WOW !! MUCH LOVE ! SO WORLD PEACE !
Fond bitcoin pour l'amélioration du site: 1memzGeKS7CB3ECNkzSn2qHwxU6NZoJ8o
  Dogecoin (tips/pourboires): DCLoo9Dd4qECqpMLurdgGnaoqbftj16Nvp


Home | Publier un mémoire | Une page au hasard

 > 

Réflexion sur l`introduction du système de la dématérialisation des titres au porteur en droit positif congolais

( Télécharger le fichier original )
par Eric Katusele
Université de Goma -  2006
  

Disponible en mode multipage

UNIVERSITE DE GOMA

UNIGOM

B.P. 204 Goma

FACULTE DE DROIT

REFLEXION SUR L'INTRODUCTION DU SYSTEME DE DEMATERIALISATION DES TITRES AU PORTEUR EN DROIT CONGOLAIS.

Par :

KATUSELE BAYONGI Eric

Travail de fin de cycle présenté et défendu en vue

de l'obtention du titre de gradué en droit

Option : Droit privé et judiciaire

Directeur : Ass. Christophe MAMBOLEO ZAWADI

ANNEE ACADEMIQUE: 2006-2007

DEDICACE

A nos chers parents M. KATUSELE Déogratias

et Mme KAVIRA Godiane.

KATUSELE BAYONGI Eric.

REMERCIEMENTS

Nos remerciements les plus déférés s'adressent à :

- L'assistant Christophe MAMBOLEO, notre père scientifique, qui n'a ménagé aucun effort pour diriger ce travail ;

- Nos père et mère M. KATUSELE Déogratias et Mme KAVIRA Godiane, qui se sont sacrifiés pour notre éducation ;

- Aux familles de Papa KALUMBI, de Monsieur Floribert MWANA, de Monsieur Gillot KILOLA et de Monsieur Egide NITCHA pour leur soutien ;

- A nos frères et soeurs dont Jean Pierre KATUSELE, Grâce, Gloire, Dieudonné, Daniel et Nathalie KATUSELE pour leur soutien ;

- Nos amis et camarades pour leurs encouragements, critiques et observations. Nous ne pouvons nous empêcher de citer nommément WILONDJA NEPANGI, John MWARABU, John KAZEMBE, CP BAZILERE, Bienvenu MALIYABWANA, MBUYI LUKUSA, KAMBALE LWAYIVWEKA, Trix ALEYAO, Jean-Mobert NSENGA, Christian MASEMO, Augustin MATEENE, SELEMANI KAKESA et les autres qui s'attendaient à être cités.

KATUSELE BAYONGI Eric.

SIGLES ET ABREVIATIONS

Al.  : Alinéa

A.R.  : Arrêté Royal

Art.  : Article

Ass.  : Assistant

B.P.  : Boîte Postale

Brux.  : Cour d'appel de Bruxelles.

CCCLIII  : Code Civil Congolais Livre III

Cfr.  : Confer

Civ.  : Chambre civile de la Cour de Cassation (Française)

COCJ  : Code d'Organisation et de Compétence Judiciaire

Comp. : Comparer

CPC  : Code de Procédure Civile

CPP  : Code de Procédure Pénale

CTI  : Conservateur des titres immobiliers

CSJ  : Cour Suprême de Justice

CUEG  : Centre Universitaire extension de Goma

D.  : Dalloz (recueil)

Ed.  : Édition

Elis.  : Cour d'appel d'Elisabethville

Ex.  : Exemple

JO  : Journal Officiel

JORDC  : Journal Officiel de la République Démocratique du Congo.

L'shi  : Cour d'appel de Lubumbashi

Léo.  : Cour d'appel de Léopoldville

L.G.D.J.  : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

Litt.  : Littera

Loc. cit.  : Loco citato

M.  : Monsieur

Mme  : Madame

N°  : Numéro

Notam.  : Notamment

OHADA  : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en

Afrique.

OL  : Ordonnance loi

Op. Cit.  : Opere citato

Ord.  : Ordonnance

P.  : Page

PGR  : Procureur Général de la République

PUF  : Presses Universitaires de France.

P.U.Z.  : Presses Universitaires du Zaïre

PV  : Procès Verbal

R.D.C.  : République Démocratique du Congo

Rev. jur. Col.  : Revue juridique de jurisprudence coloniale

Rev. Doc. Jur.  : Revue de Doctrine et de Jurisprudence

R.J.C.  : Revue juridique du Congo

R.J.C.B.  : Revue juridique du Congo Belge

SARL  : Société par action à responsabilité limitée

TGI  : Tribunal de Grande Instance

ULPGL  : Université Libre des Pays des Grands Lacs

UNAZA  : Université Nationale du Zaïre

UNIGOM  : Université de Goma

V.  : Voir

V°  : Verbo

Vol.  : Volume

INTRODUCTION

I. PROBLEMATIQUE

Dans la vie économique d'un pays, les agents économiques recourent souvent au crédit pour consolider leurs activités. Ces agents peuvent demander à la banque la mise à la disposition des fonds y déposés par les épargnants : c'est le financement indirect ; ou ils peuvent rechercher ce financement directement auprès des épargnants sur un marché d'instruments financiers. Pour ce faire, le droit congolais permet aux SARL d'émettre des actions et obligations1(*). Ces valeurs mobilières peuvent revêtir deux formes. Il peut s'agir d'actions ou d'obligations au porteur ou nominatives. Elles sont nominatives lorsqu'elles portent le nom du détenteur et se transmettent par voie d'inscription en compte. Elles sont au porteur lorsqu'elles ne portent pas le nom du détenteur et sont transmissibles par tradition.

Par ce fait, pour les titres au porteur on dit que la créance est incorporée dans le titre qui la sous tend.

Mais, depuis 1984 (le 3 novembre)2(*), la législation française introduit le système de dématérialisation des titres. C'est une opération liée à de nouvelles technologies consistant à remplacer un support matériel tangible (monnaie fiduciaire, titre au porteur) qui circule entre les mains des intéressés comme instrument de paiement ou de commerce, par un support comptable en ce qui concerne les valeurs mobilières, l'assujettissement de celles-ci à une inscription en compte chez la société émettrice ou un intermédiaire habilité3(*). Ce qui modifie le mode de transmission et est une contradiction de l'incorporation de la créance dans le titre.

Il existe actuellement une concordance des faits qui nous font croire que la RDC pourrait bien accueillir ce système. Premièrement, le 24 février 2007 le premier ministre a manifesté sa volonté de créer en RDC une bourse de valeurs mobilières pour contrôler le flux de ces dernières. Ceci, probablement en conformité avec l'article 34 de la Constitution du 18 février 2006 qui demande à l'Etat d'encourager et de veiller aux investissements nationaux et étrangers. Deuxièmement, le système de dématérialisation n'est pas étranger au droit congolais car, sur le plan théorique, il est enseigné dans les universités de la RD Congo à l'occasion de certains cours comme le Droit financier. Ensuite, par le truchement de coopération financière interétatique par les influences qu'exercent les droits de la même famille entre eux, l'on ne peut douter, à notre avis, qu'en raison de ses avantages, le législateur congolais consacre la dématérialisation des titres en RDC.

Ainsi, est-il est actuellement nécessaire que le système de la dématérialisation des titres au porteur pénètre en droit congolais ?

De toute façon quoique ce système n'existe pas encore en droit congolais, il peut l'atteindre par le jeu des litiges présentant un caractère d'extranéité soulevés devant le juge congolais.

Etant donné que la dématérialisation des titres modifie la réalité de la créance, il est intéressant d'examiner la question lorsqu'un conflit se pose. En effet, l'on notera que le conflit est au coeur du Droit et que ce dernier a pour but de le résoudre4(*). La créance doit normalement être certaine afin d'être recouvré sans beaucoup de difficultés. La certitude implique que la créance soit indubitable parce que certifiée, vérifiée et partant opposable aux tiers. La créance doit avoir une existence incontestable5(*). Or, la matérialisation des titres remplissait cette condition. Il convient donc ici de nous poser les questions suivantes :

- La dématérialisation n'est-elle pas un frein à la certitude de la créance ?

- Par quelle voie le créancier pourrait faire valoir la certitude de sa créance pour en obtenir paiement ?

Voilà ce qui constituera le centre de nos réflexions.

II. HYPOTHESES

Nous pouvons déjà supposer que :

- La dématérialisation des titres au porteur ne serait pas opportune actuellement mais resterait souhaitable ultérieurement.

- La dématérialisation des titres ne serait pas un frein à la certitude de la créance car, en plus de ses avantages, elle suppose que soient replacés entre les mains des intéressés d'autres éléments matériels de preuve ;

- En dehors des voies de règlement extrajudiciaires, le créancier pourrait entamer à titre de voies judiciaires, une action civile ou commerciale selon les cas.

III. OBJET D'ETUDE ET DELIMITATION DU SUJET

a) Objet d'étude

Le travail que nous entreprenons porte sur l'étude des titres négociables de la catégorie des titres au porteur. Ceux-ci sont des instruments financiers. Faute de trouver un éclaircissement en droit congolais sur ce concept « instrument financier », nous allons nous rabattre sur la distinction faite par le droit français. Ainsi, la législation française en matière financière exclut du rang des instruments financiers les effets de commerce et les bons de caisse6(*).

Etant donné que le système de dématérialisation des titres concerne les instruments financiers de la catégorie des titres au porteur, nous centrerons notre étude seulement sur ceux-ci.

b) Délimitation du sujet.

En considérant le point de vue temporel de la délimitation de notre travail, nous nous proposons de faire notre réflexion en droit congolais dans une période allant de l'entrée en vigueur de la Constitution du 18 février2006 jusqu'à nos jours. La date choisie comme point de départ se justifie par le fait que la RDC a depuis cette époque marqué un nouveau départ sur tous les plans. Ainsi, notre analyse devient pertinente car il nous apparaît probable que les propositions qui pourront être formulées dans ce travail ont une chance d'être réalisée compte tenu de la nouvelle stabilité en vue. Nous pensons inclure toutes les situations qui se sont produites dans cette période aussi bien en République Démocratique du Congo que dans le milieu international.

L'objet de notre travail suscite des questions qui intéressent diverses branches du Droit privé. Ainsi, sans nous brouiller dans les débats sur la classification des branches du droit privé, nous nous situons dans le droit civil juxtaposé au droit commercial, lui-même guidé par le droit financier.

Les règles contenues dans ces branches de droit, substantielles du reste, ne trouvent application vivace que par le droit procédural.

IV. INTERET DU SUJET

Ce sujet présente un intérêt sans conteste pour nous mêmes et pour d'autres chercheurs. D'abord, il permet de mettre à jour sur le plan théorique les évolutions que connaissent les transactions commerciales des agents économiques en les confrontant avec les nécessités de sécurité, du reste, inhérentes au commerce et à la vie juridique.

Ensuite, sur le plan pratique, cette réflexion permet d'éclairer les parties qui se trouveraient en litige sur les voies possibles du règlement, voulu efficace, de leurs conflits en mettant au jour les moyens de preuves qui peuvent être brandis dans un litige issu des opérations boursières. Elle permet en outre de bien mesurer les innovations qu'il faut apporter en droit congolais en les confrontant avec les réalités du milieu pour une décision rationnelle et salutaire pour la vie des affaires dans notre pays.

V. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE

La recherche scientifique organisée dans notre faculté s'articule sur la science du Droit. Celle-ci n'est rien d'autre qu'un ensemble cohérent de connaissances relatives aux règles de droit organisant la société qui sont posées selon certaines méthodes7(*). Le raisonnement qui conduit à une bonne appréhension de la science juridique exige une certaine démarche intellectuelle. Cette démarche de l'esprit doit consister à émettre des pensées sur les règles de droit, les examiner et les comparer, elle doit être faite dans une marche rationnelle de l'esprit permettant de mettre au jour une connaissance ou une réalité à propos de la question déterminée8(*), in casu, la réalité concerne la dématérialisation des titres au porteur.

Ainsi, la réflexion que nous nous proposons de mener en droit congolais sur la dématérialisation des titres exige une analyse, une interprétation et même une comparaison des textes normatifs9(*). Ainsi, au rang des méthodes juridiques, l'exégèse, en tant que science de l'interprétation des textes légaux nous permettra non seulement de lire les textes constitutionnels et légaux, mais aussi d'y rechercher la volonté du constituant et du législateur. La méthode comparative nous aidera à rapprocher les textes juridiques des pays dont le droit est de la même famille que le nôtre.

Toutefois, au-delà de l'interprétation logique et grammaticale des textes, il faut encore faire une interprétation psychologique de la volonté de leurs auteurs pour en scruter l'esprit. Nous pourrons, à cet effet, user de la méthode téléologique et de la méthode historique ou évolutive. La première, qui fait prévaloir l'esprit de la règle sur la lettre, fût-ce en sacrifiant le sens terminologique des mots10(*), nous permettra de découvrir la finalité de la règle, son but social. La deuxième nous permettra d'adapter le sens de la règle aux exigences nouvelles de la société en général11(*).

Mais quels textes seront interprétés ? Quels textes seront comparés ? Il faut les réunir. Ceci est l'un des problèmes que rencontre le juriste. Il doit maîtriser le stock, de règles existantes en perpétuel devenir en vue d'en scruter les moyens d'exécution12(*). Ainsi, une technique documentaire nous aidera à rassembler les textes à interpréter. Car, comme l'enseigne Madeleine GRAWITZ, une réflexion sur des processus sociaux (comme les normes de droit) s'appuie sur une analyse de documents13(*).

VI. DIVISION DU TRAVAIL

La division de ce travail de réflexion est guidée par des démarches logiques. En effet, il est vrai que le domaine de la vie économique, surtout celui des activités commerciales, fait appel à la notion de crédit. Cette dernière met à l'oeuvre la demande et l'obtention d'une somme d'argent. Le Droit trouve son application vivante lorsque le créancier doit recouvrer son dû auprès de son débiteur (Chapitre II). Mais, il faut qu'il arrive à démontrer l'existence de la dette dans le chef de son débiteur. Les moyens de preuve l'y aideront. Ceux-ci permettent à la créance d'avoir une certitude aux yeux des parties en conflit. La confrontation entre nécessité de certitude de la créance et le système de dématérialisation trouve ici sa justification (Chapitre I).

VII. PLAN SOMMAIRE

C'est pourquoi, nous réfléchirons en droit congolais en suivant le schéma de ces deux chapitres, hormis l'introduction et la conclusion. Le premier est intitulé LE SYSTEME DE DEMATERIALISATION ET LA CERTITUDE DE LA CREANCE et le deuxième, VOIES DE RECOUVREMENT DE LA CREANCE ISSUE D'UNE OPERATION DE BOURSE.

CHAPITRE I LE SYSTEME DE DEMATERIALISATION DES TITRES ET LA CERTITUDE DE LA CREANCE

Le droit congolais, en garantissant la liberté des initiatives privées14(*), a voulu : sans doute ouvrir un cadre où les sujets de droit exerceraient leurs droits subjectifs.

Mais, dans l'exercice de ces droits, il faut que les acteurs soient sécurisés. Les moyens de preuve préconstitués peuvent aider à cette fin. Cependant, la situation de dématérialisation des titres (Section I) mérite en fait d'être examiné avant d'envisager ses rapports avec le système probatoire congolais (Section II).

SECTION I LE SYSTEME DE LA DEMATERIALISATION DES TITRES

De l'étude générale du système de dématérialisation des titres au porteur (Sous-section I), le raisonnement aboutit à chercher une réponse à l'interrogation qui met au premier plan l'introduction du système en droit congolais (Sous-section II).

Sous-section I Cadre de circulation des titres au porteur

L'étude de la dématérialisation des titres recommande en fait une certaine démarche sans laquelle cette notion ne serait pas, à notre avis, clairement appréhendée. En effet, comment parler de la dématérialisation (dans l'abstraction) sans étudier les objets sur lesquels elle s'applique ? Comment, ensuite, étudier les objets sur lesquels s'applique la dématérialisation sans examiner le circuit dans lequel ils circulent ? Car, nous le remarquerons, c'est ce cadre où circulent les titres qui permet d'appréhender les mécanismes de la dématérialisation des titres ainsi que certaines règles particulières qui s'appliquent à ces titres.

C'est alors que pour besoin de clarté, il nous apparaît nécessaire de circonscrire le cadre dans lequel circulent les titres au porteur.

En fait, comme nous l'avons déjà sans doute évoqué, ces titres sont des moyens qui permettent aux agents économiques d'obtenir du financement auprès des épargnants. Ces titres, circulent entre les agents économiques en quête de financement et les épargnants qui en possèdent. Ce lieu de rencontre, c'est le marché.

L'étude du marché congolais des titres financiers (§2) s'avère important donc pour essayer de situer les opérations portant sur les titres au porteur. Cependant, un examen préliminaire de la notion est nécessaire (§1).

§1 Notion de marche

A. De manière générale

I. Définition

Le vocable n'a pas un sens unique. Trois sens peuvent nous éclairer.

Au premier sens, le marché implique le lieu où s'effectuent les transactions, où se rencontrent les acheteurs et les vendeurs. C'est un ensemble des opérations commerciales relatives à une catégorie des biens, sur une place ou dans une zone géographique donnée ; il s'en dégage un critère de lieu15(*).

