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La nationalité à  la lumière des législations françaises et maghrébines

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par Mohamed Amine MAAROUFI
Université Hassan 2 - Diplomes des Etudes Universitaires Approfondies 2005
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit Public
  

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CHAPITRE 1er : La nationalité d'origine

Nation, nationalité, natif, naître. On sera tenté de trouver une racine commune à tous ces termes si la langue française était seule impliquée dans un débat qui est universel. Il n'en révèle pas moins un lieu. Naître de ~ naître à ..., ce sont là les deux circonstances constitutives du lien de rattachement retenu par le droit moderne : Le droit du sang et le droit du sol.

Le premier traduit la filiation et relie à la population habitant un territoire donné. Le second relie directement au territoire110 .

A l'occasion de l'élaboration de leurs droits de la nationalité, différents Etats hésitent entre le droit du sang et le droit du sol comme critère d'attribution de leur nationalité d'origine, sauf que ce qu'on ne peut guere admettre est le fait qu'un Etat déterminé prévoie l'un de ces deux critères comme seul critère d'attribution de sa nationalité, ce qui est fréquent c'est que le législateur donne plus d'importance à l'un d'entre eux ou prévoit un équilibre entre les deux.

Dans un pays qui a besoin d'une main-d'oeuvre étrangere pour les besoin de son économie, comme c'est le cas de la France, le droit du sol occupe une place beaucoup plus importante que celle prévue par les législations des pays d'émigration comme c'est le cas du Maroc, la Tunisie ainsi que l'Algérie, vu que ses pays n'ont pas besoin d'inclure des étrangers dans leurs nationalités, sauf que ces pays doivent veiller à retenir leurs ressortissants qui résident à l'étranger dans leurs nationalités afin que le lien avec leurs pays d'origine puisse continuer à exister, vu le rôle considérable que ses personnes présentent à leurs économies nationales.

L'étude de la nationalité d'origine des personnes physiques à la lumière des législations françaises marocaines algériennes et tunisiennes va être effectuée selon le plan de travail suivant :

110 Op.cit : ISSAAD (Mohand).

La nationalité attribuée à la naissance de l'individu dite nationalité d'origine jure sanguinis fera l'objet d'une premiere section,

La nationalité d'origine jure soli fera l'objet d'une seconde section.

SECTION I : La nationalité d'origine jus sanguinis

L'expression «jus sanguinis » signifie littéralement «droit du sang ». Elle est composée des substantifs jus, qui signifie droit, et sanguinis signifiant sang.

Le jus sanguinis ou le droit du sang qualifie en droit international public et privé la nationalité par filiation, par opposition à la nationalité de territoire qu'on appelle jus soli.

A Rome, la citoyenneté d'origine se réglait selon le droit du sang et la qualité de citoyen s'octroyait par la naissance en justes noces d'un pere citoyen, quel que soit d'ailleurs l'origine de la mère.

Afin que notre étude concernant la nationalité attribuée par le bienfait du droit du sang soit claire, on a jugé nécessaire de traiter tout d'abord de la filiation en droit musulman et en droit français (A) avant de passer aux modalités d'attribution de ce type de nationalité (B).

I.A. La filiation en droit musulman et en droit français

En matière de nationalité d'origine jus sanguinis, la filiation revêt une importance capitale, la perception de cette dernière varie d'une société à une autre, et évidemment, d'une législation à une autre.

D'importantes variations existent sur la nature de la filiation qui peut transmettre la nationalité. Le principe moderne d'égalité des sexes permet autant à la mere qu'au père de léguer sa nationalité aux enfants, que ceux- ci soient légitimes ou illégitimes, dans de nombreuses législations récentes.

Cependant, il faut constater la résistance des droits d'inspiration religieuse, surtout ceux influencés par l'Islam, qui privilégie le pere, et celui d'Israël qui tend vers la mère111.

Le droit malékite distingue, comme le droit français, deux sortes de filiation, maternelle et paternelle dotés d'effets assez différents.

