De la protection de l'union libre en droit comparé

A. Conditions de fond

1. Le consentement

Le consentement est une condition nécessaire de l'union libre, le partenaire doit manifester librement sa volonté ; dans le cas contraire il y aurait viol.

2. La capacité

La capacité en droit congolais est fixée à 18 ans révolus. Une personne avant dix huit ans ne peut pas poser des actes juridiques valables.

Bien que l'union libre ne soit pas reconnue comme une situation juridique en droit congolais, néanmoins il est inconcevable de permettre à un mineur de vivre une vie stable en couple. Donc l'union libre suppose deux personnes adultes ou majeures qui veulent vivre ensemble sans pour autant passer par le mariage. La capacité est une condition nécessaire dans la formation d'une union libre.

3. La dot

La plupart des personnes qui vivent dans l'union libre n'ont pas versé la dot. Certaines parfois donnent quelques casiers de bière à la famille de la femme à titre de présentation et pour d'autres c'est la grossesse qui a été à la base de cette union. La dot n'est pas une condition de fond de l'union libre.

B. Conditions de forme

En France on parle du certificat de concubinage ou attestation d'union libre. Pas d'obligation de la part de la mairie de le délivrer.

Le certificat est délivré par la mairie du lieu du domicile du couple. La présence de deux témoins majeurs et non parents des concubins est nécessaire. Ils doivent attester de l'existence d'une vie de couple durable et stable entre les deux concubins. La présence de deux témoins n'est cependant pas exigée par toutes les mairies. Ils doivent être munis de leur carte d'identité. La formalité, gratuite, peut être renouvelée aussi souvent que nécessaire (en cas de déménagement par exemple). Selon les mairies, on exige que l'adresse des concubins figure sur leur carte d'identité (la même pour les deux) ou l'on se contente d'un justificatif de domicile qui peut être une facture EDF ou de téléphone. En cas de refus du maire, demander un acte de notoriété au tribunal d'instance du domicile.

III. Preuve de l'union libre

La preuve de l'union libre est difficile à établir du fait qu'il n'y a pas de lien juridique qui lie les partenaires et surtout qu'il n y a pas d'acte de mariage ni de convention ni aucune pièce probante qui ne pourra prouver l'existence de l'union. En ce qui concerne les bien meubles et immeubles, les preuves se produisent par toute voie de droit c'est-à-dire le droit des biens ; le droit de l'obligation et autres techniques du droit commun.

L'article 438 du code de la famille stipule qu'à défaut d'acte de l'état civil, le mariage est prouvé par la possession d'état d'époux.

Deux personnes ont la possession d'état d'époux lorsqu'elles se considèrent et se traitent mutuellement comme époux, et qu'elles sont considérées et traitées comme tels par leur famille et la société.

Entre époux, la possession d'état ne pourra servir de preuve que lorsqu'au départ aucune fraude ne risque d'être commise ; et ensuite lorsqu'il existe d'autres éléments de preuve rendant probable le mariage ; et, enfin il faut qu'il y ait une raison justifiant le défaut d'acte de l'état civil. C'est de cette manière qu'on peut empêcher les concubins vivant maritalement d'établir par la possession d'état un mariage qui n'a jamais eu lieu, bien qu'ils aient le nomen, la fama et le tractus.(^46(*))

* ⁴⁶ Malaurie et Fulcheron, op.-cit., p 130