UNIVERSITÉ LILLE 2 - UFR DROIT

MASTER 2 PROFESSIONNEL DROIT DES ACTIVITÉS TRANSNATIONALES

SPÉCIALITÉ DROIT DU CYBERESPACE

L'EXCEPTION DE COPIE PRIVEE FACE AUX DISPOSITIFS TECHNIQUES DE PROTECTION DES OEUVRES

Mémoire présenté par Marjorie PONTOISE

Sous la direction de Monsieur le Professeur Jean-Jacques LAVENUE

SEPTEMBRE 2006

« Aussi croyons-nous rendre à chacun ce qui lui est dû, quand nous demandons les lauriers de la comédie au public qui les accorde, et l'argent reçu du public à la comédie qui le retient. »

 Beaumarchais,

Compte rendu de l'Affaire des auteurs dramatiques et des comédiens français (1780)^1(*)

« La protection des contenus permet d'abandonner définitivement le concept de copie en tant que pierre angulaire de la protection des titulaires de droits. »

L.Chiariglione, Rapport CSPLA^2(*) (2001)

SOMMAIRE

SOMMAIRE 3

TABLES DES ABRÉVIATIONS 6

GLOSSAIRE 7

INTRODUCTION 9

PARTIE 1 14

LA COPIE PRIVÉE À L'ÈRE DU NUMÉRIQUE 14

CHAPITRE 1. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE : UN ESPACE DE LIBERTÉ PRÉSERVÉ POUR L'UTILISATEUR 16

Section 1. LA COPIE PRIVÉE : UNE LIBERTÉ PROTÉGÉE 17

1. L'usage privé de l'oeuvre et la copie privée 18

a) L'usage privé 20

b) La prohibition d'une utilisation collective 20

c) La détermination du copiste 21

2. Illustrations jurisprudentielles 25

Section 2. LE STATUT DE L'EXCEPTION : UNE LIBERTÉ STRICTEMENT ENCADRÉE 29

1. Une utilisation légitime de l'oeuvre requise 30

a) L'exercice légitime de la copie 30

b) L'application de l'utilisation légitime à l'épreuve de la communauté peer-to-peer 33

2. L'origine de l'exemplaire copié : l'exigence d'une acquisition licite de l'oeuvre 37

CHAPITRE 2. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE LIMITÉE PAR DES CONSIDÉRATIONS ÉCONOMIQUES 41

Section 1. LE PÉRIMÈTRE DE LA COPIE PRIVÉE RESTREINT PAR L'INTRODUCTION DU TEST DES TROIS ÉTAPES 43

1. Le test en trois étapes ou une nouvelle vision du droit d'auteur 44

a) L'introduction du triple test dans les traités internationaux 44

b) La consécration d'une approche économique du droit d'auteur 46

2. La copie privée à l'épreuve du triple test 50

a) Les trois étapes du test 50

b) « Le triple test cheval de Troie des juges ?» 52

Section 2. DE L'INTÉRÊT DU PUBLIC ET DU SYSTÈME DE LA RÉMUNÉRATION 58

1. La justification et la répartition de la redevance pour copie privée 59

a) La justification 59

b) La répartition 60

2. De la création du Collège des médiateurs à une Autorité de régulation 64

a) La composition et les pouvoirs du Collège 65

b) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale 66

c) La création d'une autorité indépendante 68

PARTIE 2 71

LA RÉGULATION TECHNIQUE 71

DE LA COPIE PRIVÉE 71

PAR LES MESURES DE PROTECTION 71

CHAPITRE 1. LA TECHNIQUE : UNE SOURCE DE RÉGULATION AU SERVICE DU DROIT 75

Section 1. ÉTUDE TECHNIQUE ET CRYPTOLOGIQUE DES DISPOSITIFS TECHNIQUES DE PROTECTION 77

1. Rappel sur les principes de cryptographie 78

2. Le chiffrement des contenus : la cryptographie asymétrique 79

a) Les mesures techniques contrôlant l'accès aux oeuvres 81

b) Les mesures techniques de protection des contenus 83

3. L'architecture des Digitals Rights Management (DRM) 86

a) Les DRM : une construction en quatre étapes 87

b) L'information sur le régime des droits et la gestion électronique des droits d'auteur 89

4. Le « watermarking » 91

Section 2. LA PROTECTION LÉGALE ACCORDÉE AUX DISPOSITIFS TECHNIQUES DE PROTECTION ET D'IDENTIFICATION DES oeUVRES 96

1. La protection juridique des mesures techniques 96

2. L'opportunité d'une telle protection 99

CHAPITRE 2. LES DÉRIVES DU TECHNICISME OU LES OBSTACLES A LA RÉALISATION DES EXCEPTIONS 102

Section 1. LA CONTESTATION DE LA LÉGALITÉ DES MESURES DE PROTECTION PAR LES CONSOMMATEURS 103

1. Quand la technique s'immisce dans la vie privée des utilisateurs 103

2. L'atteinte à la qualité des produits 109

Section 2. DE L'INTEROPÉRABILITÉ À L'EXISTENCE DE « VERROUS NUMÉRIQUES » 116

1. L'interopérabilité des formats : une faveur éphémère accordée aux utilisateurs 116

a) L'accessibilité à l'oeuvre passe par l'interopérabilité des formats propriétaires 117

b) Une interopérabilité reconnue par le législateur...jusqu'à la décision du Conseil Constitutionnel 119

2. Le nouveau régime légal 123

CONCLUSION 129

BIBLIOGRAPHIE 130

TABLE DES ANNEXES 145

annexe n°1 146

annexe n°2 158

annexe n°3 168

annexe n°4 174

annexe n°5 175

annexe n°6 177

annexe n°7 182

annexe n°8 184

annexe n°9 185

annexe n°10 186

annexe n°11 187

annexe n°12 188

annexe n°13 189

TABLES DES ABRÉVIATIONS

ADA : Association des Audionautes

Al.: Alinéa

ARP : Société civile des Auteurs-Réalisateurs-producteurs

Art: Article

Bull. civ: Bulletin Civil

Bull. Joly: Bulletin Joly

CA: Cour d'appel

CCass : Cour de cassation

C.Civ : Code civil

Ch. : Chambre

Chap. : Chapitre

Comm : commentaire

CPI : Code de la propriété intellectuelle

CSPLA : Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique

CJCE : Cours de Justice des Communautés Européennes

D.: Dalloz-Sirey

DADVSI : Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'Information

DMCA : Digital Millenium Copyright Act

DRM : Digital Right Management, Gestion des droits numériques

Ed. : Edition

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

GDN : Gestion des droits numériques, Digital Right Management

HTML : HyperText Markup Language

IFPI : Fédération internationale de l'industrie phonographique

J.O. : Journal Officiel

MP3 : Motion Picture Experts Group, Audio Layer 3

MPEG: Moving Picture Expert Group

MTP : Mesures techniques de protection

Obs : observation

PLA : Propriété Littéraire et artistique

P2P: peer-to-peer

SACD : Société des Auteurs-Compositeurs Dramatiques

SPEDIDAM : Société de perception et de rémunération des artistes, de la sonorisation concert et de la sonorisation de spectacles

SORECOP : Société de Perception et de Répartition de la Rémunération pour la Copie Privée Sonore

TGI: Tribunal de grande Instance

WMA: Windows Media Audio

XrML : eXtensible rights Markup Language

GLOSSAIRE

Clé : une clé est un secret nécessaire pour identifier une marque. Dans les principaux modèles de watermarking, elle permet aussi bien d'inscrire la marque que de la lire ou de l'enlever. C'est pourquoi elle doit rester secrète. Les protocoles mettant en place ce type de marquage à clé symétrique font intervenir l'utilisation de tiers de confiance, gardiens de la clé.

Cryptologie : transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser l'opération inverse de cette transformation avec ou sans convention secrète

DMCA : DMCA est un sigle désignant une loi des États-Unis, dite Digital millenium copyright act. Ce texte a pour but de permettre la lutte contre les violations du droit d'auteur. Cette loi permet notamment d'interdire le contournement des technologies utilisées pour protéger les documents assujettis au droit d'auteur. Elle interdit le détournement d'une protection contre la copie, la distribution ou la mise à disposition de procédés qui permettent ce détournement.

DRM : sigle signifiant gestion des droits numériques (Digital Rights Management). C'est une technologie sécurisée qui permet au détenteur des droits d'auteur d'un objet soumis à la propriété intellectuelle (comme un fichier audio, vidéo ou texte) de spécifier ce qu'un utilisateur est en droit d'en faire. En général, elle est utilisée pour proposer des téléchargements sans craindre que l'utilisateur ne distribue librement le fichier sur le web.

Fingerprinting : le fingerprinting est une application du watermarking dans laquelle la marque (on dit alors l'empreinte) varie d'une personne à l'autre. Dans le cas d'une diffusion de copies illégales, on peut ainsi retrouver la ou les personnes dont l'exemplaire du medium est à l'origine de la fraude.

Peer-to-peer : le peer-to-peer est un réseau d'échange et de partage de fichiers entre internautes. Le principe du peer-to-peer (P2P) est de mettre directement en liaison un internaute avec un autre internaute qui possède un fichier convoité.
Il existe 2 méthodes pour accomplir cette tâche :
- La méthode centralisée est basée sur un ou plusieurs serveurs qui possèdent la liste des fichiers partagés et qui orientent les internautes vers l'internaute possédant le fichier convoité.
- La méthode décentralisée utilise chaque internaute comme un mini-serveur et ne possède aucun serveur fixe. Cette méthode a l'avantage de répartir les responsabilités et d'éviter les actions en justice.

Rights Expression Language -- Langage exprimant les droits : vise à définir les droits octroyés, le bénéficiaire, la ressource concernée et les conditions d'application.

