La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif

REPUBLIQUE MINISTERE SUPERIEUR L'INNOVATION	UNION - DISCIPLINE DE COTE D'IVOIRE ANNEE UNIVERSITAIRE - TRAVAIL 1995 - 1996
	DE L'ENSEIGNEMENT DE LA RECHERCHE ET DE TECHNOLOGIQUE FACULTE DE DROIT MEMOIRE en vue de l'obtention du DIPLÔME D'ETUDES APPROFONDIES EN DROIT OPTION : DROIT PRIVE FONDAMENTAL
	SUJET : LA CONTINUATION DE L'EXPLOITATION DE L'ENTREPRISE DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF
	Présenté et soutenu publiquement en Février 1997 par : DADIE DOBE Z. Maryvonne Alice épouse YORO Sous la Direction de M. Joseph-Issa SAYEGH Professeur Titulaire à la Faculté de Droit d'ABIDJAN

TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS SPECIAUX 7

REMERCIEMENTS 8

INTRODUCTION 9

TITRE I : NECESSITE D'ENCADRER LA CONTINUATION 12

CHAPITRE I : AUTORISATION JUDICIAIRE DE LA CONTINUATION 13

Section I : Autorité compétente pour décider 14

Paragraphe I - Les autorités traditionnellement compétentes 14

A - La juridiction compétente en cas de faillite et liquidation des biens du projet OHADA : Le tribunal 14

B - L'Organe compétent en cas de liquidation judiciaire (en droit positif ivoirien) : Le juge commissaire 16
Paragraphe II - Innovation du projet OHADA : Continuation de plein droit en cas

de redressement judiciaire 17

Section II : Critères de la continuation 19

Paragraphe I - Caractère nécessaire de la continuation 19

A - Le redressement de l'entreprise 20

1 - Dans le projet OHADA 20

2 - En droit positif ivoirien 20

B - Les besoins de la liquidation 21

Paragraphe II - Protection de l'ordre public et l'intérêt des créanciers 22

A - L'intérêt Public 22

B - L'intérêt des créanciers 23

CHAPITRE II : CONTROLE DE LA CONTINUATION 25

Section II : Le contrôle de la gestion directe 26

Paragraphe I - Etendue des pouvoirs de gestion des organes de la procédure 26

A - Les actes conservatoires 26

B - Les actes de gestion courante et les actes d'administration 28

1 - Les actes de gestion courante 28

2 - Les actes d'administration 31

C - Les actes de disposition 32

1 - Les ventes mobilières 33

2 - Les ventes immobilières 35

Paragraphe II - L'obligation de rendre compte 37

Paragraphe III - Responsabilité civile pour faute 39

Section II : Contrôle de la gestion indirecte : la location-gérance 42

Paragraphe I - Contrôle des conditions de la location-gérance 42

A - Assouplissement des conditions relatives à la durée d'exploitation du

bailleur 43

B - Renforcement des conditions relatives au locataire-gérant 44

1 - Les garanties offertes par le locataire-gérant 44

2 - L'indépendance du locataire-gérant 45

Paragraphe II - Contrôle des effets de la location-gérance 47

A - Respect des obligations du locataire-gérant 47

B - Suppression de la solidarité entre le loueur et le locataire-gérant 49

TITRE II : NECESSITE DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DES CONTRATS EN COURS 52

CHAPITRE I : LE REGIME GENERAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DES CONTRATS EN COURS 53
SECTION I : DOMAINE D'APPLICATION DU PRINCIPE DU MAINTIEN DES

CONTRATS EN COURS 54

Paragraphe I - Les contrats en cours 54

A - Les contrats en cours de formation 54

B - Les contrats en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture 55

Paragraphe II - Exclusion de certains contrats 56

A - Les contrats conclus intuitu personae 56

B - Les contrats résolus 57

1 - Les contrats définitivement résolus 57

2 - Les contrats en cours de résolution 58

3 - Le problème des contrats contenant une clause résolutoire expresse

58

SECTION II : LE DROIT D'OPTION 61

Paragraphe I - Exercice du droit d'option 61

A - Le titulaire de l'option 61

B - Critères de l'option 63

Paragraphe II - Modalités de l'option 63

A - Le délai de l'option 63

B - Mode d'expression de la volonté du syndic 64

Paragraphe III - Les effets de l'option 65

A - Obligation de fournir sa prestation 66

1 - Le principe de l'exécution de tout le contrat 66

2 - Exception : Le non paiement des arriérés antérieurs au jugement

déclaratif 67

B - Garanties offertes au cocontractant 70

1 - L'exception d'inexécution 70

2 - La résolution judiciaire 71

3 - L'octroi de dommages et intérêts 72

CHAPITRE II : REGIME SPECIAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DE CERTAINS

CONTRATS 74

SECTION I : LE CONTRAT DE BAIL 75

Paragraphe I - La restriction du droit de résiliation du bailleur 75

A - Absence de résiliation de plein droit 75

B - Aménagement des conditions de résiliation agrès le jugement d'ouverture

76

Paragraphe Il - Restriction du privilège du bailleur 78

SECTION II : LE CONTRAT DE TRAVAIL 81

Paragraphe I - La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas un cas de force majeure 81

