La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif

Paragraphe I - Exercice du droit d'option

Nous étudierons successivement le titulaire de l'option (A) et les critères de l'option (B).

A - Le titulaire de l'option

Il s'agit de déterminer l'organe compétent pour exercer le droit d'option. L'article 470 du code de commerce, en permettant au syndic de poursuivre l'exploitation de l'activité donne à celui ci le droit d'opter pour les contrats en cours.

Il en est de même dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens du projet OHADA où l'article 108 dispose que le syndic conserve seul, quelle que soit la procédure ouverte, la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours.

En effet, le syndic peut avoir intérêt à réclamer l'exécution des contrats non résiliés de plein droit. Cette option lui est accordée en sa qualité de représentant de la masse. Selon Yves GUYON, il est normal que le sort du contrat dépende du choix de l'administrateur (syndic dans notre droit) et non du cocontractant car il est le mieux informé et le plus objectif. Ce choix fera donc prévaloir l'intérêt général sur des considérations égoïstes des créanciers⁵².

⁵² Yves GUYON : Entreprise en difficulté, ed., Economica, 1989, page 224

Ce droit d'option doit-il être exercé par le seul syndic ? La question se pose surtout dans l'hypothèse de la liquidation judiciaire en droit positif ivoirien.

Le choix du syndic dans la faillite et la liquidation des biens du projet OHADA se comprend, dans la mesure où c'est ce dernier qui exerce la gestion de l'exploitation. Dans la liquidation judiciaire où le débiteur est assisté du liquidateur, est-ce le débiteur assisté ou le liquidateur seul qui exerce ce droit d'option?

On dirait a priori que c'est le débiteur assisté du liquidateur puisque celui ci reste à la tête de son entreprise qu'il administre; le liquidateur n'étant là que pour l'assister.

La loi de 1989 ne tranche pas cette question qui a été l'objet d'un débat doctrinal et jurisprudentiel⁵³. La cour d'appel de Rennes a admis que le débiteur peut poursuivre seul les contrats portant sur les opérations de gestion courante. Elle lui permet ainsi d'opter pour la continuation des contrats relatifs au domaine d'activité qui lui est reconnu et réserve à son liquidateur, le droit d'option pour les autres contrats -qui sont hors du domaine de compétence du débiteur-.

Abondant dans le même sens, le Professeur Fernand DERRIDA ⁵⁴ soutient que l'option doit être confiée au débiteur assisté du liquidateur, parce qu'une telle solution est conforme aux règles de l'assistance⁵⁵. Dans un autre arrêt, le Pr. F. DERRIDA ⁵⁶a adopté la thèse contraire. Pour lui, la solution paraît commandée par l'attribution de l'option au liquidateur, organe de la masse, et non au débiteur car, cette option est étrangère à l'assistance.

La question de l'option des contrats et la gestion de l'exploitation sont deux questions juridiquement indépendantes qu'il ne faut pas lier nécessairement; d'autant plus que les contrats en cours peuvent être continués, alors que l'exploitation est arrêtée; et celle-ci peut être poursuivie, bien que certains contrats ne soient pas maintenus.

⁵³ Cour d'Appel de Rennes, 26 Nov., 1974, Gaz., Pal., 1975, 1, 294, note F. DERRID~

⁵⁴ Voir arrêt précité, note F. DERRIDA

⁵⁵ Voir également, Toulouse, 25 Avril 1973, Dalloz 1973, 490, note A. HONORAT

⁵⁶ Cass. com., 22 Janvier 1974, Dalloz 1974, p. 514 et suivants. Dans un arrêt de Novembre 1974 précité, il a approuvé le droit d'option exercé par le débiteur assisté du liquidateur

B - Critères de l'option

L'exercice de l'option des contrats prend en compte certains critères. Le choix du syndic se fait selon l'intérêt que présente le contrat pour l'entreprise. Si le coût du contrat est plus élevé que le bénéfice tiré par l'entreprise, le syndic pourra opter pour le non maintien d'un tel contrat et si, au contraire, la rupture du contrat est plus désastreuse au plan financier que son maintien, le syndic optera pour la poursuite du contrat. En fait, il prend en compte les intérêts en présence et opte pour la solution la plus avantageuse pour l'entreprise.

Il doit également tenir compte des considérations financières; d'autant plus que la poursuite de l'exploitation suppose que l'entreprise exécute les prestations qui lui incombent⁵⁷. Le syndic ou le débiteur assisté devront prendre en compte les prestations à fournir aux cocontractants car, ils sont appelés à les payer comptant. De même, les facteurs complexes que sont la conjoncture économique générale, l'état de l'entreprise, la nature et l'intérêt du contrat seront considérés.

