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La preuve sur internet: le cas de la vente en ligne

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par Kouadio Pacôme FIENI
Université de Cocody-Abidjan - D.E.A. 2006
  

sommaire suivant

INTRODUCTION

1. La présence de l'Internet dans tous les secteurs de la vie moderne est indéniable. Il se révèle être un média qu'il est désormais impossible d'ignorer. Internet1(*) est prisé aussi bien par le surfeur2(*) en quête d'informations nouvelles sur le réseau3(*) que par des partenaires à l'occasion d'une transaction internationale, en passant par le client qui désire des produits de consommation dans un supermarché.

2. Nul n'a besoin d'être convaincu ; le développement exponentiel de l'Internet est en train de changer tant les habitudes et les réflexes de communication que l'organisation des échanges commerciaux. A l'heure actuelle, rares sont les entreprises acceptant encore de se priver de cette opportunité4(*).

3. Internet semble être le phare qui assurera la croissance économique des prochaines années. Son développement outre atlantique dope les cours du Nasdaq5(*) et fait rêver bien des hommes d'affaire lorsqu'ils regardent les cours boursiers des valeurs Internet comme Yahoo ! ou Amazon. Tandis que le continent européen s'éveille peu à peu à cette nouvelle vague, et découvre avec un mélange de plaisir et d'angoisse l'Internet6(*), notre continent semble peu préoccuper par le phénomène, malgré sa présence dans notre quotidien.

4. Objet de l'étude. L'étude que nous entreprenons est consacrée à un aspect, à une des multitudes questions auxquelles donne lieu le phénomène de l'Internet: celle de la preuve d'une obligation contractuelle sur le réseau Internet, plus spécifiquement la preuve du contrat de vente en ligne.

5. La preuve sur Internet, est une question qui appelle une réflexion approfondie de la part des juristes. Pour notre part, nous avons décidé de contribuer à la réflexion, en nous limitant, cependant, à la vente. La vente a été choisie comme objet d'étude, parce qu'Internet est pour elle un terrain fertile. « Ceux qui ont des biens à vendre n'ont jamais eu un aussi grand bassin de clients potentiels ni un moyen aussi efficace de les atteindre, et ces derniers n'ont jamais eu, et de façon si accessible, tant de choix »7(*). Du point de vue juridique, elle présente également un attrait. En effet, « c'est dans la vente que l'homme sent aujourd'hui le plus intensément l'acte de contracter »8(*).

6. Appréhension des termes du sujet. Avant d'aller plus loin, il nous paraît utile d'apporter quelques précisions d'ordre terminologique. Comme souvent, il faut s'entendre sur les mots, les expressions. Il importe, en effet, de préciser les concepts d'Internet, de preuve et de vente en ligne.

7. Approche historique de l'Internet. Le réseau que l'on connaît aujourd'hui sous le nom d'Internet est né à la fin des années soixante aux États-Unis sous l'impulsion du Département américain de la défense9(*). L'Internet est avant tout un produit de la guerre froide. A ses origines, il y eut l'ARPANET10(*) .

8. L'objectif du réseau ARPANET était d'assurer les échanges d'informations électroniques entre les centres névralgiques américains dans le contexte de la guerre froide. Le but de la démarche initiale était de mettre en place un nouveau moyen de communication informatisé, capable de fonctionner dans l'éventualité d'une destruction d'une de ses mailles11(*).

9. L'idée était de relier entre eux de multiples réseaux12(*) de telle façon qu'en cas de destruction d'un site ou d'une ligne de connexion, notamment en cas d'attaque nucléaire soviétique, les messages puissent parvenir à leur destinataire en empruntant des itinéraires alternatifs.

10. Ainsi, si une portion du réseau venait à être détruite, la pérennité du réseau global n'était pas remise en cause. L'ARPANET ne disposait alors que du courrier électronique. En 1973, un ingénieur informatique du projet ARPANET, du nom de Bob KAHN crée, en collaboration avec Vinton CERF, chercheur à Stanford, un nouveau « protocole informatique »13(*) capable de transmettre des paquets d'informations afin d'assurer une réception optimale des données entre ordinateurs, quelles que soient les éventuelles perturbations radio. Dans les faits, deux protocoles seront créés, prenant le nom de TCP/IP14(*). Ils sont l'âme de l'Internet, car ils permettent de relier des réseaux entre eux.

11. Naissance de l'Internet. Ce n'est pourtant qu'en 1980 que le réseau planétaire ouvert15(*) nommé Internet voit le jour. Il tire son nom d'une interconnexion à un réseau déjà existant16(*). Nul ne peut désormais ignorer le phénomène de l'Internet. A l'heure où l'Internet connaît un développement foudroyant, il est sans doute intéressant de prendre la mesure du phénomène et des changements qu'il génère.

12. La mondialisation ou la globalisation des échanges internationaux caractéristiques de ces dernières années, conduit toutes les grandes firmes internationales à utiliser l'Internet pour promouvoir leur image et vendre leurs produits17(*).

13. La sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique d'une transaction sur l'Internet font parties des principaux objectifs poursuivis dès le lancement de ce nouveau monde virtuel.

14. Importance de la preuve. Le régime juridique de la preuve est au coeur des débats puisqu'il doit permettre d'assurer la sécurité juridique18(*) des transactions. En effet, le droit de la preuve permet d'asseoir les contrats en assurant leur application. La preuve des transactions est un élément essentiel pour le développement du commerce électronique dans un cadre juridique sûr.