A - Absence de rupture du contrat de travail pour cause de faillite ou

liquidation judiciaire. 82

B - Maintien de plein droit des contrats de travail 83

Paragraphe Il - Admission de la faillite ou de la liquidation comme motif

économique de licenciement 84

A - Licenciement pour motif économique tiré de la cessation des paiements 84

B - Renforcement des mesures par le projet OHADA : le licenciement doit être urgent et indispensable 85

86

CHAPITRE I : PRINCIPE DE LA PRIORITE DE PAIEMENT DES CREANCES

POSTERIEURES AU JUGEMENT DECLARATIF 87

SECTION I : CARACTERISTIQES DES CREANCES PRIORITAIRES 89

Paragraphe I - Naissance postérieure de la créance après le jugement

d'ouverture 89

A - Détermination de la date de naissance de la créance 89

B - Le problème des postdates 90

C - Le problème des créances reconnues postérieurement et nées d'une

cause antérieure 91

1 - Les créances contractuelles 91

2 - Les créances délictuelles 93

Paragraphe Il - La régularité de la créance 94

A - Régularité des créances contractuelles 94

1 - Les créances accomplies dans la limite des pouvoirs du syndic ou du

débiteur assisté 94

2 - Le sort des créances nées d'une activité irrégulière 95

B - Régularité des créances délictuelles 96

C - Les créances quasi contractuelles 97

Paragraphe III - Poursuite de l'activité de l'entreprise 98

SECTION II : EXERCICE DU DROIT DE PRIORITE PAR LES CREANCIERS

POSTERIEURS - TRAITEMENT DE FAVEUR 99

Paragraphe I - Priorité de rang des créanciers de la masse 99

Paragraphe II - Absence de règles collectives 100

A - Maintien du droit de poursuite individuelle 100

B - Maintien du cours des intérêts 101

C - Absence de production et de vérification des créances 101

CHAPITRE II : TEMPERAMENT AU PRINCIPE DE LA PRIORITE DU PAIEMENT

DES CREANCES POSTERIEURES 103

SECTION I : PAIEMENT PRIORITAIRE DES CREANCES DE SALAIRE 104

Paragraphe I - Paiement immédiat des créances de salaire 104

A - Les créances garanties 105

1 - Nature des créances 105

2 - Montant des créances 106

B - Exercice du principe du paiement immédiat 107

Paragraphe Il - Le paiement privilégié des créances de salaire 108

A - Bénéficiaires du privilège général 108

B - Les créances garanties par ce privilège 109

SECTION II : LES CREANCES ANTERIEURES AU JUGEMENT DECLARATIF

GARANTIES DE SURETES REELLES SPECIALES 112

Paragraphe I - En matière mobilière: le gage et le nantissement 112

Paragraphe II - En matière immobilière: l'hypothèque 116

CONCLUSION 120

BIBLIOGRAPHIE 121

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 128

REMERCIEMENTS SPECIAUX

Je remercie tout particulièrement mon maître M. Joseph Issa SAYEGH pour sa disponibilité, sa patience, son soutien et ses précieux conseils qui m'ont permis de mener ces travaux de recherche jusqu'à leur terme.

REMERCIEMENTS

Je tiens à exprimer toute ma gratitude aux professeurs Yao-N'Dré Paul, Melèdje Djedjro, ainsi qu'à tout le personnel de la Bibliothèque de la faculté de droit pour leur disponibilité.

Je ne saurai oublier mes amis et frères : Coulibaly Ella Awa Rita

Sey Hughes Jocelyn

M et Mme Ehui Joseph et Marie Paule M et Mme Bedy Simplice et Chi Monin M et Mme N'Diaye

Dadié Dobé Acoha Sonia

INTRODUCTION

L'Evocation du thème «La continuation de l'exploitation dans les procédures collectives d'apurement du passifx suscite à première vue, des interrogations dont celle-ci: «Peut --on poursuivre l'activité d'une entreprise en faillite ou en liquidation judiciaire?»

Cette question prend tout son sens, lorsque l'on se réfère à la finalité de ces procédures. En effet, la faillite et la liquidation judiciaire sont des procédures collectives d'apurement du passif qui s'appliquent à un débiteur en cessation de paiement c'est- à dire, dans une situation économique irrémédiablement compromise. Elles ont pour finalités en pratique, la réalisation de l'actif puis la liquidation de l'entreprise dans la faillite et l'ouverture d'un concordat dans la liquidation judiciaire (concordat auquel l'on n'aboutit pas très souvent).

En considérant ces finalités, il apparait difficile d'envisager une continuation d'activité de l'entreprise car «à quoi cela servirait- il de poursuivre l'exploitation alors que l'entreprise sera liquidée¹ ou dans quelques rares hypothèses fera l'objet d'un concordat?. L'idée de continuation semble rompre avec les résultats pratiques de ces procédures, surtout en matière de faillite.

