L'utilisation des nouvelles technologies dans le procès civil : Vers une procédure civile intégralement informatisée ?

II. L'antinomisme entre statisme de l'archivage et dynamisme de la dématérialisation

L'écrit papier possède de célèbres vertus puisqu'il permet d'un même coup d'enregistrer l'information, de l'administrer, de la transmettre, de l'archiver et de la prouver. Ces qualités semblent difficilement reproductibles à l'égard de l'écrit électronique surtout en ce qui concerne l'archivage dans la mesure où d'un côté, l'accès et la consultation en ligne des documents nécessitent un certain dynamisme et que, d'un autre côté, l'archivage et l'administration de la preuve requièrent une immuabilité.

Néanmoins, le législateur a fait évoluer le droit de la preuve puisqu'il intègre la notion d'écrit sous forme électronique depuis la loi du 13 mars 2000, la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 ayant ensuite établi le cadre juridique des transactions passées par voie électronique. Outre l'intérêt pour chacun d'être en mesure de prouver la sincérité de ses actes, les règles légales applicables dans un monde où les personnes sont de plus en plus connectées ne peuvent être méconnues. L'usage des procédés dématérialisés ne fait donc qu'accroître la nécessité de la traçabilité, de la preuve et du devoir de vérité. Dès lors, comment archiver de manière fiable, éventuellement à très long terme les données établies, transformées ou reçues sous forme électronique ? La problématique de l'archivage des écrits électronique est au coeur des débats (A) et plusieurs solutions sont envisagées (B).

A. Les difficultés de conservation des actes dématérialisés

Un document électronique est lié aux logiciels et matériels capables de l'interpréter et de le rendre intelligible. Il en découle que la préservation d'un acte établi par voie électronique n'est pas simple en raison de l'obsolescence rapide de ces outils rendant la capacité de relecture aléatoire. Par conséquent, l'archivage doit rendre cette information indépendante des procédés informatiques d'origine, de façon à garantir la préservation de l'information pendant les durées de conservation requises. Aussi, il est possible d'imaginer des procédures de contrôle permettant de vérifier l'adéquation de la lecture d'un acte avant et après la reprise des données du nouveau système^85(*).

Dans certains domaines cependant, il semble que le maintien sous la forme numérique des données peut s'avérer inadéquat. En effet, si un acte n'est voué qu'à rester dans d'état où il a été fait, son archivage n'aura pas de véritable intérêt.

Viennent s'imbriquer à l'ensemble de cette problématique les questions relatives aux conditions dans lesquelles sont conservées les données électroniques qui concernent des informations nominatives ou sensibles. En effet, l'absence d'archivage de telle donnée pendant un temps excessif ou incontrôlé est susceptible de présenter un réel danger pour la vie privée et la sérénité des personnes. En d'autres termes, une accessibilité universelle à l'ensemble des données du monde peut poser des problèmes considérables de droit de la propriété intellectuelle.

Dans le silence de la loi, la doctrine s'accorde à reconnaître qu'il s'agit du problème majeur du droit de l'écrit électronique^86(*). La solution retenue devra certifier des procédures suffisamment sécurisées pour assurer la délivrance et la circulation des actes dématérialisés et notamment des actes notariés dont le caractère authentique ne pourra pas être remis en cause.

Par conséquent, un large besoin de clarification de ces réalités liées à l'administration de la preuve, au respect indispensable des dispositions légales relatives à la protection de la vie privée et des libertés individuelles est nécessaire. L'archivage des actes dématérialisés doit engendrer une réflexion de la compétence des professionnels du droit, des Archives de France pour les notaires voire même de la politique. Plusieurs techniques à la conservation de l'acte électronique établi sur support électronique sont avancées.

B. Les solutions proposées

Certaines réponses sont apportées à la question de la conservation des actes dématérialisés de manière générale et des actes authentiques électroniques.

1. La norme AFNOR, une proposition pour l'archivage des données électroniques

L'avant projet de norme^87(*) PR NF Z43-400 « Archivage de données électroniques - COM/COLD »^88(*) a fait l'objet d'une enquête probatoire menée auprès des professionnels du droit, proposant certaines solutions à la problématique de la conservation des actes dématérialisés. En effet, la dite norme s'applique aux données scripturales ou graphique en deux dimensions, établies, transformées ou reçues sous forme électronique. Elle se fonde sur les supports et les techniques de la micrographie informatique en noir et blanc à traitement chimique liquide. Ce procédé est choisi parce qu'il ne peut aboutir à un autre que l'irréversibilité de l'enregistrement et pour les qualités des microformes.

La présente norme comporte six annexes informatives, consacrées respectivement aux aspects juridiques de l'archivage des données électroniques, à la chronologie des réformes du droit de la preuve, aux implications de la loi Informatique et libertés...