15. Un adage ancien, à propos de la preuve, pose le postulat suivant : « idem est non esse aut non probari »19(*). En d'autres termes, celui qui ne parvient pas à faire la preuve de l'existence d'un droit dont il est titulaire est dans la même situation juridique que s'il n'avait pas ce droit20(*). Il est clair que ne pas être en mesure de prouver l'existence de son droit en cas de contestation, équivaut, en fait, à n'avoir pas le droit contesté puisque l'obstacle de la preuve empêche son exercice. Pour reprendre la formule d'IHERING21(*), « La preuve est la rançon des droits »22(*). Si la preuve est le reflet de l'existence de droits et de situations juridiques, sa finalité, comme l'enseignait PLANIOL, est de convaincre le juge23(*). En ce sens, la preuve est une pierre essentielle du fonctionnement de la plupart des systèmes juridiques, notamment ceux de tradition romano-germanique24(*).

16. En droit, « la preuve est la clé du succès, c'est en tout cas la clé du procès »25(*). Le système probatoire permet de délivrer au droit son « certificat de vie juridique »26(*). Le rôle de la preuve est si prépondérant qu'elle a été pendant longtemps considérée comme confondue au droit allégué lui-même, en devenant le critère27(*). Prouver, c'est démontrer qu'une chose est vraie, sinon la faire apparaître comme vraie28(*), du moins comme probable.

17. Hégémonie de l'écrit. Les modes probatoires révèlent l'existence du témoignage, du serment, de la présomption, de l'aveu et de l'écrit29(*). Le dernier procédé de preuve a connu jusqu'alors une singulière fortune fondée sur la grande vertu sécuritaire qu'on lui attribue. Son hégémonie sur les autres modes de preuve est si accusée que dans l'ancien droit romain, il avait été élevé au rang de summa probatio, place qu'il occupe encore dans le droit contemporain. Il sera intéressant de voir comment l'écrit traditionnel, ainsi que les autres modes de preuve s'appliqueront à la vente en ligne.

18. Approche envisagée. De ce point de vue, notre étude ne s'alignera pas sur la présentation classique attachée à l'examen des règles de preuve en droit. Notre prétention n'est nullement ici de refaire tout le droit de la preuve, encore moins, en quelques pages, d'écrire un droit de la vente en ligne. Il ne s'agira donc pas, en ce qui nous concerne, de refaire l'étude traditionnelle sur le sujet, se rapportant notamment aux questions d'objet de la preuve, des divers modes de preuve, ainsi que de la charge de la preuve30(*). Il serait superfétatoire de reprendre des démonstrations depuis longtemps acquises. Bien sûr, ces aspects ne seront pas éludés; mais notre approche sera principalement de voir comment le droit positif appréhende la question de la preuve dans la logique d'une vente en ligne.

19. Notre société entre progressivement dans l'air de l'immatériel. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication, marquées par l'échange de données dématérialisées ou immatérielles31(*), tissent leur toile dans tous les domaines d'activités. Les échanges contractuels n'y échappent pas. L'Internet qui semble être la locomotive de ces nouvelles technologies, est l'espace qui s'offre le plus souvent à ces échanges contractuels. La manifestation la plus caractéristique de ces échanges est le commerce électronique32(*) dont la vente en ligne constitue une des modalités.

20. Le commerce électronique et la vente en ligne. Le commerce sur Internet est devenu aujourd'hui possible. La vente électronique, notamment sur Internet recouvre deux modalités d'exercice de l'activité commerciale. Dans la première, le commerçant utilise le réseau uniquement pour promouvoir un bien ou un service, présenter des offres commerciales et recevoir des commandes : le contrat est ainsi conclu électroniquement, mais le bien ou le service est fourni par un autre moyen, la livraison du bien s'effectuant par voie postale ou tout autre mode de transport et le service étant réalisé en dehors du réseau33(*). Le contrat est, en définitive, conclu sur Internet, mais la livraison du bien n'emprunte pas la même voie, autrement dit, elle s'effectue par des moyens autres que le réseau.

21. Dans la seconde modalité, le commerçant assure en outre la fourniture des biens et services commandés au moyen du réseau : c'est ainsi que, par exemple, le logiciel commandé sera téléchargé ou que les informations d'une banque de données seront transmises par le réseau. Par conséquent, c'est non seulement la conclusion du contrat, mais encore son exécution qui revêtent une forme électronique. On utilise alors le vocable de « vente en ligne » qui constitue, de nos jours, la forme techniquement la plus avancée de la vente à distance. La vente dite « en ligne », qui désigne la fourniture des biens et services commandés sur le réseau implique donc que la conclusion du contrat de vente mais aussi son exécution34(*) revêtent une forme électronique. Néanmoins, la pratique parle de « vente en ligne », que le bien soit délivré sur le réseau ou hors réseau, dès lors que le contrat est conclu sur cet espace virtuel.

22. Modalité classique de la formation du contrat. Traditionnellement, le contrat de vente est conclu entre deux personnes qui se rencontrent physiquement pour échanger leurs consentements. Un « d'accord », « ça marche » ou un « ok », un stylo, une signature apposée au pied d'une feuille de papier et une poignée de mains sont les mots et les gestes qui scellent couramment l'entente.

23. Lorsque les contractants sont en présence l'un de l'autre, l'échange des paroles et des gestes traduisant le consentement a lieu simultanément et sur-le-champ. Le contrat naît ainsi de façon instantanée. Dans cette hypothèse de contrat entre personnes présentes, l'offre et l'acceptation s'opèrent simultanément. La règle de la simultanéité prévaudra toujours dès lors que les contractants seront face-à-face physiquement.