S'il est vrai qu'à l'égard du pere, la législation musulmane, pour des raisons de haute moralité n'admet qu'une seule filiation, la légitime, qui peut d'ailleurs provenir, outre le mariage de deux autres sources ignorées du doit positif en général et du droit français en particulier :

L'IQRAR qui s'entend de l'aveu de paternité de l'enfant mis au monde par une concubine légale et que le maître de celle-ci admet comme son fils avec la qualité de légitime112, or, cette regle n'est plus applicable aujourd'hui avec l'abolition de l'esclavage au Maroc avec l'avènement du protectorat,

Et l'ISTILHAQ qui est la reconnaissance de paternité légitime avec comme corollaire,
la prohibition absolue de la reconnaissance paternelle d'enfant naturel, ainsi que de
la légitimation par mariage subséquent, car la filiation ne doit jamais laisser

111 PRUJINER (ALAIN). Ob.cit.

112 LAPANE-JOINVILLE (Henry), «la reconnaissance de paternité légitime en droit musulman malékite », in revue marocaine de droit, no 1, (9ème année), 1er janvier 1957.

apparaître l'existence de relations irregulières entre un individu et la mère de son enfant.

La législation musulmane n'a pas la même attitude à l'égard de la mere. Elle admet parfaitement les deux sortes de filiation legitime et naturelle avec des caractères à peu près identiques à ceux que leur attribue le droit français.

Toutefois, l'ancien code de statut personnel tel qu'il a été modifié en 1992 néglige certains droits de l'enfant naturel tel que le droit à l'héritage de son pere113.

En revenant aux dispositions de l'ancien code de statut personnel, l'article 83 ne reconnaît pas la filiation naturelle pour ce qui concerne le père de confession musulmane, tandis que les dispositions du code hebraïque sont de caractère general et ne font aucune distinction entre la filiation naturelle et la filiation legitime et il s'ensuit donc que l'enfant né d'une mere marocaine de confession juive et d'un pere étranger acquiert la nationalité de sa mere. Cependant, avec l'avènement du nouveau code de statut personnel, dit <<code de la Famille » qui vise l'égalité entre l'homme et la femme et la protection de l'enfant et son droit à la paternité est l'une des révolutions qu'introduit cette réforme.

Cette reforme est une avancee considerable du point de vue de la reconnaissance de l'enfant illégitime dans notre societe sous reserve de certaines conditions. Encore faut-il apporter la preuve irréfutable de la filiation. La fiabilité de l'expertise ADN, malgré le coüt élevé de ce type d'expertise n'est donc plus à démontrer et les testes genetiques aujourd'hui disponibles permettent de prouver avec une quasi- certitude la filiation de l'enfant dont la filiation est contestable114.

On peut donc constater que le nouveau code de la famille accorde un interêt
particulier à l'enfant et à ses droits comme le souligne SM le Roi Mohamed VI, que
Dieu le glorifie, dans son discours d'ouverture de la session parlementaire

113 Nombreux sont ceux qui croient à tort que le code de statut personnel et successoral est compétant pour déterminer la nationalité et confondent ce droit avec le droit à la succession.

114 AMZAZI (Saïd), << Réforme de la Modawana : L'ADN en droit de la filiation », in

Liberation du lundi 24 novembre 2003, page 3.

d'automne 2003 en déclarant que la nouvelle législation a comme objectif de «préserver les droits de l'enfant en insérant dans le code des dispositions pertinentes des conventions internationales ratifiées par le Maroc en garantissant l'intérêt de l'enfant. ».

Une réforme du code de la nationalité marocaine s'avère donc nécessaire, voir urgente, et un nouveau code de la nationalité marocaine conforme à l'esprit du code de la famille doit voir le jour.

Si le droit maghrébin et le droit français ont des visions différentes en la matière, ceci est dû principalement au fait que les trois pays du Maghreb, exception faite du cas de la Tunisie, sont des pays qui, en matière de statut personnel, s'attachent à la tradition musulmane, et précisément, au rite malékite, tandis que le statut personnel français est régi par le code civil français à caractère laïc.