Toutefois, pour aussi vraie que soit cette réflexion, il faut préciser qu'elle envisage selon le mot du professeur Fernand DERRIDA² «trop exclusivement la liquidation des biens du débiteur à laquelle doit aboutir la procédurex. En effet, l'on s'est aperçu qu'en matière de faillite et de liquidation judiciaire, la continuation de l'activité pouvait être envisagée. Qu'elle éviterait par exemple la dépréciation du fonds de commerce et permettrait d'en accroitre la valeur, car le fonds de commerce représente en général, le seul élément important du gage des créanciers du débiteur. Ainsi, la continuation de l'exploitation a-t-elle été instituée par le code de commerce de 1807.

Cependant, en raison des abus qu'elle a générés, les autorités compétentes en ont

1 HOUIN, La réforme de la faillite et de la liquidation R.T.D.Com., P. 481, n° 4, 39 et 55 ; _______La réforme de la faillite D. 1956, chron., P. 7 et 9

² F. Derrida, L'aliénation des immeubles pendant la période préparatoire de la faillite et du règlement judiciaire, J.C.P, 1959, Doct., 1534

restreint le champ d'application à travers le décret-loi du 08 Aout 1935, qui n'envisage désormais cette poursuite que de façon exceptionnelle.

Dans le cadre de la réforme du droit des affaires, le projet OHADA³ va changer les procédures de faillite et de liquidation judicaire en liquidation des biens et redressement judiciaire.

Ces nouvelles procédures auront respectivement pour objectif d'assurer le sauvetage de l'entreprise au moyen d'un concordat dans le redressement judiciaire et, la réalisation de l'actif des entreprises irrémédiablement compromises dans la liquidation des biens.

Ce projet de réforme va donc introduire la notion de sauvetage des entreprises, rompant ainsi avec la conception «sanctionnatrice» du droit positif ivoirien qui a entrainé la liquidation de nombreuses entreprises. Ce changement de conception va influencer la continuation de l'exploitation qui va désormais apparaitre comme une étape nécessaire, voire utile pour le redressement de l'entreprise. Partant de ce fait, la continuation va trouver dans la réforme son cadre normal d'expansion. Désormais, dès qu'une entreprise présente des signes de viabilité, elle sera maintenue en activité.

Qu'entend-on par continuation de l'exploitation?

La continuation de l'exploitation, c'est le fait de poursuivre l'activité à laquelle se livrait le débiteur en cessation des paiements avant le jugement d'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif. Elle intervient après le jugement déclaratif de faillite, de liquidation judiciaire et de liquidation des biens ⁴ puis s'étend pendant la durée prévue par les textes ou bien jusqu'au concordat et à l'union lorsqu'aucun délai n'est prévu.

Cette position intermédiaire qu'occupe la continuation fait d'elle une période importante et délicate à la fois car, d'elle dépend dans une certaine mesure la «vie future» de l'entreprise dont elle peut favoriser le redressement ou même aggraver la situation économique déjà déficitaire.

³ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

4 Sauf dans le redressement judiciaire oü elle est ininterrompue

Sa délicatesse vient aussi du nombre de questions qu'elle soulève. En effet, qui dit continuation d'activité, dit conclusion de nouveaux contrats, donc apparition de nouveaux créanciers qui viendront s'ajouter aux créanciers antérieurs à la cessation des paiements.

· Comment sera réglée cette coexistence de créanciers?

· Dans quel ordre seront-ils désintéressés?

· les contrats anciens seront-ils maintenus?

· Comment se fera cette exploitation?

Ces différentes questions ont amené les rédacteurs du projet de réforme et le législateur (à un degré moindre) à accorder une attention toute particulière à la continuation qu'ils vont réglementer. Ainsi, la continuation ne se fera t- elle pas sans conditions, bien au contraire, elle sera encadrée (TITRE I). Cet encadrement va consister d'une part, à exiger une autorisation préalable à tout exercice (sauf dans l'hypothèse du redressement où la continuation se fait de plein droit) ; d'autre part, il consistera à exercer un contrôle de la gestion de l'activité.

Une solution sera trouvée à toutes les questions sus énoncées; les contrats en cours seront maintenus afin de favoriser le redressement de l'entreprise (TITRE II) et une garantie de paiement sera accordée aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif (TITRE III).

TITRE I : NECESSITE D'ENCADRER LA CONTINUATION

Après de nombreuses hésitations, le principe de la continuation de l'exploitation a été admis. Cependant, la réalité des nombreux problèmes et difficultés qu'il soulève n'a pas été écartées.

Pour essayer de les résoudre, le législateur a soumis la continuation de l'exploitation à un régime spécial, tenant à la nécessité d'une autorisation judiciaire préalablement à toute continuation (CHAPITRE I) et tenant également à l'exercice d'un contrôle de la gestion de l'activité durant cette période (CHAPITRE II).