte dans un sens contraire aux intérêts de la famille, le mari pourrait s'y opposer, en allant en justice. Et le raisonnement était le même en matière d'accès à l'emploi.

Que firent alors les employeurs ?

L'autorisation maritale que devait fournir la femme mariée avant l'embauche fut supprimée et remplacée par un formulaire de non opposition du mari.

Ces réformes ne firent pas un pas pour rien ; car de nombreuses femmes obtinrent des tribunaux la condamnation de l'autorisation maritale, pratique jugée contraire à l'esprit de nouvelles lois. Finalement, l'exercice de la capacité juridique de la femme mariée devint possible (^40(*)).

Que retenir en clair ? La femme mariée pouvait librement conclure un contrat de travail. Cependant son mari pouvait également faire opposition à l'exercice par la femme d'une profession séparée. Le juge était éventuellement appelé à apprécier si cette opposition était justifiée par l'intérêt de la famille.

L'idée directrice était que si la femme mariée a recouvré sa capacité, l'exercice par elle d'une prestation de travail ne saurait toutefois demeurer indifférente au mari qui conserve la qualité de chef de foyer et peut estimer que la femme ne remplira plus effectivement de ce fait ses obligations familiales. Le mari bénéficie donc du droit d'opposition ou d'une sorte de veto auprès de l'employeur ; la femme pouvant être autorisée par la justice à passer outre en cas de refus abusif.

En termes plus explicites, nous pouvons rappeler que les réformes de 1938 et de 1942 avaient institué un régime de liberté d'exercice du travail par la femme mariée, mais tout en prenant les précautions d'assortir ce droit d'une clause de non opposition maritale.

Néanmoins, il existait une controverse sur la portée exacte de l'ancien article 223 du code civil français qui déclarait nuls à l'égard du mari les engagements professionnels de la femme pris malgré l'opposition de son mari (^41(*)).

Cette difficulté a heureusement été balayée par la loi du 13 juillet 1965 qui a modifié les régimes matrimoniaux et dont il sera question dans le point qui suit.

§3. Le régime en vigueur : la liberté totale

Le préambule de la Constitution française garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes. Il demeure que de telles déclarations de principe doivent être précisées afin d'assurer l'effectivité de la protection qu'elles entendent consacrer.

La législation française en vigueur sur la capacité professionnelle de la femme mariée reconnaît à celle-ci une liberté totale, mieux une capacité juridique complète.

A. La loi n° 65-570 du 13 juillet 1965

Cette loi qui modifiait les régimes matrimoniaux apportait une solution à la difficulté intervenue autour de l'ancien article 223 du code civil français, comme nous avons déjà eu à le signaler supra.

Dans ce texte, le législateur est allé encore en profondeur et a apporté une grande révolution. C'est l'aboutissement heureux de la longue lutte menée par les françaises qui se sont vu accorder les mêmes droits dont jouissent leurs partenaires hommes.

En effet, la loi de 1965 dispose expressis verbis que « la femme a le droit d'exercer une profession sans le consentement de son mari, et elle peut toujours, pour les besoins de cette profession, aliéner et obliger seule ses biens personnels en pleine propriété »

Cette disposition est devenue le nouvel article 223 du code civil français.

B. Le Nouveau Code Civil Français

Il sied de rappeler d'entrée de jeu que le code civil pose le principe selon lequel toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi. Il ressort de ce principe que seule la loi peut restreindre la capacité d'une personne.

Le code civil qui est le droit commun prévoit en son article 216 que « chaque époux a la pleine capacité de droit (...) »

Son nouvel article 223 renchérit en ces termes : « chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté des charges du mariage »

A la lecture de ces dispositions légales, l'on peut conclure que la femme mariée jouit de la pleine capacité juridique au même titre que son conjoint et peut poser des actes juridiques valables avec ou sans le consentement de ce dernier. Il faut, pour déroger à cette disposition générale, une loi particulière ou spéciale. Et en matière du travail, cette loi spéciale n'est autre que la loi n° 73-4 du 2 janvier 1973 portant Code du travail.

C. Le Code du travail

Nous nous rendons tout de suite compte que concernant la capacité professionnelle, cette loi n'a réglementé que l'âge minimum qui commence à seize ans. Par ailleurs, l'appartenance à l'un ou l'autre sexe n'est pas une condition déterminante pour l'exercice d'une activité professionnelle.

Le code du travail qui devait fixer les conditions particulières pour contracter dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché » (^42(*)). Et à l'article L 121-1, il est précisé que « le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun »

Or ce droit commun reconnaît la pleine capacité à la femme mariée quant à ses prestations salariales. Dès lors, aucune clause contractuelle ne peut avoir pour effet de restreindre la capacité professionnelle de la femme mariée dans l'arsenal juridique français.

Guy VENANDET tombe bien à propos quand il nous fait comprendre que « le contrat de travail ne peut déroger aux dispositions légales impératives ou aux conventions et accords collectifs applicables à l'entreprise que dans un sens plus favorable au salarié » (^43(*)).

C'est dire que le code du travail n'a pas pu déroger aux dispositions générales qui, du reste, sont déjà favorables à la femme du point de vue de la capacité juridique. Toutefois, il renferme une disposition spéciale qui préconise de façon explicite l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (^44(*)).

Des pages qui précèdent, l'on perçoit clairement qu'en France, le majeur est capable d'accomplir seul tous les actes juridiques. Cela signifie qu'il a des droits et qu'il peut les exercer sans ambages. Mais par le mariage, la femme perdait la capacité d'accomplir ces actes. Elle était ainsi assimilée à une mineure juridiquement incapable et devait être autorisée par son mari pour accomplir tout acte juridique.

Plus tard, cette capacité lui fut restituée par les réformes de 1938 et de 1942. Et grâce à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965, la femme mariée a recouvert sa capacité totale et peut, au même titre que son mari, contracter ou s'engager pour des prestations salariales.

Ainsi donc, chaque époux a le droit d'exercer une profession même sans l'accord de son conjoint.

Il reste à découvrir la position du législateur congolais et à parcourir les différents textes ayant régi successivement la capacité professionnelle de la femme mariée en droit congolais.

SECTION II. LA POSITION DU LEGISLATEUR CONGOLAIS

Héritage du droit français par l'entremise de la Belgique, la législation congolaise sur l'état et la capacité des personnes est dès le départ une photocopie du code civil Napoléon. Sous le régime colonial, certaines lois furent adoptées en matière du travail, mais avec comme caractéristique majeure la discrimination raciale. Deux textes régissaient l'un le contrat de travail et l'autre le contrat d'entreprise.

C'est juste après l'indépendance que la RDC a connu une législation dense en matière du travail avec comme point de mire la promulgation du Code du travail en 1967 par l'ordonnance loi n° 67/310 du 9 août 1967. Cette législation est restée en vigueur jusqu'à la promulgation de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant nouveau code du travail.

Malheureusement, à l'instar de Ponce PILATE, le législateur de 2002 a brillé par son silence quant à la capacité professionnelle de la femme mariée. Est-ce par ignorance de ses propres textes, par complaisance ou par triomphalisme mitigé ? That is the question !