Stéganographie : la stéganographie est la science qui consiste à cacher de l'information dans un quelconque medium de façon à ce que seul un utilisateur muni du secret adéquat puisse retrouver cette information.

Tatouage : un procédé de marquage fait intervenir deux concepts : le tatouage et l'extraction. Le tatouage est l'étape où la marque est incrustée sur le medium.

Traçabilité : cet anglicisme désigne la possibilité de « tracer » un coupable : quand une coalition de taille raisonnable de personnes se mettent d'accord pour casser une sécurité (cryptographique ou de marquage), on veut identifier au moins un des membres de cette coalition.

Watermarking : procédé qui consiste à cacher dans un fichier un code de propriété chiffré pour garantir notamment les droits d'auteur et/ou limiter son utilisation. Il complète ou remplace le cryptage de type DRM.

INTRODUCTION

Jamais la technique n'a autant facilité la diffusion des oeuvres tant quantitativement que qualitativement, mais ces caractéristiques engendrent des risques pour les auteurs et leurs ayants droits. Faut-il rappeler que le droit de la propriété littéraire et artistique est né avec le développement de l'imprimerie en tant que technique de diffusion de la pensée ? Comme pour les notions d'écrit et de signature sous forme électronique dont l'assimilation au support papier a suscité la réforme du code civil le 13 mars 2000, le droit d'auteur est étroitement lié à une technique. On peut s'interroger sur la protection conférée aux droits d'auteur, ainsi que sur les exceptions classiques : ces règles sont-elles toujours adaptées aux utilisations nouvelles grâce aux moyens offerts par les technologies de l'information ? Au-delà des arguments développés en faveur de l'inapplicabilité du droit d'auteur sur les réseaux numériques, on assiste aux prémisses d'une transformation profonde de ces droits. Cette mutation ne se cantonne pas à une simple adaptation à l'environnement numérique, elle amorce une véritable transformation du droit faisant la part belle aux pouvoirs économiques sur l'oeuvre, au détriment des auteurs.

Le droit d'auteur étant, en France, sans finalité sociale autre que l'encouragement à la création, l'intérêt du public ou encore celui des consommateurs, ne peut pas justifier, en principe, de restrictions au droit de propriété intellectuelle. L'exception de copie privée n'est en réalité qu'une limitation au droit de reproduction et non l'expression d'une liberté fondamentale : la directive n° 2001/92 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la « société de l'information »^3(*) est particulièrement significative sur ce point, puisque, dans son article 5, (alinéa b), elle fait de l'exception de copie privée, une exception facultative pour les Etats-membres.

L'exception de copie privée, qui existe depuis le XIXe siècle, s'explique essentiellement par le peu de dommages que causaient les copies manuelles et par l'impossibilité matérielle de les contrôler ; elle apparaissait plus comme une tolérance traditionnelle, que comme l'expression d'un droit du public. Depuis la réforme du 11 mars 1957, on admet, en droit français que l'usage public n'est pas une composante de la définition du droit de reproduction. M. Desbois affirme en ce sens qu'« il a cessé d'être exact, depuis 1958, d'affirmer que les reproductions échappent au droit d'auteur, dès lors qu'elles sont réservées à l'usage privé de celui qui les a faites »^4(*). En d'autres termes, le droit exclusif de l'auteur couvre aussi bien la reproduction à usage privé que celle qui est destinée à un usage public.

De manière générale, un droit ne vaut que si l'on peut le faire respecter ! Dans le cas de la copie privée, la question est de savoir comment mettre en oeuvre cette exception compte tenu des évolutions de consommation et d'utilisation des oeuvres par le public et des dispositions relatives aux mesures techniques de protection. En effet, une directive européenne prévoit un principe de protection juridique contre tout contournement des mesures techniques efficaces (article 6 §1), et des exceptions à ce principe afin de mettre en oeuvre les exceptions et limitations au droit de reproduction (article 6§4). Le droit communautaire autorise les Etats membres à prévoir dans leur législation nationale le droit à la copie privée (article 5§2, b). Toutefois, cette exception au droit exclusif de reproduction doit satisfaire le test de l'article 5§5 (« le test des trois étapes »). En l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits, les Etats membres peuvent prendre des mesures appropriées pour assurer le bénéfice du droit à la copie privée (article 6 §4.2). En conséquence, il appartient au législateur national de trancher la question des conditions d'exercice de cette exception à l'ère du numérique.

Le 20 décembre 2005 est venu à l'Assemblée nationale le projet de loi destiné à transposer dans le droit français cette directive européenne majeure (EUCD) dont l'objet est la protection des « Droits d'auteurs et des droits voisins dans la société de l'information » (DADVSI). La France, était très en retard sur ce dossier car la directive aurait dû être adoptée depuis 2002. Dans ces conditions, la procédure d'urgence retenue a suscité quelques remous : le texte ne donnera lieu qu'à une seule lecture au lieu des allers et retours entre l'Assemblée et le Sénat. Les débats ont fait apparaître des clivages et la poursuite de l'examen du projet n'a eu lieu qu'à la session de printemps du parlement. Après la reprise des discussions, la loi fut adoptée le 21 mars 2006 par l'Assemblée Nationale ; transférée au Sénat, le texte du projet de loi fut adopté le 10 mai 2006 (par 164 voix pour, contre 128). Le projet est ensuite passé dans les mains de la Commission mixte paritaire en juin 2006 afin d'aboutir à un texte commun. Ce texte a été adopté par l'Assemblée Nationale et le Sénat le 30 juin 2006^5(*). Le texte, publié au journal officiel le 3 août 2006, prévoit des sanctions pénales pour toute personne éditant un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés, et pour toute personne diffusant ou facilitant la diffusion d'un logiciel permettant de casser les mesures techniques de protection, qui selon ses défenseurs visent à empêcher les « copies pirates ». Le projet de « licence globale », prévu en décembre 2005, a été abandonné, et le droit à la copie privée limité par les dispositifs techniques de protection des oeuvres.

Cette légalisation des mesures techniques de protection empêchant ou limitant la copie est la mesure de la loi la plus controversée, d'autant plus que le contournement des mesures techniques de protection est assimilé à un délit de contrefaçon passible de trois ans de prison et de 300 000 euros d'amende. Des actions banales de la vie quotidienne sont alors remises en cause : la gravure d'un CD, le transfert sur un baladeur MP3 des morceaux de musique achetés légalement sur Internet interdit par des dispositifs de contrôle, les lectures possibles pour un fichier MP3 ou du type de support sur lequel il peut être lu (lecteur CD, DVD, baladeur numérique, ordinateur) limités en nombre... Ces menaces ont suscité des inquiétudes puisqu'il y aurait une remise en cause des usages actuels, comme le droit à la copie privée et les échanges de « pair à pair » au vu de la légalisation de leur contrôle généralisé, avec toutes les dérives relatives à la protection de la vie privée. Comme le souligne M. Rivière, « de nombreux incidents survenus par le passé donnent de bonnes raisons de penser que les mouchards installés en toute légalité sur les ordinateurs ne résisteront guère à la tentation de glaner tous les renseignements possibles sur les goûts et habitudes des utilisateurs »^6(*).

Ces inquiétudes renvoient aux transformations profondes issues de la « révolution numérique », qui touchent tous les secteurs de la société et bousculent les modèles économiques. L'Internet fait naître une nouvelle technologie de distribution des contenus qui, à terme, va faire disparaître l'ancienne, en tout cas sous sa forme actuelle. L'ensemble du système de distribution de la musique et des vidéos repose sur une technologie dans laquelle il faut transporter matériellement le disque, la cassette ou le DVD, de l'usine de production jusqu'au consommateur, grâce à un réseau de distribution. La moitié du prix payé par le consommateur est consacrée à la rémunération de ce réseau. L'Internet, grâce à un coût de distribution quasi nul, détruit l'économie de distribution de ces biens culturels immatériels. Comment, dans ce contexte nouveau du numérique et des réseaux, rémunérer la création et couvrir ses coûts associés de production ? Nous trouvons une réponse au coeur de la loi avec les mesures techniques de protection et les DRM (Digital Right Management).

De quoi s'agit-il ? D'un ensemble de procédés techniques associés à un fichier numérique et visant à en limiter l'utilisation, ces procédés secrets sont destinés à empêcher la copie, et sont intégrables au support de l'oeuvre ou au matériel de lecture. Ce sont les logiciels associés à l'oeuvre qui s'installent sur l'ordinateur de l'utilisateur avant la première consultation avec pour objectif d'empêcher ou de gêner le fonctionnement de l'ordinateur et des logiciels permettant la copie. C'est le procédé technique qui oblige le lecteur à se connecter à un serveur dans lequel est stockée l'oeuvre elle-même, qui est ainsi diffusée par le réseau. L'achat ne porte plus sur l'oeuvre mais sur sa consultation en tout point paramétrable. L'utilisation de ces techniques oblige évidemment ceux qui veulent les mettre en oeuvre à payer des licences à ceux qui les ont développées, les constructeurs de matériels à brider les fonctionnalités des équipements proposés au public et l'utilisateur final à n'utiliser que le lecteur compatible avec la mesures techniques de protection.

Mais en l'état de la technique, cette protection des oeuvres ne peut être conçue en demi-teinte : corsetée dans des impératifs de sécurité technique, elle ne saurait avoir la flexibilité et l'adaptabilité des concepts juridiques. « L'effectivité des droits exclusifs doit pour l'heure être assurée par une protection technique forte, colmatée par un dispositif de protection juridique ferme »^7(*). La protection des mesures techniques de protection porte ainsi en elle le risque d'une négation de fait des exceptions aux droits exclusifs reconnues par la loi. En effet, les dispositifs techniques de protection, pour être efficace et garantir le respect des droits d'auteur peuvent aboutir à l'impossibilité pour les utilisateurs d'effectuer une copie (quand bien même ils respecteraient les conditions de copie privée). Se pose alors une question délicate : comment prendre en compte l'existence du système de rémunération pour copie privée sonore ou audiovisuelle alors même que copie privée est « techniquement » verrouillée par des systèmes de protection ?. Si les supports sont impossibles à copier, la rémunération équitable n'a plus d'objet légitime.