Paragraphe II - Modalités de l'option A - Le délai de l'option

S'il est avéré que le syndic doit exprimer au cocontractant son désir de continuer les contrats. La question de savoir quand exprimer cette intention se pose.

Le code de commerce n'a pas déterminé un temps de réflexion commun à tous les contrats sauf pour des contrats spécifiques où, le délai d'option est expressément fixé⁵⁸.

C'est la jurisprudence qui va se charger de fixer un délai en ce qui concerne les autres contrats. Elle admet, en fonction des usages de la profession et selon la nature du contrat conclu que le syndic doit manifester sa volonté dans un délai raisonnable. Ce délai raisonnable dépendra du contrat en présence car,

⁵⁷ Yves Guyon, Entreprise en difficulté, ed. Economica, 1989, page 225

⁵⁸ Ainsi dans le contrat de bail, le syndic dispose d'un délai de 8 jours a compter de la date de dépôt au greffe de l'état des créances pour notifier au propriétaire son intention de continuer le bail.

certains contrats exigent un temps d'étude et de réflexion plus ou moins long⁵⁹ Il s'agit, pour la jurisprudence de régler les désagréments que peuvent causer au cocontractant le silence du syndic ou du débiteur assisté de son liquidateur.

Pendant ce délai, le syndic doit examiner des facteurs souvent complexes dont il devra tenir compte tels que, la conjoncture économique générale, le coût du contrat et d'autres éléments. Il doit toutefois éviter de laisser son cocontractant dans l'incertitude.

Le projet OHADA ne fixe pas expressément un délai de réflexion au syndic. Cependant, il prévoit que trente jours après la mise en demeure à lui adressée par son cocontractant, le syndic doit lui faire connaître son point de vue. L'article 108 in fine de l'acte uniforme sur les procédures collectives stipule que "le syndic peut être mis en demeure par lettre recommandée ou par tout autre moyen laissant trace écrite, d'exercer son droit d'option dans un délai de trente jours".

Cela signifie que le syndic a trente jours après la mise en demeure à lui adressée pour se prononcer. Au cas où il ne le ferait pas, il sera réputé avoir renoncé au contrat qui sera alors résilié de plein droit.

Quelle forme doit revêtir le consentement du syndic ?

B - Mode d'expression de la volonté du syndic

Dans les cas où il prévoit un délai, Le code de commerce ne détermine pas la forme que doit revêtir le consentement du syndic ou du débiteur assisté du liquidateur. Ce point à fait l'objet d'un débat en doctrine et en jurisprudence.

59 Nancy, 23 Mai 1894, 2. 227.

Il était question d'un contrat de vente de marchandises non encore livrées, à l'égard duquel le syndic devait exercer son droit d'option. Après avoir reconnu que l'article 578 du code de commerce ne fixait aucun délai pour la levée de l'option, la cour a décidé que l'esprit de la loi exige que le syndic ou le liquidateur réponde le plus vite; et que spécialement en espèce, on ne saurait considérer comme excessif le délai d'un mois entre la mise en demeure adressée au liquidateur et la réponse de celui-ci, vue l'importance particulière du marché.

Certaines juridictions ⁶⁰ont admis qu'en l'absence de disposition particulière, rien n'oblige le syndic à manifester expressément sa volonté, qu'il suffit pour déclarer un contrat poursuivi, de relever à la charge de ce dernier, un fait nouveau et positif d'adhésion à la convention.

Pour RIPERT et ROBLOT ⁶¹toute manifestation de volonté du syndic doit être retenue, pourvu qu'il soit établi que celui ci réclame l'exécution du contrat au profit de la masse. Il appartiendra au cocontractant d'en apporter la preuve⁶². Cette expression de volonté peut être déduite du fait pour le cocontractant d'avoir tenté à plusieurs reprises, la cession amiable puis judiciaire du fonds de commerce dont le droit au bail représente un élément important.

Ces argumentations doctrinales et jurisprudentielles sont justifiées car en droit contractuel, la volonté peut s'exprimer de plusieurs manières, pourvu qu'elle soit décelée par les cocontractants. Les contrats conclus dans les procédures collectives ne sont pas en reste. Lorsque le syndic ou le débiteur assisté optent pour la poursuite des contrats en cours, des charges leur incombent. Ceux ci sont soumis à des obligations qui ont pour but de garantir les droits du cocontractant.