Ce faisant, nous analyserons d'abord la législation coloniale, ensuite l'ordonnance-loi n° 67/310 du 9 août 1967 avant de parcourir la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant nouveau code du travail. Cette démarche nous permettra de procéder, en dernière analyse, à une appréciation critique du code du travail congolais en vigueur.

§1. La législation coloniale

La législation coloniale en matière du travail est caractérisée par la discrimination raciale, avec deux régimes distincts.

L'on établissait une nette différence entre le contrat d'emploi et le contrat de travail selon qu'il était conclu, dans le premier cas, par les européens et dans le second par les indigènes.

Il sied de signaler a priori que ces deux régimes ne réservaient pas le même sort à la femme mariée.

A. Le décret du 25 juin 1949

Ce décret régissait le contrat d'emploi et ne concernait que les européens, les seuls capables de conclure un tel contrat.

Dans l'esprit de ce texte, la femme mariée de nationalité belge n'avait pas besoin de l'autorisation maritale pour prester, ni pour intenter les actions nées du contrat d'emploi. Il s'ensuit que la femme mariée belge bénéficiait d'une liberté d'initiative qui serait soit totale, soit assortie d'une possibilité d'opposition par le mari.

Tel n'est pas cependant le sort réservé aux femmes indigènes.

B. Le régime du contrat de travail des indigènes

Ce régime fut organisé successivement par le décret de 1910, le décret du 16 mars 1922 et l'arrêté royal du 19 juillet 1954.

Dans tous les cas, la femme mariée ne pouvait valablement conclure un contrat de travail qu'avec l'accord préalable de son mari ; cette autorisation pouvant être expresse ou tacite.

Exceptionnellement, le décret de 1910 prévoyait une possibilité pour l'autorité judiciaire de décider en lieu et place du mari. Cette situation ne tarda pas de susciter des réactions de la part du Conseil colonial qui fustigea les extrapolations des auteurs de ce décret.

Aussi le rapport dudit Conseil pour le décret du 16 mars 1922 note-t-il que la commission a été unanime à supprimer la disposition du décret de 1910 qui permettait à l'autorité judiciaire de se substituer au mari et d'autoriser, contre le gré de celui-ci, la femme mariée à engager ses services à un maître européen.

Cependant nous ferons plus allusion à l'arrêté royal de 1954 qui tendait à apporter des limitations au décret du 16 mars 1922 régissant le travail des indigènes et serait le point de départ du processus d'instauration d'un régime unique de louage de services visant à supprimer la discrimination raciale.

Aux termes de l'article 4 de cet arrêté royal : « la femme mariée, civilement ou religieusement ou suivant la coutume indigène, ne peut valablement engager ses services sans l'autorisation expresse ou tacite de son mari »

Cet article se conformait ainsi à l'esprit des dispositions du code civil congolais livre 1^er, notamment à l'article 122 qui stipulait que « la femme [mariée] doit obtenir l'autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne »

Or le contrat de travail est une convention qui exige du travailleur l'exécution personnelle de la prestation, parce que conclu intuitu personae. Le législateur colonial n'a fait que reprendre les principes énoncés dans le droit commun, sans chercher à y insérer un petit bémol, mieux une règle spéciale qui dérogerait à la règle générale.

Retenons pour conclure que, pour l'arrêté royal sous examen, la femme mariée ne pourrait conclure un contrat de travail sans autorisation de son mari, quelle que soit la forme de leur mariage.

En fait, du moment qu'il y a une famille qui existe, peu importe qu'elle se soit fondée sur un mariage civil ou encore sur un mariage religieux, ou enfin sur un mariage suivant la coutume indigène, la loi doit la respecter et ne rien autoriser qui puisse la troubler, la disloquer ou la dissoudre. Pourtant, en autorisant une femme mariée à s'engager au service d'une personne contre la volonté de son mari, le juge aboutirait fatalement à briser un foyer, à séparer une famille.

Cette difficulté a été prise en compte par l'ordonnance-loi n° 67/310 du 09 août 1967 qui fera l'objet du paragraphe suivant.

§2. L'Ord-Loi n° 67/310 du 09 août 1967

Texte promulgué sous la vague révolutionnaire de la Deuxième République, cette ordonnance-loi a rompu avec le passé en faisant progresser les débats sur la capacité professionnelle de la femme mariée. La prise de position du législateur de 1967 révélait l'institution d'un régime de liberté professionnelle, mais sous réserve de l'opposition expresse du mari.

A. Rupture avec le passé

La révolution de 1965 et la Deuxième République qui en était l'émanation n'avaient pas apporté que de mauvaises choses.

Pour preuve, en matière de travail, contrairement aux textes antérieurs qui faisaient application des principes de droit commun sur la capacité juridique de la femme mariée, celui du 09 août 1967 a marqué un grand tournant.

En effet, il a permis à la femme mariée de recouvrer sa liberté quant aux engagements professionnels qu'elle pouvait conclure. Il y a eu de ce fait une dérogation au droit commun contenu dans le code civil livre 1^er (^45(*)) parce que le législateur de ce texte portant code de travail avait expressément pris une disposition spéciale.

Certes, aux termes de l'article 3 alinéa c du texte sous examen : « (...) la femme mariée peut valablement engager ses services, sauf opposition expresse du mari », laquelle opposition peut d'ailleurs être levée par le tribunal lorsque les circonstances et l'équité le justifient.

Cette attitude du législateur de 1967 prouve à suffisance sa détermination à vouloir rompre avec le passé où la femme mariée était cloisonnée dans un carcan juridique lui exigeant l'autorisation maritale préalable pour chaque acte juridique.

Quelle serait alors la portée exacte de ce fameux article 3c ?

B. La portée exacte de l'Ord-loi n° 67/310 du 09 août 1967 sur la capacité professionnelle de la femme mariée

Dans l'esprit du législateur de 1967, la femme mariée était libre d'exercer une profession de son choix. Toutefois, si cette activité est de nature à porter un préjudice sérieux aux intérêts du ménage ou du conjoint, ce dernier pourrait s'y opposer.

Ainsi donc contrairement au principe du droit civil en vertu duquel la capacité de la femme mariée trouve certaines limitations, le droit du travail lui reconnaît la pleine capacité professionnelle.

Il s'ensuit que la femme mariée peut valablement conclure un contrat de travail sans l'autorisation de son mari ; celui-ci pouvant toutefois s'opposer à ce que sa femme exerce une telle profession si cette opposition est fondée sur l'intérêt de la famille. Cette opposition est en fait à formuler auprès de l'employeur de la femme.

Notons par ailleurs que cette espèce de veto reconnu au mari n'est pas absolu et ne doit pas s'ériger en obstacle à tout moment. Le législateur a pris le soin de prévoir les garde-fous pour éviter les dérives et abus des pouvoirs. C'est pour ces raisons que la femme dispose du recours judiciaire contre l'opposition maritale. Le tribunal peut ainsi lever cette opposition à condition d'établir qu'elle n'est pas justifiée ni fondée et que le mari a obéi à des motifs illégitimes.

Mais il serait utopique de croire qu'un texte, si ambitieux soit-il, suffit à lui seul à opérer un revirement radical des mentalités et des pratiques. Encore faut-il qu'il soit accompagné des actions positives concrètes.