24. Hypothèse des contrats entre personnes éloignées. Mais cette règle sera prise en défaut toutes les fois que les contractants seront séparés. L'offre et l'acceptation ne peuvent se réaliser simultanément en pareille hypothèse. Ainsi, dans cette hypothèse de contrat par correspondance, autrement dit entre personnes séparées géographiquement, les consentements, au lieu d'être concomitants, seront nécessairement successifs. Se poseront alors les problèmes de détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat.

25. En effet, le consentement exprimé par l'acheteur, si l'on se trouve dans le contrat de vente, ne sera pas reçu instantanément par le vendeur. L'acceptation émise par l'acheteur ne parviendra pas immédiatement à la connaissance du vendeur. D'où il suit que des difficultés s'élèveront relativement à la détermination du moment précis de la rencontre des volontés. La doctrine et la jurisprudence se sont déjà prononcées sur cette question35(*).

26. La vente en ligne : contrat entre personnes éloignées. La matière des contrats entre personnes éloignées intègre la vente en ligne36(*). Aujourd'hui, les échanges contractuels entre personnes séparées ont abandonné les voies traditionnelles qu'ils empruntaient alors. On a quitté le domaine traditionnel d'envoi de courriers postaux pour celui plus moderne d'échanges via Internet. Désormais, nombreux sont ceux qui utilisent le cyberespace37(*) pour réaliser des affaires, pour conclure des contrats.

27. La vente en ligne est de ces contrats conclus sur l'Internet. Ceux-ci sont passés entre des personnes qui ne se rencontrent pas physiquement au moment de l'échange des consentements. De fait la vente en ligne relève ainsi des contrats par correspondance.

28. Particularités de la vente en ligne. Certes, les contrats en ligne se réalisent par des personnes séparées géographiquement, à l'instar des contrats par correspondance. Cependant, les contrats en ligne ne doivent pas être totalement confondus avec ces derniers.

29. En effet, à la différence de ces contrats où les contractants échangent habituellement par des courriers postaux, les contrats en ligne se caractérisent par la dématérialisation des opérations. Les consentements s'effectuent dans un univers virtuel, impalpable.

30. En outre, alors que dans les contrats classiques entre personnes éloignées, l'offre et l'acceptation ne sont pas concomitantes, mais successives, il en va différemment dans les contrats en ligne. Dans ceux-ci, les échanges de volontés sont quasi simultanés. Dans le cas de la vente en ligne, le vendeur reçoit l'acceptation de l'acheteur, sur son site marchand, dès que celui-ci envoie sa réponse d'acceptation. L'interpénétration entre l'offre et l'acceptation conduisant à la conclusion du contrat, donc à son existence, se fait concomitamment.

31. Mais les opérations, se réalisant dans un espace virtuel, totalement dématérialisé, des problèmes de preuve desdites opérations vont nécessairement se poser. Ainsi, du fait de l'éloignement des parties à la vente, la préconstitution de la preuve doit être contrôlée puisque l'acte où le document associé à la convention n'est plus échangé de la main à la main. Comment démontrer l'existence d'un contrat conclu dans un tel environnement ?

32. Préoccupations nouvelles. La structure du réseau entraîne des questions nouvelles auxquelles des réponses ont dû être, ou restent à trouver. Deux aspects attirent particulièrement l'attention du juriste : sa dimension mondiale d'une part, ce qui multipliera, au moins potentiellement, dans bien des cas, le nombre des juges susceptibles d'être saisis ainsi que la loi applicable38(*) ; le fait qu'il s'agit d'un univers largement immatériel d'autre part, ce qui, bouleverse les formes traditionnelles de preuve et pourra, par exemple, entraîner des incertitudes quant à la réalité d'un fait ou d'un acte juridique procédant de l'utilisation du réseau.

33. Une révolution technologique doit-elle entraîner une révolution juridique ? Les règles traditionnelles de preuve appliquées aux relations contractuelles classiques sont-elles adaptées aux litiges résultant d'une vente en ligne ?

34. Intérêt de l'étude. La question de la preuve de la vente en ligne revêt une importance indéniable. En effet, les règles de preuve du droit positif ont été conçues pour des relations physiques. Aujourd'hui où l'on assiste à une dématérialisation croissante de ces relations dans le cadre d'opérations virtuelles, la question de la preuve se pose avec une acuité particulière.

35. Or ni la doctrine,39(*) ni la jurisprudence ivoirienne ne se sont encore saisies de la question. L'intérêt de l'envisager est donc évident au moment où un nombre sans cesse croissant de particuliers et de professionnels empruntent quotidiennement les autoroutes de l'information et que se multiplient dans la presse économique des titres tels que : « Commerce électronique : la révolution à laquelle vous n'échapperez pas ! »40(*).

36. Le commerce électronique, du moins la vente en ligne est une réalité et est appelée à se développer. Pour doper les opérations commerciales sur le réseau, un cadre juridique sûr est nécessaire. La résolution des questions de preuve participe de cette sécurité juridique.

37. Dans le contexte électronique, les contrats de vente de biens matériels, de services et de licences d'utilisation41(*) peuvent faire l'objet d'une preuve dans une instance. De plus, à cause des questions de sécurité inhérentes au droit, la sécurité informatique est devenue essentielle et a opéré des changements importants, notamment en ce qui a trait au régime de la preuve.