Le deuxième sens de la notion de marché repose sur l'élément conventionnel,l qu'est la transaction, tout en faisant référence à l'intervention des autorités de tutelle ou de régulation 16(*).

Ce dernier critère est à l'origine du troisième sens de la notion de marché , un marché ne pouvant pas a priori fonctionner sans règle écrite, on a pu identifier le marché à sa régulation et indiquer qu'il revient au régulateur de préciser les contours du marché en déterminant le champ des intervenants (investisseurs) et en précisant les fonctions qui s'attachent à l'activité de marché (expression des ordres, fixation du prix, diffusion de l'information)17(*).

En fait, il faut préciser deux choses. La première est que le marché peut concerner des acheteurs et vendeurs qui se rencontrent et s'entendent sur l'opération d'échange en l'effectuant directement. Le marché peut aussi concerner des acheteurs et vendeurs qui s'entendent sur l'opération sans que la chose qui en fait l'objet soit à leurs yeux. En plus, ces acteurs agissent par intermédiaires. Ce dernier marché, qui nous concerne, c'est la bourse.

La deuxième précision concerne la bourse elle-même. Elle peut porter sur des marchandises (bourse de commerce) ou sur des valeurs mobilières (bourse de valeurs). C'est cette dernière qui nous intéressera, lorsque nous donnons les catégories de marchés.

II. Catégories de marchés

a) Distinction des composantes du marché de l'argent

Le marché d'instruments financiers est le marché de l'argent à moyen et long terme alors que traditionnellement, le marché monétaire est le marché de l'argent à court terme. Les opérations effectuées sur le marché financier portent sur les valeurs mobilières et les instruments financiers à terme18(*).

Rappelons que les effets de commerce ne sont pas des instruments financiers.

1. Marchés de la catégorie générale et ceux de catégorie particulière

b.1 Catégorie générale

b.1.1. Marchés

1° L'on distingue les marchés réglementés qui ont une double garantie, celle d'un fonctionnement régulier des négociations (du fait de sa reconnaissance officielle de l'Etat par voie de réglementation) et celle de l'obligation de ducroire (garantie contre les défaillances de la contrepartie des donneurs d'ordre dont les commissionnaires ducroire19(*) tiennent les comptes ayant adhéré à la commission de compensation). C'est la bourse des valeurs au vrai sens du terme ;

2° Les marchés organisés qui sont susceptibles d'avoir une organisation assez proche de celle des marchés réglementés (présence d'une entreprise de marché organisant les transactions et les réglementant), mais ne bénéficient d'aucune reconnaissance officielle de l'Etat ;

3° les marchés de gré à gré sont des marchés sur lesquels la loi des parties est la seule qui prévaut. Mais les parties peuvent avoir recours à des contrats types définis par une association professionnelle et qui ne comportent pas d'organismes de régulation, de contrôle ou de compensation. « Les parties se rencontrent directement sans intermédiaire obligé, et déterminent entre elles librement l'ensemble des éléments de leur contrat »20(*). Ces derniers marchés reposent ainsi sur une analyse uniquement contractuelle alors que les marchés organisés se rapprochent des marchés réglementés en ce qu'ils impliquent, comme eux, l'existence d'une structure ou d'une organisation.

b.1.2. Caractères particuliers des opérations dans ces marchés

L'opération telle qu'elle se passe sur le marché peut avoir des modalités.

· Le marché de financement est différent de celui de simple spéculation. En effet, le terme financement recouvre l'ensemble des moyens financiers que doivent se procurer les agents économiques et plus spécialement les entreprises pour leur création, leur fonctionnement et leur développement21(*). Alors que dans l'opération de simple spéculation les parties cherchent seulement à réaliser un profit en jouant sur la différence de cours des produits. Sur les marchés de financement, qui permettent la collecte de l'épargne, sont négociés des instruments financiers qui sont représentatifs de droits de créance, qu'il s'agisse d'actions ou d'obligations ou d'autres valeurs mobilières donnant accès directement ou indirectement au capital ou aux droits de vote. C'est ce marché de financement qui nous intéressera dans ce travail.

· Les marchés au comptant sont aussi différents des marchés à terme. Les marchés dérivés sont des marchés à terme. Les produits qui circulent sur ces marchés permettent de se prémunir contre les risques financiers sans pour autant détenir les actifs financiers le générant (il s'agit des notions d'assurances qui sont ici évoquées). On oppose les marchés à terme aux marchés au comptant que sont les marchés de financement. Sur ces derniers, l'acheteur et le vendeur concluent - on parle couramment de négociation - une opération dont l'exécution est immédiate : le règlement du prix et la livraison des instruments financiers suivent donc la conclusion de l'opération. Au contraire, les marchés à terme se caractérisent par le décalage existant entre la date de conclusion et celle d'exécution de l'opération les conditions du contrat sont irrévocablement fixées le jour de sa conclusion tandis que son exécution est différée à une date d'échéance dénommée « terme ». L'esprit de spéculation anime ici, les acteurs22(*).

· Les marchés de financement se caractérisent par la distinction du marché primaire et du marché secondaire, parfois appelé marché d'occasion. Le premier est le marché d'émission des titres tandis que le second est le marché qui assure la circulation des titres déjà émis. Le marché primaire est au sens strict appelé marché financier. C'est un marché plus important pour l'économie car il permet aux entreprises qui le fréquentent de créer des actions ou des obligations afin d'augmenter leur capital ou de financer leurs investissements et à l'Etat de lancer des emprunts. Le marché secondaire quant à lui concerne l'échange des titres déjà émis, il correspond pour sa part à la notion précise de bourse23(*). Ces deux marchés sont indissociables afin que l'épargnant, détenteur de valeurs mobilières ne se trouve bloqué, qu'il puisse se défaire de son placement24(*).

b.2. Catégorie particulière

Il s'agit des catégories de marchés réglementés existant en France actuellement.

1. Le premier marché (appelé anciennement cote officielle) sont négociés les titres de grandes sociétés ;

2. Le second marché est destiné aux sociétés de taille moyenne mais dynamiques25(*) ;

3. Le marché EDR (European Depositary Receipts) dont le but est « d'offrir aux sociétés non européennes, et particulièrement aux valeurs des capitaux » ;

4. le nouveau marché est réservé aux titres de sociétés à fort potentiel de croissance26(*).

Nous pouvons donner quelques exemples de grands marchés mondiaux pour illustrer le cas. Le Nasdaq (à New York aux Etats-Unis d'Amériques), le London Stock Exchange, le Tokyo Stock Exchange.

Voilà, l'idée générale que l'on peut se faire sur les marchés financiers. La description ayant été appliquée à la situation occidentale faute de grand modèle en Afrique, il convient de circonscrire les conditions dans lesquelles ce financement, peut se faire en RDC.

B. Le marché de financement vu en Rdc

Le Droit congolais, avons-nous déjà dit, permet aux SARL de faire appel public à l'épargne. C'est-à-dire que les SARL peuvent obtenir du financement à partir des épargnants directement de gré à gré27(*).

I. Caractères du marche congolais

Cette transaction aura quelle forme si une fois elle se réalisait en RDC ?

Il faut d'abord préciser qu'à l'absence d'une organisation officielle d'un marché réglementé, la transaction pourra se faire selon la volonté des parties, sauf, bien sûr intervention de l'Etat dans son rôle de protecteur des parties économiquement faibles.

Donc, la structure pourrait ressembler au moins à un marché de gré à gré. Toutefois, cette transaction ne pourra pas échapper aux règles traditionnelles qui se rattachent à cette opération de financement.

a) Règles de fonctionnement

Il s'agit des règles comme la transparence, l'intégrité des marchés et l'égalité entre investisseurs28(*). Il s'agit ici d'obligations subsidiaires à l'opération qui se passe entre les demandeurs de capitaux et les épargnants (ou investisseurs).

· La règle de la transparence suppose que la connaissance des risques auxquels s'adonnent les opérateurs soit guidée par une bonne information financière et comptable, qui soit exacte, précise et sincère ainsi qu'accessible à tous. C'est en fait une obligation de renseignement inhérente à ces genres d'opérations. Son absence volontaire - ou la réticence - peut constituer une forme de dol29(*) nuisible au contrat passé.

· L'intégrité des marchés suppose la régularité des opérations qui postulent que des personnes ne tirent pas avantage d'une information dont elles connaissent la fausseté ou dont elles sont les seules à disposer sous peine d'être poursuivi pour certains délits pénaux ou civils tels que le délit d'initiés.

· L'égalité suppose que les investisseurs doivent bénéficier de l'égalité d'information, de prix et de traitement. Egalité au juste prix provenant de la confrontation de l'offre et de la demande.

Dans l'hypothèse où ce marché de gré à gré emprunte certaines institutions du marché réglementé (bourse de valeurs), les instruments financiers qui devront y être négociés le seront par l'intermédiaire d'une institution semblable au « prestataire du service d'investissement ». C'est donc là l'obligation d'intermédiation ou de monopole financier qui, étant donné le caractère « non officiel » du marché, peut être atténuée par la volonté des parties. Ceci a pour but notamment, sur une bourse de valeur (marché réglementé), d'assurer à l'ensemble des investisseurs un prix unique30(*).

Il s'agit-là de quelques règles qui peuvent s'attacher à l'opération car elles sont commandées par la nature même de cette opération. La nature d'une opération de financement de ce genre commande en outre l'existence d'un marché primaire et secondaire.

b) Subdivision du marché de financement

Nous avons dit plus haut que le marché de financement contient une subdivision indispensable regroupant un marché primaire d'une part et un marché secondaire d'autre part. La réalité congolaise telle qu'examinée ci-dessus n'échapperait pas à cette situation si une fois l'appel public de l'épargne se réalisait.

· Marché primaire : c'est celui de l'émission des titres. Un certain nombre de règles de sécurité s'imposent notamment s'il s'agit de titres au porteur. Il s'en dégage aussi le coût de l'impression de ces titres pour assurer la sécurité de leur transmission et aussi pour besoin de preuve.

· Marché secondaire : c'est celui où les créanciers de la SARL émettrice peuvent faire circuler leurs droits de créance, sous de formes particulières en effet, car s'il s'agissait de respecter les règles de la cession de créance, la circulation de ces titres serait retardée compte tenu des formalités du droit civil. Il s'en dégage que les règles de la négociation en matière commerciale s'invitent et une inquiétude doit être dissipée en plus. C'est celle d'assurer aux acquéreurs successifs l'obtention du payement de la créance acquise par négociation. Il faudra que le dernier acquéreur soit en mesure de prouver que le droit de créance dont il se prévaut est à lui si une fois la présomption de l'article 658 du CCCLIII était renversée par le débiteur.

En effet, l'article sus indiqué s'appliquerait bien si l'on considérait le titre au porteur dans son état traditionnel de « titre matérialisé ». Lorsqu'il devient dématérialisé la situation semble, à première vue alerter ! Il convient donc d'analyser ce phénomène pour en dégager les conséquences sur le plan de la preuve.

§2. La dématérialisation dans son fonctionnement

La dématérialisation des titres au porteur est un système par lequel la loi française a séparé le droit du titre qui le constate. Désormais, le droit existe séparément du titre, dans un registre tenu à cet effet. L'acquisition du droit est enregistrée au profit de celui qui transige avec la société émettrice.

Ce système ne s'est pas amené de lui-même sans cause. Il a fallu que le législateur français y eût trouvé avantage sur le plan économique. C'est ainsi qu'il réduit les coûts d'émission du titre et apporte aussi certains autres avantages sur le plan fiscal.

Le système de dématérialisation en soi n'est pas sans conséquences sur la nouvelle considération que nous devons faire au titre au porteur et sur le droit qui le sous-tend. En fait, il se dégage de ce changement de nature une certaine modification en ce qui concerne aussi la circulation du titre. Il faut, à notre avis, pour pénétrer sans difficulté ce système considérer le titre au porteur dans sa nature traditionnelle (A) d'abord, et dans sa nouvelle parure (B), ensuite.

A. La forme traditionnelle du titre au porteur

Avant, le titre au porteur matérialisait le droit qui l'avait vu naître. C'est-à-dire que ce droit était incorporé au titre, il faisait corps avec le titre. Celui qui avait le titre avait aussi, de surcroît, le droit qu'il contenait en lui-même. Il s'en dégage que le droit du détenteur du titre était considéré d'une certaine manière comme portant sur une chose matérielle. Et la circulation de ce droit incorporé se faisait sous un mode de transmission, facilité par le caractère matériel du titre : la tradition du bien.

Il importe ici, d'analyser la forme que prenait le droit du propriétaire du titre et le moyen par lequel le titre circulait.

I. Le droit du propriétaire

Ce droit a été conçu comme portant directement sur le titre. Ce dernier étant une chose matérielle pouvant être déplacée, c'est donc un meuble. Il est corporel car il tombe sous le sens. C'est sous cette forme que se présente le titre au porteur. Le propriétaire a le droit de propriété sur le titre, directement, sans passer par une autre personne.

La situation appelle d'autres explications. La personne propriétaire du titre, a un droit incorporé dans ce titre. Dans l'emprunt obligataire, c'est l'obligation qui est en jeu. C'est un titre négociable représentant une fraction d'un prêt à intérêt31(*). Ce droit-là est né de son contrat avec la société qui recherchait du financement auprès de l'épargnant. Ce dernier a reçu en contrepartie de la somme qu'il prête un titre qui représente cette somme prêtée de sorte qu'il peut vendre ce titre. Il peut vendre ce titre dans le but d'obtenir de l'argent avant que la société émettrice ne lui rembourse le montant du prêt avec les intérêts naturellement. C'est ainsi que les obligations émises sur le marché primaire sont cotées dès le lendemain sur le marché secondaire où elles peuvent être revendues32(*).

Donc, l'épargnant acquiert le droit d'user de son titre, d'en jouir et d'en disposer. Il peut en jouir en tirant des intérêts sur le titre. Il a droit à ces fruits tant qu'il n'a pas aliéné son titre. Ces fruits sont concevables dans le cas où il met son titre à la disposition d'une autre personne qui en use et lui en paye les frais, il paie la jouissance qu'il en fait.

Le propriétaire du titre au porteur peut en disposer. Il peut l'aliéner ou même le détruire matériellement. L'aliénation est ici possible car le propriétaire a immobilisé son argent en achetant le titre au porteur à la société émettrice. Il peut arriver qu'il ait besoin de cette somme. Il a alors la possibilité de vendre son titre à un autre, qui en acquiert la propriété et lui paye une somme convenue. Ce dernier acquéreur a dès ce moment le titre sous sa propriété et peut en user, en jouir et en disposer aussi.

Le cas de l'emprunt obligataire est mieux illustré par ces explications. Mais rien ne change, s'il faut considérer le droit qu'a un actionnaire sur la société. En fait, même si dans le fond l'actionnaire a un droit sur la société, il détient l'action au porteur. Cette dernière est un document imprimé, portant un numéro, et qui permet à celui qui l'a en sa possession, de se considérer comme propriétaire (comme par ex., une somme d'argent). Pour transférer la propriété du titre, il suffit de le remettre matériellement. Toutefois, les statuts de la société peuvent prévoir des restrictions à la liberté de céder les titres33(*).

Ce titre a autant d'importance car il porte un droit qu'a l'épargnant sur la société émettrice. Ce droit peut se transporter sur la tête d'une autre personne à l'occasion de la disposition que l'épargnant fait du titre. S'il aliène son droit en le transférant à un autre propriétaire, le droit incorporé dans le titre se déplace aussi. C'est ainsi que circule le titre.

II. Circulation du titre

Le propriétaire d'un titre aliène son titre, et par la même occasion, le droit qui y est constaté. Mais le droit qui se transmet est un droit de créance. On dirait que l'aliénation du titre opère cession de créance. Mais cette opération se passe rapidement sans être soumise aux formalités de l'article 353 du CCCLIII, grâce à la tradition du titre.

Le droit se transmet aussi avec inopposabilité des exceptions portant sur le droit de propriété. Ces exceptions ne peuvent pas être soulevées contre l'acquéreur de bonne foi car l'article 658 du CCCLIII paralyserait ces vices. On dit alors que le titre au porteur est négociable (a) et l'article 658 du CCCLIII joue son rôle pour assurer l'efficacité à cette négociabilité (b).

a) Négociabilité du titre

La négociabilité se définit traditionnellement comme la qualité attachée à certains titres représentatifs d'un droit ou d'une créance qui permet une transmission plus rapide et plus efficace, c'est-à-dire purgeant le droit de ses vices antérieurs34(*). Transmission rapide car la tradition du titre se fait aussitôt que le titre est livré. Cette définition de la négociabilité rejoint celle retenue en Droit congolais à savoir que la négociabilité est la propriété que possède certaines créances et certains droits, et qui est de circuler (c'est-à-dire de pouvoir se transmettre) aisément (sans formalités compliquées) et sûrement (sans risque de contestation de la transmission)35(*).

Le titre au porteur est négociable, c'est-à-dire que la transmission se fait par un procédé rapide. C'est la tradition qui réalise cette rapidité dans sa transmission. Le droit que le titre constate se transmet aussi du même coup. Nous avons dit que ce droit est un lien de droit permettant à l'épargnant d'exiger à la société le paiement de la somme qui est fait l'objet de l'opération. Ceci se comprend bien pour l'obligation. Cela est aussi concevable, dans une certaine mesure, pour l'action au porteur, donnant un droit aux dividendes et au vote dans la société. C'est une forme de droit de créance qu'a l'actionnaire sur les bénéfices de la société émettrice ; mais c'est un droit de créance particulier ...

