La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif

Paragraphe Il - La régularité de la créance

La postériorité de la créance au jugement déclaratif ouvrant la procédure collective d'apurement du passif est une condition nécessaire mais non suffisante pour donner lieu à un paiement prioritaire. Il faut également que la créance contractuelle, délictuelle ou quasi délictuelle soit régulière. La détermination de cette régularité pose le problème des créances nées d'une activité irrégulière.

A - Régularité des créances contractuelles

Cette régularité s'apprécie généralement par rapport aux règles relatives à la formation des contrats. Dans le cadre de notre étude, elle concerne les pouvoirs du débiteur assisté et du syndic.

1 - Les créances accomplies dans la limite des pouvoirs du syndic ou du débiteur assisté

Les créances contractuelles qui bénéficient de la priorité de paiement sont celles conclues par le syndic ou le débiteur assisté dans le respect de l'étendue de leurs pouvoirs. Cette étendue de pouvoirs s'apprécie différemment selon que le débiteur dessaisi est représenté par le syndic ou est assisté du liquidateur.

Dans l'hypothèse de la faillite, le débiteur est frappé de dessaisissement et est représenté par le syndic qui agit à sa place et assure la gestion de l'exploitation.

Le syndic est l'interlocuteur entre le débiteur et ses cocontractants. Les risques de voir ce débiteur effectuer des actes en dehors de ses pouvoirs sont limités car il est dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens.

Seront donc déclarées régulières, les créances résultant de contrats passés entre le syndic agissant dans l'intérêt de la masse et dans les limites des pouvoirs qui lui sont accordés et ses cocontractants. Il ne faut pas oublier que la continuation est une période transitoire durant laquelle le syndic ne doit accomplir que les actes nécessaires à l'exploitation.

Au contraire, seront déclarées irrégulières les créances résultant de contrats qu'il ne peut accomplir qu'avec l'autorisation du tribunal¹⁰⁵, du juge commissaire¹⁰⁶.

Dans la liquidation judiciaire ce sera pareil. Seront déclarées irrégulières les créances naissant d'actes que le débiteur liquidé ne peut accomplir seul mais avec l'assistance de son liquidateur¹⁰⁷.

Dans la liquidation des biens et le règlement judiciaire du projet OHADA, le même principe sera appliqué et les actes que le débiteur aurait accompli en dehors des actes conservatoires et de gestion courante que là reconnaît la Loi seront déclarés irréguliers. Les créances en résultant ne seront donc pas prioritaires parce que nées d'activité irrégulière. Le cocontractant aurait dû se renseigner sur l'étendue des pouvoirs du débiteur assisté et du syndic avant de s'engager.

2 - Le sort des créances nées d'une activité irrégulière

Ce sont en général les créances nées d'activités exercées dans la limite des pouvoirs des organes de gestion mais nées d'un défaut d'autorisation. La solution consiste à déclarer dans ce cas, l'exploitation irrégulière. Les dettes nées de cette continuation irrégulière sont des dettes hors procédures ou hors la masse. Elles seront déclarées inopposables à la masse des créanciers.

L'article 115 de l'acte uniforme sur les procédures collectives du projet OHADA stipule "ne sont déclarées créances contre la masse que celles qui sont nées d'une activité régulière du débiteur ou du syndic".

En droit français, le défaut de décision régulière est pallié parfois par le recours à la théorie de l'apparence lorsque les tiers ont pu légitimement croire en une continuation régulière de l'exploitation.

La chambre sociale de la cour de cassation française ¹⁰⁸ dans un arrêt où une

105 Par exemple, consentir à une location gérance

106 La vente des effets mobiliers et marchandises selon l'article 486 al 1 er ou l'accomplissement d'une transaction.

107 Par exemple, exercer des actions en justice qui n'ont pas valeur d'actes conservatoires, procéder au recouvrement des effets et créances exigées selon l'article 6 al ter du code de commerce.

108 Cass., soc., 28 oct., 1971, R.T.D. Com., 1973, 910, obs. HOUIN

Cass., soc., 6 mai 1975, D.,S., 1975, 559 note A. HONORAT

entreprise eu liquidation des biens avait poursuivi son activité commerciale après le prononcé du jugement déclaratif de liquidation des biens sans y avoir été régulièrement autorisé -et cela, jusqu'à la date de l'appel en justice-, a condamné le syndic qui assiste le débiteur, à payer les sommes de dommages et intérêts dus à un salarié embauché pendant cette activité irrégulière et licencié. La cour a fondé sa décision sur le fait que le syndic avait en fait approuvé la continuation dans la mesure où, au lieu d'utiliser les moyens que la loi met à sa disposition pour contraindre le commerçant liquidé à cesser son exploitation, il a laissé le débiteur poursuivre la sienne.

Cette théorie de l'apparence est en général protectrice des salariés et pourrait inspirer le juge ivoirien dans la résolution des espèces qu'il aura à juger.