Cette situation démontre l'incidence grandissante de la technique sur l'effectivité des règles de droit, en l'occurrence sur l'exercice de la copie privée par les utilisateurs. Engagée depuis près de dix ans, la mutation des droits d'auteur dans l'univers numérique se révèle depuis peu, à travers des manifestations très pratiques et très sensibles pour les consommateurs : pourquoi ne puis-je pas graver l'oeuvre que je viens d'acheter chez mon disquaire ou sur Internet, pourquoi mon CD Audio n'est-il pas lisible sur mon PC ou mon autoradio, comment regarder un DVD, pourquoi encore ne puis-je plus déplacer des fichiers musicaux vers mon baladeur MP3, etc. ? À chaque fois survient une application de mesures techniques de protection ou la mise en oeuvre de fonctions DRM (Digital Rights Management Systems). Dès lors, comment concilier la mise en place de mesures techniques de protection avec les dispositions légales autorisant le public à réaliser des copies privées des oeuvres et avec celles protégeant les droits du consommateur sur le support qu'il acquiert ?

Partie 1

LA COPIE PRIVÉE À L'ÈRE DU NUMÉRIQUE

Le sort de la copie privée à l'ère du numérique varie considérablement selon les pays. Le législateur italien n'a pas bouleversé les règles existantes pour prendre ne compte l'arrivée du numérique. L'exception de copie privée reste autorisée, moyennant une rémunération équitable. Au contraire, le législateur allemand a choisi de restreindre strictement l'exception de copie privée : l'exception est maintenue mais la copie ne sera pas considérée comme privée si le copiste a connaissance de l'origine illicite de l'exemplaire qu'il a en sa possession. En outre, sont licites les mesures techniques de protection qui font échec à la copie privée. Il en va encore différemment aux Pays-Bas, qui ont établi une ligne de partage différente : le téléchargement est admis (même si l'oeuvre est d'origine illicite) au contraire de la mise à disposition d'oeuvres contrefaite qui, elle, est sanctionnée. Dans les pays de copyright, il revient toujours au juge de trancher, au cas par cas sur le caractère justifié et loyal de l'exception revendiquée par l'utilisateur. En France, la copie privée est une faculté reconnue aux membres du public pour leur usage personnel en vertu des articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle. Cette faculté n'est toutefois consentie, en dérogation au droit exclusif d'exploitation de leurs oeuvres et prestations reconnu aux titulaires de droits d'auteur ou de droits voisins, qu'en contrepartie d'une rémunération juste et équitable. Ainsi la loi autorise l'utilisation de l'oeuvre sans autorisation de l'auteur dans les cas suivants : les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille qui s'entend d'un public restreint aux parents ou familiers ; les reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Cette exception de copie privée est d'application limitée, elle vise la copie effectuée pour les besoins personnels de celui qui la réalise et ne s'étend pas l'utilisation collective de la copie (chapitre 1). Cependant avec le développement des technologies numériques la copie privée peut être malmenée à travers plate forme d'échanges en ligne (réseaux peer-to-peer). L'introduction des mesures techniques de protection couplée aux nouveaux modes de consommation des utilisateurs ne permet plus d'exercer la copie des oeuvres comme cela se faisait traditionnellement avec les supports analogiques : la lutte contre la « piraterie » et contre les excès de la numérisation privée a aboutit à une politique plus restrictive de la tolérance de cette exception. Il ne faut pas oublier qu'en contrepartie de la copie les auteurs perçoivent une rémunération sous forme de redevance. Si la copie est exercée abusivement ou illégalement, les sources de revenus s'amoindrissent et, concomitamment, des mesures techniques sont mises en place pour palier à ce déficit en limitant le nombre de copie autorisée. Une nouvelle donnée économique a donc fait son entrée dans les rapports entre l'exception de copie privée et la rémunération équitable, d'un côté, et les dispositifs techniques de protection, de l'autre. Cette question amène à s'interroger sur l'exception de copie privée et sur un éventuel droit du consommateur à la copie privée, sur la compatibilité du verrouillage avec le bénéfice de la rémunération équitable, et enfin sur l'irruption du consumérisme dans le droit d'auteur (chapitre 2). De plus, cette exception, sous l'impulsion des institutions européennes, va être plus précisément délimitée en vue d'une protection (plus adaptée) des droits d'auteur et dans un souci d'harmonisation des législations des Etats membres. Cette harmonisation passe, en autre, par l'application du « triple test ». Le triple test réserve aux Etats la faculté de créer des exceptions aux droits des auteurs, à condition que ces exceptions soient limitées à certains cas spéciaux, ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, et ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

CHAPITRE 1. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE : UN ESPACE DE LIBERTÉ PRÉSERVÉ POUR L'UTILISATEUR

Dans certains cas la jouissance d'une oeuvre est exclusive d'un profit ou d'un intérêt économique : le législateur a consacré cette idée en introduisant dans l'article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle un éventail de situations dans lesquelles l'auteur « ne peut interdire » les actes d'usage de son oeuvre, c'est-à-dire où il perd son monopole ainsi que sont droit corrélatif à rémunération. Lorsque l'oeuvre a été divulguée, « l'auteur ne peut interdire les copies ou reproduction strictement réservées à l'usage privée du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Il s'agit de copies dites « privées ».

Selon P. Gaudrat^8(*), « la nature juridique de la copie privée des oeuvres de l'esprit n'est, le plus souvent, débattue qu'en termes d'« exception » au droit d'auteur ou de « droit » subjectif qui serait reconnu au public (voire aux consommateurs). Pourtant, l'étude du mécanisme de la propriété intellectuelle de l'auteur laisse à penser que la copie privée dessine en réalité une « limite », inhérente à la construction juridique organisée par le législateur et relevant davantage d'une liberté protégée, dont les contours, comme le fonctionnement, ne peuvent se penser qu'au regard de la notion complémentaire de cercle de famille. »

Cette limitation des droits de l'auteur sur son oeuvre est entendue strictement : la copie privée est un espace de liberté pour le public, à condition que celui-ci respecte certaines conditions d'utilisation, de destination non publique, de finalité et de communication (section 1). Cet espace de liberté encadré a été préservé dans l'environnement numérique et les juges ont eu à fournir un effort créatif pour remédier à une certaine anarchie juridique provoquée par l'avènement des nouvelles technologies de l'information. Les pratiques de mise en oeuvre de cette prérogative ont évolués (notamment en matière d'échange de « pair à pair ») et, face aux conditions certaines et connues de l'exception, se pose désormais la question de savoir si l'oeuvre, objet de la copie privée, doit avoir ou non une origine licite (section 2).

Section 1. LA COPIE PRIVÉE : UNE LIBERTÉ PROTÉGÉE

L'exception de copie privée n'est qu'une limitation au droit de reproduction et non l'expression d'une liberté fondamentale : aucune liberté ne justifie que l'on prétende copier une oeuvre dont on peut prendre connaissance en acquérant un support ou lors d'une diffusion publique. Le droit d'accès à la culture ou à l'éducation, par exemple, ne sauraient légitimer une reproduction non autorisée, même à usage privé, car celle-ci n'est pas nécessaire, ni même utile à l'exercice de ces droits. La directive n° 2001/92 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la « société de l'information » est significative sur ce point, puisque, dans son article 5, alinéa b), elle fait de l'exception de copie privée, une exception facultative pour les Etats membres. Toutefois, puisque le législateur, qui pourrait supprimer purement et simplement cette exception, institue une exception de copie privée, il paraît donner aux utilisateurs qui respectent les conditions légales, un droit à se prévaloir de cette exception. Mais en réalité, « il ne s'agit que d'un moyen de défense et non d'une prérogative active»^9(*): si l'exception permet au copiste d'échapper à une action en contrefaçon, elle ne lui permet pas d'exiger du titulaire de droits qu'il le mette en mesure de réaliser une copie privée, ce qui est tout différent. Le titulaire de droits ne peut donc pas attaquer en justice le copiste qui remplit les conditions légales mais il peut distribuer des supports de communication ou opérer des actes de télédiffusion insusceptibles d'être copiés. Le Tribunal de grande instance de Paris affirme que la copie privée est « une exception précisément circonscrite» et « strictement réservée à un usage particulier, aux droits exclusifs dont jouissent l'auteur et les titulaires de droits voisins » (2). Le législateur n'a pas entendu investir quiconque d'un droit de réaliser une copie privée de toute oeuvre mais a organisé les conditions dans lesquelles la copie d'une oeuvre échappe (s'agissant notamment de l'art. L. 122-5) au monopole détenu par les auteurs, consistant dans le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction de leurs oeuvres (1).

1. L'usage privé de l'oeuvre et la copie privée

Pour mieux comprendre la portée des enjeux actuellement en présence, il paraît nécessaire de retracer l'évolution et l'existence de l'exception de copie privée comme prérogative accordée au public^10(*).