Ainsi donc, pour ce premier effet, de la négociabilité, c'est-à-dire la rapidité, la négociabilité s'appliquait bien au titre au porteur non dématérialisé. En ce qui concerne le deuxième effet, c'est-à-dire l'efficacité, il convient de dire que la transmission se fait sans opposabilité des exceptions. L'opération est opposable aux tiers par la possession du titre. Donc, la situation s'appliquait bien aux titres au porteur non dématérialisés car ils étaient considérés comme meubles corporels et l'article 658 du CCCLIII empêchait à cet effet, que le verus domino revendique son droit à l'acquéreur de bonne foi en brandissant les vices qui affecteraient ou le droit de propriété ou le droit de créance constaté par le titre.

b) Le rôle de l'article 658 du CCCLIII

Cet article s'applique sans difficultés sur les titres au porteur considérés comme des meubles corporels. Comme nous venons de le dire d'ailleurs, cet article protègerait l'acquéreur de bonne foi contre le verus domino qui chercherait à opposer les vices qui portent sur le droit de propriété transféré.

Au moment où l'acquéreur de bonne foi a la possession effective du titre, ce dernier lui appartient. Ainsi, l'article sous examen s'applique au bien acquis de bonne foi dans toute sa plénitude en justifiant le mode d'acquisition et le mode de preuve. Toutefois, l'explication de mode de preuve est complétée par l'article 624 du CCCLIII36(*).

Par son seul caractère de meuble corporel, le titre au porteur facilitait bien de choses. Il facilitait la négociation du titre et pouvait aussi servir à prouver, par sa seule détention matérielle, le droit qu'il constatait. En sus, des procédures comme celle de la saisie exécution, pouvaient bien s'appliquer sur le titre au porteur. Mais ce dernier a subi une modification dans sa nature et dans son fonctionnement.

B. Le nouveau système

Avec la dématérialisation du titre, il y a séparation entre le titre et le droit de créance qu'il constate. Le droit va désormais exister séparément du titre.

Ce système a fonctionné à partir de l'habitude qui s'est dégagée de placer les valeurs mobilières dans une caisse commune sans se soucier de leur individualité. Les droits des acquéreurs desdites valeurs mobilières sont inscrits sur un registre. Il est remis à cet acquéreur des coupons et autres certificats qui attestent l'existence de son droit.

Ainsi le droit existe dans son entièreté en dehors du titre. Il n'est plus matérialisé par le titre. Ce droit devient alors un bien incorporel. Il reste meuble car c'est un droit de créance tendant à recouvrer un meuble, pour l'obligation ; et pour l'action au porteur, c'est un meuble incorporel par détermination de la loi37(*). Le droit peut alors être envisagé dans son existence individuelle (I).

La nouvelle parure d'incorporalité du bien ne laisse pas intacte la théorie de la négociabilité du titre (II).

I. Droits du créancier

Le créancier c'est l'épargnant, le preneur du titre. C'est la personne qui a accepté le contrat d'émission de la société émettrice et a acquis un droit à l'encontre de la société émettrice par l'effet de cette acceptation. L'épargnant a donné de l'argent en prêt à la société, en cas d'emprunt obligataire ou d'action au porteur. Il s'agit-là d'un droit de créance. Il faut l'analyser dans son objet, sa source, etc. (a).

Mais, sur le marché des instruments financiers, le preneur n'atteint pas la société personnellement. Il donne un ordre de bourse à un intermédiaire et ce dernier effectue les opérations pour son compte. Le preneur a donc un lien juridique avec l'intermédiaire (b).

a) Analyse du droit de créance

Comme dans l'ancien système, l'épargnant a un droit de créance contre la société émettrice. Il a prêté une somme d'argent avec promesse de remboursement avec intérêt.

Considérée dans son objet, l'obligation qui pèse sur la société émettrice est une obligation de restituer à l'échéance une somme d'argent avec des intérêts.

Considérée dans sa source, il s'agit d'une obligation contractuelle car la société émettrice obtient par accord entre sa volonté et celle de l'épargnant que ce dernier mette à sa disposition une somme d'argent pour une durée déterminé. Il s'agit ici d'un contrat unilatéral car l'obligation ne pèse que sur une partie (la société émettrice) et à titre onéreux car l'épargnant tire de l'opération un avantage en contrepartie de celui qu'il confère. Et l'emprunteur (la société émettrice) s'engage en vue de jouir de la somme qui lui est remise, en vue de financer ses activités.

L'obligation qui pèse sur la société ne pourra être exécuté qu'après un terme déterminé selon les conditions du contrat d'emprunt.

Signalons que la situation décrite ci haut s'accommode bien avec l'opération d'emprunt obligataire qui permet à une société d'obtenir des ressources au moyen de l'émission des titres appelés obligations. La société donne son engagement de rembourser avec intérêt les sommes reçues à l'échéance convenue.

Mais nous nous avons aussi dit que sur le marché des titres financiers entrent aussi en jeu les actions. Celles-ci donnent droit à une quote-part du capital de la société. L'acquéreur d'une action au porteur a un droit de propriété sur le capital et sur les bénéfices (dividendes). Ainsi, le marché financier aide les entreprises cotées à modifier leur structure financière, c'est-à-dire à transformer la répartition de leur capital entre les divers actionnaires. L'action a une double nature, elle constitue un titre, sauf ce qui a été dit sur la dématérialisation, qui atteste que son titulaire participe financièrement à la constitution du capital de la société. Elle constitue par ailleurs un droit sur la société qui s'exerce de deux manières, à titre principal. C'est le droit au dividende et le droit de participer à la vie de la société grâce au droit de vote38(*). Le dividende constitue la rémunération de l'actionnaire, contrepartie du risque lié à l'exploitation de l'entreprise. C'est un droit au bénéfice39(*). Il a cependant un droit de créance sur la société. Mais ce droit de créance est de nature particulière car il n'est pas toujours évident qu'il aura les dividendes. La société peut décider d'affecter les bénéfices à un autre investissement, elle peut aussi faire des pertes. L'actionnaire n'est pas sûr d'obtenir le remboursement de la somme qui fait l'objet de son droit au capital car en cas de faillite, les créanciers seront remboursés en premier.

Notons cependant que pour éviter l'immobilisation de son argent, l'actionnaire tout comme l'épargnant sur obligation peut vendre son titre. C'est la négociation. Celle-ci s'opère différemment désormais en raison du système de dématérialisation des titres au porteur. Nous y reviendrons.

b) L'intermédiaire financier

Le marché boursier a comme caractéristique que les acheteurs et les vendeurs ne se rencontrent pas. Ils n'ont même pas besoin de se connaître. Ils agissent par les intermédiaires financiers. Ces derniers tiennent des comptes au nom de leurs clients. Ils ont aussi, chacun d'eux, un compte chez l'organisme émetteur.

L'intermédiaire passe un contrat avec son client. Le contrat est nécessairement un écrit40(*). Le contrat contient l'instruction donnée par le client à son intermédiaire financier afin que celui-ci procède pour son compte à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières. Donc, en acceptant cette instruction par la conclusion du contrat, l'intermédiaire prend à sa charge une obligation d'exécuter l'instruction. Cette instruction c'est l'ordre de bourse41(*). C'est l'expression de la volonté de son auteur, il fait une offre qui doit être produite par le négociateur sur le marché afin qu'elle soit confrontée aux autres ordres produits. Cette confrontation assure son exécution et donc la conclusion du contrat dont le négociateur (intermédiaire) est chargé42(*).

L'intermédiaire a l'obligation d'exécuter donc les instructions qui lui sont données avec loyauté, diligence et doit rendre compte de la mission. Ceci montre la conception classique de l'ordre de bourse comme un mandat donné à l'intermédiaire43(*).

Le teneur de compte conservation doit apporter tous les soins à la conservation des instruments financiers. La chose déposée étant comptabilisée, le risque essentiel est celui de la disparition de l'instrument par suite du défaut de comptabilisation d'une opération ou d'une confusion entre comptes de titulaires différents. L'obligation de conservation de la chose prend donc la forme d'une stricte surveillance de la comptabilisation des instruments financiers et de leurs mouvements. C'est ce qui résume l'obligation de garde de l'intermédiaire financier44(*).

L'intermédiaire financier exécute le contrat selon les instructions qui y sont contenus. Mais il agit sans déclarer sa qualité, sauf dans certains cas que la loi française détermine45(*). Il agit donc en qualité de commissionnaire.

L'intermédiaire joue un rôle au moment de l'acquisition du titre et même au moment de sa négociation.

II. Acquisition du titre

L'épargnant achète le titre auprès de la société émettrice par les services de son intermédiaire. L'opération comporte des inscriptions faites sur un registre ad hoc (a). Les opérations d'inscription se passent aussi lorsqu'il y a négociation du droit (b).

a) Au moment de l'achat du titre

Le titre est considéré comme délivré lorsque le droit est inscrit. L'inscription suppose une suite de signe sou symboles et l'action d'inscrire ces signes46(*).

L'action d'inscrire : c'est la modalité par laquelle le droit est transféré à l'épargnant. Ce dernier acquiert son droit lorsque l'inscription est faite. C'est le fait générateur du transfert de propriété des titres et la formalité d'opposabilité aux tiers du droit du titulaire. L'inscription réalise, comme la tradition pour les titres au porteur, la mise en puissance ou en possession de l'acquéreur47(*).

L'inscription réalise alors l'opposabilité du droit acquis. C'est la date de l'inscription qui constitue la date de l'opposabilité. Le titulaire du titre peut prétendre exercer son droit à partir de ce moment. A l'égard de l'émetteur, c'est à compter de l'inscription en compte que le preneur peut exercer les droits qu'il a acquis de l'instrument financier. De même, à l'égard des tiers, le conflits entre deux acquéreurs successifs d'un contrat de vente se règle par l'antériorité de l'inscription et moins par l'opposabilité, à cause de l'absence de l'effet translatif du contrat48(*). Ainsi, l'organisme émetteur demeure propriétaire de l'instrument si, après l'avoir vendu à un signataire, l'inscription ne s'en est suivie. L'organisme émetteur peut alors le transférer à un autre signataire. Si ce dernier transfert est inscrit, ce signataire, étant de bonne foi, ne peut être contraint par le premier à restituer le titre.

Nature de l'inscrit : la doctrine s'accorde à considérer que l'inscription remplit une fonction probatoire : elle fait présumer la propriété du titulaire. « Celui qui bénéficie d'une inscription en son nom est réputé avoir régulièrement acquis les valeurs portées à son compte et en être légitime propriétaire »49(*). Entre les parties, la présomption est simple, c'est-à-dire que le vrai propriétaire peut apporter la preuve de la précarité de la détention du titulaire actuel, il peut aussi apporter la preuve du vice qui a affecté la possession (discontinuité, violence, clandestinité, équivoque, ...).

A l'égard des tiers, la nature de la présomption demeure discutée car en fait, la question est liée à celle de la négociabilité. Un courant nie le rôle probatoire de l'inscription car celle-ci constitue, pour ce courant, le titre lui-même, le titre n'existe que par l'inscription. D'où le caractère corporel n'a pas disparu50(*). Un autre courant, représenté par le Professeur François Guy TREBULLE distingue dans le processus d'émission une phase de formation du contrat, qui fait naître les droits des futurs titulaires d'instruments financiers, et une autre phase de création et de délivrance des instruments en exécution du contrat. Si les droits existent avant l'inscription, l'instrument lui-même, tel qu'il est appréhendé par le droit des marchés financiers est créé par l'inscription en compte51(*).

Nous nous attachons à la position dominante selon laquelle l'inscription réalise une fonction de preuve et nous laissons la question de déterminer la nature de la présomption à l'égard des tiers aux savantes discussions des Professeurs.

b) La négociabilité du titre

Nous avons déjà défini plus haut le terme « négociabilité ». Mais rappelons que la négociabilité du titre a, traditionnellement, deux effets, la rapidité et l'efficacité.

La situation ici, est celle du preneur qui voudrait vendre son titre avant l'arrivée de l'échéance. En vendant son titre, il vend son droit. Le problème ne se posait pas avec le titre au porteur no dématérialisé car la vente du titre opérait sans difficulté le transfert du droit de créance y constaté. Mais avec le nouveau système, le droit existe en dehors du titre. Qu'en est-il de la rapidité et de l'efficacité de la transmission du titre ?

La rapidité est assurée car la transmission se fait par virement de compte à compte. En effet, le virement prend la forme d'un jeu d'écriture qui consiste au moins en une double inscription en compte, inscription au débit d'un compte, déclenchée par l'ordre du titulaire du compte débité donné à son teneur de compte. Mais attention ! Il ne faut pas confondre la transmission des titres au porteurs devenus dématérialisés avec celle des titres nominatifs. Car l'inscription devient compliquée avec la forme des titres. Ainsi, pour les titres nominatifs l'opération de virement, initiée par un ordre du vendeur, s'opère par radiation du nom du vendeur et inscription du nom de l'acheteur sur le registre de la société émettrice dit « registre de transfert ». Ou bien l'inscription prend la forme d'une double écriture, l'une au crédit et l'autre au débit, sur les comptes tenus par les intermédiaires respectifs, ces écritures devant être répercutées dans les comptes de ces intermédiaires auprès de la société émettrice52(*).

Le grand débat a tourné autour de l'efficacité de la transmission53(*). En effet, il s'agit de s'interroger sur la protection qui est assurée au nouvel acquéreur contre l'opposabilité des exceptions car le bien est devenu incorporel donc dépourvu de l'application de l'article 658 du CCCLIII, il y a aussi absence de tradition.

Un courant, que nous avons déjà cité, nie l'incorporalité du titre en soutenant que la négociabilité se fonde bien sur la corporalité de l'inscription en compte dont la transmission serait dès lors soumise au régime de la cession des biens meubles corporels. Un autre courant nie quant à lui le fait que notre article 658 CCCLIII limiterait expressément son application aux meubles corporels. D'où son extension serait possible sur le régime d'instruments financiers dématérialisés pour paralyser la règle nemo plus juris et empêcher au verus domino de revendiquer son droit à l'acquéreur de bonne foi. Ce courant pense que l'article 658 du CCCLIII s'appliquerait bien car l'inscription en compte, comme la possession est un « signe visible »  de nature à fonder la protection du possesseur de bonne foi - titulaire inscrit - et à remplir, au-delà de la fonction probatoire, une fonction acquisitive. Toutefois, à l'état actuel du droit congolais, l'article 658 du CCCLIII ne s'applique pas aux meubles incorporels54(*). Un autre courant a estimé que l'intervention des teneurs de compte était de nature à donner aux droits de l'inscrit une vraisemblance suffisante pour que l'on déclare irrecevable toute demande de preuve contraire. D'où, pour ce courant, le titulaire du droit est protégé.

Mais, la loi - à l'occurrence la loi française - ayant donné le caractère négociable aux titres, les débats se sont tournés vers le contenu de la négociabilité plus que vers son fondement.

Ainsi, pour certains (dont Frédéric NIZARD) la négociabilité ne se confond pas avec l'inopposabilité des exceptions. « Le titre négociable est simplement un instrument qui constate un droit principalement personnel et qui facilite le transport simplifié de ce droit »55(*). D'où l'acquéreur n'est pas pour autant protégé. Le législateur aurait dû le protéger expressément. Pour d'autre, la définition de la négociabilité est ambiguë. La négociabilité suppose l'inopposabilité des exceptions. Mais il faut distinguer les exceptions affectant le droit de propriété et les exceptions qui touchent au droit de créance. Ainsi, pour eux la qualification légale de bien négociable devrait emporter l'inopposabilité des vices grevant le droit de propriété sur le bien et non l'inopposabilité des vices inhérents au bien56(*). Et le débat a continué.

Mais que devons-nous retenir en ce qui nous concerne ?

En fait, la négociabilité du titre n'entraîne pas inopposabilité des exceptions car l'acquéreur qui fait l'objet d'une action en revendication garde un recours contre l'émetteur. C'est là la forme que prend la protection de l'acquéreur. Une autre c'est l'accès à l'information sur le droit constaté par le titre grâce à la publicité des statuts ou des conditions d'emprunt. Notons que, même cette publicité est remise en cause car les opérations de bourse se passent rapidement, ce qui empêche à l'acquéreur de se renseigner sur les droits de son auteur. Il s'en suit que la doctrine propose que la règle nemo plus juris soit écartée en ce qui concerne le droit de propriété transmis et le droit de créance objet de la propriété transmise lorsque la cession se fait sur un marché réglementé (bourse de valeurs). Mais pour les cessions qui se font de gré à gré ou hors marché, seules les exceptions affectant le droit de propriété pourraient être opposables57(*).

Ainsi s'achève, l'analyse de la dématérialisation des titres au porteur dans son fonctionnement. Mais il ne suffit pas encore. Il faut que dans son fonctionnement, le système assure la sécurité des épargnants. Celle-ci est encore réclamée lorsque l'épargnant doit s'assurer d'une créance certaine.