Par ailleurs, en ce qui concerne les effets de l'ascendance maternelle, les solutions adoptées par les législations des trois pays du Maghreb sont différentes. La législation tunisienne, à titre d'exemple, reconnaît à l'ascendance maternelle les effets les plus importants sur la nationalité, puisqu'elle donne la qualité de tunisien à l'enfant né d'une mere tunisiennes et d'un pere inconnu ou qui n'a pas de nationalité ou dont la nationalité est inconnue, quel que soit le lieu de sa naissance ; l'enfant né d'une mere tunisienne et d'un pere étranger, a condition que sa naissance ait eu lieu sur le territoire tunisien.

Sur le plan international, la proclamation du principe d'égalité dans la plupart des pays occidentaux tels que la France où l'égalité de la filiation fut proclamée par la loi du 3 janvier 1972, ce principe comporte néanmoins certaines limitations à l'égard de l'enfant adultérin et incestueux.115

En France, le sujet est toujours d'actualité. Après le projet du 28 décembre 1991,
tendant à accorder à l'enfant adultérin les mêmes droits successoraux que l'enfant
légitime et celui du 8 févier 1993 qui abroge la règle de la demi- part, deux missions

115 ZAHAR (Roula), «le statut successoral des enfants illégitimes en droit libanais », in proche-orient, Etudes Juridiques, Revue de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques, Université saint Joseph, No 54, Beyrouth, 2001, pp 132-200.

furent successivement lancées en 1998 sur l'initiative du garde des sceaux pour tenir juridiquement compte des faits. Le premier rapport, déposé le 14 mai 1998 critique le statut inégalitaire des enfants adultérins tandis que le second rapport, déposé le 14 septembre 1998 préconisa d'abroger les limites aux droits successoraux de l'enfant adultérin et de proclamer l'égalité totale des filiations.

Toutefois, en matiere d'adoption, le droit musulman reconnaît la KAFALA, qui n'est rien d'autre que la prise en charge de l'enfant. Au Maroc, la loi n° 15-01 relative à la prise en charge des enfants abandonnées qui abroge la loi n° 1-93-165 du 10 septembre 1993116 dispose dans son article 2 que la KAFALA d'un enfant abandonné est l'engagement de prendre en charge la protection, l'éducation, et l'entretien d'un enfant abandonné au même titre que le ferai un père à son enfant.

La KAFALA au titre de l'article 2 de la loi ne donne pat droit à la filiation ni à la succession.

Selon la loi 15-01, la prise en charge d'un enfant agé de plus de 12 ans grégorienne est subordonnée à son consentement personnel.

En droit marocain, la prise en charge d'un enfant cesse pour les motifs suivants : lorsque l'enfant soumis à la KAFALA atteint l'age de la majorité légale117 ; le déces de l'enfant ;

le décès des deux époux ou de la femme chargés de la KAFALA ; l'incapacité conjointe des deux époux ;

l'incapacité de la femme qui prend en charge l'enfant ;

la dissolution de l'établissement, de l'organisme, l'organisation ou de l'association assurant la KAFALA ;

116 La loi du 10 septembre 1993 est abrogée par l'article 32 de la loi n° 15-01.

117 Ces dispositions ne s'appliquent ni à la fille non mariée, ni à l'enfant handicapé ou incapable de subvenir à ses besoins.

l'annulation du droit de prendre en charge par ordonnance judiciaire en cas de violation par la personne qui l'assume de ses obligations ou en cas de désistement de ladite personne ou si l'intérêt supérieur de l'enfant soumis à la KAFALA l'exige.118

Or, l'adoption est destinée à créer un lien fictif de filiation entre deux personnes. En ce sens, elle s'oppose à la filiation reposant sur des effets biologiques qui sont la filiation légitime et la filiation naturelle.