Par conséquent, nous remarquons avec LUWENYEMA LULE que « dans la pratique, il y a là pour la femme une liberté qui ne s'exerce vraiment qu'avec le consentement tacite du mari, car si celui-ci refuse, le ménage peut sérieusement en pâtir. L'entêtement de la femme face à l'opposition du mari entraîne souvent la dislocation du foyer » (^46(*)).

Le professeur MUKADI BONYI abonde dans le même sens quand il soutient que « le droit reconnu à la femme de s'adresser au tribunal pour obtenir la levée de l'opposition ne constituait qu'une illusion. En pratique, le recours au tribunal ne se concevait que pour les ménages qui ne s'entendaient pas. D'une manière générale, dès que le mari usait de son droit d'opposition, la femme se voyait obligée de se soumettre à la volonté de son mari » (^47(*)).

De tout ce qui précède, concluons que le recours à l'autorisation judiciaire contre l'opposition maritale ne peut avoir que des conséquences fâcheuses pour l'harmonie du ménage.

Néanmoins, l'analyse faite des dispositions de ce code ne nous présente aucun inconvénient majeur qui pourrait justifier l'abrogation audacieuse de l'alinéa c de son article 3.

C'est la contrepartie de l'instabilité institutionnelle qui a longtemps caractérisé l'histoire politique de la RDC et a contribué à faire évoluer la législation congolaise selon les humeurs de la classe politique au pouvoir.

Le spectre de la « tabula rasa » n'a cessé de hanter les dirigeants congolais qui reconnaissent rarement les efforts et les mérites de leurs prédécesseurs, foulant ainsi aux pieds tout ce que l'on pourrait considérer comme des acquis.

§3. La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002

La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant (nouveau) code du travail a été accueillie avec un esprit de triomphalisme au sein de mouvements féministes. Mais les esprits avisés et les intellectuels dotés de juridisme n'ont pas tardé à déceler le paradoxe. DESCARTES parlerait de l'inadéquation entre le pensé (le réel) et l'expression ou le discours.

L'on se rend vite compte de l'inopportunité de la révision des dispositions de l'ancien code du travail sur la capacité de la femme mariée. C'est que le législateur de 2002, cherchant à se conformer à la CEDEF, a fait une interprétation tronquée ou erronée de l'ordonnance-loi du 9 août 1967 et a ainsi faussé la méthodologie légistique.

Dès lors, l'on se demande s'il y a eu effectivement des innovations ou un recul pur et simple.

A. Contexte d'élaboration

La RDC ayant ratifié quantité d'instruments internationaux sur les droits de l'homme en général et particulièrement sur la promotion des droits des femmes, notamment la CEDEF, devait prendre des mesures appropriées afin de remplir à bon escient ses engagements internationaux.

1. La conformité à la CEDEF

L'article 2 de la CEDEF stipule que « les Etats parties condamnent la discrimination à l'égard des femmes sous toutes ses formes, conviennent de poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer la discrimination à l'égard des femmes (...) »

Et à cette fin, ils s'engagent notamment à « prendre toutes les mesures appropriées, y compris des dispositions législatives, pour modifier ou abroger toute loi, disposition réglementaire, coutume ou pratique qui constitue une discrimination à l'égard des femmes » (^48(*))

L'article 15 alinéa 2 renchérit : «  les Etats parties reconnaissent à la femme, en matière civile, une capacité juridique identique à celle de l'homme et les mêmes possibilités pour exercer cette capacité. Ils lui reconnaissent en particulier des droits égaux en ce qui concerne la conclusion de contrats (...) »

Ces mesures sont nécessaires pour assurer le plein développement et le progrès des femmes, en vue de leur garantir l'exercice et la jouissance des droits de l'homme et des libertés fondamentales sur la base de l'égalité avec les hommes.

Ainsi, la RDC ayant ratifié cette convention ne pouvait pas se soustraire à ses obligations internationales. Tel est d'ailleurs le contenu substantiel des 4^ème et 5^ème rapports combinés de la RDC à la 36^ème Session du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard de la femme, rapports élaborés par le Ministère de la Condition Féminine et Famille.

En effet, selon ces rapports, en matière du travail, la loi du 16 octobre 2002 portant code du travail est une réponse aux nombreuses réclamations formulées en vue du renforcement des mesures anti-discriminatoires à l'égard des femmes travailleuses par l'élimination des inégalités tant décriées.

Cette loi se veut ainsi plus favorable à la femme et est venue abroger ou modifier certaines dispositions de l'ancien code du travail supposées discriminatoires, ce en vue de rendre la législation congolaise conforme à la CEDEF.

C'est ici le lieu de nous demander si, concernant la capacité de contracter, l'interprétation faite par le législateur de 2002 est tombée bien à propos.

2. Interprétation tronquée de l'article 3c de l'Ord-loi du 9 août 1967

La Ministre du Travail et de la Prévoyance Sociale ayant occupé ce portefeuille au premier trimestre 2003 a, à l'occasion de la Journée Internationale de la femme en cette année, accordé une interview au Journal l'Avenir (^49(*)), entretien au cours duquel elle a affirmé que « le nouveau code du travail a supprimé l'incapacité juridique de la femme congolaise »

Et pourtant, sa collègue de la Condition Féminine et Famille reconnaît qu'il ne s'est agi que d'une suppression de l'opposition expresse du mari à l'engagement d'une femme mariée (^50(*))

L'affirmation de la Ministre du Travail ne fut pas la première du genre. Quelques articles parus dans certaines éditions du Journal Le Potentiel au cours du même trimestre en sont un exemple éloquent.

En effet, pour Madame Adèle LUKOKI, « (...) les femmes congolaises ont réussi à arracher du Chef de l'Etat, l'abrogation de l'article du code du travail concernant l'autorisation maritale qui, jusque-là, était exigée à la femme avant tout recrutement dans une entreprise » (^51(*)).

Abondant dans le même sens, l'auteur de l'article « Le Ministère du travail élabore d'autres projets du code de travail » met un accent particulier sur quelques innovations apportées par le législateur de 2002, en l'occurrence « la suppression des clauses discriminatoires à l'endroit des femmes notamment l'incapacité juridique de la femme mariée à contracter librement sans autorisation de son mari » (^52(*)).

De tels articles ne pouvaient que provoquer la sensibilité de certains analystes, même s'il y en a eu qui, voulant faire des leçons à ceux qui vantaient tant les innovations mitigées du code du travail de 2002, ont fini par rejoindre d'une manière ou d'une autre leurs détracteurs sans qu'ils ne s'en rendent compte.

Il en est ainsi de M.H. TSHIMANGA qui, voulant rétorquer aux propos des auteurs des articles sus évoqués, a exposé les raisons qui, selon lui, militent en faveur de l'autorisation maritale (^53(*)).

Là encore apparaît l'expression « autorisation maritale » Tout compte fait, nous pouvons conclure qu'il y eut une difficulté d'herméneutique législative. Pourtant, l'Ordonnance-loi du 9 août 1967 n'exigeait pas de la femme mariée la production préalable d'une autorisation maritale pour travailler.

La femme mariée était en effet libre d'engager ses services sauf opposition expresse de son mari, opposition qui, avons-nous déjà eu à le relever, pouvait d'ailleurs être levée par le tribunal lorsque les circonstances et l'équité le justifient.