Sous-section II Introduction du système en droit congolais

§1. La dématérialisation et son introduction en droit congolais

Le titre au porteur fonctionne encore dans sa forme traditionnelle en RDC. La transformation de sa nature dans l'immédiat (A) ou dans le futur (B) est une question qui attire l'attention d'autant plus que le milieu des affaires, en RDC a aussi besoin de recourir à certains mécanismes pour pouvoir évoluer. Mais cette évolution recommande une étude préalable des mécanismes voulus.

A. L'état actuel du milieu des affaires en RDC face à l'accueil du système de la dématérialisation des titres au porteur

L'opération de financement est permise en RDC, nous l'avons déjà dit, au moyen de l'appel public à l'épargne. Le fonctionnement de cette situation pourrait se faire dans des formes incluant une grande part de la volonté privée si les pouvoirs publics ne s'y investissent pas58(*). Mais le système de dématérialisation des titres au porteur a ses exigences (1). S'il faut l'admettre, la confrontation de ces exigences avec l'état actuel de la RDC s'avère indispensable (2).

1. Les exigences de la dématérialisation des titres au porteur

La prétention d'épingler ici toutes les exigences de cette institution n'est pas à féliciter. Il est cependant encore possible de donner les exigences qui apparaissent comme élémentaires.

Le système dont question nécessite en premier des « teneurs de compte ». Il s'agit ici des intermédiaires financiers, ceux-là qui agissent pour le compte de l'acheteur des titres. C'est à eux que revient de pouvoir garder les comptes de leurs clients, de mettre ces derniers en contact avec les société émettrices et d'assurer certaines autres opérations concernant la transmission des titres59(*). Ces teneurs de compte devaient travailler dans une rigueur et une attention satisfaisantes pour assurer le contrôle des comptes car, désormais, le titre étant dématérialisé, le droit du titulaire est inscrit dans un registre. La surveillance des mouvements de ce droit inscrit recommande donc une attention particulière. D'où il y a nécessité d'avoir des teneurs de compte suffisamment formés.

Les opérations portant sur des titres dématérialisés nécessitent d'être encadrées. Il y a donc nécessité d'un marché où les opérations devraient être contrôlées. Ceci, pour la sécurité des opérations. La situation d'un marché dirigé par la volonté privée est possible mais est-il que l'intervention de l'Etat est recommandée pour, non seulement protéger les faibles, mais aussi, et surtout, pour s'assurer que les conséquences du marché ne seraient pas néfastes pour l'économie nationale. D'où l'Etat s'assurera de l'existence de certaines autres institutions dans le marché et qui ont pour objectif d'assurer la couverture des risques de non remboursement. Nous faisons ici allusion aux « Institutions de compensation » telles qu'elles existent déjà à la Bourse de Paris par exemple. Car les conséquences de non remboursement sont un danger pour toute la chaîne de l'économie60(*)... Bref, il faudrait une Bourse.

Enfin, il y a nécessité d'une institution de centralisation des informations concernant tous les opérateurs du marché et tous les comptes tenus. Cette institution permet la sécurité et facilité la vérifiabilité des informations61(*).

La RDC est-elle en mesure d'abriter toutes ces institutions qui sont, du reste, ncore élémentaires ?

2. Confrontation des exigences de la dématérialisation avec la situation de la RDC

La RDC est un pays qui se reconstruit petit à petit. Cette reconstruction s'est amorcée, il n'y a pas longtemps. Les efforts sur le plan économique ont consisté à assurer d'abord la sécurité politique aux agents économiques et ensuite les efforts sont en train d'être menées pour stabiliser et consolider le système financier en général et plus particulièrement, le système bancaire. Donc le financement indirect n'est pas encore entièrement réorganisé. S'il faudrait demander à la RDC de s'occuper du système de financement direct en lui octroyant le système de la dématérialisation, ce serait peut être fractionner inutilement les efforts consentis. Ainsi, la prudence exige que l'Etat s'occupe de ce qui est urgent et qu'il réserve à plus tard cette institution.

§2. Le système de dématérialisation et son introduction ultérieure en droit congolais

Le système n'est pas, certes, opportun actuellement, mais il n'est pas exclu que cette institution soit acceptable dans les jours à venir et cela, pour ses avantages certains. En effet, l'institution comporte des avantages sur le plan pratique (B) mais elle en présente aussi sur le plan théorique (A).

A. Avantages théoriques de l'institution

L'organisation du système de dématérialisation des titres au porteur recommanderait à la RDC une législation bien élaborée quant à ce. A ces jours où notre pays ne connaît pas de véritable Code monétaire et financier, le système de dématérialisation viendrait à point nommé pour permettre une réglementation salutaire dans le domaine financier. Les règles relatives à ce domaine se retrouvent dans des textes épars répartis entre le fameux code de commerce, les règles sur les sociétés commerciales, etc. donc, le système permettrait à la RDC de se doter d'une législation claire concernant le système financier.

Toutefois, nous devons relever que cette législation ne saurait seulement attendre le moment où l'institution serait introduite en droit congolais. Car, même actuellement, le besoin n'est pas incertain. Ainsi, à part son intérêt pratique, le système de la dématérialisation amènerait, dans le cas de la RDC, à l'élaboration d'une législation actualisée.

B. Avantages pratiques

Ceux-ci se répartissent en deux pôles. Ces deux pôles tirent leur origine des réalités qui ont prévalu en France pour l'institution du système. Il s'agit d'avantages fiscaux et économiques.

D'un point de vue fiscal, le système de dématérialisation des titres au porteur permettra à l'Etat de bien localiser les propriétés sur lesquelles est perçu l'impôt. Car les biens ne circulent pas seulement entre les mains des propriétaires mais ils sont enregistrés et donc, facilement repérables. Ce système permet l'amélioration de la connaissance des patrimoines et de l'efficacité du contrôle des revenus62(*).

Du point de vue économique, ce sont les agents économiques qui sont bénéficiaires. Le système permet la simplification et l'allègement des coûts du traitement des instruments63(*). Alors que le titre non dématérialisé consommait dans son impression, le titre dématérialisé, lui, ne coûte plus beaucoup. Les frais d'impression du titre et des notices ne sont plus d'actualité.

Voilà les avantages qui ne seraient pas indifférents quant à l'introduction du système en droit congolais. Mais il faut dire que le système, dans son état actuel pourrait évoluer et être introduit en RDC dans cet état-là, si possible, ultérieurement.

Alors, pourquoi ne pas s'arrêter là et boucler l'étude ?

Nous avons remarqué l'ampleur que prennent aujourd'hui les échanges entre sujets de droit des pays différents. Ce qui nous a fait penser que des problèmes relatifs à un titre dématérialisé pourrait atteindre le juge congolais. Car il est possible qu'une société établie en RDC opère à l'extérieur sur un marché boursier de sorte que son créancier ait quelque chose à réclamer devant le juge congolais. Ne faudrait-il pas que le juge soit en mesure de confronter la nouvelle nature du titre au porteur dématérialisé avec les règles constantes en matière de recouvrement de créance ?

Les questions de preuve se posent ici, surtout en ce qui concerne la certitude de la créance. Car, nous avons que le titre non dématérialisé écartait le doute étant donné l'application de l'article 658 du CCCLIII64(*). Mais alors, le titre est dématérialisé, le bien est devenu meuble incorporel écartant ainsi l'application de l'article 658 CCCLIII. En plus, l'ampleur des opérations sur un marché boursier, la rapidité des opérations ne sont pas là des situations qui encouragent un doute contre celui qui se déclarerait détenir un droit contre la société émettrice ? Il se pose donc un problème de certitude de la créance...

SECTION II LA DEMATERIALISATION DES TITRES FACE A LA CERTITUDE DE LA CREANCE

Une créance certaine est celle qui n'est pas contestée. Elle existe erga omnes. Elle est opposable aux sujets de droit. Cet état de chose suppose que le créancier ait son droit dans les formes qui réalisent cette opposabilité.

La certitude de la créance est un état où la créance n'est pas contestée. Mais lorsqu'elle est contestée, il faut que le créancier apporte la preuve sinon, il ne bénéficiera pas de certaines actions qui exigent cette certitude de la créance.

Ainsi, au terme de l'article 1er de l'ordonnance du 12 novembre 1886 sur la saisie immobilière et frais de vente par ministère d'huissier, il est disposé que le créancier ne peut poursuivre l'expropriation des immeubles appartenant à son débiteur qu'après avoir fait reconnaître par jugement la liquidité et la sincérité de sa créance. Or, une créance doit d'abord être certaine avant d'être liquide. C'est-à-dire que chaque créance liquide est certaine, mais l'inverse n'est pas vrai.

Et le mot « sincérité » qu'utilise le législateur, ne suffit-il pas pour nous faire penser à la certitude de la créance ?

La jurisprudence prend en compte la certitude de la créance comme condition d'exercice de l'action paulienne65(*) et comme condition de fond préalable à l'exercice des saisies dans la procédure d'exécution des jugements66(*).

La certitude de la créance est aussi prise en compte avant l'exercice de l'action oblique67(*).

Ainsi, la certitude d'une créance ne manque pas de pertinence. La définition qui en est donnée par Gérard CORNU fait d'une créance certaine une créance indubitable parce que vérifiée, certifiée et partant, opposable aux tiers. Alors, étant donné la dématérialisation du titre au porteur, l'opposabilité qui en était faite efficacement par la détention matérielle du titre ne l'est plus. C'est la créance sur laquelle il n'existe aucun doute sur sa débition. Le droit est inscrit ailleurs. Qu'en sera-t-il si ce droit est contesté ? Le droit ne risque-t-il pas d'être paralysé dans son existence et dans son efficacité ? Car pour exercer son droit de manière efficace, il faut que le titulaire soit en mesure de prouver sa titularité lorsqu'elle est contestée. Mais la contestation du droit dans le chef de son titulaire présumé peut non seulement emporter son efficacité mais, par le même coup, son existence. Aussi, les romains ont-ils enseigné qu'avoir des droits et ne pas pouvoir le prouver sont des choses identiques.

Le droit peut donc être contesté dans le cours du commerce juridique, des rapports entre sujets de droit, en dehors de toute contestation tout comme il peut s'agir d'une contestation en justice.

Il importe ici de rechercher les moyens de preuve dont disposerait le créancier à diverses occasions où son droit serait contesté (Sous-section I), avant d'en montrer la place en droit congolais (Sous-section II).

Sous-section I Recherche des moyens de preuve

La recherche des moyens de preuve se fait ici au moment de l'acquisition du droit (§1) et à celui de sa transmission (§2).

§1. Au moment de l'acquisition du droit

Il faut, considérer la situation sous laquelle se trouverait un épargnant qui veut acheter un titre au bénéfice de la société émettrice. En fait, comme dit ci haut, la société informe aux opérateurs du marché de sa volonté de vendre des titres. Ensuite, il s'en suit une émission des titres en couverture de la somme voulue au cas où il s'agit de l'emprunt obligataire. Il y a aussi mise sur le marché des actions par leurs propriétaires (actionnaires) qui veulent les vendre. Il y a lieu de distinguer le moment de cette offre et celle de l'achat des titres.

L'organisme émetteur prévoit un contrat d'émission par lequel il offre de vendre des titres à certaines conditions (A). Mais au moment de l'achat, le droit est inscrit dans un registre tenu quant à ce tenu (B).

A. Le contrat d'émission

Ici, l'organisme émetteur offre de vendre, à certaines conditions et à des personnes qui le voudront, des titres.

Le contrat d'émission comprend les conditions sous lesquelles la société émettrice se propose de vendre. C'est notamment le cas de la fixation des intérêts.

Ces clauses ne semblent pas constituer, à notre avis, un contrat d'adhésion ou des conditions générales d'affaire d'autant plus qu'elles peuvent être négociées par les parties en présence.

Ce contrat d'émission représente une offre de contracter mais qui ne peut être retiré que selon les règles du marché.

Ainsi, ce contrat constitue un moyen que se réservent les parties au moment de leur opération. Ce moyen peut, à notre humble avis, contribuer à dissiper une contestation ultérieure de la créance de l'épargnant.

B. Inscription en compte

Nous avons déjà eu l'occasion de souligner plus haut comment se fait l'inscription et quels en sont les effets. Rappelons que la doctrine retient le rôle probatoire de l'inscription en compte. Le droit est donc inscrit sur un registre tenu par le teneur de compte. Nous considérons ce registre comme un livre de commerçant pour la simple raison qu'il est tenu par un commerçant (l'intermédiaire qui est un commissionnaire ...). En effet, les livres de commerçant servent à conserver la mémoire des opérations passées par le commerçant. Ils constituent donc des moyens de preuve68(*). Mais l'organisme émetteur inscrit aussi le droit au compte de l'intermédiaire financier qui traite avec lui.

Le titre est accompagné d'autres instruments tels que le certificat, carte de paiement.

§2. Au moment de la transmission du titre

Les titres au porteur dématérialisés se transmettent aussi par inscription en compte. Le jeu des inscriptions intervient une fois de plus.

Sous-section II Place des moyens de preuve en droit congolais

Les moyens de preuve notés plus haut peuvent être considérés comme dans le cadre du droit civil et du droit commercial (§1) car c'est à l'occasion des instances tant civiles que commerciales (§2) que ces moyens peuvent être produits.

§1. Moyens de preuve

Les moyens de preuve qui accompagnent les opérations relatives aux titres au porteur peuvent-ils s'intégrer dans notre droit civil ou commercial ?

En effet, nous pensons que ce sont des moyens de preuve qui ne sont pas contraires à la loi, à l'ordre public ni aux bonnes moeurs.

Alors, dans quelles formes ces moyens de preuve peuvent-ils s'intégrer en droit congolais ?

A. Preuves en droit civil

S'il nous faut considérer les moyens, ci haut cités, en droit congolais, nous pouvons dire qu'ils se présentent sous forme écrite. Mais, cette forme écrite se répartit différemment.

o Pour le contrat d'émission : lorsqu'il est constaté par un écrit, il est en fait un acte sous seing privé. Il comprendra donc la signature des parties à l'opération. C'est notamment l'intermédiaire et l'organisme émetteur. Sauf s'il est reçu dans les formalités requises par un officier public compétent, il gardera, à notre avis cette caractéristique. Ce n'est pas le seul contrat passé il y a aussi l'ordre de bourse.

o Pour les certificats et carte de paiement : nous les considérons ceteris parabis, comme des titres qui attestent l'existence d'un droit. Ils peuvent valoir aveu de celui qui les a émis.

o En ce qui concerne les inscriptions, nous devons attirer l'attention sur le fait que les sociétés émettrices et les intermédiaires travaillent actuellement à l'aide des technologies de l'informatique. D'où l'inscription est constitué par un écrit électronique, l'écriture est informatique.

Disons que l'écriture en lui-même est contenue dans un logiciel, donc immatériel. Il est perceptible, dans la conception actuelle du droit congolais, lorsqu'il est couché sur un papier qui le supporte. Ainsi, nous pensons que, compte tenu des formes particulières que peuvent comporter ces registres informatisés, l'impression faite sur papier peut être considérée comme une copie. Et, en ce cas, la copie doit être certifiée conforme.

Nous rappelons que l'inscription n'a rien à voir avec un contrat qui serait informatisé et qui nécessiterait la signature des parties. L'inscription est une opération comptable. La situation est semblable à celle d'un commerçant qui enregistre sur ses livres les opérations qu'il effectue. Dès lors, la copie de son registre doit être conforme à l'original

B. Preuves en droit commercial

Il s'agit ici d'analyser si ces moyens de preuve peuvent s'intégrer en matière commerciale.

o Les écrits : le droit commercial n'ignore pas la preuve écrite. C'est pourquoi le contrat d'émission, conçu dans sa forme la plus simple d'acte sous seing privé, s'intègre donc sans problème en matière commerciale. Mais disons qu'il peut être renversé par témoignage car le droit commercial admet cette situation69(*) sous le contrôle du juge.

o Le certificat et la carte de paiement peuvent avoir la même valeur que celle qui a été accordée en droit civil.

o Les inscriptions : ce sont les livres de commerçants qui les constatent. Leur force probante est fonction des de la régularité de la tenue des registres70(*). Les registres de commerçants doivent donc être régulièrement tenus. Il ne fait pas de doute que les registres, dans le cadre d'un marché d'instruments financiers doit être régulier étant donné la sécurité qu'exigent les opérations qui s'y déroulent. Et l'informatique facilite la démarche.

Toutefois, dans des cas rares où les registres peuvent être irréguliers, leur production reste possible, mais elle est au bénéfice de l'adversaire du commerçant.

Voilà comment nous venons de montrer que ces modes de preuve peuvent bien s'intégrer dans notre droit. C'est ainsi qu'ils peuvent être considérés dans notre droit. Mais, ceci est facile lorsqu'on les considère dans le droit interne seulement en s'imaginant qu'ils proviennent de la RDC. Mais dans le cas où ils proviendraient de l'étranger pour être produits dans un litige présentant un caractère d'extranéité. La situation ne devient pas si compliquée que ça si ces modes de preuve restent des actes privés. Mais s'ils ont connu l'intervention d'une autorité publique de l'étranger, il faut de précisions. Par ex. lorsque le notaire de l'étranger a légalisé des signatures ou lorsqu'un officier public de l'étranger a légalisé des signatures posées sur les actes servant de preuve ou encore lorsqu'il s'est agi de certifier des copies d'actes conformes à leurs originaux.

La solution reste que ces actes s'intégreront en droit congolais lorsque les signatures des officiers publics auront été légalisés successivement par l'ambassadeur ou le consul du pays d'origine de l'acte le consul et enfin, par le Ministre des affaires étrangères de la RDC.