Dans l'adoption, des rapports juridiques analogues à ceux inhérents à la filiation biologique découlent du jugement qui la prononce. En effet, l'adoption est une filiation volontaire, instituée, selon Isabelle COPARD119, par un jugement prononcé par un tribunal de grande instance, il s'agit parfois de l'expression d'une triple volonté :

 

consentement à l `adoption par la famille par le sang, de la famille adoptive,

et de l'enfant lorsqu'il atteint l'age de 13 ans.

L'adoption internationale, qui est en relation directe avec notre sujet, est celle dans laquelle intervient un élément d'extranéité. A ce titre, elle recouvre plusieurs réalités, notamment, l'adoption d'un enfant venant d'un autre pays.

La loi du 6 février 2001 s'est efforcée de stabiliser le droit français de l'adoption internationale, après le trouble provoqué par la circulaire du 16 février 1999.

En ce qui concerne les conditions d'adoption, elle a maintenu la compétence de la loi des effets personnels du mariage des adoptants, mais s'écartant des solutions antérieures, elle à exclut l'adoption lorsque celle-ci est prohibée, soit par la loi personnelle de l'enfant, sauf si, né et résidant habituellement en France, il a vocation à devenir français, soit par la loi nationale de chacun des adoptants.

118 Droit de la famille, Série «textes législatifs et réglementaires », n° 50, 2004, Publication de la Revue Marocaine de Droit des affaires et des Entreprises, Casablanca, 2004, pp52-62.

119 Op.cit

L'innovation la plus remarquable de la loi, selon le professeur Paul LAGARDE120 est de soumettre les effets de l'adoption, qu'elle soit prononcée en France ou à l'étranger, à la loi française, ce qui permet d'éviter l'insécurité juridique et les inégalités qui résulteraient d'une multitude de statuts différents d'enfants adoptifs sur le territoire français.

Ce qui a été dit va nous amener à se poser une question dont on trouvera la réponse à l'occasion du second paragraphe, notamment si ce que ce type particulier de filiation produit des effets en matière de nationalité De la même manière que la filiation biologique ?

120 LAGARDE (Paul), «La loi du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale : une opportune clarification », Revue critique de droit internationale privé, 90 (2), avril- juin 2001, pp 275-323

I .B. L'attribution de la nationalité par le biais du droit du sang

Partout dans le monde, la voie la plus normale d'acquisition de la nationalité est le droit du sang, l'attribution de la nationalité jus sanguinis se justifie, selon le professeur Jean DERUPE, par l'influence de l'éducation familiale121.

En droit maghrébin, l'enfant né d'un pere marocain, algérien ou tunisien est une présomption pour établir le sentiment nationaliste et le lien spirituel qui lie cet enfant à l'Etat marocain, c'est à dire l'Etat auquel s'attache son pere.

Selon la loi marocaine à titre d'exemple, l'enfant dont le pere est de nationalité marocaine est donc marocain selon le code de la nationalité de 1958 sans prendre en compte ni la nationalité de sa mère, ni son lieu de naissance, en plus, on peut constater du code de la nationalité marocaine que l'enfant garde sa nationalité marocaine même en cas d'octroi d'une autre nationalité. Ce cas de figure est tres répondu chez les enfants de marocains qui résident à l'étranger, et qui sont soit nés à l'étranger, dans un pays qui attribue sa nationalité à la naissance par la simple naissance sur son territoire ou par filiation si la mere est ressortissante d'un Etat qui lui permet de transmettre sa nationalité à ses descendants, comme c'est le cas par exemple d'un enfant né en Belgique dont le père est marocain et la mère est française.

On peut donc déduire que la nationalité marocaine ne se perd pas par le fait d'avoir une nationalité étrangère.

En d'autres termes, le droit marocain est favorable à la pluri nationalité comme son homologue français, contrairement à certaines législations de certains Etats tels que la Turquie, le Cambodge, le Laos, Sri- Lanka, le Congo, Haïti, et Madagascar122.