C'est donc à tort que certains employeurs exigeaient des candidates mariées l'autorisation maritale avant l'embauche, pratique déjà jugée par LUWENYEMA LULE de « contraire à la loi » (^54(*)).

Dès lors, il sied de se demander si le nouveau code du travail a apporté des innovations comme d'aucuns l'affirment ou le législateur ne s'est contenté que d'une marche à reculons.

B. Innovations ou recul ?

Des affirmations péremptoires ci-haut relevées, nous découvrons, à la suite du professeur MUKADI BONYI, deux vérités étonnantes (^55(*)) :

ï le nouveau code du travail n'a pas supprimé l'autorisation maritale, mais l'opposition maritale ;

ï le nouveau code du travail a instauré l'autorisation maritale préalable à la conclusion d'un contrat de travail par la femme mariée.

1. Suppression de l'opposition maritale

Sous l'empire de l'Ordonnance-loi n° 67/310 du 9 août 1967, la capacité de contracter était régie par l'article 3 dont le contenu a déjà été dévoilé.

Rappelons que cette disposition reconnaissait à la femme mariée la capacité de conclure valablement un contrat de travail sans autorisation de son mari. Mais cette capacité était limitée en ce que le mari disposait à tout moment d'un droit d'opposition à l'exercice d'une quelconque profession par son épouse.

Mais considérant que le droit d'opposition du mari était souvent exercé abusivement et qu'il constituait un frein à l'accès de la femme à l'emploi, la Commission Famille, Femme et Enfant de la Conférence Nationale Souveraine avait recommandé qu'il soit purement et simplement supprimé (^56(*)).

Le législateur de 2002 qui n'a pas repris le libellé de l'article 3c de l'ancien texte a par conséquent supprimé le droit d'opposition expresse du mari et non l'autorisation maritale qui n'était même pas requise. C'est que le nouveau code du travail ne pouvait supprimer une institution qui n'existait pas ; n'en déplaise à ceux qui s'en félicitent.

2. Instauration de l'autorisation maritale préalable

L'article 6 du nouveau code du travail pose le principe selon lequel la capacité d'une personne d'engager ses services est régie par la loi du pays auquel elle appartient.

Il s'agit, dans le cas d'espèce, de la loi n° 87/010 du 1^er août 1987 portant Code de la famille.

La capacité professionnelle de la femme mariée congolaise est ainsi reléguée au Code de la famille qui, malheureusement, dispose que « la femme doit obtenir l'autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne » (^57(*)).

Le même constat est fait par le professeur MASANGA PHOBA qui rappelle que la lecture de l'article 6 précité laisse apparaître, contrairement au législateur de 1967, que la nouvelle loi n'a réglementé que la capacité du mineur, occultant celle de la femme mariée (^58(*)).

Il ressort donc de la combinaison des articles 6 du Code du travail et 448 du Code de la famille que la femme mariée congolaise ou apatride doit obligatoirement obtenir l'autorisation maritale avant de conclure un contrat de travail.

A la question de savoir s'il y a eu innovations ou recul, le professeur KUMBU ki NGIMBI répond : « certes, il y a eu des modifications à plusieurs endroits du Code du travail congolais [...], mais ce ne sont pas toutes les modifications qui sont heureuses. Il y a ça et là dans le code des tâches noires qui constituent ce qu'on appelle communément des cheveux dans la soupe ou encore des grains de sable dans le riz. Le cas de la capacité de la femme mariée [étant l'une] d'innovations qu'il faut déplorer » (^59(*)).

Nous pouvons donc affirmer sans crainte d'être contredit qu'il ne s'est agi que d'un cercle vicieux. Cette réponse saute vite aux yeux de tout juriste appelé à discuter code en mains car c'est cela son bréviaire.

En effet, cette nouvelle loi comporte en elle-même les germes de ses propres faiblesses. Et au regard de tout ce qui précède, les femmes mariées vont continuer à subir la discrimination, « laquelle a été introduite par l'une d'entre elles » (^60(*))

Certes, toutes les femmes courageuses et pleines d'ambitions qui sont intervenues dans l'élaboration, la discussion, la défense et l'adoption de l'actuel code ont marqué un own goal, entendez un but contre leur propre camp.

D'où l'impératif de procéder à une appréciation critique du nouveau Code du travail congolais.

§4. Appréciation critique du nouveau Code du travail

Il est question de comparer l'approche suivie par le législateur congolais à celle de son homologue français avant de fustiger son silence et de proposer des pistes de solutions.

A. Analyse croisée avec le Code du travail français

Le législateur français a évolué de façon graduelle et progressive du régime d'autorisation à celui de liberté totale, mais en passant par la non opposition expresse du mari.

Le code du travail français n'a réglementé que l'âge minimum, l'appartenance à l'un ou l'autre sexe n'ayant aucune incidence sur l'embauche. La capacité de la femme mariée devrait par conséquent être renvoyée au Code civil qui déjà traite les deux conjoints sur un même pied d'égalité et reconnaît à chacun le droit au libre choix d'une profession.

Il s'ensuit que le silence du code du travail français à propos de la capacité de la femme mariée ne cause aucun préjudice à cette dernière, étant donné que le droit commun lui est déjà favorable.

Le législateur congolais quant à lui a emprunté la même procédure, mais pour aboutir à un résultat malencontreux. En effet, parti du régime d'autorisation préalable à celui de non opposition, il retombe encore plus bas, dans la case du départ sans atteindre l'objectif visé qu'est la liberté totale. Ce cercle vicieux qui n'est pas l'unique reflète bien la philosophie de l'amateurisme qui hante les africains à entrer dans l'histoire à reculons.

Loin de ressembler au silence observé dans le Code du travail français, celui du législateur congolais est un silence qui cause un préjudice énorme à la femme congolaise.

B. Le silence coupable

Pourquoi le silence du législateur congolais est-il qualifié de coupable ? Fait-on allusion à un préjudice manifeste qu'il causerait ?

A coup sûr, le silence coupable évoque la situation de la femme mariée dont le législateur congolais, par son silence éloquent, vient de restreindre la liberté d'embauche.

Laissons s'exprimer le professeur Jean-Michel KUMBU ki NGIMBI : « s'il est admis qu'en matière de procédure pénale, le silence de l'inculpé est un droit, dans certaines autres matières, il faut bien parler de peur que le silence ne joue en défaveur de la personne que l'on tient à protéger, à qui l'on veut reconnaître des droits.

[Et] si le silence, par ironie du sort, jouait en sa défaveur, on le qualifierait de coupable » (^61(*)).

Il reste à démontrer comment ce silence est-il coupable.

C'est que l'article 23 du Code civil congolais livre III confirme que toute personne peut contracter, à moins d'être déclarée incapable par la loi. Et la loi dont il s'agit ici est bel et bien le Code de la famille au regard duquel la capacité de la femme mariée trouve certaines limitations (^62(*)).

Et l'article 448 de ce code exige de la femme mariée une autorisation maritale préalable en ce qui concerne les actes juridiques qu'elle doit poser en personne. Ce texte est qualifié de « loi générale » ou de règle de droit commun. Pour que tel ne soit pas le cas, il faut une loi spéciale qui dérogerait au droit commun en vertu du principe « lex specialis generalibus derogat » (la loi spéciale déroge à la loi générale).