C'est dans ces conditions que ces modes de peuvent être produits en justice.

§2. Pendant l'instance

Lorsqu'il s'agit d'un conflit entre parties au sujet d'un droit de créance né d'une obligation de bourse, les contestations peuvent être portées en effet, devant le juge.

Devant le juge, la preuve n'est pas apportée spontanément. Il faut qu'il y ait au moins contestation du droit. Alors, la partie contre qui le fait est allégué sera invitée à établir l'acte ou le fait qui a été la source de son droit.

C'est à cette occasion que la partie qui a la charge de la preuve, conformément à l'article 197 du CCCLIII, pourra produire les moyens de preuve offerts par le droit congolais tels que le serment, l'aveu, les témoignages et les présomptions.

Les modes de production de preuve se distinguent selon qu'il s'agira d'une instance civile ou commerciale. Dans l'instance civile la preuve est réglementée et hiérarchisée alors que dans l'instance commerciale la preuve est libre sous le contrôle du juge. Au cas où l'acte qui fait l'objet du litige serait mixte, les principes des deux instances se combinent.

Ainsi, la partie est armée pour dissiper toute incertitude pouvant affecter son droit. Y compris les contestations sur la certitude de la créance d'ailleurs. Une créance dont une partie conteste l'existence ne cesse nécessairement pas d'être certaine. Elle ne le sera que si la contestation du débiteur est sérieuse, question laissée à la souveraine appréciation du juge71(*).

Une contestation sérieuse est celle que le juge ne peut sans hésitation rejeter en quelques mots72(*). Donc, le juge doit mener une investigation avant de l'écarter.

Le créancier, dans ce cas, ne serait pas désarmé car le titre au porteur dématérialisé est accompagné, après sa délivrance, par d'autres modes de preuve. La certitude de la créance n'est pas mise à mal par le fait que le titre est dématérialisé. La créance existe en dehors du titre, mais sa certitude n'est pas ébranlée car elle est consolidée par l'inscription, la remise de certificats et d'une carte de paiement. C'est cette situation qui fait dire à Gérard CORNU que la dématérialisation est moins matérielle que juridique73(*).

Le créancier peut alors poursuivre sans crainte aucune le recouvrement de sa créance ...

CHAPITRE II VOIES DE RECOUVREMENT D'UNE CREANCE ISSUE D'UNE OPERATION DE BOURSE

L'épargnant n'est pas un philanthrope. Il ne fait pas de libéralité en achetant un titre obligataire de l'organisme émetteur. L'actionnaire de même ne fait pas oeuvre de charité en voulant participer à la vie d'une société. Il attend des bénéfices. D'ailleurs, il achète l'action d'une société lorsque la situation de cette dernière est florissante et lui rassure des bénéfices74(*).

L'épargnant qui a participé à un emprunt obligataire a droit non seulement à l'intérêt nominal mais aussi à une prime d'émission si elle est prévue en plus du remboursement du capital prêté. L'actionnaire aura droit aux dividendes. Mais, rappelons-le, son droit est particulier car il n'est pas toujours sûr d'obtenir les dividendes car les actionnaires peuvent décider d'affecter les bénéfices à un autre investissement. L'actionnaire n'est pas aussi sûr d'obtenir le remboursement de son apport à la dissolution de la société. Donc, la situation de l'emprunt obligataire peut être ici analysée avec précision.

En effet, qu'en sera-t-il lorsque l'organisme émetteur n'arrive pas à rembourser à temps le capital et les intérêts dus ?

Le droit congolais offre des voies judiciaires de recouvrement et des voies extrajudiciaires de recouvrement de la créance. L'épargnant peut soumettre sa prétention devant un juge ou un arbitre, un conciliateur, ou encore le litige peut prendre fin par transaction. L'arbitrage est organisé par le Code de Procédure Civile. Mais disons qu'il existe des chambres arbitrales dans différentes corporations des commerçants (lorsqu'une partie est membre de la corporation). C'est le cas à la Fédération des Entreprises du Congo.

Toutefois, nous nous proposons d'analyser dans ce travail les voies judiciaires de recouvrement de la créance obligataire, tout en signalant que d'estimés chercheurs ont consacré leurs travaux sur les autres voies extrajudiciaires dont l'arbitrage75(*).

Selon que l'obligation est civile ou commerciale et selon que les parties sont en tout ou en partie commerçant, le juge sera aussi civil (section II) ou commercial (Section I).

SECTION I LE RECOURS DEVANT UN JUGE COMMERCIAL

Le droit commercial englobe les règles applicables aux commerçants, aux activités commerciales et aux biens des commerçants. Un litige qui naît dans ce cadre doit en principe être soumis aux règles du droit commercial. Il convient donc de déterminer le litige commercial (§1) avant d'examiner la soumission de ce litige devant un juge commercial (§2).

§1. La détermination du litige commercial

Le mot « litige » renferme un sens de conflit. Et pour que ce conflit soit commercial, il faut qu'il porte sur une obligation commerciale (A). Mais cela ne suffit pas, car l'obligation peut être par sa nature commerciale sans qu'il soit nécessaire qu'elle soit portée devant un juge commercial car tout simplement elle existerait entre non commerçants. Il faudrait donc accompagner l'examen de l'acte par l'examen de la personne qui contracte l'obligation (B).

A. L'acte commercial

La loi a donné une liste d'actes qualifiés commerciaux. C'est le décret du 2 Août 1913 qui en donne l'énumération à son article 2.

Le problème est celui de rechercher la place de l'opération de bourse dans cette énumération.

L'opération de bourse que nous analysons ici, part en général, de l'émission par l'organisme émetteur des titres au porteur. Nous nous demandons maintenant si ces titres peuvent constituer un acte commercial.

A lire l'article 2 sus évoqué, l'on rencontre parmi les actes commerciaux « les effets à ordre ou au porteur ». Mais il s'agit-là des effets de commerce qui seraient sous la forme au porteur (ex. le chèque au porteur). La loi française, avons-nous dit plus haut, écarte pourtant les effets de commerce de la catégorie des instruments financiers. Pouvons-nous interpréter largement l'article 2 et y inclure les titres au porteur ? Nous pensons que rien ne s'oppose à pareille interprétation d'autant plus que nous sommes convaincu que les titres au porteur peuvent bien s'intégrer dans cette disposition. Et même si ceci ne semble pas convaincre à première vue, il est disposé au 7° de l'alinéa 1er de l'article sous examen que sont commerciales « toutes obligations de commerçants, même relatives à un immeuble à moins qu'il ne soit prouvé qu'elles ont une cause étrangère au commerce ». Or l'opération d'emprunt obligataire donne naissance à un droit contre l'organisme émetteur en faveur de l'épargnant. C'est donc une obligation de l'organisme émetteur. L'action au porteur a trait à un droit de créance de nature particulière, l'avons-nous dit. Mais, cette condition « d'obligation de commerçant » ne suffit pas car, l'article parle d'obligation de commerçant. Il faut donc que l'organisme émetteur soit commerçant. Il s'agit donc d'analyser la situation de la commercialité dans sa conception subjective.

B. La personne commerçante

Il faut encore distinguer le commerçant personne physique du commerçant personne morale.

I. Commerçant personne physique

La loi - lato sensu - a défini celui qu'elle reconnaît comme commerçant personne physique. Au terme de l'article 1er du décret du 2 Août 1973, sont commerçants ceux qui font profession d'actes qualifiés commerciaux par la loi. Il faut donc que la personne tire tout ou partie de ses moyens de substance de l'exercice habituel des actes qualifiés commerciaux par la loi en son nom propre et à titre principal.

Ainsi, dans les opérations de bourse, l'intermédiaire est un commerçant au sens de ce décret étant donné qu'il exploite une entreprise de commission. L'entreprise de commission est un acte commercial, à lire l'article 2 au 4° dudit décret.

II. Commerçant personne morale

L'article 3 du même décret dispose que sont commerciales les sociétés qui se sont constituées sous l'une des formes données à l'article 1er du décret du 27 juin 1887 tel que modifié par le décret du 23 juin 1960 relative aux sociétés commerciales.

Notons qu'en ce qui concerne les opérations d'emprunt obligataire, les sociétés pouvant faire appel public à l'épargne sont les SARL. Donc des titres émis par cette dernière constituent des actes commerciaux par ricochet. C'est pourquoi d'ailleurs, il est admis de dire que la commercialité sort de l'acte pour frapper la personne et revient encore frapper l'acte.

Ainsi, lorsqu'un litige naît au sujet de cette opération d'emprunt obligataire, il est nécessaire de faire une distinction. Car l'opération est commerciale par elle-même, mais le litige est-il aussi commercial par ce fait ?

En effet, lorsque la contestation existe entre deux commerçants pour un fait de commerce, le litige est commercial. C'est le cas si le litige opposerait deux intermédiaires ou un intermédiaire avec la société émettrice. Mais, comme dans notre travail l'intérêt porte sur le recouvrement de la créance née d'une opération de bourse et concernant un titre au porteur dématérialisé, une contestation qui naîtrait a une double face. Il s'agirait ici d'un acte mixte. L'acte est commercial à l'encontre de l'organisme émetteur mais il reste civil dans le cadre d'un marché de financement et non de spéculation à l'encontre de l'épargnant. La contestation qui en naîtrait entre l'épargnant et son intermédiaire aurait la même nature, mais porterait principalement sur le mandat ou ordre de bourse qui les lie. Nous nous intéressons quant à nous au litige sur le recouvrement de la créance existant contre l'organe émetteur en faveur de l'épargnant.

En ce cas, le non-commerçant possède une option de juridiction. C'est la conséquence du régime juridique des actes mixtes dégagé par la jurisprudence et la doctrine françaises. L'acte mixte procède du principe dualiste. Ce principe, en ce qui concerne la compétence matérielle, s'applique selon la qualité du défendeur est celui pour qui l'acte est commercial, il peut l'assigner soit devant une juridiction civile ou une juridiction commerciale76(*). Et bien que le 4° de l'al. 1er de l'article 17 de la loi de 2001 accorde aux tribunaux de commerce la compétence de connaître des contestations relatives aux actes mixtes, nous pensons que l'option de juridiction ne disparaît pas pour autant.

Nous nous occupons de l'action devant la juridiction commerciale d'abord et devant la juridiction civile après.

§2. Le juge commercial

Le problème du juge dans les contestations qui peuvent surgir des rapports entre le preneur et l'émetteur ou entre les preneurs successifs méritent d'être résolu pour éviter à la société de subir les désordres pouvant naître des litiges non tranchés.

L'analyse sur la solution à donner à ces litiges se fait ici dans le cadre du droit congolais. La société qui est protégée c'est la société congolaise. L'intérêt de cette analyse se fait remarquer à deux niveaux. Premièrement, nous avons déjà eu l'occasion de dire que la réalité des opérations de bourse a une probabilité d'exister en RDC dans les jours à venir. Le Constituant lui-même a conscience de cela quand il prend déjà des mesures pour réserver au pouvoir central la compétence exclusive en matière de réglementation concernant les opérations de boursières77(*). En sus, le voeu de la RDC d'adhérer à l'OHADA l'expose aux activités d'un marché d'instruments financiers qui naîtrait dans ce cadre, car l'OHADA peut bien intégrer cet outil qui est la bourse78(*). La commission permanente de réforme du droit congolais, créée par la loi n° 76-007 du 15 juin 1976, bien qu'inactive depuis 2003, a en son sein la Sous-commission III chargée de faire rapport au Ministère de la justice sur l'adhésion de la RDC à l'OHADA79(*).

Deuxièmement, la réalité des rapports interindividuels peut apporter en RDC des contestations ayant trait aux opérations de bourse qui se sont déroulées à l'étranger. Le cas est celui d'un Monsieur Primus qui aurait acheté à la bourse de Paris des titres, mais qui doit en poursuivre recouvrement en RDC contre l'émetteur établi en RDC. Bref, ce n'est pas une excuse que d'ignorer la situation qui est posée par le recouvrement d'une créance née d'une opération boursière en justifiant que « la bourse de valeurs » n'existe pas encore en RDC.

Voilà pourquoi nous allons par ailleurs nous intéresser au problème de recouvrement de la créance née d'une opération de bourse pour savoir dans quelles conditions pourrait se pourvoir le créancier devant le juge du commerce.

Le législateur congolais a créé depuis 2001 des tribunaux de commerce en RDC80(*). Il appert important d'en analyser les règles pour savoir si ces tribunaux pourraient connaître de la contestation dont objet.

A. Organisation et compétence

I. Organisation

Le tribunal de commerce est composé des juges consulaires et d'un juge permanent, magistrat de carrière. Le tribunal est présidé par un magistrat du siège appartenant au corps judiciaire désigné et, le cas échéant, relevé de ses fonctions par le ministre de la justice (article 2 de la Loi sous examen). C'est là le système de l'échevinage qui consiste à constituer une juridiction des juges élus et un juge, au moins, professionnel. Le système congolais se distingue par cela de celui qui existait en France avant la réforme de 2000. Tous les juges des tribunaux de commerce, étaient élus par les délégués consulaires. La réforme de 2000 a institué des chambres mixtes au sein des tribunaux de commerce où siège côte à côte des juges élus et un juge consulaire. Cela, pour réduire les erreurs qui avaient été constatées dans les sentences que prenaient les juges consulaires ...81(*) Ce système a entre autres comme avantage de rendre une justice « plus dégagée des contingences locales » auxquelles des magistrats désignés par élection risquent de ne pas être indifférents82(*)

Les juges consulaires sont élus pour deux ans en ce qui concerne leur premier mandat et pour quatre ans pour les mandats suivants. Ils sont élus à la majorité relative des voix par un collège électoral composé des délégués consulaires désignés par les organisations professionnelles légalement reconnues et représentatives du commerce et de l'industrie. Un arrêté du ministre de la justice entérine l'élection. C'est une élection à deux niveaux. Il y a d'abord élection des délégués consulaires. Et ces derniers élisent les juges consulaires. Cela avait pour but de remédier à une certaine indifférence des électeurs (dans le système français notamment)83(*).

Le tribunal de commerce a son ressort ordinaire dans le ressort du TGI.

Le Procureur de la république près le TGI, dans le ressort duquel se trouve le siège du Tribunal de commerce exerce les fonctions de ministère public près cette juridiction. Il recherche les infractions à la législation économique et commerciale, poursuit et requiert les peines contre leurs auteurs ou complices présumés (article 12 de la loi sous examen). Précisons que dans le cadre de ce travail, l'action publique ne nous intéresse pas au premier chef.

II. Compétences

a) Compétence matérielle

Le tribunal de commerce est compétent pour toutes les contestations qui ont trait, en matière privé, aux faits et actes énumérés par le législateur à l'article 17 de la loi sous examen.

En ce qui nous concerne, le législateur donne au 3° de l'alinéa premier de l'article 17, la compétence des tribunaux de commerce pour les contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés commerciales, au fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux opérations de bourse. Précisons qu'en ce qui concerne les actions, la compétence des juridictions consulaires ne s'étend pas aux contestations qui ne mettent en cause que les rapports personnels des associés (en droit français), par ex. : à l'occasion d'une cession d'action ou de parts sociales 84(*) ; à moins que la cession n'entraîne transmission du contrôle de la société85(*).

Nous pensons qu'en droit congolais, une contestation relative à l'action d'une société, cette action étant, à notre avis, commerciale par elle-même du fait qu'elle s'intègre dans le cadre des opérations boursières, tomberait bien dans la compétence des tribunaux de commerce même si l'actionnaire qui les cède ne serait pas commerçant ou agirait à titre personnel. En effet, l'article 17 .3° parle des contestations relatives aux « actes de commerce entre toutes personnes ». Par conséquent, le créancier de la société émettrice peut se pourvoir devant le tribunal de commerce pour rechercher le secours de la justice dans le recouvrement de son droit, même s'il l'aurait acquis d'un actionnaire agissant à titre personnel.

b) Compétence territoriale

Le tribunal de commerce est compétent sur le ressort territorial d'un TGI.

Après l'exposé sur la compétence du tribunal de commerce, il convient d'indiquer au créancier le comportement à adopter en face de cette juridiction en ce qui concerne les formalités à observer pour permettre au juge de connaître de la prétention qu'il lui soumet et, le cas échéant, d'y faire droit.

B. Procédure

Le tribunal de commerce est saisi par requête verbale ou écrite ou par assignation conformément aux dispositions de l'article 2 du Code de Procédure Civile (CPC)86(*).

La requête verbale est formée par une déclaration reçue et actée par le greffier. Elle est signée par ce dernier et par le déclarant.

La requête écrite est déposée au greffe ou adressée au greffier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle comprend les mentions relatives aux noms, professions et domiciles des parties, à l'indication de l'objet de la demande, à la date et à la signature de son auteur.

Une fois, la juridiction est saisie, il appartient au créancier de montrer au juge l'existence du contrat qui sous-tend l'opération de bourse et son exécution. Car, en effet, nous nous situons sur le plan de la responsabilité contractuelle qui n'exige pas la preuve de la faute du débiteur.

Ainsi, le créancier aura besoin de produire la preuve de son droit si celui-ci est contesté par l'adversaire au moment de l'instruction (I).