121 DERRUPE

122 « La politique de nationalité en 1999, données chiffrées et commentaires », in

www.social.gouv. F

Toutefois, certains pays d'immigration comme c'est le cas des Pays Bas ont opté pour le principe de la suppression de la double nationalité, et voulaient faire appliquer cette option à la troisième génération d'immigrés marocains. Chose que le Maroc refuse catégoriquement en vertu du principe d'allégeance perpétuelle. Les négociations sur cet aspect mené par Mme VERDONK en sa qualité de ministre néerlandaise de l'immigration et de l'intégration aupres des départements marocains concernés à savoir l'intérieur, la justice et le secrétariat d'Etat chargé des M.R.E, auront donc été un échec.

Le Maroc souhaite maintenir la nationalité marocaine automatiquement pour tous les immigrés dont les parents sont d'origine marocaine. Ceci alors que les néerlandais voudraient que les immigrés marocains de la troisième génération n'aient plus dorénavant qu'une seule nationalité, néerlandaise ou marocaine. L'objectif avoué est de faciliter les procédures administratives et judiciaires. La Haye estime également que la double nationalité « complique la tache aussi bien pour la justice que pour les justiciables »123. Mais d'autres raisons, liées essentiellement aux problèmes de l'intégration que vivent les marocains dans ce pays sont également avancées.

Le Maroc lui ne peut pas retire la nationalité d'origine, il s'agit d'une question de souveraineté non négociable. Le ministre de la justice, quant à lui, reste ouvert au dialogue124 pour débattre cette question épineuse.

L'Etat marocain doit donc être favorable à la double nationalité afin de pouvoir préserver les droits de notre communauté marocaine de l'étranger, autrement dit, par le biais de son droit de la nationalité, le Maroc doit veiller à ce que la nationalité de ses émigrés soit préservée afin que ces personnes gardent toujours un certain lien avec leur pays d'origine, sachant que les transferts des Marocains résidents à l'étranger sont vitaux pour notre économie, l'émigré joue donc un rôle primordial dans l'économie du pays, et, vu que, selon Khalid TRIKI125 : « Nos travailleurs à l'étranger sont une sacrée machine à sous qui crache pas moins de 30 milliards de dirhams

123 QUATTAB (Tarik), << Verdonk cale sur la nationalité marocaine a, in Aujourd'hui le Maroc, n° 923, du jeudi

16 juin 2005.

124 Ibid.

125 TRITKI (Khalid), << Le beur et l'argent du beur », in Telquel, N°137, du 24 au 30 juillet 2004, pp 24- 25.

chaque année (33 milliards de dirhams en 2003). ~cela ne concerne que les transferts par circuit bancaire ».

D'un autre coté, l'article 6 du code de la nationalité marocaine doit obligatoirement être modifié dans le sens d'une égalité entre les hommes et les femmes, vu que, comme on l'a déjà souligné dans le cadre de la premiere partie, les marocaines qui se marient avec des ressortissants de pays étrangers, ainsi les statistiques qu'on a avancé montrent tres bien q'elles sont plus nombreuses que les marocains qui épousent des étrangères.

Rappelons dans cette rubrique que les femmes de nationalité marocaines ayant épousé des ressortissants de l'U.E s'élève à 1640 sur un total de 2507 soit un taux de 68,93°/° de femmes.

D'autre part, les études sociologiques prouvent qu'à partir des années 80, l'émigration vers les pays du nord et vers les pays producteurs de pétrole, en l'occurrence les pays du golf arabo - persique, en provenance des pays du sud est devenue de plus en plus féminine. Cette migration engendre dans un grand nombre de cas des mariages avec des étrangers, et en conséquence des enfants issus de mariage mixtes, considérés comme des étrangers au pays de leurs mères, ne serai ce que sur le plan juridique.

Toutefois, nos voisins algériens ont déjà entamé la démarche qui leur permettra d'arriver à cette égalité entre l'homme et la femme.