C'est ce que le législateur de 1967 avait fait à travers l'article 3c. Ainsi donc, à travers le mécanisme juridique du spécial qui déroge au général, la femme mariée avait recouvré sa liberté d'embauche.

Malheureusement, le nouveau code du travail a opté pour le silence en écartant la disposition de l'article 3c du texte de 1967 qui, aux yeux des promoteurs de la nouvelle loi, constituerait un frein à l'épanouissement de la femme mariée.

Or, en empruntant la langue de bois pour débattre de cette question, le législateur de 2002 n'a pas spécialement prévu cette pleine capacité et a ainsi arrêté nette la course de la femme mariée à la conquête de sa pleine liberté d'embauche mise à mal par le Code de la famille.

Pour déroger à une règle générale, il eut fallu qu'une loi spéciale existât, prévoyant une autre disposition expresse. Tel n'est pourtant pas le cas.

C'est à ce niveau que mérite d'être rappelé le constat amer que fait le professeur KUMBU ki NGIMBI qui, pour montrer l'impact d'une telle orientation, précise que « la femme mariée a rejoint la maison d'asile de l'incapacité où elle a retrouvé la matière commerciale à côté de la matière civile, [gisant] à même le sol, attendant qu'un illuminé en la matière s'occupe de leur sort. C'est ici que l'on décèle le silence coupable, le silence éloquent, le silence qui parle, conclut-il (^63(*)).

Et comme pour se rattraper, les victimes de ce silence en appellent à la CEDEF qui, elle-même, invite les Etats parties à adopter des mesures législatives tendant à supprimer les discriminations que subissent les femmes. Or le législateur congolais s'est tu : il n'a pas adopté ou mieux a adopté, mais en défaveur de la femme.

C'est qu'en cette matière, prétendant se conformer à la CEDEF, le législateur congolais de 2002 l'a courageusement foulée au pied.

Que faire en dernière analyse ? Le non initié pourrait dire avec innocence : « alea jacta est ». Non ! Le dé n'est pas jeté ; le sort de la femme congolaise peut encore être sauvé. Il faut en effet une disposition spéciale qui puisse corriger cet état de choses et qui vienne redorer le blason terni de la femme, mieux rétablir celle-ci dans sa pleine capacité juridique. Et donc, en pareil cas, l'erreur étant consommée, il faut prendre conscience et se déterminer à la corriger. Aussi allons-nous proposer quelques perspectives d'avenir.

C. Perspectives de lege ferenda

Frappés par ce recul, d'aucuns ont proposé des palliatifs à ce silence. Pour combler cette lacune, il serait indiqué que la femme mariée « informe » son mari avant de s'engager dans le lien d'un contrat de travail. Mais cette information est quasi réductible à une demande d'autorisation, ce qui placerait toujours la femme dans le régime du Code de la famille.

S'attachant à la technique législative, le professeur MUKADI BONYI propose deux possibilités pour supprimer l'autorisation maritale qui a malencontreusement été introduite dans la législation sociale congolaise (^64(*)) :

1° Modifier l'article 6 du nouveau Code du travail en ajoutant un nouveau litera ainsi rédigé : « la femme mariée peut valablement engager ses services, sans autorisation de son mari » Ce litera sera ainsi une exception à la loi générale qu'est le Code de la famille.

2° Abroger carrément l'article 448 du Code de la famille et le remplacer par un nouvel article libellé comme suit : « le mariage ne modifie en rien la capacité juridique des époux »

Par ailleurs, pour éviter ce genre d'incohérence en matière d'élaboration des lois, un recours systématique aux avis de la section de législation de la Cour Suprême de Justice s'impose (du moins jusqu'à son remplacement par l'institution concordante telle que prévue par la Constitution de la République du 18 février 2006). Car on y trouve des magistrats chevronnés et hautement qualifiés pour aider le Gouvernement à déceler les incohérences des projets de lois.

En outre, il serait impérieux que la Commission permanente de réforme du droit congolais soit associée à de telles initiatives afin que chaque réforme introduite ait sa raison d'être.

Pour notre part, nous suggérons deux possibilités s'attachant l'une à la suppression expressis verbis de l'autorisation maritale et l'autre à la ré instauration de l'opposition expresse du mari.

1. La suppression de l'autorisation maritale

Elle pourrait s'opérer de deux manières :

1° Abroger l'article 215 alinéa 2 et l'article 448 du Code de la famille de manière à ce que la femme mariée soit apte à conclure tout acte juridique sans nécessité d'être préalablement autorisée par son mari. Ainsi, à l'instar du Code du travail français, le silence observé par le législateur du Code du travail congolais ne constituerait plus une entrave à la liberté professionnelle de la femme mariée. Ce silence cessera d'être coupable car la loi générale serait déjà favorable à la femme quant à sa capacité professionnelle ; et l'exigence d'une disposition spéciale en cette matière ne serait plus fondée.

2° Garder intactes les dispositions du Code de la famille si du moins l'on tient à maintenir la femme dans cette situation par rapport à d'autres actes juridiques importants, mais modifier l'article 6 du nouveau Code du travail en y ajoutant un nouvel alinéa qui, en tant que disposition spéciale, pourrait déroger au principe du droit commun.

Cet alinéa pourrait être libellé comme suit : « la femme mariée peut valablement engager ses services sans autorisation de son mari et sa capacité professionnelle n'est soumise à aucune exigence qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir »

2. L'opposition maritale

D'aucuns pourraient considérer cette option comme un recul face aux « avancées » qui seraient observées du moins dans l'imaginaire, d'autres la traiteraient de traditionaliste ou de nostalgique.

Mais, à notre avis, elle serait une solution de bon sens qui, d'ailleurs a fait ses preuves sous le régime de l'ancien code. L'on se demande, en effet, si la femme mariée était bien consolidée dans sa peau de capable en matière de travail, l'opposition ne jouant que comme un tempérament utile, assorti d'ailleurs de garde-fous, pourquoi le législateur de 2002 a-t-il cru opportun et indispensable de débattre d'une question qui ne suscitait aucun problème ?

Par conséquent, il serait souhaitable de modifier l'article 6 du nouveau code du travail en rétablissant les dispositions de l'article 3c de l'Ord-loi de 1967. Ainsi, cet article serait reformulé de la manière suivante : «  la capacité d'une personne d'engager ses services est régie par la loi du pays auquel elle appartient ou, à défaut de nationalité connue, par la loi congolaise. Au sens du présent code, la capacité de contracter est fixée à seize ans sous réserve de dispositions suivantes :

a) ......

b) la femme mariée peut valablement engager ses services sauf opposition expresse du mari ;

c) toutefois, les oppositions prévues aux alinéas a) et b) ci-dessus peuvent être levées par le tribunal lorsque les circonstances ou l'équité le justifient ;

d) ........ »

En résumé, rappelons que l'autonomisation de la femme pourra concourir à son épanouissement et au développement économique. Il convient donc de lui reconnaître une liberté d'initiative quant à l'exercice d'une activité salariale ; encore faut-il qu'il y ait des possibilités d'embauche. Sinon, les femmes ne cesseront de peupler à longueur de journées des temples qui, d'ailleurs, ne sont plus à mesure de contenir du monde.