L'association initiatrice de ce projet annoncera prochainement l'homologation de la nouvelle norme d'archivage électronique^89(*). Ces règles peuvent être une solution à la problématique étudiée mais seul l'avenir prouvera leur réussite. Aussi, si ladite association vient à disparaître, quelles règles appliquer pour assurer la conservation des documents archivés ? La norme n'assure donc pas forcément une sécurité absolue, l'intérêt d'un texte de loi se fait donc ressentir.

2. La mise en oeuvre d'une politique d'archivage pour le notariat

L'alinéa 2 de l'article 1317 rappelle l'obligation de conservation des actes authentiques établis sur support électronique, renvoyant au décret en Conseil d'Etat pour les modalités d'application. A ce titre, tenues de conserver les actes des notaires au-delà de cent ans, les Archives de France ont entamé une réflexion^90(*) sur l'archivage des documents électroniques. Il est essentiel de prévoir le versement des documents pour en garantir une bonne conservation.

Il a d'abord été proposé de faire systématiquement une édition papier^91(*). Mais bien que louable, cette suggestion ne règle pas les problèmes de totale dématérialisation des actes. En effet, d'une part, il paraît difficilement concevable, à moyen terme, d'archiver des actes établis sur support électronique à l'aide d'une édition papier. D'autre part, l'édition papier d'une signature électronique ne semble pas apporter la même force probante qu'une signature manuscrite. Par conséquent, ne pas raisonner en « tout électronique » est problématique.

Les propositions ultérieures sont relatives à la création d'une structure adéquate à la conservation des actes dématérialisés. Néanmoins, réfléchir à une structure d'archivage suppose préalablement d'avoir tranché le débat de savoir s'il faut laisser la liberté au notaire d'organiser seul l'archivage des actes authentiques établis sur support électronique ou si cet archivage doit être confié à un tiers. Cette question, plusieurs fois débattue, a abouti à une décision raisonnable de confier cette mission à une institution centrale dont le rôle serait de mettre au point un minutier central. Mais la création d'un tel procédé est une idée fondamentalement novatrice, rompant avec les méthodes actuelles, qui risque d'apporter les mécontentements de certains notaires pouvant y voir une privation de leur liberté^92(*). Il est néanmoins possible de prévoir que l'accès aux données sera réservé au seul notaire qui aura alimenté le fichier.

Les coûts afférents à ces techniques d'archivage règleront en partie les débats. Le décret en Conseil d'Etat relatif à l'application des actes authentiques dématérialisés prochainement publié apportera déjà une autre partie des solutions. Cependant, il semble qu'une politique générale d'archivage sécurisé que la loi ne manquera pas d'imposer est nécessaire pour que la conservation des actes dématérialisés puisse s'effectuer avec respect de la sécurité juridique.

Envisager l'usage des nouvelles technologies dans la procédure civile suscitent alors diverses problématiques, de portées plus ou moins importantes, mais qui amènent toutes à l'idée qu'il convient de délimiter leur application afin que la sécurité juridique, la qualité de la défense d'un citoyen et surtout l'équilibre existant entre les protagonistes du procès puissent être sauvegardés. Un maniement tempéré est donc souhaitable. Quant à l'étape finale de la procédure civile que constitue le jugement, se heurte-t-elle aux mêmes obstacles ?

* ⁸⁵ D. FROGER, Les contraintes du formalisme de l'archivage de l'acte notarié établi sur support dématérialisé, JCP N, 12 mars 2004, n°11, p. 464.

* ⁸⁶ V. X. LINANT DE BELLEFONDS, Notaires et huissiers face à l'acte authentique électronique, JCP N 2003, n°10, p. 1196

* ⁸⁷ "La normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services qui se posent de façon répétée dans des relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux", Extrait du Décret n°84-74 du 26 janvier 1984.

* ⁸⁸ Preuve et Micrographie, Association à but non lucratif, 4, allée Verte, 75011 PARIS, [e-mail]

* ⁸⁹ L'homologation devait être officiellement annoncée lors du Salon Information numérique, Veille et gestion de l'Information du1 et 2 juin prochain à Paris. Mais il semble qu'elle a été repoussée à une date ultérieure.

* ⁹⁰ Un groupe de réflexion s'est réuni sous la présidence de Martine DE BOISDEFFRE, Directrice des Archives de France ; C. DHERENT, Les archives électroniques, La documentation française, Paris 2002.

* ⁹¹ Proposition faite lors de la 53^ème session de l'Assemblée de liaison des notaires (2-4 décembre 2002). L'assemblée dans une troisième proposition, souhaite « dans un souci de sécurité de la conservation des actes, lors de la réception d'un acte authentique électronique, les notaires procèdent systématiquement à une copie sur support papier qu'ils certifieront conforme et conserveront avec leurs minutes établies sur support papier », JCP N 2003, n°3, p. 1036.

* ⁹² D. FROGER, Les contraintes du formalisme de l'archivage de l'acte notarié établi sur support dématérialisé, JCP N, 12 mars 2004, n°11, p. 464, op. cit. note 85.