La nouvelle version du code de la nationalité algérienne jugée pour le moins révolutionnaire, accorde désormais la nationalité algérienne aux enfants nés en Algérie et dont la mère est algérienne indépendamment du lieu de naissance du père . Il est également possible aux enfants nés à l'étranger de mere algérienne et de pere étranger de prétendre à la nationalité avant ou après la majorité.

Selon les nouvelles dispositions, aussi bien le père que la mère de nationalité algérienne peuvent faire bénéficier leurs enfants mineurs de la nationalité algérienne, chose qui était auparavant réservée uniquement au père.

L'avant projet code de la nationalité s'assigne comme objectif :

une mise à niveau de la législation sur la nationalité par rapport aux traités et conventions ratifiés par l'Algérie en matière de droits de l'Homme,

la consécration de l'égalité entre l'homme et la femme,

la protection des enfants en matière de nationalité,

l'assouplissement des conditions d'accès à la nationalité algérienne.

Le droit français, reste étroitement lié à la conception et à l'organisation de la famille. Il n'est donc pas surprenant de constater que la réglementation de ses modalités a suivi l'évolution de la législation civile interne.

Jusqu'à une époque récente, la primauté exercée par le mari justifiait que celui-ci soit considéré à titre principal comme le donneur de la nationalité aux enfants, c'est dans ce sens que le code de la nationalité de 1945126 avait donné la prépondérance à la nationalité du père, celle-ci étant transmise à l'enfant quel que soit son lieu de naissance et la nationalité de sa mère, sauf que cette dernière ne transmettait sa nationalité française à ses descendants, sans condition de naissance sur le territoire français, que si la nationalité du pere n'était pas connue ou s'il a été de nationalité étrangere, l'enfant ayant alors une faculté de répudiation. En effet, pour que la nationalité française d'origine soit attribuée à l'enfant sans faculté de répudiation, il faut que les deux parents aient la nationalité française.

La solution qui résulte d'une interprétation combinée des articles 17 et 19 du code de la nationalité (art 18 et 18 /1° du code civil) est donc plus restrictive que celle en vigueur sous l'empire du code de 1945, celui-ci permettait de conférer la nationalité d'une façon définitive du moment que le pere la possédait. Or, l'article 19 a élargi la solution antérieure en l'étendant au cas ou le parent français est le père.

126 Article 71/1° de l'ancien code de la nationalité.

Si l'enfant est né à l'étranger, d'un pere français et d'une mere étrangere, on lui a permis de répudier la nationalité française dans les six mois précédent sa majorité et depuis la loi de 1993 dans les douze mois la suivant127 à moins que l'autre parent apatride ou étranger ait acquis la nationalité française durant sa minorité, la faculté de répudiation n'étant plus alors justifiée. La nouvelle loi a donc pour conséquence d'étendre le champ d'application de la faculté de répudiation et de limiter ainsi par contrecoup le cas d'attribution définitive de la nationalité française.

Toutefois, et contrairement au système des codes de la nationalité des trois pays du Maghreb, la loi française prévoit expressément le principe d'égalité des filiations naturelle et légitime, et fixe uniformément pour l'enfant légitime que pour l'enfant naturel les regles d'attribution jure sanguinis de la nationalité française d'origine, ainsi, la nationalité française est aussi ouverte à l'enfant ayant fait l'objet d'une adoption simple par une personne de nationalité française. Cet enfant peut, jusqu'à sa majorité, déclarer qu'il réclame la nationalité française, à condition de résider en France à l'époque de sa déclaration.

L'obligation de résidence est supprimée lorsque l'enfant a été adopté par une personne de nationalité française n'ayant pas sa résidence habituelle en France.

La nationalité française peut être réclamée dans les mêmes conditions par l'enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou confiée aux services de l'aide sociale à l'enfance, ainsi que par l'enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant 5 ans au moins une formation française, par un organisme public ou par un organisme privé présentant des caractères déterminés par décret.

127 (Article 18-1° c. civil)

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