38. Un contrat transfrontalier. Par ailleurs, la vente en ligne se laisse saisir comme un contrat transfrontalier42(*). Or qui dit, contrat transfrontalier, dit plusieurs lois applicables possibles. En effet, quand vous effectuez un achat auprès d'une entreprise située dans un pays autre que le vôtre, vous concluez indéniablement un contrat transfrontalier. Un tel contrat peut être conclu à l'occasion d'un séjour à l'étranger. Mais, parfois, sans même vous en rendre compte, vous concluez un tel contrat lorsque vous effectuez votre achat sur Internet43(*). L'aspect transfrontalier suppose ainsi un lien entre deux parties établies dans des pays différents.

40. Ce faisant la convention est susceptible d'être soumises à l'application de deux législations au moins : celle du pays de l'acheteur ou celle du pays du vendeur. Sous ce rapport, un intérêt s'attache à la découverte de la loi applicable à cette convention. Mais s'agissant de la preuve de la vente, il conviendra de voir comment le droit international privé va appréhender cette question dans le domaine plus spécifique du conflit de lois.

41. La vente en ligne est avant tout un contrat classique. Les règles classiques de preuve ont ainsi vocation à s'appliquer. Cependant, du fait du support de la transaction, à savoir l'Internet caractérisé par sa dématérialisation, influençant les transactions passées en ligne, elle présente des spécificités. La vente en ligne comporte des avantages en ceci qu'Internet est un outil de communication mondial qui transcende les frontières et tout site web, une fois créé, est immédiatement planétaire. Les transactions deviennent également mondiales. Des entreprises de toutes tailles commercent plus souvent et plus directement avec des fournisseurs et des clients établis à l'étranger.

42. Problèmes soulevés par l'opération. A côté de ces avantages, à l'instar de tout contrat entre personnes éloignées, la vente en ligne pose plusieurs problèmes. Il s'agit de l'existence des risques44(*) évidents liés :

- aux paiements : la relation Internet est par nature rapide et il peut être difficile d'accepter une commande ou un paiement sans avoir pu vérifier au préalable la solidité financière du client ;

- au règlement des différends: notamment à la détermination de la juridiction compétente pour connaître du litige qui naîtrait dans l'exécution du contrat ;

- à la loi applicable: dans l'hypothèse où les parties ne désignent pas la loi applicable à leur contrat, cela peut engendrer quelques difficultés en raison de l'immatérialité d'Internet ;

- à la preuve: dans la mesure où Internet est caractérisé par la dématérialisation des opérations.

43. Problématique. L'objet de notre étude consistera en l'examen de la question se rapportant à la preuve, et se résume dans les interrogations suivantes :

- Les règles traditionnelles de preuve de notre droit positif sont-elles adaptées pour faire la preuve des opérations de vente sur Internet ? Autrement dit, les règles actuelles de preuve sont-elles de nature à soutenir juridiquement la vente en ligne ?

- Au regard de la dimension quasi-internationale de la vente en ligne, quelle devra être la loi applicable à sa preuve ?

44. Démarche. Pour élucider ces différentes questions, notre étude s'appuiera sur l'examen des textes de droit commun relatifs à la preuve. Nous ouvrirons également des perspectives de droit comparé par l'examen de textes étrangers.

45. Constat de l'absence de dispositions spéciales. A l'examen, l'on s'aperçoit très vite que notre droit positif reste encore attaché aux modes classiques ou traditionnels de preuve. Le droit ivoirien peine à anticiper, à englober et surtout à intégrer les phénomènes qui agitent le monde virtuel. En Côte d'Ivoire, comme dans de nombreux pays du continent africain, il n'existe pas encore de législation régissant spécialement la vente en ligne. On a recours aux dispositions du droit commun. De même, dans l'espace plus large de l'OHADA45(*), aucune disposition spécifique ne régit cette modalité de la vente. La raison de cette situation se trouve dans le fait que le commerce en ligne n'est pas développé en Afrique. Mais il faut croire que cet état de fait ne saurait rester en l'état très longtemps, du fait que l'économie africaine, extravertie, intégrera la vente en ligne qui connaît un essor en Occident.

46. Prise en compte de la spécificité de la relation en droit comparé. En Europe et en Amérique du nord, des procédés nouveaux de preuve sont proposés pour répondre aux exigences du commerce électronique, spécialement de la vente sur Internet.

47. Loi type des Nations Unies. Parce que le statut incertain des actes et documents dématérialisés se devait d'être clarifié, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a adopté en 1996 une Loi type sur le commerce électronique46(*) qui encourage la reconnaissance juridique des outils du commerce électronique. Cette Loi type connaît un large succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans la grande majorité des États qui entendaient apporter une réponse aux problèmes juridiques du commerce électronique, spécialement aux questions de preuve, d'écrit et de signature électroniques47(*).

48. Directive européenne sur les signatures électroniques. La Directive européenne du 12 décembre 1999 sur les signatures électroniques48(*) va alors marquer une avancée significative dans la mesure où elle va reconnaître en son article 549(*) l'admissibilité de la signature électronique. Le but de cette Directive était de promouvoir la sécurisation des transactions sur les réseaux numériques. Pour ce faire, elle attribue un minimum d'effet juridique aux signatures électroniques, et assure la libre circulation des produits et services.

49. Loi française portant adaptation du droit de la preuve. La loi du 13 mars 200050(*) est, pour sa part, venue modifier le droit français relatif à la preuve. Désormais, le droit reconnaît, l'équivalence du support papier et du support électronique dès lors qu'un certain nombre de conditions sont respectées51(*).

50. Lois uniformes canadiennes. De même, le Canada, par la Conférence d'harmonisation des lois52(*), adoptait deux lois inspirées de la Loi type de la CNUDCI : la Loi uniforme sur le commerce électronique et la Loi uniforme sur la preuve électronique53(*) qui confirmait que l'information électronique était présentable en preuve.