Tout d'abord, un constat : jusqu'à la loi du 11 mars 1957, la copie privée à des fins personnelles ne semble pas susciter de question juridique majeure, ce que justifie d'ailleurs l'état de la technique de l'époque, qui rend cette hypothèse peu courante. Ainsi M. Pouillet^11(*), dans son « Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation » de 1908, évoque la situation en expliquant que si la reproduction manuscrite constitue une contrefaçon lorsqu'elle est faite dans un but commercial, il faut bien admettre que « la contrefaçon [n'existe pas] lorsque la copie [est] destinée à un usage personnel ». Et d'ajouter : « comment, en effet, réputer contrefacteur celui qui, pour son instruction ou pour aider sa mémoire, copie tout ou partie d'un livre ? N'est-il pas dans la destinée même du livre de servir à l'étude de ceux qui le lisent ? Il n'est pas interdit de l'apprendre par coeur, comment serait-il défendu de le copier ? La copie, en ce cas, n'est qu'un aide-mémoire naturel. Il en serait autrement si cette copie manuscrite était vendue, si, en un mot, celui qui la possède en tirait un bénéfice pécuniaire et la faisait servir à une véritable exploitation commerciale ».

Certes, la seule hypothèse envisagée à l'époque est la copie manuscrite, faute de moyens techniques disponibles pour procéder à une reproduction mécanique d'une oeuvre. Mais l'idée, sous-jacente, est là, et il est déjà fait appel « au bon sens, à la logique, à la justice, à la « destinée » des oeuvres, lesquels commandent de ne pas considérer la copie à usage privé, la copie dont aucun profit n'est dégagé, comme une contrefaçon »^12(*). Il convient par conséquent de reconnaître que, avant même la loi de 1957, est déjà présente une certaine reconnaissance (embryonnaire), sinon de droit du public, ou au moins de la nécessité de la prise en considération du public pour « contrebalancer » les droits des auteurs. L'existence de la copie privée semble donc déjà à cette époque se justifier par delà même l'impossibilité pratique qu'il y aurait à contrôler l'usage privé qui serait fait des oeuvres ; aussi bien en termes de coûts que de moyens techniques.

Ce constat n'est pas remis en cause par la loi du 11 mars 1957, laquelle affiche une certaine continuité à cet égard, même s'il n'est pas inutile de relever que le projet d'ordonnance de 1945 ainsi que la projet de loi sur la propriété littéraire et artistique de juillet 1947 prévoyaient la possibilité d'effectuer une copie privée en un seul exemplaire. Mais cette limitation ne fut pas adoptée par le législateur de l'époque.

Ainsi, à propos des dérogations au droit de reproduction, dont le Professeur Desbois disait qu'elles étaient d'interprétation stricte, celui-ci écrivait en 1957 : « les auteurs ne pourront chercher noise à un savant, à un étudiant, qui aurait la patience de copier l'intégralité d'un ouvrage, utile pour ses travaux personnels ou ses études ; mais dès lors que la copie est destinée à d'autres qu'au copiste, le consentement de l'auteur, ou des ayants droit est requis : il y a alors « utilisation collective », ce qui sera le cas, par exemple, de la transcription, même en un seul exemplaire, d'articles scientifiques ou techniques, qu'une entreprise industrielle ferait effectuer pour la documentation de ses ingénieurs et la poursuite de leurs travaux ; il n'en serait pas autrement de copies réalisées par les soins d'un chef d'orchestre ou d'un directeur de théâtre pour le service des exécutions ou des répétitions ».

C'est une idée que M. Savatier résume dans son commentaire de la loi du 11 mars 1957, lorsqu'il écrit que : « pénétré de la tradition française, si attachée aux prérogatives des créateurs intellectuels, le législateur se montre, en même temps soucieux des droits du public, comme des intermédiaires dont le concours assure le rayonnement de l'oeuvre »^13(*).

Que ce soit antérieurement ou au moment même de l'adoption de la loi du 11 mars 1957, la doctrine semble s'accorder sur la justification de l'exception de copie privée, dont le caractère inoffensif est souligné, mais qui, en toute hypothèse, est vouée à une interprétation restrictive.

a) L'usage privé

L'article 41 la loi du 11 mars 1957 [devenu l'art. L. 122-5 Code de la propriété intellectuelle] dispose que : « lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : (...) 2° Les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective (...) ». Il ne peut donc faire débat que, dans ce cas bien précis, l'auteur - mais aussi l'artiste interprète ou encore le producteur - perd son droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation de l'oeuvre.

Vient alors la question, qui oppose les partisans d'une simple tolérance légale, et ceux d'un véritable droit à la copie privée ; Ce qui est certain, c'est la perte du monopole d'exploitation. Mais certains auteurs vont même plus loin, en écrivant que « la copie privée est un droit de l'usager et point une simple tolérance de l'auteur ». M. Gautier^14(*) ajoute à cet égard que « l'exception à un droit exclusif peut fort bien reposer sur un droit, voire une liberté ».

En l'état de la doctrine et de la jurisprudence antérieures aux arrêts du 10 mars et du 22 avril 2005, la copie privée pourrait donc être de « droit », mais ce qui compte vraiment, c'est que cette copie est libre, à partir du moment où elle est exclusivement réservée à l'usage privé du copiste, et qu'elle n'est pas tributaire ou conditionnée par les évolutions techniques, quelle que soit leur nature. On retrouve ici l'un des considérants de l'arrêt de la Cour de Paris, aux termes duquel il est « manifeste que le législateur avait connaissance en 2001 de l'évolution technique et n'a pas alors entendu limiter l'exception de copie à la nature d'un support ».

b) La prohibition d'une utilisation collective

La formule utilisée par l'article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle apparaît ambiguë. Littéralement il faudrait la comprendre comme insistant sur la finalité de l'usage : il doit être privé, c'est-à-dire réservé à l'usage personnel du copiste. Mais, et c'est là la signification de « non destiné à l'utilisation collective », même privé, l'usage ne doit pas être collectif. Ainsi, une musique ou un film reproduit ne doivent pas profiter aux membres d'une association, à l'ensemble d'un comité d'entreprise, à un groupe dépassant les proches membres de la famille. En d'autres termes l'usage ne doit pas être professionnel, ni bénéficier à des personnes qui ne sont pas le copiste ou ses proches. Mais celui qui effectue une copie pour ses besoins propres bénéficie de l'exception.

Ceci n'est nullement compatible avec l'usage public d'une oeuvre sur l'Internet, même personnel, compte tenu de la multitude d'internautes pouvant y avoir accès. C'est ce qu'à affirmer la jurisprudence à plusieurs occasions^15(*) : « attendu qu'en permettant à des tiers connectés sur le réseau Internet de visiter ses pages privées et d'en prendre éventuellement copie, et quand bien même la vocation d'Internet serait-elle d'assurer une telle transparence et une telle convivialité, X. favorise l'utilisation collective de ses reproductions ; [...] qu'il est donc établi que X. a, sans autorisation, reproduit et favorisé une utilisation collective d'oeuvres protégées par le droit d'auteur »^16(*).

Non seulement pour exercer la prérogative de copie privée il faut répondre aux exigences d'usage privatif et d'interdiction d'utilisation collective, mais le statut et la dénomination du copiste sont encore à définir.

c) La détermination du copiste

1. Définition

Le Code la propriété intellectuelle ignore la notion de consommateur, il ne connaît que la notion de public^17(*). La notion de public est connue en propriété littéraire et artistique pour désigner les destinataires des oeuvres. Jusqu'ici le public se contentait d'acheter une oeuvre (quelque soit le support) et accédait à celle-ci tout en profitant d'un certain nombre d'exceptions aux droits exclusifs organisées par le législateur, qui lui permettaient par exemple de faire une citation ou une copie pour son usage privé. En résumé la situation accordait un droit exclusif pour l'auteur (sans lequel l'oeuvre n'aurait pas vu le jour) et des exceptions justifiées par l'intérêt général. Mais l'irruption des mesures techniques de protection a profondément modifié les rapports entre le public et le droit d'auteur.

Pour ne pas se perdre dans une confusion terminologique, il s'agira dans un premier temps d'apprécier la différence entre « consommateur » et « public » avant de voir l'impact des mesures techniques de protection sur ceux-ci.

2. Les notions de public et de consommateur

Le public est circonscrit aux personnes qui accèdent à la forme de l'oeuvre, alors que les consommateurs doivent être ramenés aux personnes qui achètent le support (le vecteur de l'oeuvre^18(*)). La plupart du temps une même personne incarne un consommateur puis un membre du public, sa qualité varie en considération des fonctions qu'accomplit cette personne. Dans sa fonction de consommateur, elle achète un vecteur de l'oeuvre, dans sa fonction de public elle reçoit communication de l'oeuvre reproduite ou représentée par le vecteur.

Le consommateur c'est celui qui « acquiert un bien pour son usage personnel »^19(*) : on retrouve le caractère public de diffusion de l'oeuvre, et c'est parce qu'elle va être reproduite en plusieurs exemplaires qu'il faudra recueillir le consentement du titulaire du monopole et lui payer une contrepartie.

La différence des notions est importante pour saisir la subtilité des problématiques juridiques soulevées par les mesures techniques de protection des oeuvres, qui se situent aux confluents des revendications des consommateurs et du public. Ces mesures techniques de protection s'opposent à la compatibilité de l'exception légale de copie privée. Nous savons en effet, que l'article L122-5§2 du Code de la propriété intellectuelle autorise les « copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation abusive ». Or pour empêcher tout risque de contrefaçon potentiel, les mesures techniques de protection se doivent d'empêcher toute copie de la forme de l'oeuvre, qui pourrait être réalisée par le public. L'antagonisme entre mesures techniques de protection et revendication du public et des consommateurs semble alors évident, car pour atteindre leur but (lutter contre l'exploitation contrefaisante des oeuvres), les mesures techniques de protection en viennent parfois à supprimer toute possibilité de copie privée, voire à empêcher le fonctionnement des supports en rendant impossible la lecture de certains CD notamment (nous le verrons dans une deuxième partie).