En effet, faute d'emploi, tout le monde se lance désespérément à des prières interminables comme s'il s'agit là d'une baguette magique pour le développement national. Nous pensons que le jour où il y aura une bonne politique d'emploi et de pertinentes possibilités d'embauche, la femme à qui sera reconnu le pouvoir de prester librement sera à même de contribuer par son travail aux efforts de la reconstruction nationale.

Mais au-delà de tous ces voeux, il faut aménager des tempéraments en ce sens que chacun des époux peut s'opposer à ce que l'autre exerce une profession qu'il estime de nature à porter un préjudice à ses intérêts moraux ou matériels ou à ceux des enfants. Cette attitude favoriserait une bonne ambiance conjugale.

En effet, si déjà le philosophe allemand Martin HEIDEGGER renseigne que l'homme (au sens de homo) est un mit Sein(^65(*)), c'est-à-dire « Etre avec », mieux un être fait pour vivre ensemble avec des êtres semblables à bien des égards à lui, à combien plus forte raison cette coexistence est nécessaire et même impérieuse pour un couple.

D'où il faut préconiser la promotion des droits de la femme et sa pleine liberté, mais sans négliger de préserver la concorde familiale et l'harmonie conjugale.

Tout compte fait, de l'étude comparative réalisée quant à la capacité professionnelle de la femme mariée en droit français et en droit congolais, il ressort que le législateur français a procédé étape par étape, apportant chaque fois un nouveau soulagement à la femme.

En revanche, son homologue congolais a préféré, après avoir fait un pas considérable, retombé dans sa case du départ, le nouveau code du travail ayant contre toute attente renforcé la discrimination à l'égard de la femme.

CONCLUSION

L'étude que nous venons d'entreprendre sur la capacité de la femme mariée en matière du travail en droit français et en droit congolais a été articulée autour de deux axes majeurs.

Qu'il nous plaise à présent de rappeler les points saillants qui tapissent de bout en bout ce travail. Il s'est agi dans un premier moment des considérations générales, ensuite de l'analyse comparative de ces deux législations sur la capacité professionnelle de la femme mariée.

Que retenir de cette abondante littérature ?

Laissons s'exprimer Me Odya KALINDA qui constate que « les problèmes que rencontre la femme dans la société peuvent se résumer en un seul : la discrimination » (^66(*)).

Pour éradiquer ce grand mal, les Etats modernes prennent des mesures susceptibles de favoriser l'épanouissement de la femme et de promouvoir ses droits. Le travail étant considéré comme un droit fondamental, son exercice doit être garanti à tous les citoyens. Malheureusement, la femme mariée se voyait maintenue dans une situation d'infériorité où elle ne pouvait rien entreprendre sans l'accord préalable de son mari.

Et face aux nombreuses revendications des femmes et à l'avènement des idées nouvelles, cette incapacité juridique de la femme mariée face au louage de services a évolué progressivement jusqu'à sa suppression dans certains pays.

En France comme en RDC, l'idée était la même, car l'intention du législateur était d'accorder une liberté totale à la femme quant à ses engagements salariés, même si les résultats sont loin d'être similaires.

En effet, le législateur français est parti du régime d'autorisation maritale préalable vers un régime de liberté totale en passant par celui de libre choix sauf opposition expresse du mari.

Le législateur congolais, lui, a tiré la femme du gouffre dans lequel elle gisait pendant la période coloniale et lui a accordé la liberté de s'engager valablement sauf opposition expresse du mari. Cependant, au lieu de conserver cet acquis, le législateur a préféré le supprimer, croyant aboutir à un régime de liberté totale alors qu'il rendait de nouveau les femmes mariées congolaises à la merci de leurs conjoints.

Il est vrai que le Code du travail français observe également un silence sur cette question, mais cela se justifie par le fait que la règle générale à elle seule déjà consolide la femme dans sa capacité juridique au même titre que son conjoint. C'est plutôt le silence du législateur congolais qui est inquiétant en ce sens qu'il renvoie au droit commun, lequel renferme tant de dispositions discriminatoires.

Pour le dire autrement, l'article 2 du code du travail congolais pose le principe suivant lequel le travail est pour chaque citoyen congolais un droit et un devoir. Il constitue une obligation pour tous ceux qui n'ont pas d'empêchement.

Cependant, l'article 6 de la même loi qui traite de la capacité de contracter en matière du travail fait abstraction de la situation de la femme mariée, une façon pour le législateur d'accorder à sa manière une « émancipation » totale à la femme alors qu'il aggravait davantage son état en provoquant un silence aux conséquences fâcheuses.

Il a certes été signalé plus d'une fois qu'en l'absence de règles particulières, c'est le droit commun qui s'applique. Or dans le cas d'espèce, la question de la capacité est traitée dans le Code civil livre III qui fait de la capacité une règle et de l'incapacité une exception telle que prévue par la loi du pays dont l'intéressé est ressortissant. C'est donc le Code de la famille pour ce qui est du droit congolais.

A la lumière de cette argumentation, nous avons démontré que concernant la capacité de la femme mariée, le code congolais du travail renvoie au Code de la famille, ce qui constitue un recul regrettable.

Certes, en dépit du principe d'égalité entre époux posé par le Code de la famille, il existe un paradoxe : les articles 444 et suivants de ce code placent la femme mariée dans une dépendance et une obéissance aveugle telle qu'elle ne peut poser aucun acte juridique sans le consentement de son mari (^1(*)). Ces articles font passer la femme mariée de la tutelle parentale à la tutelle maritale.

La femme mariée, malgré sa sagesse, son intelligence, son âge, ses mérites continue à être assimilée au mineur ou à un dément alors que la femme célibataire, divorcée et la veuve jouissent de la pleine capacité. De telles dispositions entravent la participation des femmes mariées à la vie socio-économique.

Au demeurant, quelques pistes de solutions ont été proposées afin de libérer la femme congolaise de ce carcan juridique dans lequel elle a été réinstallée depuis octobre 2002.

BIBLIOGRAPHIE

I. DOCUMENTS OFFICIELS

A. SOURCES INTERNATIONALES

1. La Charte des Nations Unies du 25 juin 1945.

2. La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948.

3. Le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966.

4. La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discriminations à l'égard des femmes du 18 décembre 1979.

B. DROIT FRANÇAIS

1. La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.

2. La constitution du 4 octobre 1958.

3. La loi du 18 février 1938.

4. La loi du 22 septembre1942.

5. La loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

6. La loi n° 73-4 du 2 janvier 1973 portant code du travail français.

C. DROIT CONGOLAIS

1. La Constitution de la République du 18 février 2006.

2. Le Code civil congolais livre III.

3. L'Ordonnance-loi n° 67/310 du 9 août 1967 portant Code du travail.

4. La loi n° 87-010 du 1^er août 1987 portant code de la Famille.

5. La loi n° 15/2002 du 16 octobre 2002 portant nouveau code du travail.

6. Document des stratégies de réduction de la pauvreté (DSRP), Kinshasa, 2006.

II. OUVRAGES

1. ARNAUD, A.J., Essai d'analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973.

2. BENSADON, N., Les droits de la femme. Des origines à nos jours, Paris, P.U.F., 1994

3. CAMERLYNCK, G.H., Droit du travail : le contrat de travail, tome I, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1982.