51. Commercialité de la vente. La vente en ligne peut être civile ou commerciale. Dans cette hypothèse, elle fera intervenir des personnes non commerçantes. Mais, elle sera, dans la plupart des cas, une opération commerciale. En effet, s'il n'est pas exclu qu'un particulier, occasionnellement, propose sur le réseau, la vente d'un produit, il est évident que la majorité des sites de vente de produits en ligne sont le fait de professionnels du commerce. Eu égard à cette donnée, notre étude, loin d'écarter entièrement l'analyse des règles de preuve relevant du droit civil, privilégie cependant l'examen du régime de la preuve en droit commercial, régime dit de la « liberté de la preuve »54(*).

52. Plan. Ceci dit, dans la perspective de répondre aux préoccupations formulées plus haut, nous envisagerons, dans un premier temps, la vente en ligne et la preuve au regard du droit interne (Ire partie), avant d'examiner, dans un second moment, la vente en ligne et la preuve en droit international privé (IIème partie).

Ire partie : La vente en ligne et la preuve en droit interne

IIème partie : La vente en ligne et la preuve en droit international privé

* 1 Faut-il dire « Internet » ou « l'Internet » ? Alain BENSOUSSAN rapporte que pour Robert CAILLIAU, l'ingénieur du CERN dont les travaux sont à l'origine du protocole hypertext, « l'Internet » est désormais le terme consacré. Selon lui, « la France est le seul pays où l'on dit «sur Internet» au lieu de «sur l'Internet». On n'a donc toujours pas compris que l'Internet est une idée et non une marque de boisson américaine » (Alain BENSOUSSAN), dir., Internet, aspects juridiques, Paris, Hermès, 1996, p. 14).

Au Québec, l'Office de la Langue Française indique : « Le terme «Internet» a été formé à partir de l'anglais «INTERconnected NETworks» (ou de «INTERconnection of NETworks», selon certains) équivalant à «réseaux interconnectés» (ou à «interconnexion de réseaux»). Il n'a pas été construit, comme on le croit parfois, à partir de «International Network». L'internationalisation d'Internet s'est faite peu à peu et elle se poursuit toujours d'ailleurs. (...) En anglais, on utilise l'article défini «the» lorsqu'on veut désigner le réseau Internet, ceci afin de le différencier des autres regroupements réseaux qui n'utilisent pas TCP-IP (qui sont alors écrits avec un «i» minuscule : «internet»). En français cependant, l'utilisation de l'article n'est pas nécessaire devant le mot «Internet» qui est considéré comme un nom propre ; sans compter qu'il existe un terme précis («interréseau») pour désigner les regroupements de réseaux n'utilisant pas TCP-IP. Par ailleurs, sous l'influence de l'anglais, on utilise de plus en plus l'article défini devant «Internet», en français. On ne peut condamner cette pratique puisque «Internet» peut être considéré comme une forme abrégée du terme «réseau Internet» qui, lui, commande l'article. Enfin, l'utilisation de l'article peut aussi constituer l'expression stylistique du fait qu'Internet est considéré comme Le réseau des réseaux. » (Office de la Langue Française, « Terminologie d'Internet », http://www.olf.gouv.gc.ca/ressources/internet/fiches/2074841.htm).

Le terme « Internet » a été adopté par la Commission générale de terminologie et de néologie de France et a paru au Journal officiel de la République française dans un avis daté du 16 mars 1999.

Pour notre part, et sans entrer dans ces considérations de préférence terminologique, nous utiliserons indifféremment les deux variantes, soit Internet ou l'Internet.

* 2Personne qui navigue sur Internet, qui passe d'une page à une autre.

* 3 Le réseau est un lien entre plusieurs ordinateurs, grâce auquel ceux-ci échangent des informations.

* 4 Frédéric-Jérôme PANSIER et Emmanuel JEZ, Initiation à l'Internet Juridique, 2e éd., Paris, Litec, 2000, p. 7, n° 10.

* 5Acronyme pour National Association of Securities dealers-automated quotation, marché boursier américain créé en 1971 et qui a acquis une importance à la fin des années 1990 quand s'est développée « la nouvelle économie ».

* 6 Il importe d'opérer une distinction entre Internet et des notions tels qu'Intranet, Web et extranet.

L'Intranet est une sorte d'Internet « fermé » puisqu'il relie les ordinateurs d'une société ou d'une organisation tout en offrant les mêmes fonctionnalités que l'Internet, soit le partage de fichiers, l'acheminement de courrier, etc. N'y accède pas qui veut car l'Intranet est protégé du monde extérieur par un coupe-feu (terme utilisé par l'Office de la Langue Française pour traduire firewall).

Le Web ne doit pas non plus être confondu avec l'Internet. Le Web n'est pas un réseau mais désigne un service proposé sur l'Internet. Le Web est le service qui permet d'avoir accès à un gigantesque ensemble de documents stockés sur des ordinateurs dispersés dans le monde entier. Les documents sont composés d'images, de textes, de sons.

L'Internet doit être aussi distingué de l'extranet. Afin d'établir des contacts avec d'autres entreprises s'est développé l'extranet qui constitue une extension des applications Intranet aux ressources du réseau Internet : site web, messagerie, news, applications informatiques. Les clients peuvent ainsi accéder aux ressources internes de l'entreprise sous certaines conditions. Fournisseurs, sous-traitants, consultants et autres partenaires de l'entreprise peuvent être intégrés à son activité sans considération de l'espace et travailler en temps réel. En fait, l'extranet relie au moins deux intranet entre eux : il s'agit de la connexion entre deux intranets au moins. Si l'on considère l'Intranet comme le réseau interne d'une entreprise qui permet à des utilisateurs internes de communiquer entre eux et d'échanger des renseignements, un extranet peut se définir comme le lien entre cet espace virtuel et l'Intranet d'une autre entreprise, ce qui permet à ces deux entreprises (ou plus) de communiquer en privé et en toute sécurité et de partager des ressources sur Internet dans leur propre espace virtuel. La technologie de l'extranet améliore beaucoup les communications interentreprises entre associés et avec les fournisseurs, les distributeurs ou les clients.