La détermination du copiste apparaît essentielle, M. Gaudrat^20(*)signale à ce sujet « la complexité fonctionnelle de la notion ». Pour lui, «la copie privée n'est pas un droit subjectif du public » puisque « le public est le destinataire collectif d'opérations de publicité appliquées à un objet (une forme, un événement, une information, etc.) ; les opérations en question réalisant des communication ».

L'objet de la communication est ainsi mis à la disposition d'un groupe ouvert, généralement indéterminé, qui en jouit à sa guise. Le public constitué d'amateur d'oeuvres de l'esprit est alors réduit à une simple clientèle de consommateurs. Cela revient de fait à nier la spécificité de la création littéraire et artistique et à traiter les oeuvres ou les interprétations comme une quelconque marchandise à finalité commerciale.

3. La copie privée : droit subjectif du public ?

Toujours selon MM. Gaudrat et Sardain^21(*), en tant que groupe ouvert en non structuré en une personne morale, le public ne peut pas être titulaire de droits subjectifs : le sujet de droit n'existe tout simplement pas. Or, sans sujet, on ne voit pas qui pourrait recueillir le droit, les auteurs parlent alors d'« infirmité juridique du public » (cela ne s'arrête pas à une incapacité de jouissance, elle s'exprime également par une incapacité à défendre ses intérêts). Le public n'a aucun organe représentatif spécifique. Sur un plan contentieux, il n'y a que les personnes physiques composant concrètement le public qui aient la capacité de revendiquer un droit subjectif.

Voici le raisonnement tenu par ces deux universitaires : « si l'on veut raisonner en termes de « droit du public », le consommateur n'est pas le bon titulaire car la copie privée n'affecte pas la fonction qui le caractérise. Le consommateur conclut un contrat de consommation dont l'objet est le vecteur de la forme externe. Si, au théâtre, le rideau ne se lève pas ; si, au cinéma, la lampe du projecteur a grillé ; si le CD ne peut être écouté sur un lecteur du commerce ; s'il manque des pages au livre, etc. c'est bien le consommateur qui est floué car le moyen d'accès à la forme n'est pas au rendez-vous. Mais la copie privée relève d'un autre registre. Le vecteur est fabriqué par celui qui en use, afin de faciliter et multiplier les accès à la forme. Cette activité autonome de fabrication pourrait au mieux être assimilée à celle de l'exploitant, mais certainement pas à la consommation d'un vecteur. Dans l'hypothèse toutefois où le vecteur délivré par l'exploitant interdirait matériellement de faire ce que la loi permet à l'amateur, le consommateur retrouverait un titre à se plaindre. »

Dans ce cas de figure de mise sur le marché de mesures techniques de protection interdisant toute forme de copie, le consommateur trouverait un titre à se plaindre. Cette impossibilité de reproduction pourrait s'assimiler à un simple acte matériel de fixation ou de duplication, l'article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose clairement que la reproduction « consiste dans la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte ». La fixation matérielle n'est que le préalable et le moyen de la communication au public ; ce n'est pas la reproduction.

Ce que vise à contrôler le droit exclusif de reproduction n'est donc pas la fixation matérielle de l'oeuvre, mais « l'opération de communication dont la fixation est le moyen ». En pratique, si pour une seule et même communication plusieurs fixations sont requises le droit exclusif n'est mis en jeu qu'une seule fois. La copie privée à l'usage du copiste échappe au droit de reproduction car, elle ne met en jeu qu'une duplication non exploitée, et non pas une reproduction au sens de l'article L.122-5§2 du Code de la propriété intellectuelle.

En définitive, est privée, la copie destinée à un usage privé qui n'est pas collectif et qui doit servir à l'usage du copiste lui-même. Il est quand même préférable d'admettre une acception un peu plus large du copiste. M. Linant de Bellefonds^22(*) propose de déclarer « privée » toute reproduction destinée à un usage personnel ou familial et non collectif réalisée sans l'intervention rémunérée directe ou indirecte d'un tiers. En effet, les communications gratuites à l'intérieur du cercle de famille (cercle restreint à l'intérieur de la sphère privée) échappent au droit d'exploitation, en revanche les émissions à destination des cercles de famille mettent en jeu le droit d'exploitation. Ainsi chaque cercle de famille est « extérieurement tenu pour un membre de public, alors que, intérieurement, les membres du groupe perdent cette qualité les uns pour les autres. Rapporté aux fonctions de public, on peut dire que les cercles de famille jouent le rôle de consommateurs collectifs qui, disséminés sur le territoire (lieu public par excellence) forment un public ^23(*)».

La loi écarte l'usage collectif parce que la circulation du support à l'extérieur du cercle de famille réintroduirait la communication du support à des tiers. Mais lorsque « communicant » et « communicataires » sont fictivement tenu pour une unité indivisible alors il n'y a pas de communication au public. Le droit d'exploitation n'est alors pas mis en jeu quand la copie circule à l'intérieur du cercle de famille. Nous allons voir que cette notion de cercle de famille est diversement appréciée par la jurisprudence.

2. Illustrations jurisprudentielles

Nous pouvons apprécier la préservation de cette exception à travers deux exemples jurisprudentiels qui ont marqué la doctrine en 2005.

Le premier tout d'abord, celui de la Cour de Montpellier en date du 10 mars 2005^24(*), qui a confirmé un jugement du Tribunal correctionnel de Rodez en date du 13 octobre 2004^25(*). Ce jugement avait relaxé un internaute prévenu d'avoir « édité une production, en l'espèce en reproduisant 488 CD-Rom, imprimés ou gravés en entier ou partie ». Ce dernier avait admis avoir téléchargé sur Internet via son ordinateur un tiers des oeuvres, le reste ayant été copié sur des CD-Rom prêtés par des amis. Il avait cependant affirmé en avoir seulement prêté mais jamais vendu ni échangé, ajoutant que ces CD-Rom étaient destinés à son usage personnel, même s'il lui était arrivé de regarder des films avec deux ou trois « copains ».

Le Tribunal correctionnel de Rodez, relevant que n'était pas rapportée « la preuve d'un usage autre que strictement privé tel que prévu par l'exception de l'article L. 122-5 [du Code de la propriété intellectuelle] » des copies réalisées par le prévenu, l'a donc relaxé.

Extraits du jugement de la Cour d'appel de Montpellier du 10 mars 2005

« (...) Attendu qu'aux termes des articles L122-3, L122-4 et L122-5 du [code de la propriété intellectuelle] lorsqu'une oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire les copies ou reproduction strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ;

Attendu que le prévenu a déclaré avoir effectué les copiés uniquement pour un usage privé; qu'il n'est démontré aucun usage à titre collectif ; Que tout au plus le prévenu a admis avoir toutefois regardé une de ces copies en présence d'un ou 2 copains et avoir prêté des CR gravés à quelques copains ;

Attendu qu'on ne peut déduire de ces seuls faits que les copies réalisées ne l'ont pas été en vue de l'usage privé visé par le texte ; Que c'est par suite à bon droit que le premier juge est entré en voie de relaxe (...) »

La Cour d'appel de Montpellier a confirmé en tous points le raisonnement tenu par les premiers juges. C'est dire que les juges du fond ont donc considéré les agissements du prévenu, qui avait notamment téléchargé sur Internet des oeuvres, dont il ne possédait a priori et par définition pas d'exemplaire acquis légitimement, comme étant couverts par l'exception de copie privée consacrée par l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle. Non seulement donc, il n'y a pas nécessité d'unité de domicile pour réaliser une copie privée licite mais encore, l'usage de cette copie peut être étendu au-delà du cercle familial restreint. Cette conception « globalisante » de l'exception a déjà été défendue en doctrine notamment par M. Gautier qui estime que « la reproduction dans le cercle de famille, même si elle n'est pas strictement personnelle devrait échapper au droit exclusif » et qu'il « devrait y avoir place au raisonnement par analogie avec les exceptions au droit de représentation^26(*) ».

Le problème posé est celui de l'ampleur de la copie admise. Certes, s'assurer de l'identité absolue du copiste avec l'usager peut sembler pratiquement délicat, et il est, de fait, admis que l'enregistrement vidéo ou audio réalisé par un individu pourra être visualisé ou écouté par un membre de la « famille ». Mais l'affaire de Montpellier marque une étape supplémentaire : la copie est réalisée à destination d'autres personnes que le copiste, lesquelles conserveront sans doute un exemplaire de cette copie pour eux-mêmes. En d'autres termes, les bénéficiaires de la copie réalisent une économie totale d'acquisition de l'oeuvre : ils en jouissent sans limitation de temps, sans avoir déboursé le moindre euro pour y avoir accès, ni en amont à travers l'achat d'un support du film, ni en aval car ils n'ont pas non plus acheté le support d'enregistrement vierge. La cour estime pourtant que la copie et l'usage qui en est fait sont légitimes.

Pour Mme Benabou^27(*), « on peut se demander [...] ce qu'il advient dans cette perspective de la génération suivante de copie. Si l'usage par le non copiste est légitime, au point même que le bénéficiaire se retrouve investi d'un nouveau support, ce dernier pourra à son tour copier pour un tiers, tout en conservant le plein usage de son propre exemplaire et ainsi de suite ». La condition d'acquisition du support source n'étant pas requise, l'usage privé s'élargira de cercle de famille en cercle de famille. La perte économique pour l'ayant droit sera alors indiscutable. La cour considère cependant qu'elle ne constitue pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires notamment « parce qu'en acquérant le DVD, le copieur initial a, au moins pour partie, payé la rémunération destinée aux auteurs en contrepartie de l'éventuelle reproduction». La question récurrente de la rémunération des auteurs refait ici surface : tant que les auteurs voient leur oeuvre rétribuée, le téléchargement ou tout autre forme de copie et de communication de l'oeuvre pourraient-elles être admise ?