Conformément au droit congolais actuel, nous essayerons d'analyser les formalités de l'administration de des preuves énumérées ci-dessus. Il s'agit d'examiner comment ces moyens de preuve peuvent être administrés dans le cas où pareille contestation est évoquée devant le juge commercial congolais. Il ne faut pas oublier de considérer la situation qui naître suite à la rencontre de deux sujets de droit présentant un caractère d'extranéité.

En plus, il sera question d'éclairer la manière dont le créancier poursuivait l'exécution du jugement au cas où il en bénéficiait (II).

I. Règles gouvernant l'instruction

a) Principes généraux

En matière d'administration de la preuve, les règles de droit civil sont d'application. Cela n'empêche pas au législateur de disposer à l'article 24 de la loi sous examen qu'au jour fixé pour l'audience, si les parties comparaissent, le tribunal procède à l'instruction de la cause conformément aux règles de procédure en matière civile. Mais remarquons que la loi sous examen a prévu des procédures encore plus rapides en ce qui concerne les délais de recours qui passent de 15 à 8 jours pour l'opposition et de 30 à 8 jours pour l'appel.

Cet article, introduit dans le procès commercial des principes tels que celui du dispositif et de la neutralité du juge. Ce dernier interdit au juge de prendre l'initiative d'une preuve en faveur d'une partie. Le juge ne joue qu'un rôle d'arbitre qu'il ne se préoccupe pas d'établir, par ses propres moyens, la vérité des faits allégués, il se borne à apprécier l'efficacité des preuves qui lui sont soumises et il ne peut se faire la conviction qu'au moyen des voies et modes de preuve que la loi consacre expressément et qu'elle permet d'appliquer à la cause87(*) Le principe dispositif quant à lui a deux sens. Au sens étroit, il signifie que le juge ne peut pas se prononcer sur des questions dont il n'est pas saisi. Au sens large, le principe exprime l'idée que l'instance est à la disposition des plaideurs qui ont la maîtrise de son déclenchement, de son étendue, de son déroulement et de sa terminaison88(*). Les parties « disposent » du pouvoir juridictionnel89(*)

Ce principe-là de la passivité du juge connaît quelques limites posées par le CPC. A son article 29 al.2, il est disposé que le juge peut ordonner d'office la preuve des faits qui lui paraissent concluants si la loi ne le défend pas. Le juge peut, en tout état de cause et en toute matière ordonner même d'office la comparution personnelle des parties devant lui (art. 49 du CPC). Ce n'est là que l'expression des tempéraments au principe qui veut voir le juge se soumettre à la diligence des parties.

b) Règles gouvernant l'administration des preuves

Le principe est celui de la liberté de la preuve sous le contrôle du juge. Les preuves ne sont pas hiérarchisées de telle sorte que certaines auraient une plus grande force probante que d'autres. Les commerçants sont considérés comme suffisamment habiles et prudents pour que le législateur les oblige à se pré constituer des moyens de preuves. Le droit de la consommation les considère comme des professionnels vis-à-vis de leurs clients.

Les règles de preuve en matière commerciale sont déterminées, non pas en fonction de la nature du tribunal saisi mais en fonction de la qualité du demandeur à la preuve. La preuve est alors libre si l'action est dirigée par le non-commerçant contre le commerçant. Elle est soumise aux règles du droit civil si l'action est dirigée par le commerçant contre le non-commerçant90(*).

Ainsi, un non-commerçant peut prouver contre un commerçant par tous moyens de droit. Toutefois, le commerçant ne peut prouver contre un non-commerçant que dans le respect des règles civiles. C'est le cas lorsqu'il s'agit d'un acte mixte. C'est encore là une application du principe dualiste91(*). Et en ce qui nous concerne, l'obligation de la société émettrice est commerciale lorsque l'opération en question en question ne déroge pas au principe de la spécialité. Nous avons par ailleurs démontré que la commercialité objective de l'obligation qui naîtrait d'une opération de bourse. Le preneur est non-commerçant dans notre cas.

La liberté de la preuve s'applique essentiellement contre l'émetteur et s'il veut répliquer, les règles du droit civil s'imposent à lui. Car, en fait, les actes mixtes obéissent à un régime destiné à protéger le contractant non-commerçant des rigueurs du droit commercial, et dans notre cas, c'est le preneur qui est protégé92(*).

Nous nous situerons, dans les analyses qui suivent, sur le plan du droit interne (b.1) et sur le plan du droit international privé (b.2).

b.1 En droit interne

1. Preuves écrites

Le créancier peut produire les moyens de preuve cités ci-dessus. Il s'agit - rappelons-le - des certificats obtenus après inscription du droit, de carte de paiement93(*) et des livres dans lesquels le droit a été inscrit. En ce qui concerne ce dernier moyen, il ne peut pas être brandi par la société émettrice contre le preneur, mais il fait foi contre celui qui l'a établi (articles 211 et 212 du CCCLIII).

Précisons une réalité. Lors de l'acquisition du droit, c'est l'intermédiaire qui est dans l'opération. L'épargnant ne fait qu'ouvrir chez son intermédiaire un compte. Il reste à l'intermédiaire d'exécuter l'ordre de bourse en achetant pour le compte de son client (l'épargnant) les titres auprès de la société émettrice. L'intermédiaire ouvre ainsi un compte à son nom auprès de l'organisme émetteur.

Il y a alors intervention de deux livres ici, en principe. Alors, quels livres produira le créancier ?

Nous estimons qu'il peut produire les livres de deux institutions en établissant leur corrélation quant à l'existence de son droit.

Mais le cas est encore simple ici. Prenons le cas où le droit a d'abord circulé. Il y a eu plusieurs personnes qui ont intervenu dans l'opération avant que le créancier ne devienne titulaire du droit. Nous pensons que si sa créance est contestée par l'émetteur, il pourra prouver son droit par une suite ininterrompue d'acquisitions en produisant au besoin les extraits de tous les livres d'intermédiaires qui ont dû enregistrer le droit et les livres de l'émetteur qui a constaté cette titularité tournante du droit. Car, en fait le droit circule, et comme le titre est dématérialisé, la négociation du droit se fait à coup d'inscriptions dans un registre tenu à cet effet.

Et pour le cas de la bourse de Paris, une institution centralise les données, c'est EUROCLEAR France.

2. Autres preuves

Nous savons que le droit commercial ne connaît pas seulement des preuves écrites. Mais les autres modes de preuve y sont aussi admissibles. C'est le cas des témoignages qui peuvent par ailleurs renverser un acte écrit, des serments et des aveux qui ont la même incidence que celle qu'ils auraient eu dans une cause civile ainsi que des présomptions.

A propos des enquêtes, le législateur dispose que ces dernières ainsi que les expertises, les visites des lieux, le serment, la comparution personnelle des parties et leur interrogatoire sont ordonnées et exécutées selon le cas, conformément aux dispositions du code de procédure civile (article 30 de la loi sous examen).

Par conséquent, ces modes de preuve ne peuvent pas être produits de plano. Ils sont ordonnés par le juge (Cfr. Articles 29, 30, 39, 46 et 59 du CPC). Les témoins sont entendus dans les formes prévues par le Code de procédure civile. Les experts remplissent leur mission conformément aux dispositions sur l'expertise.

La preuve contraire est de droit (article 31 du CPC). Ce qui fait que l'autre partie doit être en mesure de contredire le fait dont preuve. En principe, l'expertise doit aussi être contradictoire tout comme la descente sur les lieux, la production du serment. Toutefois, une expertise à laquelle le demandeur n'aurait pas assisté n'est pas par ce fait dénuée de valeur probante, et les tribunaux peuvent en tenir compte pour autant qu'elle offre les garanties nécessaires de sincérité94(*).

b.2 En droit international privé

Il faut ici nous situer dans l'état actuel des choses. Comme nous l'avons déjà dit plus haut, le juge congolais ne peut ignorer la réalité des opérations de bourse. Il est au moins tenu d'être informé, ne fût-ce que de façon élémentaire sur les transformations qui se font dans le milieu extérieur et qui concernent notamment les titres au porteur dématérialisés. Car, les rapports individuels présentant un élément d'extranéité peuvent se présenter devant lui. Il faudra qu'il détermine la loi applicable à la cause et celle applicable au déroulement du procès, aux formalités des actes, à l'administration de la preuve.

En droit congolais, l'article 915 de la loi n°87-010 du 1er Août 1987 portant code de la famille dispose que les dispositions du titre II, intitulé des étrangers, de l'ancien Code civil Livre I, restent d'application. Ces articles concernent les règles applicables aux situations de droit international privé.

La forme des actes entre vifs est régie par la loi du lieu où ils sont faits. Sauf, intention contraire des parties, les conventions sont régies quant à leur substance, à leur effet et à leur preuve par la loi du lieu où elles sont conclues95(*)

La jurisprudence retient que c'est la loi du lieu de l'acte qui gouverne l'admissibilité des preuves96(*). Mais, la doctrine estime que cette règle n'est applicable que si elle n'est pas contraire à la loi du for et ne devrait s'appliquer que de manière facultative pour des raisons de commodité pratique est de sauvegarde des intérêts des parties dans l'accomplissement des actes qui les intéressent97(*). Toutefois, la règle lex loci actus n'est pas obligatoire. Ce qui fait que les parties peuvent recourir à d'autres lois quant à la forme des actes.

Ainsi, M. Primus qui a acheté un titre à la Bourse de Paris, ayant prévu avec la société émettrice, représentée en RDC, que le litige qui naîtrait de l'opération qu'ils ont passée se résoudrait selon les lois en vigueur en France, devra avoir le bénéfice de la clause contractuelle. Le juge devra alors faire des gymnastiques pour appréhender la réalité qui prévaut en France au sujet des opérations de bourse. Ces opérations qui se font rapidement. Et lorsque la société conteste le droit de M. Primus, il faut que ce dernier prouve. Ce fait est possible car, sur le marché, les opérateurs ne se connaissent pas (les titres sont, de surcroît, au porteur). Mais, la société peut simplement contester parce qu'elle voudrait être sûre du droit de M. Primus qui est bien son créancier. Nous pensons alors qu'il serait inutile de faire un procès pour cela. Il conviendrait juste d'une mesure d'instruction pour constater le droit de Primus. Mais, c'est ce dernier qui a intérêt que sa créance soit payée. Donc, la société émettrice ne se soucie pas d'introduire une action. Ainsi, M. Primus devra introduire l'action. Mais, pourquoi l'exposer au coût du procès et à sa lenteur alors qu'il ne s'agit que d'une simple instruction pour rétablir son droit et ainsi demander à la société de payer ? Nous proposons ainsi au législateur de voir dans quelle mesure introduire dans notre droit procédural, la procédure du « référé ». Ce serait une procédure pouvant exister en dehors de tout procès et qui se distinguerait de la requête car, elle serait contradictoire. Le droit français retient la définition suivante du référé : l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans le cas où la loi ne confère à un juge qui n'est pas saisi du principal, le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires98(*). Cette procédure permettrait d'accorder à M. Primus une provision dès que sa créance sera certaine et que l'urgence l'exigerait. De toutes les façons, les fonds ayant été prêtés à long terme (c'est-à-dire pour 10, 30 ans, ...), il est normal qu'à l'arrivé de l'échéance M. Primus, qui n'a pas revendu entre temps son titre, ait besoin de son argent qu'il a longtemps immobilisé.

Le référé permettrait aussi la prise d'une mesure d'instruction en facilitant à M. Primus de se réserver un moyen de preuve s'il faudrait que le procès ait lieu tou de même. Ainsi, le juge pourra recueillir des preuves chez le teneur des comptes, chez la société émettrice et même à une institution chargée de centraliser les informations dans un marché boursier (par ex., en France, chez EUROCLEAR France99(*)) le juge aura aussi la possibilité d'ordonner une expertise, avant que tout procès ne commence.

C'est là notre point de vue sur l'état de la procédure à améliorer. Et puis nous ne sommes pas le premier à constater ce problème. Antoine RUBBENS écrivait illo tempore :  « Il y a là une lacune évidente dans le droit zaïrois, le législateur colonial n'a jamais cru devoir y porter remède prétextant que la procédure ordinaire devant les tribunaux était suffisamment rapide et efficace. La juridiction de référé pourrait opportunément prendre la relève en plusieurs matières où les tribunaux ne peuvent apporter la solution rapide qui est requise, ils pourraient assurer le respect du principe du contradictoire en plusieurs matières déférées actuellement à la décision unilatérale du juge des ordonnances ; (...) »100(*).

Mais, même avec une bonne procédure à l'instruction, le créancier qui est parvenu à prouver l'existence du contrat ainsi que son inexécution a droit à être désintéressé. Il peut avoir obtenu le jugement. Encore faut-il que l'exécution en soit poursuivie.

II. L'exécution du jugement

Le jugement prononcé en faveur du créancier doit être exécuté. Le problème ne se pose pas lorsque la partie qui a succombée exécute volontairement le jugement.

La question devient intéressante lorsque la partie qui a succombé refuse d'exécuter le jugement. Il y a alors lieu à poursuivre l'exécution forcée du jugement. L'exécution de ce jugement ne peut être poursuivie que sur l'expédition du jugement revêtu de la formule exécutoire (article 34 in fine de la Loi de 2001).

Toutefois, l'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition, peut être ordonnée avec ou sans caution conformément au prescrit de l'article 21 du CPC101(*). Cela demande qu'il y ait un titre authentique, promesse reconnue ou même condamnation précédente par jugement dont il n'y ait pas appel.

Le jugement dont exécution doit contenir toutes les mentions citées à l'article 33 de la loi de 2001 sur les tribunaux de commerce.

Alors, il pourra être exécuté paisiblement. Ce jugement donnera lieu aux voies d'exécution forcée qui sont les saisies. Lorsque la condamnation porte sur une somme d'argent, le mode d'exécution le plus adéquat consiste à « saisir » une portion du patrimoine du condamné et d'affecter cette valeur au paiement102(*) L'article 47 de la loi de 2001 permet que les dispositions du CPC s'appliquent aussi en matière commerciale lorsqu'elles ne sont pas contraires à la loi de 2001. Ainsi, pour ce qui concerne les saisies, nous considérons les règles du CPC.

Il faut rappeler que les saisies qui nous intéresseront sont les saisies exécutions. Nous ne nous occupons pas des saisies conservatoires et saisies-arrêts qui ont pour but d'empêcher seulement au débiteur de dissiper ses biens. Cependant, retenons que ces dernières sont transformées en saisies exécutions lors de leur validation (articles 109, 139 du CPC).

Pour toutes les saisies, en général, la jurisprudence pose trois conditions de fond : il s'agit de la certitude de la créance, sa liquidité et son exigibilité103(*). La créance doit être ensuite constatée par un titre exécutoire, c'est la condition de forme.

a) La saisie-arrêt

Elle peut être une mesure de sûreté. Mais nous nous intéressons à sa nature de voie d'exécution. Elle est une voie d'exécution par laquelle le créancier saisit entre les mains d'un tiers les sommes et effets mobiliers appartenant à son débiteur. Il peut aussi s'agir seulement pour le créancier de s'opposer à la remise de ces biens, en énonçant la somme pour laquelle la saisie-arrêt est faite (article 106 du CPC).

Le saisissant doit, dans la quinzaine de la saisie-arrêt, la dénoncer au débiteur saisi et doit l'assigner en validité sous peine de la nullité de la saisie-arrêt. En plus, lorsque la dénonciation de cette demande en validité n'a pas été faite au tiers saisi, les paiements faits par lui jusqu'à la dénonciation sont valables.

b) La saisie exécution et la saisie immobilière

1. Saisie exécution

La saisie exécution est une procédure par laquelle un créancier, muni d'un titre exécutoire, fait mettre sous main de justice les meubles de son débiteur, en vue de les faire vendre et de se payer sur le prix concurremment, s'il échet, avec les autres créanciers104(*). Il s'en dégage que la saisie exécution ne peut être appliquée que sur les meubles corporels. Notons en passant que les titres au porteur dématérialisés ne peuvent plus tomber sous le coup d'une saisie exécution.

Mais, pour poursuivre la saisie des meubles, un certain nombre de conditions doivent être remplies. Il s'agit d'un commandement fait au débiteur, 24 heures avant la saisie, et qui a pour effet, de mettre ce dernier en demeure. Un procès-verbal de saisie qui permettra de mettre sous main de justice les meubles saisis, en sera dressé au moment de l'adjudication105(*). Si l'huissier rencontre une resisrtence dans l'accomplissement de sa mission (portes fermées, violences, menaces, etc.), il peut demander l'assistance de la police en s'adressant au ministère public qui a le pouvoir de requérir la force publique (art. 14 du CPP).

La vente des meubles se fait après l'observation d'un délai de afin d'assurer la publicité de l'opération. Ceci a pour visée d'attirer les candidats adjudicataires d'inciter la concurrence et faire monter le prix des meubles saisis106(*). La vente a lieu à la criée (art. 131 du CPC). Elle est arrêtée, dès que son produit est suffisant pour désintéresser les créanciers et payer les frais qui comprennent les frais de saisie et de vente. L'opération de vente est dirigée par un agent de ventes publiques à ce désigné107(*)

Il est dressé un procès-verbal à la fin des opérations.

2. Saisie immobilière

Lorsque la société émettrice condamnée a des immeubles dans son patrimoine, le créancier peut les saisir. La procédure en la matière est organisée par l'ordonnance du 12 novembre 1886 sur la saisie immobilière et frais de vente par ministère d'huissier.