4. CARBONNIER, J., Droit civil : la famille, les incapacités, Paris, P.U.F., 1995.

5. C.O.B., Mari et femme égaux devant la loi, Bruxelles, Vanoverberghe, 1989.

6. DARANAS, S. et MATA PANZU, Guide de droit du travail, Kinshasa, Ed. Kazi, 2001

7. ERNST-HENRION, M. et DALCQ, J., La femme : pierre d'angle de la famille de demain. Ses droits actuels et futurs, Bruxelles, La Renaissance du Livre, 1975.

8. ERNST-HENRION, M., La condition de la femme dans la famille et dans la société, Bruxelles, Zennev Henrion, 1989.

9. FAVENNEC-HERY, Code du travail, 64^ème éd., Paris, Dalloz, 2002.

10. LANGLOIS, P., Droit du travail, 6^ème éd., Paris, Sirey, 1987.

11. LEMESLE, R., Le droit du travail en Afrique francophone, Paris, Edicef, 1989.

12. LUKIANA MUFWANKOLO, M.A., La promotion des droits des femmes. Une stratégie pour la paix en RDC, Kinshasa, IDLP, 2000.

13. LUWENYEMA LULE, Précis de droit du travail zaïrois, Kinshasa, Ed. Lule, 1989.

14. MAINGAIN, B., Le droit social et la crise de l'emploi, tome I, Paris et Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 1996.

15. NATIONS UNIES, Discrimination à l'égard de la femme : la Convention et le Comité, New York et Genève, fiche d'information n° 22, 1999.

16. PIRON, P. et DEVOS, J., Codes et lois du Congo belge, tome III, 2^ème éd., Bruxelles, Larcier s.a., 1959.

17. SERIO, D. et HENNEBELLE, D., Le droit du travail en QCM, Paris, Ellipses, 2003.

18. SHOMBA KINYAMBA et TSHUND'OLELA, Méthodologie de la recherche scientifique. Etapes, contraintes et perspectives, Kinshasa, M.E.S., 2000.

19. VENANDET, G., Le droit social, Paris, Ed. Organisation, 1993.

20. UNICEF, La situation des enfants dans le monde 2007, New York, Publications Unicef, 2006.

III. ARTICLES

1. ARSEGUEL, A. et REYNES, B., « L'égalité professionnelle entre hommes et femmes dans le droit français », in Actes du Colloque européen, Louvain-la-Neuve, P.U.L., 1986.

2. KUMBU ki NGIMBI, « Le silence coupable », in Afrique d'Espérance, n° 2, Kinshasa, février-mai 2003.

3. KUMBU ki NGIMBI, « Du code du travail de 1967 à celui de 2002 : avancée, stagnation ou recul du droit du travail congolais ? », in Congo-Afrique n° 386, juin-juillet-août 2004.

4. LUKOKI, A., « La situation sociale des congolais est restée préoccupante en 2002 », in Le Potentiel n° 2716, 2 janvier 2003.

5. MUKADI BONYI, « Le nouveau code du travail n'a pas supprimé l'autorisation maritale », in Le Potentiel n° 2783, 26 mars 2003.

6. TSHIMANGA, M.A., « A propos de l'autorisation maritale : de quoi s'agit-il ? », in Le Potentiel n° 2766, 6 mars 2003.

7. W.T., « Le Ministère du Travail élabore d'autres projets du code de travail », in Le Potentiel n° 2764, 4 mars 2003.

IV. COURS

1. BOMPAKA NKEYI, Cours de Droit civil. Les personnes, UNIKIN, G₁ Droit, 2002-2003.

2. MASANGA PHOBA, Cours de droit du travail, UNIKIN, L₁ Droit, 2005-2006.

3. MATENSI TAKIKANGU, Cours de Philosophie contemporaine, Kalonda, G₃ Philosophie, 2001-2002.

V. AUTRES SOURCES

1. www.pereenfantifrance.com

2. www.cedaw/fr.com

3. www.rencontreweb.com/odya

4. http// : digitalcongo.net

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE i

DEDICACE . ii

REMERCIEMENTS iii

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS iv

INTRODUCTION 1

1. PROBLEMATIQUE 1

2. INTERET DU SUJET 4

3. DELIMITATION DU SUJET 5

4. METHODOLOGIE 6

5. DIVISION DU TRAVAIL 7

CHAPITRE I. DES CONSIDERATIONS GENERALES 8

SECTION I. DU CONTRAT DE TRAVAIL 9

§1. Approche conceptuelle 9

A. Historique 10

B. Définition 11

§2. Eléments caractéristiques 12

A. Le lien de subordination 12

B. La prestation de travail 14

C. La rémunération 15

§3. Les conditions de validité 15

A. Conditions de fond 15

B. Condition de forme 18

§4. Les parties au contrat de travail 19

A. L'employeur 19

B. Le travailleur 20

SECTION II. NOTIONS SUR LA CAPACITE 21

§1. Appréhension 21

§2. Les incapacités juridiques 21

A. Formes d'incapacité 21

B. Les catégories d'incapables 22

§2. Les régimes de protection des incapables 23

A. La représentation 23

B. L'assistance 23

C. L'autorisation 24

SECTION III. DE L'EGALITE DE GENRES 25

§1. Problématique 25

A. Présentation des concepts 26

B. Appel en faveur de l'égalité 27

§2. La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes 29

A. Historique de la CEDEF 29

B. Contenu de la CEDEF 30

CHAPITRE II. ETUDE COMPARATIVE DE LA CAPACITE PROFESSIONNELLE DE LA FEMME MARIEE EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT CONGOLAIS 35

SECTION I. LA LEGISLATION FRANÇAISE SUR LA CAPACITE PROFESSIONNELLE DE LA FEMME MARIEE 36

§1. Le régime du code civil Napoléon 36

A. Du caractère libéral du code civil Napoléon 36

B. Les luttes féministes 37

§2. Les réformes de 1938 et de 1942 39

A. Motivations 39

B. Innovations 40

§3. Le régime en vigueur : la liberté totale 41

A. La loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 42

B. Le Nouveau Code Civil Français 42

C. Le Code du travail 43

SECTION II. LA POSITION DU LEGISLATEUR CONGOLAIS 45

§1. La législation coloniale 45

A. Le décret du 25 juin 1949 46

B. Le régime du contrat de travail des indigènes 46

§2. L'Ord-Loi n° 67/310 du 09 août 1967 48

A. Rupture avec le passé 48

B. La portée exacte de l'Ord-loi n° 67/310 du 09 août 1967 sur la capacité professionnelle de la femme mariée 49

§3. La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 51

A. Contexte d'élaboration 52

B. Innovations ou recul ? 55

§4. Appréciation critique du nouveau Code du travail 58

A. Analyse croisée avec le Code du travail français 58

B. Le silence coupable 59

C. Perspectives de lege ferenda 62

CONCLUSION 67

BIBLIOGRAPHIE 71

TABLE DES MATIERES 74

* ¹ REZSOHAZY, R., cité par SHOMBA KINYAMBA et TSHUND'OLELA, Méthodologie de la recherche scientifique. Etapes, contraintes et perspectives, Kinshasa, M.E.S., 2003, p.17