* 7Sylvette GUILLEMARD, « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », thèse, Faculté de droit Université Laval (Québec)/Université Panthéon-Assas Paris II (Paris), janvier 2003, p. 25.

* 8 Jean CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8e éd., Paris, LGDJ, 1995, p. 320.

* 9Frédéric-Jérôme PANSIER et Emmanuel JEZ, Initiation à l'Internet Juridique, op. cit., pp. 2-3.

* 10Advanced Research Projects Agency Network, expérience menée dans les années 60 par le Département de la Défense des États-Unis.

* 11La crainte était celle de la paralysie due à une catastrophe nucléaire.

* 12On dit qu'existe un réseau informatique dès lors que deux ordinateurs sont physiquement reliés et qu'ils échangent des données.

* 13En informatique, on nomme protocole un ensemble de règles qui permettent à des machines de dialoguer. Les interlocuteurs de ces dialogues sont en fait des programmes, et pour chaque type de programme, un protocole décrit la façon d'établir une connexion et d'échanger des données.

* 14Tansmission Protocol/internet Protocol. Les transferts de données sur le réseau sont gérés grâce à l'utilisation combinée de ces deux protocoles.

* 15On oppose les réseaux ouverts où toute personne a vocation à pénétrer (l'Internet est un réseau ouvert à caractère international) et les réseaux fermés comme les intranets, dans lesquels l'accès est limité sur un plan géographique ou fonctionnel (réseau interne à une entreprise ou réseau national d'une Administration).

* 16Internet étant l'abréviation d' « interconneted  networks».

* 17Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 17-18.

* 18 La sécurité juridique est « un impératif supérieur, une métarègle du droit. C'est une règle d'organisation des règles qui régissent la vie en société (...). Le respect de cet impératif doit permettre aux sujets de droit d'évoluer

dans un environnement juridique à la fois certain, d'un point de vue matériel, et prévisible, d'un point de vue temporel ». Gwenaëlle DUFOUR, « Sécurité juridique et règles de droit : illustration en droit des contrats », thèse, Lille II, 2005, pp. 46-47, n° 35. Sur l'origine allemande du principe de sécurité juridique, v. Dominique SOULAS DE RUSSEL et Philippe RAIMBAULT, « Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise au point », RIDC 2003, p. 95 s.

* 19« C'est la même chose que de ne pas être et de ne pas être prouvé ». Jean CARBONNIER, Droit civil : les obligations, t. IV, n° 44, p. 152.

* 20Selon Pierre PACTET, « Un droit ne présente pour son titulaire d'utilité véritable que pour autant qu'il peut être établi, un droit qui ne peut être prouvé est un droit pratiquement inexistant ». (Pierre PACTET, « Essai d'une théorie de preuve devant la juridiction administrative », thèse, Paris 1952, p. 3)

* 21Rudolf von IHERING (1818-1892), jurisconsulte allemand. Issu d'une famille de juristes, IHERING enseigne successivement à Berlin, Bâle, Vienne, puis, à partir de 1872, à Göttingen. Conseiller intime de la cour de Prusse, il reçoit un titre de noblesse héréditaire pour « services rendus à la science ». Son oeuvre considérable et sa renommée de professeur ont sensiblement influencé les juristes français.

* 22Raymond LEGEAIS, « Les règles de preuve en droit civil: permanences et transformations », thèse, Poitiers 1954, LGDJ, 1955, p.3.

* 23PLANIOL : « On appelle «preuves» les divers procédés employés pour convaincre le juge. », Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 3ème éd., Paris, LGDJ, p. 1.

* 24Dans la religion musulmane également, l'importance de la preuve est soulignée. Dans la lettre d'Omar EL KHATTAB à Abou Moussa EL ACHAARI, on peut lire: « la fonction de cadi (juge) est un devoir religieux précis et une tradition qu'il faut suivre. Écoutes bien les dépositions qui sont faites devant toi, car il est inutile d'examiner une requête qui n'est pas valide. Tu dois traiter sur le même pied ceux qui comparaissent à ton tribunal et devant ta conscience, de sorte que le puissant ne puisse compter sur ta partialité ni le faible désespérer de ta justice. Le plaignant doit fournir la preuve et le défendeur doit prêter serment (...) ».

* 25Encyclopédie Dalloz, Contentieux administratifs II, « Preuve », p. 2.

* 26Paul FORIERS, « Introduction au droit de la preuve », in La preuve en droit, (Etudes publiées par Ch. PERELMAN et P. FORIERS), Bruxelles, Établissements Emiles Bruylant, 1981, p. 13.

* 27Ainsi l'adage « pas de preuve, pas de droit ».

* 28Car dans l'univers juridique, on ne prétend pas atteindre à la vérité. Jean CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 18ème éd., Paris, P.U.F., 1990, n° 173.

* 29Prévus et régis par les articles 1315 à 1369 du code civil dans sa rédaction de 1804.