Cette procédure nécessite un commandement à la fin de la saisie préalablement à toutes poursuites d'exécution. Ce commandement doit être signifié au CTI, ce qui l'empêchera de procéder à une mutation de l'immeuble ou inscription des droits réels (art. 15 al.3 de l'ordonnance sus évoquée). La vente se fait aux enchères publiques. L'opération de vente est menée par le notaire108(*). Le notaire en dresse l'acte d'adjudication dont il est fait copie à l'adjudicataire, après mention du prix et des frais versés entre les mains du comptable d'Etat. La copie, présente au CTI lui suffira pour faire enregistrer l'immeuble en son nom (article 7 de l'ordonnance sous examen).

Voilà comment peut se poursuivre l'exécution d'un jugement au bénéfice du créancier, afin de lui permettre d'obtenir ce qui lui est dû.

Mais, nous avons dit plus haut, que cette procédure devant le juge du commerce n'est pas l'unique. Ce n'est pas la seule qui puisse conduire au recouvrement du droit de ce créancier qui n'a pas été désintéressé. La voie civile existe aussi.

SECTION II. LE JUGE CIVIL

§1. Questions de procédure

Le créancier a aussi une option d'aller devant le juge civil. Lorsqu'il voudrait obtenir recouvrement de sa créance, il ne peut se pourvoir que dans les formes prévues par le code de procédure civile. La compétence matérielle se détermine en ce cas par la nature et par le montant de la demande109(*) que présentera le créancier alors demandeur.

Toutes les règles déjà énoncées ci haut, en matière d'instruction devront s'appliquer. La preuve ne sera pas moins libre car, le juge ne pourra pas subordonner l'obligation commerciale aux règles du droit civil. De toute façon, l'article 212 CCCLIII dispose que les livres des marchands font foi des fournitures qui y sont constatées, contre ces marchands eux-mêmes.

Le juge considérera, à leur juste valeur les moyens de preuve qui lui seront apportés par le créancier.

Lorsque le juge se sera prononcé en faveur du créancier dans le cas où ce dernier aura été en mesure d'établir son droit, il faudra qu'il poursuive l'exécution du jugement. Cette procédure d'exécution est la même que celle évoquée déjà ci haut à l'occasion du jugement commercial.

Les saisies pourront se poursuivre jusqu'à la vente des biens saisis. La vente publique, en ce qui concerne les immeubles, sera faite par un notaire et celle des meubles se fera par un agent de vente qui aura été désigné à soit nominativement soit par leurs fonctions conformément à l'article 1er du décret du 10 juillet 1920sur la vente publique des biens immobiliers ou mobiliers déjà évoqué dailleurs.

Nous devons dire que le fait d'amorcer cette procédure ne conduira pas toujours le créancier à obtenir son droit dans les meilleures conditions compte tenu des défaillances de la justice en RDC. Un constat a été fait au sujet des irrégularités qui entament cette dernière. Dans cet état, elle ne donne pas suffisamment de garantie aux justiciables. C'est le cas aussi pour un créancier qui poursuivrait un organisme émetteur sur fond du titre au porteur devant un juge congolais.

§2. Les défis a relever

A. Constats

La justice congolaise a besoin de bien se positionner pour offrir plus de crédit aux justiciables qui veulent s'y adresser. A l'état actuel, elle présente certains problèmes à résoudre. Ces derniers pourraient empêcher le recouvrement, dans de meilleures conditions, au justiciable porteur d'un titre de bourse.

Le Professeur MASSAMBA a pu dénombrer les plaies de la justice congolaise :

- L'accueil exagéré des moyens dilatoires à l'origine de procès longs, coûteux et aléatoires ;

- La corruptibilité et la partialité des magistrats et auxiliaires de la justice ;

- L'incompétence de certains magistrats ;

- L'archaïsme dans la gestion des greffes ;

- La non vulgarisation des décisions de justice ;

- L'impunité des auteurs de diverses infractions110(*).

L'appareil judiciaire connaît donc des problèmes à partir du plus petit niveau de la pyramide des acteurs qui y participent. L'huissier pouvait bien poursuivre l'exécution des jugements dans l'intérêt du créancier qui en bénéficie. Mais il a des problèmes non seulement sur le plan professionnel mais aussi sur le plan de la discipline. Certains huissiers ne connaissent pas en effet, suffisamment la procédure d'exécution. Il en résulte des irrégularités comme celles de garder les biens saisis à leur domicile. Mais pourquoi se mettent-ils en danger ? Ils pourraient être inutilement responsables des dégradations que subiraient les biens saisis alors que l'article 126 du CPC leur donne la possibilité de constituer un gardien des biens saisis. En gardant les biens saisis à leur domicile, certains huissiers se permettent même de présenter une partie des biens saisis. N'y a-t-il pas là lieu à penser au détournement des biens saisis ?

Certains huissiers sont pervers et peuvent se laisser influencer par la force économique des parties à la procédure d'exécution en demandant, par ex., plus que ce qu'il n'est dû. Pourtant, l'huissier devrait être à l'abri de ces genres de tentations. Pourtant l'huissier a l'obligation de remplir honnêtement ses fonctions. En effet, les huissiers sont, au terme de l'article 3 in fine du Code d'Organisation et de Compétence Judiciaires, agents de l'ordre judiciaire lorsqu'ils sont agents de carrière et sont régis par le statut du personnel de carrière des services publics de l'Etat. Et de ce fait, les dispositions de l'Ordonnance n°85-193 du 7 Août 1985 portant dispositions spéciales relatives au régime disciplinaire du personnel de carrière de services publics de l'Etat leur sont applicables. En sus, ils ont l'obligation de s'acquitter de leurs devoirs dans le respect strict des lois et règlements, des instructions et des règles déontologiques relatives à leurs fonctions selon les dispositions de l'article 9 (3°) du décret-loi n°017-2002 du 3 octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public de l'Etat.

Ainsi donc, nous observons ici que les chefs de juridiction ne sont pas désarmés, ils peuvent faire des contrôles disciplinaires accrus susceptibles d'empêcher certaines erreurs.

En outre, il existe une Inspection des services judiciaires qui devait jouer son rôle de contrôle pour stimuler la rigueur à l'encontre des chefs de juridiction. On reproche à cette Inspection d'interférer parfois dans l'exécution des jugements et l'on voudrait voir intervenir sa réforme111(*).

B. Voies de sortie

Toutes ces observations appellent des recommandations que nous adressons aux autorités du pays.

Ainsi, nous nous alignons derrière les recommandations faites par le Professeur MASSAMBA112(*) :

- Amélioration de la rémunération et des conditions de travail des magistrats et auxiliaires de justice dont la formation et le recyclage devront être assurés ;, nous ajoutons au mot « recyclage » l'adjectif « perpétuel » car nous sommes rassuré qu'un tel recyclage permettra l'intégration de la procédure.

- Informatisation des tribunaux pour faciliter le travail des greffes qui requiert célérité, suivi et archivage.

- Que l'on s'enquière pour le compte de l'Etat, des dysfonctionnements constatés au sein de l'administration de la justice que l'on propose d'autres améliorations. Une institution pourrait s'en charger. Il s'agit, pour nous donner cette tâche à une Inspection des services judiciaires redynamisée et réformée.

Parmi ces propositions, nous pensons qu'il y en a qui peuvent être réalisées à long terme. Mais, nous croyons que d'autres pourraient déjà être mises en oeuvre. Et nous avons confiance que cela est possible si les gouvernants de notre pays décident de prendre la chose au sérieux afin de permettre aux justiciables de toute catégorie, partant du plus humble, d'être en mesure d'obtenir justice en RDC.

CONCLUSION

Après tous ces développements il nous a été donné l'occasion de confirmer nos hypothèses.

A l'aube de nos analyses, il nous a été donné de constater que le système n'existe pas en droit congolais. Sur ce, en recherchant la possibilité d'une introduction de ce système dans notre droit, et surtout pour ses avantages, nous avons constaté que dans les temps actuels cela n'est pas possible. L'Etat congolais a encore quelques efforts à fournir pour pouvoir abriter ce système. C'est notamment la mise au point d'une législation en matière financière permettant une plus nette sécurité dans le milieux des transactions et le renforcement de son système financier.

La dématérialisation des titres ne constitue pas un frein à la certitude de la créance. La créance reste certaine car certifiée et opposable, vérifiable non seulement du fait de son inscription mais aussi du fait que ce système donne d'autres moyens de preuve pouvant consolider la créance et dissiper tout doute sur la débition. Lorsque cette créance est contestée, le créancier a la possibilité de produire soit le certificat, la carte de paiement, les registres contenant l'inscription de leurs droits sans que soient écartés les autres moyens de preuve admissibles.

Nous avons eu l'occasion d'analyser la manière dans laquelle ces moyens de preuve peuvent s'intégrer dans le droit civil ou commercial congolais.

La confirmation de notre deuxième hypothèse s'en est aussitôt suivie, lorsque nous avons constaté que le créancier pouvait se pourvoir devant un juge commercial ou civil ou devant des arbitres, des conciliateurs, pour le recouvrement de son droit. En effet, toute obligation qui crée un droit subjectif confère au créancier le droit d'en obtenir l'exécution113(*). Nous avons donc eu l'occasion de passer en revue les procédures de recouvrement de créance en droit congolais. A cette occasion nous avons eu à donner nos propositions quant à la procédure de référé et pour l'amélioration du fonctionnement de la justice pour que le créancier ne soit pas bloqué dans le recouvrement de son dû.

L'analyse de ce sujet a apparue pertinente bien que la réalité des marchés boursiers n'est pas en vogue en RDC. Nous avons soutenu que ce n'est pas une excuse pour nous de ne pas nous intéresser à une créance née d'une opération de bourse. Car, nous avons démontré combien la situation des opérations de bourse peut toujours naître en droit congolais. Mais ce qui est sûr est que cette réalité peut atteindre le juge congolais par le truchement du droit international privé. Le législateur en a été tellement conscient qu'il a donné la compétence de ces genres de contestations aux tribunaux de commerce.

Donc, le droit congolais a vocation de s'adapter avec vigilance aux évolutions qui se passent dans le monde. D'ailleurs, le Professeur NDESHO Oswald écrit que toutes les branches de la science juridique devraient se transformer, se moderniser et se renouveler. D'une part, la science du droit a un impérieux besoin de se débarrasser des vieilles notions formelles non susceptibles d'intégrer les nouvelles exigences des réalités modernes ou de répondre aux nouvelles demandes des sociétés contemporaines. D'autre part, toutes les notions engendrées par la vie moderne doivent avoir droit de cité au sein de la science de l'ingénieur de la société114(*). La réalité des opérations de bourse mérite donc une attention particulière.

La question a été, d'ailleurs abordée sous une forme simpliste. Pourtant, dans ce siècle où l'informatique est devenue une discipline carrefour115(*) actuellement la technologie a fortement envahi ce domaine des marchés boursiers. Les offres de vente et les ordres de bourse sont donnés sur Internet,. Les achats et les ventes se font sur internet. Le droit congolais est-il adapté, dans sa phase actuelle, à ce mouvement ? S'il faudrait que pareilles opérations soient portées devant le juge congolais, ce dernier se contenterait-il seulement de faire des interprétations évolutives des lois actuelles ?

Ce problème prend un autre tournant. Il est vrai que ces genres de problèmes peuvent atteindre le juge congolais. La voie est donc ouverte aux autres chercheurs. Ce travail ne pouvait pas traiter de toutes ces questions car son objet était bien limité. Et même pour cet objet, la présente réflexion ne peut pas être considérée comme exhaustive. Les conclusions auxquelles nous avons abouties sont certes claires mais restent ouvertes à discussion scientifique. Nous restons fort d'une humilité que Philippe MALAURIE et Laurent AYNES expliquent bien116(*). Le droit demande beaucoup d'humilité, la plus grande des ascèses pour un homme d'action117(*). Ainsi donc, les vides qui se trouvent dans ce travail sont laissés à la portée des discussions constructives. L'apport d'autres chercheurs est souhaité pour que nous espérions voir la société congolaise aller en s'améliorant au grand bénéfice de ses fils et de ses filles ...

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES LEGAUX

1. Constitution du 18 février 2006 in JORDC du 20 juin 2006, numéro spécial, p.5.

2. Décret du 27 février 1887 portant sur les sociétés commerciales tel que modifié par le décret du 23 juin 1960 in Les Codes Larcier, Tome III, « Droit commercial et économique », Vol.1 Droit commercial, Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, pp. 84-92.

3. Décret du 30 juillet 1888 portant Code Civil Des contrats ou des obligations conventionnelles tel que modifié à ce jour in PIRON (P) et DEVOS (J), Codes et lois du Congo Belge, Bruxelles, Ed. Larcier, 1959, p.98.

4. Décret du 4 mai 1895 portant Code civil Des personnes sur le statut des étrangers in Les codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, p.73.

5. Décret du 2 août 1913 relatif aux commerçants et à la preuve des engagements in Les Codes Larcier, Tome III, « Droit commercial et économique », Vol.1 Droit commercial, Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, p.1.

6. Décret du 10 juillet 1920 sur la vente publique de biens immobiliers ou mobiliers in Les Codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a, 2003, pp.474.

7. Loi n°80-008 du 18 juillet 1980 modifiant et complétant la loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés in JO n°15 du 1er Août 1980, p.3.

8. Loi n°87-010 du 1er Août 1987 portant Code de la famille in Les codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, pp.3-68.

9. Loi n°002-2001 du 3 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce in Les codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, p.370.

10. Ordonnance loi n°82-020 du 31 mars 1982 portant Code d'organisation et de compétence judiciaires in JO n° 7 du 1er avril 1982, p. 39, complétée par l'OL n°83/009 du 29 mars 1983 in JO n° 7 du 1er avril 1983, p.9.

11. Décret-loi n°017-2002 du 3 octobre 2002 portant Code de conduite de l'argent public de l'Etat in Les Codes Larcier, Tome VI, « Droit administratif et Droit public », vol.1 Droit administratif, Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a.,2003, p.285.

12. Ordonnance du 12 novembre 1886 sur la saisie immobilière et frais de vente par ministère d'huissier in Les Codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, p.466.

13. A.R. du 22juin 1926 sur les Sociétés par action à responsabilité limitée in Les codes Larcier, Tome III, « Droit Commercial et économique », Vol.,1 Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, p. 94.

14. Décret du 6 Août 1959 portant Code de procédure pénale in Les Codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, pp.288-300.

15. Arrêté Royal du 7 mars 1960 - Décret portant code de Procédure Civile tel que modifié à ce jour in Les codes Larcier, Tome I, « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 2003, pp.274-288.

16. Ordonnance n°85-193 du 7 août 1985 portant dispositions spéciales relatives au régime disciplinaire du personnel de carrière des services publics de l'Etat in Les Codes Larcier, Tome VI, « Droit administratif et Droit public », vol.1 Droit administratif, Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a.,2003, p. 275.

II. OUVRAGES

1. AKUETE PEDROS et YADO TOE (J), OHADA. Droit commercial general, Bruxelles, Bruylant, 2002.

2. ATIAS (C ), Droit Civil. Les biens, Paris, Litec, 1999.

3. BERGEL (JL), La propriété, Paris, Dalloz, 1994.

4. BERGEL (JL), Théorie générale du Droit, Paris, Dalloz, 3ème éd., 1998.

5. BONNEAU (T) et DRUMMOND (F), Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2ème éd., 2005.

6. CORNU (G), Vocabulaire juridique, Ass. Henri Capitant, Paris, Quadrige/PUF, 7ème éd., 2005.

7. GUILLIEN (R) et VINCENT (J), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 14ème éd., 2003.

8. HEUDEBERT-BOUVIER (N), Droit civil et commercial, Paris, PUF, 1998.

9. KALAMBAY LUMPUNU (G), Droit civil. Régime général des biens., Vol., 2ème éd., Kinshasa, Presses Universitaires du Congo, 1989.

10. KATUALA KABA KASHALA (JM), Code judiciaire zaïrois annoté, Kinshasa, Ed. Asyst sprl., 1995.

11. KATUALA KABA KASHALA (JM), La preuve en droit congolais, Kinshasa, Edition Batena Ntambua, 1998.

12. MASSAMBA MAKELA (R), Droit des affaires. Cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, Kinshasa, Cadicec, 1996.

13. MENJUCQ (M), Droit des affaires. Le commerçant, les actes de commerce, les fonds de commerce, le bail commercial, les contrats commerciaux,Paris, Gaulino éditeur, 2004.

14. NGUYEN Chahn Tam, DARTOIS (P) et SIMON ( C), Lexique du droit des affaires zaïrois, Kinshasa, UNAZA, 1972.

15. PEDAMON (M), Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 2ème éd., 2000.

16. RIPERT (G), ROBLOT (R ) et VOGEL (L), Traité de droit commercial, Tome I, vol.1, Paris , LGDJ, 2001.

17. RUBBENS (A), Le droit judiciaire zaïrois, Tome II, Kinshasa, P.U.Z., 1978.

18. SOS JUSTICE, Quelle justice pour les populations vulnérables à l'Est de la RDC ?, Globalrights, Août 2005.

19. TERRE (F), Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 2000.

20. TERRE (F), SIMPLER (P) et LEQUETTE (Y), Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 2005.

21. THEUX (A) et KOVALOVSKY (I), Précis de méthodologie juridique. Les sources documentaires du Droit, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1995.