La seconde affaire, rendue en matière civile, a nécessité de la part des juges de confronter la question d'un éventuel « droit à copie privée » au profit des usagers, et de tenter une interprétation du test des trois étapes^28(*). « Ce fut une première en 2005, en droit français. Le test des trois étapes est aujourd'hui présent dans trois instruments internationaux, et il est devenu incontournable depuis la directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, directive non transposée dans les temps qui ne saurait cependant avoir d'effet direct horizontal, c'est-à-dire entre les parties à un procès. ^29(*) »

L'arrêt de la Cour de Paris considère qu'il ne saurait y avoir de « droit à copie privée » au profit des usagers, dans la mesure où « il s'agit d'une exception légale aux droits d'auteur, et non pas d'un droit qui serait reconnu de manière absolue à l'usager ».

Néanmoins, la Cour de Paris a jugé que le législateur n'avait pas eu l'intention de limiter l'exception de copie privée à la nature d'un support, analogique ou numérique, et a donc validé le principe même du maintien à l'avenir de l'exception de copie privée sur support numérique.

Extrait du jugement de la Cour d'appel de Paris du 22 avril 2005

« (...) Considérant que, sur ce point, les appelants font à juste titre valoir que l'exception pour copie privée n'est pas limitée, dans la législation interne, à une reproduction de l'oeuvre sur un support déterminé, ni à partir duquel une copie de l'oeuvre peut être effectuée (...) qu'il n'y a pas lieu d'opérer de distinction là où la loi ne distingue pas (...) »

Par ailleurs, revenant en cela sur l'interprétation qui en avait été faite par le Tribunal de grande instance de Paris, la Cour de Paris a notamment jugé que : « s'il n'est pas contestable que l'exploitation d'une oeuvre sous forme de DVD constitue une exploitation normale de celle-ci, comme l'est d'ailleurs une exploitation de cassettes vidéo, et est source de revenus nécessaires à l'amortissement des coûts de production, il n'est pas expliqué en quoi l'existence d'une copie privée, qui, en son principe et en l'absence d'un dévoiement répréhensible, ne fait pas échec à une exploitation commerciale normale, caractérise l'atteinte illégitime, ce d'autant plus qu'est prise en compte cette exigence de rentabilité par la fixation d'une rémunération en fonction de la qualité d'une reproduction numérique et que l'auteur ou ses ayants droit ne subit pas obligatoirement de manque à gagner, l'impossibilité de réaliser une copie n'impliquant pas nécessairement pour le consommateur une nouvelle acquisition du même produit ».

Ces deux arrêts constituent une avancée certaine et méritent une attention accrue. Pour notre part, et sous réserve d'une nouvelle prise de position de la Cour de cassation, ces décisions sont l'occasion d'une réflexion sur le statut et le devenir de la copie privée comme point d'équilibre du droit d'auteur dans un environnement numérique de plus en plus hostile à la préservation des droits de ces derniers.

Section 2. LE STATUT DE L'EXCEPTION : UNE LIBERTÉ STRICTEMENT ENCADRÉE

La doctrine classique met en avant la rédaction de l'article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle, soulignant que les copies doivent être strictement réservées à l'usage du copiste. Nous avons pourtant vu à travers des éléments de fait et des exemples jurisprudentiels que cette exigence est appréciée largement pour être en phase avec les échanges et les relations sociales actuelles (cercle de famille, amis...)^30(*). Dans l'univers analogique la question de la licéité du support de l'oeuvre ne se présentait que rarement, mais aujourd'hui elle se pose avec une acuité particulière dans l'environnement numérique. La pratique du téléchargement d'oeuvres musicales ou cinématographiques s'est considérablement développée au cours des dernières années^31(*) : plus de 600 millions de personnes auraient échangé des fichiers au moyen de logiciels de peer-to-peer en 2003^32(*). Les chiffres du téléchargement en 2005 sont édifiants : 1 milliard de fichiers musicaux, 120 millions de films, 160 millions de logiciels, 30 millions de jeux vidéo (soit deux fois plus qu'en 2004)^33(*). L'ampleur du phénomène inquiète, une menace plane ainsi sur la création artistique, qui a besoin (des revenus) du droit d'auteur pour exister^34(*).

Certains auteurs considèrent que l'exception de copie privée ne peut bénéficier à la personne qui télécharge les oeuvres sur des systèmes d'échanges (1). Vient alors la question de l'origine de la copie : peut-on copier à titre privé à partir d'une source illicite^35(*), ou tombe-t-on alors dans le délit de recel de contrefaçon ? Mais en se penchant sur l'exigence d'une acquisition licite de l'oeuvre, cela ne revient-il pas à ajouter une condition aux exceptions du droit d'auteur ? (2).

1. Une utilisation légitime de l'oeuvre requise

La légitimité de l'exercice de la copie d'une oeuvre passe par un accès licite à celle-ci. L'oeuvre ne doit pas avoir été contrefaite ou provenir d'une source illicite (a). Mais on peut se demander comment appliquer cette condition aux réseaux d'échanges : alors que le téléchargement de fichiers peut entrer dans le champs d'application de l'exception de copie privée^36(*), le fait de partager la reproduction de l'oeuvre, a pour conséquence de ne plus permettre de se prévaloir de cette exception, puisqu'il s'agit alors d'une utilisation collective de l'oeuvre, qui plus est, une utilisation collective d'une oeuvre ayant une source illicite (b).

a) L'exercice légitime de la copie

L'essor des réseaux et la possibilité d'abonnement à des accès haut débit ont donné à l'exception de copie privée un souffle nouveau^37(*) : le téléchargement d'une oeuvre (notamment audiovisuelle au format Divx et musical au format MP3) est désormais simple, rapide et de qualité presque identique à l'original, procédé étant facilité par les logiciels dédiés dit « de pair à pair » ou peer-to-peer (P2P)^38(*). Les procédés liés au téléchargement d'oeuvres se sont multipliés sans que les juges ne se soient prononcé sur la nécessité, pour qu'une copie soit regardée comme privée, que la matrice à partir de laquelle on la réalise soit elle-même licite^39(*).

Nous retrouvons cette question de l'utilisateur légitime comme condition pour bénéficier des exceptions à l'accès licite de l'oeuvre dans toutes les dispositions relatives au logiciel, pour lesquelles il s'agissait de lutter contre la contrefaçon mais aussi sécuriser la distribution des programmes d'ordinateur^40(*). A ce titre, la directive de 1991 sur les programmes d'ordinateur réserve le bénéfice de toutes les exceptions qu'elle contient, à « l'acquéreur légitime » (exception d'utilisation normale), à la « personne ayant le droit d'utiliser le programme » (copie de sauvegarde), à la « personne habilitée à utiliser une copie d'un programme d'ordinateur » (étude du fonctionnement du programme), ou au « licencié ou autre personne jouissant du droit d'utiliser une copie d'un programme ou pour leur compte par une personne habilitée à cette fin » (décompilation). Cette logique a été étendue à tout type d'oeuvre par la directive « société de l'information »^41(*), ce qui permet l'extension du contrôle de l'auteur sur les conditions d'accès à l'oeuvre et sur le bénéfice des exceptions. Or, en principe, la seule condition préalable au bénéfice des exceptions, outre leurs conditions particulières, est que l'oeuvre ait été divulguée avec le consentement de l'auteur. Une fois l'oeuvre divulguée, tout membre du public peut exercer les exceptions que la loi lui accorde, quelles que soient les modalités par lesquelles il a eu accès à un exemplaire de l'oeuvre.

Il est possible de dénombrer trois sources de légitimité de l'utilisateur ^42(*): la légitimité peut résulter de la conclusion d'un contrat de licence relatif à l'oeuvre, de l'acquisition d'un exemplaire licite de l'oeuvre ou, plus généralement, de l'absence d'une interdiction légale d'utilisation de l'oeuvre.

La première définition est l'hypothèse la plus restrictive : ne serait légitime que l'utilisateur dûment autorisé par un contrat de licence, et donc par l'auteur ou le titulaire des droits sur l'oeuvre. Cette interprétation a pour conséquence de soumettre le bénéfice des exceptions au bon vouloir de l'auteur, le pouvoir du titulaire de droits est alors exorbitant ; c'est pour cela qu'il est préférable de rapprocher la légitimité de l'utilisateur de l'acquisition et de la possession légitime d'une copie de l'oeuvre. L'utilisateur légitime sera celui qui a acquis une copie de l'oeuvre d'une manière licite, soit par contrat de licence, soit par l'achat ou la location d'une copie de l'oeuvre, soit par acquisition d'un patrimoine qui comprend les oeuvres en questions^43(*).

La troisième définition possible est celle où la légitimité suppose une autorisation soit de l'auteur soit de la loi. D'après Mme Dussolier^44(*), « cette option suit plus précisément les contours du droit d'auteur dans la mesure où elle présume que ce dernier ne tire pas le bénéfice de celles-ci d'un contrat conclu avec l'auteur mais de la loi elle-même. Elle reprend en quelque sorte le principe de la légalité des exceptions, c'est-à-dire le fait que les exceptions au droit d'auteur sont forcément définies par la loi ». On retrouve cette définition dans la directive sur le droit d'auteur dans la société de l'information qui précise dans un considérant, que l'utilisation licite, condition du bénéfice de l'exception de l'article 5§1, est celle « autorisée par le titulaire du droit » ou non « limitée par la loi ».