* 30 La charge de la preuve, on ne le sait que trop, incombe au demandeur, ou plus précisément à la partie qui allègue l'existence d'un fait. La jurisprudence ivoirienne est constante sur le respect de cette règle. Voir en ce sens. Cour suprême (CS), ch. judic., arrêt n° 13 du 2 décembre 1977, Revue Ivoirienne de Droit (RID) 1978, n° 3-4, p. 70 ; CS, ch. judic., arrêt n° 121 du 2 juillet 1991, Recueil des arrêts de la Cour suprême (RACS) 1997, n° 3, p. 18 ; CS, ch. judic., arrêt n° 487 du 13 octobre 2005, Actualités juridiques 2007, n° 54, p. 84.

* 31A l'analyse, même si les dispositions légales n'établissent aucune distinction entre les deux types de données, il ressort que dans certaines hypothèses, les données sont dématérialisées (numérisées) à partir d'un document papier original (lequel peut être détruit ou archivé séparément) ; alors que dans d'autres cas de figure, les données sont directement créées de façon numérique, et par définition, il n'existe pas de document original papier.

* 32L'expression « commerce électronique » qui est délicate à cerner. À s'en tenir à un inventaire des techniques employées, elle désigne « les échanges de données électroniques basées sur des technologies utilisant des moyens télématiques comme l'EDI, le courrier électronique transmis avec ou sans recours à l'Internet, les bases de données partageables, les transferts électroniques de fonds, les télécopies sécurisées, le télex, les formulaires électroniques et les codes à barres ». Cette définition, cependant, est trop large dans la mesure où elle permet d'inclure tant les activités commerciales que les activités culturelles et sociales. Aussi bien, une définition qui ne considérerait que l'action de l'entreprise appréhenderait le commerce électronique comme « l'ensemble des échanges électroniques liés aux activités commerciales » ou comme « le fait, pour une entreprise d'utiliser l'informatique, associée aux réseaux de télécommunication, pour interagir avec son environnement ». Mais en se référant à la notion d'activité commerciale ou d'activité de l'entreprise, ces définitions donnent au mot « commerce » un domaine plus vaste que le droit commercial. Appréhendé ainsi, « le commerce électronique englobe les diverses communications de l'entreprise : avec ses fournisseurs, clients (entreprises et consommateurs), partenaires commerciaux (sous-traitants et distributeurs), filiales, ainsi qu'avec les administrations et les banques ». On aura compris qu'en étendant la notion de commercialité, il s'agit d'englober dans le commerce électronique les fonctions les plus diverses de l'entreprise. L'on peut, dès lors, rendre compte sous une même expression de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information dans la vie des affaires. Certains estiment pourtant qu'il faudrait délimiter plus strictement ce qu'il faut entendre par « commerce électronique » stricto sensu (En ce sens, Jérôme HUET, « Le commerce électronique », in AFTEL, Le Droit du multimédia, De la télématique à Internet, Paris, Édition du Téléphone, 1996, p. 211). Ce point de vue, à nos yeux, est le plus pertinent dans la mesure où la signification juridique du terme « commerce » ne nous semble pas être spécifique en matière électronique. Au surplus, une définition élargie fondée sur la notion d'activité commerciale ne permettrait pas d'aborder l'ensemble des contrats électroniques et notamment ceux qui sont passés entre les particuliers. Or, ce n'est pas la nature de l'activité qui est déterminante mais le fait que l'informatique soit utilisée pour conclure un contrat. Mieux vaut alors parler de contrat électronique ou d'informatisation des relations contractuelles, même si la plupart des contrats passés sur les réseaux de télécommunications réalisent, au moins pour l'une des parties, une opération commerciale.

* 33 Cette modalité de la vente s'assimile à un système de commande par échanges de données informatisées. Jérôme HUET, « Aspects juridiques de l'EDI. Echanges de données informatiques », D. 1991, chron., p. 181 ; Recomm. Comm. CE concernant les aspects juridiques de l'échange de données informatisées du 19 octobre 1994.

* 34 Ainsi, l'acheteur payera le prix du bien par le biais de l'Internet ; l'acheteur livrera le bien sur l'ordinateur de l'acheteur par l'entremise de l'Internet.

* 35 V. les débats doctrinaux et jurisprudentiels sur les deux théories de l'émission et de l'acceptation.

* 36 Dans la mesure où la vente en ligne met en situation des personnes qui ne sont pas face à face physiquement, contractant ainsi par le biais d'un ordinateur, elle répond à la définition des contrats par correspondance ou entre personnes éloignées.

* 37 Le cyberespace est une association de réseaux et de services. Les réseaux numériques en tous genres sont les liens ; les services permettent d'utiliser ces liens. L'ensemble des liens et des services se situent dans le cyberespace. Pour le philosophe Pierre LEVY « les réseaux ressembles à des routes et à des rues ; les ordinateurs et les logiciels de navigation sont les équivalents de la voiture individuelle ; les sites web sont comme des boutiques, des bureaux et des maisons » (Pierre LEVY, World Philosophie, Paris, Editions Odile Jacob, 2000, p. 58).

Affinant la comparaison en la développant, Sylvette GUILLEMARD permet ainsi de rendre à chaque élément sa fonction : selon sa vision, les ordinateurs ne sont pas des moyens de transport, comme le propose Pierre LEVY, mais seraient des places de villages avec des maisons, des boutiques, des lieux publics, habités, occupés, utilisés par des êtres humains qui se livrent à des activités, privées et publiques, intellectuelles et manuelles, etc.