* ² LUWENYEMA LULE, Précis de droit du travail zaïrois, Kinshasa, Ed. Lule, 1989, p. 95

* ³ Idem, p. 97

* ⁴ CAMERLYNCK, G.H. et LYON-CAEN, G., Droit du travail, 6^ème éd., Paris, Dalloz, 1973, p. 116

* ⁵ Art. 1710 du Code civil français

* ⁶ VENANDET, G., Le droit social, Paris, Les Editions d'Organisation, 1993, p. 74

* ⁷ CAMERLYNCK, G.H., Droit du travail : le contrat de travail, tome I, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1982, p. 52

* ⁸ FAVENNEC-HERY, Code du travail : commentaires, 64^ème éd., Paris, Dalloz, 2002, p. 23

* ⁹ CAMERLYNCK, G.H., Op. cit., p. 53

* ¹⁰ MASANGA PHOBA, Cours de Droit du travail, UNIKIN, L₁ Droit, 2005-2006, p. 38

* ¹¹ Art. 7 h) du Code du travail congolais

* ¹² LUWENYEMA LULE, Op. cit., p. 133

* ¹³ Idem, p. 118

* ¹⁴ Art. 38 du Code du travail congolais

* ¹⁵ VENANDET, G., Op. cit., p. 81

* ¹⁶ CAMERLYNCK, G.H., cité par LUWENYEMA LULE, Op. cit., p. 107

* ¹⁷ Art. 7 a) du Code du travail congolais

* ¹⁸ BOMPAKA NKEYI, Cours de Droit Civil. Les personnes, UNIKIN, G₁ Droit ; 2002-2003, p. 22

* ¹⁹ CARBONNIER, J., Droit civil : la famille, les incapacités, Paris, P.U.F., 1955, p. 123

* ²⁰ Articles 217 et 452 du Code de la Famille congolais

* ²¹ UNICEF, La situation des enfants dans le monde 2007, New York, publications UNICEF, 2006, p.1

* ²² Art. 1^er de la CEDEF

* ²³ NATIONS UNIES, Discrimination à l'égard des femmes : la Convention et le Comité, New York/Genève, 1995, p. 3

* ²⁴ BENSADON, N., Les droits de la femme. Des origines à nos jours, Paris, P.U.F., 1994, p. 7

* ²⁵ Idem, p. 3

* ²⁶ UNICEF, La situation des enfants dans le monde 2007, New York, publications UNICEF, 2006, p.1

* ²⁷ LUWENYEMA LULE, Op. cit., p. 306

* ²⁸ Résolutions du 16 et du 18 février 1946 du Conseil Economique et Social

* ²⁹ http//www.cedaw/fr.com

* ³⁰ C.O.B., Mari et femme égaux devant la loi, Bruxelles, Vanoverberghe, 1989, p. 6

* ³¹ Article 11, al 1, literas a), b) et c) de la CEDEF

* ³² ARSEGUEL, A. et REYNES, B., « L'égalité entre hommes et femmes dans le droit français », in Actes du Colloque européen, vol. 2, Louvain-la-Neuve, 1985, pp. 118-141.

* ³³ Ministère du Plan, Document de la stratégie de croissance et de réduction de la pauvreté, Kinshasa, 2006, pp. 68-70

* ³⁴ UNICEF, Op. cit., p. VII

* ³⁵ KUMBU ki NGIMBI, J.M., « Le silence coupable », in Afrique d'Espérance, n° 2, Kinshasa, Février-Mai 2003, pp. 8-10

* ³⁶ MAINGAIN, B., Le droit social et la crise de l'emploi, tome I, Paris et Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a, 1996, p. 78

* ³⁷ ARNAUD, A.J., Essai d'analyse structurale du code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973, p. 66

* ³⁸ ERNST-HENRION, M. et DALCQ, J., La femme : pierre d'angle de la famille de demain. Ses droits actuels et futurs, Bruxelles, La Renaissance du livre, 1975, p. 61

* ³⁹ ERNST-HENRION, M., La condition de la femme dans la famille et dans la société, Bruxelles, Ed. Zennev Henrion, 1989, p. 53

* ⁴⁰ http// : www.pereenfant.ifrance.com

* ⁴¹ LANGLOIS, P., Droit du travail, 6^ème éd., Paris, Sirey, 1987, p. 72

* ⁴² Art. L 120-2 du Code du travail français

* ⁴³ VENANDET, G., Op. cit., p. 28

* ⁴⁴ cfr Art. L 123-1 du Code du travail français

* ⁴⁵ Nous sommes en 1967 et le Code civil Livre 1^er est encore en vigueur. Il est remplacé actuellement par le Code de la Famille qui a repris ses dispositions relatives à la capacité de la femme mariée.

* ⁴⁶ LUWENYEMA LULE, Op.cit., p. 119

* ⁴⁷ MUKADI BONYI, « Le nouveau Code du travail n'a pas supprimé l'autorisation maritale », in Le Potentiel n° 2783 du 26 mars 2003.

* ⁴⁸ Art. 2 litera f de la CEDEF

* ⁴⁹ Propos recueillis par MAVAMBU, M.J., in http//digitalcongo.net, 8 mars 2003

* ⁵⁰ MINISTERE DE LA CONDITION FEMININE ET FAMILLE, Synthèse des 4^ème et 5^ème rapports combinés sur l'application de la CEDEF en RDC, Kinshasa, août 2006.

* ⁵¹ LUKOKI, A., « La situation sociale des congolais est restée préoccupante en 2002 », in Le Potentiel n° 2716, 2 janvier 2003

* ⁵² W.T., « Le Ministère du Travail élabore d'autres projets du code de travail », in Le Potentiel, n° 2764, 4 mars 2003

* ⁵³ TSHIMANGA, M.H., « A propos de l'autorisation maritale : de quoi s'agit-il ? », in Le Potentiel, n° 2766, 6 mars 2003

* ⁵⁴ LUWENYEMA LULE, Op.cit., p. 119

* ⁵⁵ MUKADI BONYI, loc.cit.

* ⁵⁶ Idem

* ⁵⁷ Art. 448 du Code de la famille

* ⁵⁸ MASANGA PHOBA, Cours polycopié de Droit du travail, UNIKIN, L₁ Droit, 2005-2006, p. 48

* ⁵⁹ KUMBU ki NGIMBI, « Du Code du travail de 1967 à celui de 2002 : avancée, stagnation ou recul du droit du travail congolais ? », in Congo-Afrique n° 386, juin-juillet-août 2004, pp. 335-353

* ⁶⁰ MUKADI BONYI, loc.cit.

* ⁶¹ KUMBU ki NGIMBI, « Le silence coupable », in Afrique d'Espérance, n° 2, février-mai 2003, pp. 8-10

* ⁶² Art. 215, al 2 du Code de la famille

* ⁶³ KUMBU ki NGIMBI, « Le silence coupable », loc.cit.

* ⁶⁴ MUKADI BONYI, loc.cit.

* ⁶⁵ HEIDEGGER, M., cité par MATENSI TAKIKANGU, Cours de philosophie contemporaine, G₃ Philo, Kalonda, 2001-2002.

* ⁶⁶ KALINDA ODYA, « Femme, Sécurité, Justice et Elections », in http//www.rencontreweb.com/odya

* ¹ Ibidem