En pratique, cela signifie que l'utilisateur sera légitime s'il agit dans les limites du contrat conclu avec l'auteur dans le cadre de son droit exclusif d'autorisation, ou s'il agit dans les limites de la loi : l'utilisation deviendrait légitime dans le cadre des exceptions mais celles-ci ne bénéficient qu'à l'utilisateur légitime. Toujours selon Mme Dussolier, « la seule interprétation raisonnable est de présumer que toute utilisation de l'oeuvre est a priori licite si elle n'est pas réservée par la loi, notamment parce qu'elle implique un droit exclusif de l'auteur et qu'elle ne peut faire valoir le bénéfice d'une exception ou de toute autre autorisation légale, même si on ne voit pas très bien quel utilisateur, outre le cas du contrefacteur lui-même, ne serait pas légitime ».

L'intérêt de cette approche est de renverser la charge de la preuve : contrairement aux définitions reposant sur l'acquisition d'une copie ou la conclusion d'un contrat, conditions qui doivent être prouvées par l'utilisateur souhaitant bénéficier d'une exception, c'est le titulaire de droits qui devra ici, démontrer que l'utilisation déborde du cadre permis par la loi.

b) L'application de l'utilisation légitime à l'épreuve de la communauté peer-to-peer

Est-il plus raisonnable d'exiger que le bénéfice d'une exception ne soit légitime que s'il s'appuie sur un exemplaire de l'oeuvre lui-même licite, c'est-à-dire qui ne soit pas le résultat d'un acte de contrefaçon ? C'est une condition qui a émergé, en réaction principalement aux utilisateurs de réseaux d'échange de fichiers peer-to-peer qui considèrent que l'acte de téléchargement d'oeuvres protégées est immunisé par le jeu de la copie privée^45(*). La technologie peer-to-peer n'est pas illégale en elle même, seuls le sont certains types d'utilisation comme ceux visant à se procurer et à échanger sans autorisation des contenus culturels.

Nous pouvons nous référer, à ce sujet, à un arrêt du 2 février 2005^46(*) : les faits mettaient en cause un internaute agissant sous un pseudonyme, en tant qu'administrateur d'un « hub »^47(*) dédié au partage des données, parmi lesquels figuraient des fichiers d'oeuvres musicales enregistrées au format MP3 en grande quantité, et auteur de reproductions d'oeuvres musicales par gravure sur 185 CD-rom, pour lesquels l'intéressé avait reconnu lors de son audition ne pas avoir été en possession des originaux. Les juges du Tribunal de grande Instance de Pontoise ont conclu à l'existence de l'infraction de contrefaçon pour le fait d'avoir « gravé et téléchargé en entier ou en partie 614 albums de musique » excluant la thèse de la copie privée.

Nous avons vu précédemment que pour prétendre profiter de l'exception de copie privée il fallait avoir eu une utilisation légitime de l'oeuvre, en l'espèce le téléchargement comportait en soi l'acte de reproduction de l'oeuvre numérisée sur le disque dur du prévenu. Le fait que l'oeuvre prenne une forme numérisée et dématérialisée ne constituant pas un obstacle à sa reproduction^48(*).

Extrait du jugement du Tribunal Correctionnel de Pontoise du 2 février 2005^49(*)

« L'élément matériel ressort du téléchargement d'environ 10 000 oeuvres musicales provenant d'autres ordinateurs connectés pour la plupart de ce Hub et la mise à disposition des internautes ;

L'élément légal consiste en le transfert de programmes ou de données d'un ordinateur vers un autre. La jurisprudence a précisé les contours de cette notion ;

Il s'agit d'un acte de reproduction, chaque fichier d'une oeuvre numérisée étant copié pour être stocké sur le disque dur de l'internaute qui le réceptionne et d'un acte de représentation consistant dans la communication de l'oeuvre au public des internautes par télédiffusion ;

Ainsi dans le réseau de "peer-to-peer" utilisé par Alain O., celui-ci accompli les deux opérations. Il convient de préciser que le logiciel DC++, contrairement à ce que la défense a soutenu à l'audience, impose aux utilisateurs d'ouvrir leurs disques durs aux autres internautes raccordés au Hub ;

Enfin, l'élément intentionnel résulte de la simple matérialité de cet agissement telle que la jurisprudence l'a défini et confirmé à plusieurs reprises ;

Il conviendra toutefois de faire une application très modérée de la loi pénale. En effet ce remarquable outil de communication et d'échanges qu'est Internet s'est développé sur une incompréhension lourde de conséquences ;

Nombre d'internautes ont considéré ou cru qu'il s'agissait d'un univers, lieu de liberté où les règles juridiques élémentaires ne s'appliqueraient pas. Or, les utilisateurs de ce système doivent prendre conscience notamment de la nécessaire protection des droits des auteurs, compositeurs ou producteurs des oeuvres de l'esprit ;

Il résulte des éléments du dossier et des débats qu'il convient de déclarer Alain O. coupable pour les faits qualifiés de :

Contrefaçon par édition ou reproduction d'une oeuvre de l'esprit au mépris des droits de l'auteur, faits commis du 1er août 2003 au 31 août 2004 à Pontoise, et qu'il y a lieu d'entrer en voie de condamnation. »

Selon M. Quéruel^50(*) « il convient de s'arrêter un moment sur le fait « d'avoir téléchargé » [...] qui implique en soi, lorsqu'il s'agit d'une mise en oeuvre de cette action dans le système peer-to-peer, deux effets distincts que l'on peut qualifier de concomitants ».

D'une part le téléchargement est téléchargement entrant (dowload), cette partie du téléchargement semble circonscrite à la mise en oeuvre du seul droit de reproduction. Matériellement, l'internaute qui souhaite obtenir une copie de l'oeuvre numérisée par le biais d'un système peer-to-peer commet un acte positif double : composé en premier lieu d'une requête effectuée selon le titre de l'oeuvre ou de l'artiste interprète, et en second lieu d'un autre acte positif « le clic » par lequel il valide le téléchargement du fichier sélectionné. Ce clic de validation a pour effet d'entamer immédiatement l'acte de reproduction de l'oeuvre numérisée, qui va se recomposer et donc être reproduite.

Dans un deuxième temps le téléchargement est « téléchargement sortant » (upload) en ce qu'il laisse à la disposition d'autres internautes tiers les oeuvres figurant sur le disque dur de l'ordinateur du requérant initial dans un dossier dédié en vue de leur éventuel dowload par ces tiers.

Si l'on reprend les termes de l'arrêt du tribunal correctionnel de Pontoise, une mention est faite au caractère conjoint de la violation du droit de reproduction et du droit de représentation, car l'élément légal se rapporte au « transfert de programmes ou de données d'un ordinateur vers un autre ». On pourrait en déduire que la multiplicité des internautes potentiels « téléchargeurs entrants » auxquels le contenu de l'upload est accessible suffit en soi à qualifier cette situation de communication de l'oeuvre au public par le prévenu, et donc, en l'absence d'autorisation préalable pour ce faire, de violation de droit de représentation. En ce sens, le upload des oeuvres numérisées accessibles aux internautes connectés au hub du prévenu serait assimilable à un signal numérisé de diffusion d'oeuvres musicales auprès d'un public constitué de la somme de tous les internautes équipés d'un ordinateur, de la connexion Internet et du logiciel peer-to-peer nécessaires pour accéder à cette représentation (ceux-ci étant libres de faire usage de leur matériel pour accéder aux oeuvres).

En tout été de cause, l'infraction de contrefaçon est établie du fait de l'exercice de droits exclusifs sur des oeuvres par l'utilisation de ce système d'échange peer-to-peer. S'agissant de l'élément intentionnel de l'infraction de contrefaçon, qui ne consiste qu'en la conscience d'agir en violation des droits réservés sur l'oeuvre, on peut remarquer que le tribunal rappelle la règle selon laquelle l'élément matériel fait présumer l'élément intentionnel. Selon un commentateur, « la complétude de l'infraction étant constituée dans son élément matériel et intentionnel, le tribunal concluait à la culpabilité du prévenu en rejetant l'exception de l'article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle ».

Du point de vue technique, du fait de la simultanéité du dowload et du upload attaché au peer-to-peer, il et évident que chacune des oeuvres obtenues par ce biais par un internaute a engendré une utilisation collective de cette reproduction de l'oeuvre s'agissant des données numérisées d'une oeuvre en cours de téléchargement. Du point de vue de l'intention du copiste qui prétend télécharger pour son seul usage privé, il faut rappeler que l'architecture logicielle de ces systèmes peer-to-peer n'offre pas systématiquement la possibilité pour son utilisateur de choisir de ne pas mettre en partage son disque dur sur la partie upload. La position de la doctrine majoritaire reste qu'« en tout état de cause, quel que soit l'usage fait de la copie, celle-ci ne saurait être tenue pour licite dès lors qu'elle est réalisée à partir d'une reproduction illicite de l'oeuvre^51(*) ».

La plupart des lois sur le droit d'auteur n'exigent pas explicitement que l'exception se réalise à partir d'une copie licite de l'oeuvre. Toutefois, pour un des partisans de cette théorie (M.Caron^52(*)), cette exigence résulte à la fois de l'évidence et de l'interprétation stricte des exceptions qui commandent d'exclure le bénéfice d'une exception lorsqu'elle est « nourrie par la sève de la contrefaçon^53(*) ».

M. Caron rappelle également un arrêt de la Cour de cassation du 24 septembre 2003 qui déclare que « les marchandises contrefaites sont hors commerce »^54(*). Cet angle de réflexion se réfère implicitement à l'adage fraus omnia corrumpit qui expliquerait qu'un exemplaire contrefaisant de l'oeuvre ne pourrait être à l'origine d'aucune copie privée, dans la mesure où il vicierait tout acte ultérieur d'utilisation. La logique semble raisonnable et souhaitable en ce qui concerne la copie privée mais doit-on également l'appliquer à toute exception au droit d'auteur ? Ni l'arrêt de la Cour de cassation ni l'adage ne sont a priori limités à la copie privée. En réalité, poser cette condition mettrait en péril toute exception qui interviendrait sur une copie d'une oeuvre résultant d'une chaîne successive d'autorisations. Que l'une de ces autorisations vienne à manquer ou qu'elle soit déclarée irrégulière, et chaque exemplaire de la chaîne devient contrefaisant, contaminant alors les exceptions qui seraient effectuées à partir de l'un quelconque de ces exemplaires^55(*).