Les places d'un même village sont reliées par des petits chemins. Ceux-ci constituent des réseaux locaux. Différents groupes de places ainsi reliées sont eux-mêmes liés entre eux par des artères plus importantes. L'ensemble de ces artères représente l'Internet. Evidemment, sur ces artères, circulent des véhicules, les uns petits, les autres de taille plus considérable. Certains sont équipés pour transporter uniquement du courrier (messagerie électronique), d'autre du matériel (FTP, par exemple) et plusieurs ont des capacités multiples (Web). Ils sont conduits par des spécialistes en la matière, les uns aptes à délivrer des lettres et des petits colis, les autres étant des techniciens capables de transférer des données et les derniers nettement plus polyvalents.

Les habitants des places peuvent rester chez eux ou décider d'ouvrir celle de leurs portes qui débouche sur le réseau et qui s'ouvre avec une clé ou un code spécial, ce qui les empêche de l'ouvrir par hasard ou par erreur. Ils peuvent sortir pour remettre une lettre au spécialiste du courrier ou s'en faire transmettre une, aller chercher un logiciel chez un de leurs amis qui habite une autre place. Le libraire du village qui a numérisé l'ensemble de son inventaire, donne au conducteur du plus gros véhicule les oeuvres de tous les auteurs russes du XIXe siècle à remettre à un client à l'autre bout du monde qui les lui a commandées il y a quelques minutes. Dès que ces personnes ouvrent leur porte codée, elles pénètrent dans le cyberespace.

* 38Les rencontres virtuelles, dématérialisées peuvent donner lieu à une grande variété d'activités et créent fréquemment des liens de droit. Ces rapports entre personnes qui relèvent classiquement de divers ordres juridiques ne peuvent manquer de susciter la curiosité et de retenir l'attention des juristes versés dans le droit international privé. (Sylvette GUILLEMARD, « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », op. cit., p. 22).

* 39 Voir cependant la thèse de Aboudramane OUATTARA, « La preuve électronique : étude de droit comparé », Thèse, Université d'Abdjan-Cocody, 2002.

* 40Ce titre a été publié à la « Une » du magazine L'Expansion n°596 du 29 avril 1999.

* 41Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, Karim BENYEKHLEF, « Droit du Commerce Electronique et normes applicables : la notion de lex electronica », in Revue de droit des affaires internationales, 1997, p. 40.

* 42 Le réseau internet étant transfrontière parce que débordant le cadre des frontières, l'offre de contracter qu'il véhiculera le sera également. Le contrat ainsi conclu sera très souvent un contrat international et, de ce fait, soumis au droit commun ou spécial des contrats internationaux en matière de conflit de lois.

* 43 Il convient cependant de réserver l'hypothèse où, bien que conclu sur Internet, le contrat ne recevra pas la qualification de contrat transfrontalier. Il s'agira, plus concrètement, de l'hypothèse dans laquelle les parties seront situées dans la même sphère territoriale. Par exemple, l'acheteur et le vendeur sont situés dans le même pays.

* 44Sur cette question de risques, v. par exemple de GOUVILLE, « Actualités et règlementations internationales : exporter par Internet », mars 2000, sur www.sarthe-export.asso.fr /actu.cfm ?=actu20 ; Filiga Michel SAWADOGO, « Aspects juridiques des NTIC : Quelle législation des NTIC pour l'Afrique ? », 17 janvier 2003 sur WWW.unitar.org/isd/dt/ddt2-cpte-rendu.html.

* 45Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Organisation instituée par traité signé le 17 octobre 1993 par les Etats africains de la zone franc. Selon Kéba MBAYE, « L'OHADA est un outil juridique imaginé et réalisé par l'Afrique pour servir l'intégration économique et la croissance ». Ainsi, le traité OHADA a pour objectif, au plan économique, de favoriser le développement et l'intégration régionale, de même que la sécurité juridique et judiciaire.

* 46UN.Doc./A/51/17 (1996). A l'origine, Loi type sur l'échange de donné informatisé (EDI). Le groupe de travail des paiements internationaux, renommé « groupe de travail sur l'échange des données informatisées » a été finalement baptisé « Groupe de travail sur le commerce électronique ». Cette loi type est disponible sur http://www.daccess-ods.un.org/TMP/5805642.html.

* 47Voir annexe 1 : le texte de la Loi type et le guide pour son incorporation

* 48Voir en ce sens Eric CAPRIOLI, « la Directive européenne n°1999/93/CE : sur un cadre communautaire pour les signatures électronique », Gaz .Pal 29/31 octobre 2000, p.1842.

* 49« Les États membres veillent à ce que les signatures électroniques avancées (...) répondent aux exigences légales d'une signature à l'égard de données électroniques de la même manière qu'une signature manuscrite répond à ces exigences à l'égard de données manuscrites ou imprimées sur papier », Directive n°1999/93/CE du parlement et du conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques (JOCE 19 janvier 200, n°113, p. 12).

* 50Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.

* 51 Voir annexe 2 : le texte de cette loi.

* 52Institution dont la vocation est de définir un cadre juridique commun à l'effet d'éviter les disparités de solutions au sein de la fédération. Le Canada est, en effet, une fédération de dix provinces, à savoir : Nouvelle Ecosse, Nouveau Brunswick, Québec, Ontario, Manitoba, Colombie-britannique, Ile-du-Prince-Edouard, Alberta, Saskatchewan, Terre-Neuve, et enfin, les territoires du Nord-Ouest et du Yukon.

* 53Disponible à l'adresse : http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/currentfueca99.htm; http://www.ulcc.ca/fr/us/index.cfm?sec=1&ub=1u2.

* 54 Dans un tel régime, tous les modes de preuves sont admissibles, le juge ne pouvant a priori rejeter aucun avant de l'avoir examiné.

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Rassembler les contraires c est creer l harmonie