22. VINCENT (J) et GUINCHARD (S), Procédure civile, Paris, Dalloz, 1999.

III. ARTICLES

1. BALEMBA BAHANE, « Les applications de l'informatique sur le droit » in Annales de la faculté de droit de l'ULPGL-GOMA, Goma, ULPGL, 1994-1995.

2. NDESHO (O), « Le Droit pourquoi faire ? » in Annales de la faculté de droit de l'ULPGL-GOMA, Goma, ULPGL, 1994-1995.

IV. COURS POLYCOPIES ET AUTRES TRAVAUX

1. KASILENGE KITOGA, Cours de Droit civil. Les obligations, cours polycopié, Goma, UNIGOM, 2006-2007.

2. GAKURU SEMACUMU et KABUNGO (W), Cours d'économie politique, cours polycopié, Goma, UNIGOM, inédit, 2005-2006.

3. MIDAGU BAHATI(E) et BUSIMBAKASINDIKIRA (G), Cours de méthodologie juridique, cours polycopié, Goma, inédit, UNIGOM, 2004-2005.

4. MPINDA BAKANDOWA WA KALETA, Cours de procédure civile, Cours polycopié, Goma, CUEG, 2002.

5. NKURUNZIZA NSENGA (JM), Essai d'analyse critique de l'arbitrage en droit positif congolais, TFC, Goma, UNIGOM, inédit, 2006-2007.

V. ENCYCLOPEDIES

Collection Encarta, 2006.

DOMINIQUE et MICHEL FREMY, Quid 2001, Paris, Robert Laffont, 2000.

Grand Larousse en cinq volumes, Paris, Librairie Larousse, 1987.

VI. SITES WEB

Codes du droit français, www.legifrance.gouv.

Droit commercial congolais, www.congolegal.cd.

Informations sur les opérations de bourse, www.edubourse.com .

OHADA, www.ohada.com.

VII. METAMOTEUR DE RECHERCHE

Google, www.google.fr

TABLE DES MATIERES

DEDICACE I

REMERCIEMENTS II

SIGLES ET ABREVIATIONS III

INTRODUCTION 1

I. PROBLEMATIQUE 1

II. HYPOTHESES 2

III. OBJET D'ETUDE ET DELIMITATION DU SUJET 3

IV. INTERET DU SUJET 4

V. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE 4

VI. DIVISION DU TRAVAIL 5

VII. PLAN SOMMAIRE 6

CHAPITRE I LE SYSTEME DE DEMATERIALISATION DES TITRES ET LA CERTITUDE DE LA CREANCE 7

SECTION I LE SYSTEME DE LA DEMATERIALISATION DES TITRES 7

Sous-section I Cadre de circulation des titres au porteur 7

§1 Notion de marche 8

§2. La dématérialisation dans son fonctionnement 14

Sous-section II Introduction du système en droit congolais 26

§1. La dématérialisation et son introduction en droit congolais 26

§2. Le système de dématérialisation et son introduction ultérieure en droit congolais 28

SECTION II LA DEMATERIALISATION DES TITRES FACE A LA CERTITUDE DE LA CREANCE 30

Sous-section I Recherche des moyens de preuve 31

§1. Au moment de l'acquisition du droit 31

§2. Au moment de la transmission du titre 32

Sous-section II Place des moyens de preuve en droit congolais 33

§1. Moyens de preuve 33

§2. Pendant l'instance 35

CHAPITRE II VOIES DE RECOUVREMENT D'UNE CREANCE ISSUE D'UNE OPERATION DE BOURSE 37

SECTION I LE RECOURS DEVANT UN JUGE COMMERCIAL 38

§1. La détermination du litige commercial 38

§2. Le juge commercial 41

SECTION II. LE JUGE CIVIL 54

§1. Questions de procédure 54

§2. Les défis a relever 55

CONCLUSION 58

BIBLIOGRAPHIE 61

TABLE DES MATIERES 66

* 1 MASSAMBA MAKELA (R), Droit des affaires. Cadre juridique des affaires au Zaïre, Kinshasa, Cadicec, 1996, p.318, n°306.

* 2 Quid 2001, p.1852 col.b

* 3 CORNU (G), Vocabulaire juridique, Paris, Quadrige / PUF, 7ème éd., 2003 ; V° Dématérialisation.

* 4 TERRE (F), Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 2000, p.8.

* 5 CORNU (G), Op. cit. V° Certain, 1.

* 6 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2ème éd., 2005, p.76.

* 7 Ainsi s'entendrait la Science du Droit en lisant le Larousse, Paris, Librairie Larousse, 1956, V° Science.

* 8 Grand Larousse, Paris, Librairie Larousse, 1987 V° Méthodes, réflexion.

* 9 De THEUX (A) et KOVALOVSKY (I), Précis de méthodologie juridique. Les sources documentaires du droit., Bruxelles, Facultés Universitaires de Saint-Louis, 1995. p.165.

* 10 BERGEL (JL), Théorie générale du Droit, Paris, Dalloz, 3ème éd., 1998, p.252 n°234.

* 11 Loc. cit.

* 12 MIDAGU (E) et BUSIMBAKASINDIKIRA (G), Cours de méthodologie juridique, cours polycopié, Goma, inédit, UNIGOM, 2004-2005, pp. 3 et s.

* 13 M. GRAWITZ, Méthodes de sciences sociales, Paris, Dalloz, 10ème éd., 1996, p.453, n°440.

* 14 Article 34 de la Constitution du 18 février 2006 in JORDC du 26 juin 2006, numéro spécial, p.5.

* 15 CORNU (G), Op. Cit. V° Marché, 1.

* 16 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p. 12, n°5.

* 17 Loc. cit.

* 18 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.14

* 19 Notons en passant qu'en vertu de la clause ducroire, le commissionnaire ducroire s'engage envers le commettant à l'exécution de ses obligations par le cocontractant. Il en est responsable. Cette clause est fréquente dans les commissions de vente. (HEUDEBERT-BOUVIER N., Droit civil et commercial, Paris, PUF, 1998, p.324.)

* 20 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.16, n°10.

* 21 Idem, p.18, n°11.

* 22 D'ailleurs la jurisprudence française considère les spéculateurs sur valeurs mobilières comme des commerçants lorsqu'ils font des spéculations habituellement (RIPERT (G), ROBLOT ( R ) et VOGEL (L), Traité de Droit commercial, Tome I, Paris, PUF, 1984, p.129, n°152.

* 23 « Marchés financiers » in Collection Encarta, 2006.

* 24 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.21

* 25 « Marchés financiers »in Collection Encarta, 2006.

* 26 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.22, n°11.

* 27 MASSAMBA MAKELA (R ), Op. cit., p. 318, n°306.

* 28 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.29, n°24.

* 29 KASILENGE KITOGA, Cours de Droit civil. Les obligations, Cours polycopié, Goma, UNIGOM, inédit, 2006-2007.

* 30 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.29

* 31 « Produits financiers » in Collection Encarta, 2006.

* 32 Loc. cit.

* 33 « Titres au porteur » in www.google.fr, consulté le 18 mai 2006.

* 34 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.87, n°91.

* 35 NGUYEN Chanh Tam, DARTOIS (P) et SIMON (C), Lexique du droit des affaires zaïrois, Kinshasa, UNAZA, 1972, V° Négociabilité.

* 36 Toutefois, nous pouvons retenir l'explication suivante que fait Jean-Louis BERGEL : « La possession a un effet probatoire essentiel en matière mobilière. En cas de revendication d'un bien, le possesseur qui est défendeur, n'a pas en principe à faire d'autre preuve que celle de sa possession. C'est le revendiquant qui a la charge de prouver actuel devrait invoquer un titre ou la prescription acquisitive pour faire échec à la demande » (BERGEL (JL), Droit civil. Régime général des biens, Vol.1, Kinshasa, Presses Universitaires du Congo, 1989, p.89.)

* 37 Article 4 de la loi dite foncière.

* 38 Cfr. article 1er 8° litt. 9 de l'A.R. du 22 juin 1926 sur les sociétés par action à responsabilité limitée.

* 39 « Produits financiers » in Collection Encarta, 2006.

* 40 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.347, n°383.

* 41Idem, p.649, n°796.

* 42 Loc.cit.

* 43 Comp. Articles 532, 533 et 534 du CCCLIII.

* 44 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.357, n°395.

* 45 Exemple, lors de l'inscription en compte, l'article L228-1 al.4 du code de commerce oblige à l'intermédiaire de déclarer sa qualité.

* 46 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.85, n°90.

* 47 Loc. cit.

* 48 Loc. cit., p.86.

* 49 Idem.

* 50 C'est le point de vue du Professeur D.R. Martin cité par BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.87, v. note n° 4.

* 51 Loc. cit.

* 52 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.85.

* 53 Idem, pp. 89 - 91.

* 54 C'est l'enseignement que donnent les Professeurs Michel DIKETE et BANKAMWABO Ignace à l'occasion de leurs cours respectifs de « Droit civil ; Les biens », « Evolution du Droit civil ; les biens » pour le premier et « Droit commercial général » pour le second.

* 55 Cité par BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.90. voir aussi le résumé de la thèse de F. NIZARD en introduisant « Titres au porteur, thèse » in www.google.fr, consulté le 18 mai 2007.

* 56 M. DUBERTRET cité par BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.90, voir infra. n°5).

* 57 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.92.

* 58 V. Supra, §1. B.

* 59 V. Infra, la « négociabilité des titres ».

* 60 Nous savons que celui qui a mis ses fonds au financement des activités d'une société en aura aussi besoin pour mener ses propres activités. Qu'en sera-t-il s'il ne parvient pas à être remboursé ? Il ne payera peut-être pas aussi ses dettes, et la chaîne se prolonge.

* 61 V. Infra, Sous-section II, sur le rôle de « EUROCLEAR France ».

* 62 BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , pp. 88 et s. n°86.

* 63 Idem.

* 64 V. Infra, sur l'incidence de l'article 658 du CCCLIII sur le titre non dématérialisé et sur le titre matérialisé.

* 65 Brux., 26 mars 1958 in PIRON (P) et DEVOS (J), Codes et lois du Congo Belge, Tome I, Bruxelles, éd. Larcier, 1959, p. 104 col.a, au bas de l'article 64 du CCCLIII.

* 66 Léo., 14 mai 1936 ; Elis. 21 Août 1915, Rév. Doc. Jur. Col., 1925, p.27 ; Elis , 8 mars 1925, RJCB, II, p.p.86. in CSJ, Exécution des jugements, Mercuriale prononcée par le PGR KENGO-wa-DONDO, Kinshasa, 1978, p.27.

* 67 KASILENGE KITOGA, Op. cit, p.121.

* 68 AKUETE PEDROS et YADO TOE (J), OHADA. Droit commercial général, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.89, n°150.

* 69 Article 9 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

* 70 AKUETE PEDROS et YADO TOE (J) , Op. cit, p. 89, n°150.

* 71 GARSONNET et CESAR-BRU cités in CSSJ, Op. cit., p.28.

* 72 VINCENT (J) et GUINCHARD (S) , Procédure civile, Paris, Dalloz, 1999, p.274.

* 73 CORNU (G), Op. cit., V° Dématérialisation.

* 74 GAKURU SEMACUMU et KABUNGO (W), Cours d'économie politique, cours polycopié, Goma, UNIGOM, inédit, 2005-2006.

* 75 Lire à ce sujet NKURUNZIZA NSEBGA (JM), Essai d'analyse critique de l'arbitrage en droit positif congolais, TFC, Goma, UNIGOM, inédit, 2006-2007.

* 76 PEDAMON (M), Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 2ème éd., 2000, p. 180, n°227.

* 77 Article 202 au point 17 de la Constitution du 18 février 2006.

* 78 Voir www.ohada.com consulté en juin 2007.

* 79 SOS JUSTICE, Quelle justice pour les populations vulnérables à l'Est de la RDC, Rapport d'évaluation, Globalrights, Août 2005, passim.

* 80 V. la Loi n° 002-2001 du 3 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce in Les Codes Larcier, Tome I « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier sa, p.370.

* 81 PEDAMON (M), Op. cit, p. 29, n°29.

* 82 Loc. cit.

* 83 PEDAMON (M), Op. cit, p. 27, n°27.

* 84 Paris, 17 octobre 1960, D. 161.199, note J. Hémard ; Com. 5 décembre 1966, D. 1967, 409, note J. Schmidt jurisprudences cités par PEDAMON (M), Op. Cit. p.32

* 85 Com. 28 novembre 1978, D. 1980, 316, note J-Cl. Bousquet in PEDAMON (M), Op. cit, p. 32.

* 86 V. articles 19 et ss. De la Loi de 2001 créant et organisant les tribunaux de commerce

* 87 KATUALA KABA KASHALA (JM), La preuve en droit congolais, Kinshasa, Edition Batena Ntambua, 1995, p.16.

* 88 GUILLIEN (R) et VINCENT (J), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 14ème éd., 2003 ; V° Principe dispositif, 1, 2.

* 89 RUBBENS (A), Le droit judiciaire Zaïrois, Tome II, Kinshasa, P.U.Z., 1978, p.68.

* 90 Civ., 19 novembre 1862, D., 1862, 1, 472 in AKUETE PEDROS et YADO TOE (J), op. Cit. p. 76, n°129.

* 91 PEDAMON (M), Op. cit., p.180, n°228.

* 92 MENUCQ (M), Droit des affaires. Le commerçant, les actes de commerce, le fonds de commerce, le bail commercial, les contrats commerciaux), Paris, Gaulino éditeur, 2004, pp. 28-29, n°35.

* 93 La carte de paiement est un document standardisé émis par des banques ou de grands magasins, permettant à son titulaire soit, de régler facilement des achats ou des prestations de services chez les commerçants affiliés, soit d'obtenir des espèces des établissements bancaires émetteurs. La carte de paiement est personnelle à son titulaire. V. GUILLIEN ( R ) et VINCENT (J), Op. cit., V°Carte de paiement.

* 94 L'shi., 21 mai 1969, RJC, 1969, n°2, p.207 in KATUALA KABA KASHALA (JM), Code judiciaire zaïrois annoté, Kinshasa, Editions Asyst sprl, 1995, p.87.

* 95 Art. 11 al.1 et 2 du décret du 4 mai 1895 portant code civil Des personnes relatif au statut des étrangers.

* 96 Elis., 1 mai 1940, RJCB, p.169 in KATUALA KABA KASHALA (JM), Op. cit., p.19.

* 97 Sur la position de LUNDA BULULU, Idem, p.19.

* 98 VINCENT (J) et GUINCHARD (S), Op. Cit. p.270, n°236.

* 99 C'est un organisme dépositaire central auprès duquel chaque teneur de compte dispose d'un compte courant afin que les ordres de mouvement soient centralisés et ainsi facilement exécutés avant d'être représentés par les teneurs de compte. Voir BONNEAU (T) et DRUMMOND (F), Op. cit., p. 84, n°89.

* 100 RUBBENS (A), Op. Cit., p.278.

* 101 V. art. 32 de la Loi de 2001.

* 102 RUBBENS (A), Op. cit., p. 289.

* 103 CSJ, Exécution des jugements, Mercuriale prononcée par le PGR, Kinshasa, 1978, p.28.

* 104 Idem, p. 31.

* 105 Loc. cit., p.34.

* 106 Idem, p.35.

* 107 Cfr. Article 1er du Décret du 10 juillet 1920 sur la vente publique de biens immobiliers ou mobiliers in Les Codes Larcier, Tome I « Droit civil et judiciaire », Bruxelles, De Boeck et Larcier sa, 2003, p.474.

* 108 Cfr. Article 1er du décret du 10 juillet 1920sus évoqué.

* 109 Article 119 du COCJ.

* 110 « Propositions pour l'amélioration de la justice congolaise » in www.congolegal.cd consulté le 10 août 2007.

* 111 SOS JUSTICE, Op. Cit., p.42.

* 112 V. « Propositions pour l'amélioration de la justice congolaise » in www.congolegal.cd, consulté le 10 août 2007 notam. SOS JUSTICE, Op. Cit., p. 34.

* 113 P. CATALA et Fr. TERRE, Procédure civile, Paris, 1965, p. 293 et s. cités par RUBBENS (A), Op. Cit., p.279.

* 114 « Le droit pourquoi faire ? » in Annales de la faculté de droit de l'ULPGL-GOMA, Revue annuelle, Goma, ULPGL, N°I, 1994-1995, pp.16-17.

* 115 BALEMBA BAHENE, « Les applications de l'informatique au droit » in Annales de la faculté de droit de l'UMPGL-GOMA, Revue annuelle, Goma, ULPGL, 1994-1995.

* 116 « L'humilité en droit n'est pas l'humilité franciscaine, l'oubli de soi et l'absence de vanité. Elle est de n'être asservi ni par ses idées, ni par la contemplation de son oeuvre, de ne pas s'installer dans les certitudes, de se remettre souvent en question, d'observer et d'écouter sans cesse, de ne pas croire en l'omnipotence des hommes et notamment de la loi. Elle est faite de modération et de mesure. » lire Cours de droit civil. Introduction à l'étude du Droit, Tome I, Paris, Editions Cujas, 2ème éd., 1994, p. 13.

* 117 Idem, p.12.