Peut-être pourrait-on exiger seulement de l'utilisateur qu'il ait connaissance du caractère contrefaisant de l'exemplaire à l'origine duquel remonte son exception. En quelque sorte, c'est ce qu'a fait le législateur allemand lors de la transposition de la directive européenne de 2001. L'article 53 de la loi allemande sur le droit d'auteur interdit désormais le bénéfice de la copie privée lorsqu'elle est réalisée à partir d'une source « manifestement illicite ». Mais il ne s'agit pas ici de l'application prétorienne du principe de la fraude mais d'une condition imposée par le législateur au bénéfice de la seule copie privée, non des autres exceptions.

Si l'on s'intéresse au plan économique, le mythe de la gratuité totale a vécu et le droit d'auteur « numérique » souffre de son immatérialité, il n'est pas possible de tolérer des formes de distribution des oeuvres qui ne permettent pas d'assurer la rémunération de la création et de la production. C'est pour cela qu'une nouvelle condition d'exercice de la copie privée est apparue pour pallier à ces pertes financières : en exigeant une acquisition licite de l'oeuvre, les juges assurent aux artistes une rémunération juste et proportionnelle à la diffusion de leur oeuvre.

2. L'origine de l'exemplaire copié : l'exigence d'une acquisition licite de l'oeuvre

L'art. L.122-5§2 du Code de la propriété intellectuelle autorise, sans l'accord préalable de l'auteur : « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l'exception des copies des oeuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'oeuvre originale a été créée et des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l'article L. 122-6-1 ainsi que des copies ou des reproductions d'une base de données électronique ». L'apparente répétition du texte ne facilite pas l'interprétation des conditions d'application de l'exception de copie privée, et rares sont les décisions judiciaires qui procèdent à un inventaire complet de ces conditions. Pourtant le tribunal de Paris, en 1974^56(*), en avait dénombré trois : « il faut tout d'abord qu'il s'agisse de copies ou de reproductions matérielles des oeuvres ; il faut, en second lieu, qu'elles soient réalisées par celui-là même qui en aura l'usage. Il faut enfin qu'elles soient strictement réservées à l'usage privé du copiste et ne soient pas destinées à une utilisation collective.» La jurisprudence a apporté ensuite un éclairage différent sur la notion de copiste, notamment en matière de reprographie^57(*), et elle a pu préciser la notion d'usage privé^58(*), mais elle n'a pas introduit une condition supplémentaire quant à l'origine de la copie.

C'est ajouter une condition supplémentaire à celles qui sont prévues par le texte de l'art. L. 122-5 que d'exiger que la copie ait été faite sur un exemplaire autorisé par l'auteur. On peut supposer que le fichier musical ou le film mis à disposition sur Internet dans le cadre du peer-to-peer l'a été sans l'accord de l'auteur, mais soutenir que l'illicéité de la source contamine la copie, cela revient à ajouter à la loi une condition. Une telle restriction n'est pas conforme à la lettre du texte (ainsi en ont jugé, hors de France, une cour fédérale canadienne et un tribunal hollandais^59(*)). D'après la solution de la cour d'appel de Montpellier, comme de celle du tribunal de Rodez il apparaît que l'argument de la source de la copie n'est pas pertinent.

Si l'on considère la jurisprudence disponible, on constate chaque fois, lorsque les tribunaux sont entrés en condamnation, que c'était parce que l'internaute s'était livré, outre le téléchargement d'oeuvres musicales ou vidéos, à la mise à disposition d'oeuvres sur Internet, ou à la diffusion de multiples copies^60(*). C'est la mise à disposition d'oeuvres protégées, sans l'autorisation de l'auteur, qui est incontestablement, dans l'état du droit positif, un acte de contrefaçon^61(*). En revanche, lorsque seul le téléchargement est en cause, et à condition que l'usage des copies reste non collectif, il ne devrait pas y avoir contrefaçon.

M. Gautier, lui, face à l'utilisation d'une source illicite, se prononce en faveur du délit de recel de contrefaçon en indiquant que « l'internaute devrait pouvoir jouir de l'oeuvre à partir de son ordinateur ou de son baladeur numérique. A supposer évidemment qu'il ait chargé l'oeuvre sur un site autorisé et non manifestement illégal. Faute de quoi, il y aurait place pour le grief de recel, à son encontre, sans qu'il puisse se prévaloir de l'exception de copie privée, qui présuppose un usage licite ». Et d'ajouter que « certes, l'art. L. 122-5 ne distingue pas selon la source licite ou non de la copie ; mais il la présuppose (interprétation téléologique de la loi - et stricte des exceptions, qui ne sont pas faites pour les citoyens indélicats) ».

Cette vision des choses est corroborée par un autre auteur^62(*), dont la formule, plus abrupte, est la suivante : « la copie à titre privé n'autorise pas le "blanchiment" d'un objet contrefait ». Pour d'autres^63(*), la licéité ou l'illicéité de la source paraît devoir être indifférente dans l'analyse de la licéité des actes de téléchargement et de la possibilité pour les internautes « téléchargeurs » de revendiquer l'application de l'exception de copie privée.

Il reste donc à ce niveau un débat qui touche à la hiérarchie des normes. Il semble en effet que la norme spéciale de l'art. L. 122-5 Code de la propriété intellectuelle devrait l'emporter sur la norme générale de l'art. 321-1 du Code pénal, applicable en matière de recel. Mais il ne faut pas oublier que pourrait être opposé l'adage fraus omnia corrumpit. La jurisprudence, tout comme dans l'arrêt de la Cour de Montpellier, semble désormais considérer que l'exception pour copie privée s'applique bien aux téléchargements d'oeuvres protégées, quelle que soit l'origine de la copie. C'est notamment ce qu'a jugé le Tribunal de grande instance de Meaux dans une décision du 21 avril 2005 de première instance^64(*).

Ce qui ressort de cette première approche de l'exception de copie privée et des conditions pour en bénéficier, est qu'une véritable rupture technologique est apparue par rapport à l'analogique : le développement du numérique a constitué une des principales révolutions technologiques des vingt dernières années. Les avantages sont multiples : une qualité d'accès à l'oeuvre et à la représentation, une meilleure conservation, un meilleur confort tant pour l'écoute que pour la durabilité physique. Mais tous ces aspects positifs ne peuvent cacher la mise à mal de cette exception : malmenée par les réseaux d'échanges et par une reproduction illimitée, la tolérance de copie privée a manifestement changé de nature. Les changements de supports ont été suivit par un changement de comportement du public, qui est devenu par la même une entité de consommateurs ou d'utilisateurs. Pour pallier aux pertes importantes du chiffre d'affaires des industries culturelles, dûes à une moindre rémunération des auteurs (au vu du piratage et des lecture d'oeuvre sans autorisation de ceux-ci), nous pouvons nous demander pourquoi les industriels de la culture n'ont pas immédiatement su trouver une réponse technique licite au défi du piratage ? Simplement parce que ceux-ci ont été confrontés à la nécessité juridique préalable de renégocier la quasi-totalité de leurs contrats, qui ne prévoyaient pas pour la plupart, de reproduction dématérialisée. Aux solutions contractuelles et commerciales s'est ajouté la solution que tout les artistes attendaient : une protection légale adaptée aux nouveaux comportements des utilisateurs. Pour une meilleure harmonisation, cette protection légale a été engagée par l'Union européenne et transposée en France cette année. Nous allons donc à présent détailler cette protection particulière et analyser si celle-ci répond aux besoins de contrôle des auteurs sur leurs oeuvres, ainsi que de la préservation de leur rémunération, principal problème soulevé par ces derniers.

CHAPITRE 2. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE LIMITÉE PAR DES CONSIDÉRATIONS ÉCONOMIQUES

Évoquer la copie privée sous l'angle du droit communautaire, c'est avant tout passer cette exception au crible du « test des trois étapes ». L'exception reconnue par le législateur national doit en effet, pour être admise sur le plan communautaire, répondre à plusieurs critères cumulatifs déjà désignés dans les conventions internationales^65(*), mais aussi et surtout dans la directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, qui fait grand bruit en ce qu'elle remet en cause de manière sensible le droit d'auteur tel qu'il est appréhendé dans notre tradition juridique interne^66(*).

Ces conditions auxquelles doit répondre toute exception au droit exclusif de l'ayant droit, figurent à l'article 5.5 de la directive : « les exceptions et limitations (...) ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ».

La question de la conformité de notre exception de copie privée au test est aujourd'hui très souvent posée ; la réponse est pour une grande majorité de la doctrine négative^67(*). En effet, la copie privée n'est plus un cas spécial, puisqu'elle devient, grâce au numérique, la norme. La copie privée devient en elle-même un véritable mode d'exploitation, qui échappe aux ayants droit et leur cause un préjudice sensible. Comment, dès lors, considérer qu'elle peut rester une exception au droit exclusif ? La rémunération pour copie privée, censée réparer le préjudice causé, n'est pas plus susceptible de franchir sans encombre le test des trois étapes. Les textes européens glissant vers une rémunération dite « équitable », c'est à cette notion que se réfère logiquement le test dans sa troisième exigence : ne pas porter préjudice aux intérêts légitimes serait proposer une rémunération « équitable » à l'ayant droit. Or, il faudrait alors qu'elle soit suffisante et répare le pr&eac