Le droit des propriétés publiques à l'épreuve de la valorisation du domaine public hertzien par le CSA

Le droit des propriétés publiques à l'épreuve de la valorisation du domaine public hertzien par le CSA

Morgan REYNAUD, Master 2 Juriste de droit public, Université du Maine.

Directrice  : Madame Juliette GATE, Maître de Conférence de Droit public à l'Université du Maine

L'université du Maine et le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'entendent donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

PlanINTRODUCTION 4

I) L'affirmation douteuse d'une domanialité publique hertzienne 8

A) La qualification de la domanialité hertzienne 8

1) Une qualification domaniale explicitée par le législateur. 8

2) La qualification jurisprudentielle et doctrinale 11

B) Une propriété incertaine portant sur un bien indéterminable. 14

1) L'indétermination de la substance domaniale . 15

a) Un domaine public naturel ou artificiel ? 15

b) Un domaine public mobilier ou immobilier ? 18

2) Une propriété hertzienne publique en réel débat. 19

II) La gestion et la valorisation du spectre par le CSA 24

A) La gestion du domaine public hertzien par le CSA 24

1) Convention d'occupation domaniale hertzienne et droit du domaine. 25

a) La nature juridique de la convention 25

b) Les prérogatives de gestion domaniale du CSA 29

2) Le respect de la libre concurrence et le CSA 32

a) La procédure d'attribution des fréquences et la libre concurrence. 33

b) Le contrôle des concentrations 40

á) Présentation du dispositif. 40

â) Concurrence et interaction des droits. 45

B) La valorisation relative du domaine public hertzien par le CSA 48

1) La faible valorisation financière du « spectre audiovisuel ». 48

a) L'absence de redevance et l'occupation du domaine public hertzien 48

b) Critique de la non-valorisation économique du spectre audiovisuel 52

2) La valorisation indirecte du spectre audiovisuel. 56

a) La valorisation financière indirecte du spectre audiovisuel. 57

b) La valorisation indirecte et non financière du spectre audiovisuel. 60

III) La conservation du domaine public hertzien. 64

A) La conservation de l'intégrité domaniale 64

1) La protection pénale du domaine public hertzien. 64

2) La protection administrative du domaine public hertzien. 70

B) La conservation de l'affectation du domaine public hertzien par le CSA. 74

1) Les obligations d'ordre public pesant sur les éditeurs de programmes. 75

2) Les obligations spécifiques à la communication audiovisuelle. 78

CONCLUSION 82

Abréviations : 84

Sources et bibliographie 86

 « En somme, la notion de domaine public, si abstraite autrefois, est aujourd'hui dominée par celle d'utilité au sens le plus terre à terre du terme : le domaine public est une propriété parce qu'il est plus commode qu'il en soit ainsi »

Raphaël Alibert, Commissaire du Gouvernement^1(*)

INTRODUCTION

L'objectif du présent mémoire sera de comprendre et d'expliquer le rôle et les fonctions du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) à travers l'idée de gestion domaniale. L'analyse fonctionnelle et organique du Conseil supérieur de l'audiovisuel a fait l'objet de nombreuses études. Étudier le CSA à travers le prisme de la domanialité publique est une approche plus originale.

Le domaine public est défini par l'article L2111-1 du code général des propriétés des personnes publiques. Il énonce : « le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 [dont l'État] est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ». Le régime de ce domaine est principalement régi par les règles du code général des propriétés des personnes publiques qui ont vocation à protéger ces dépendances.

L'article L2121-17 de ce code prévoit quant à lui l'existence d'un domaine public hertzien en indiquant que « les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'État ». Cependant, la lecture du CGPPP ne permet pas de comprendre l'intégralité des règles encadrant la gestion de cette dépendance du domaine public. Permettent ainsi cette gestion le code des postes et des communications électroniques, la loi du 30 septembre 1986 ainsi que d'autres textes nationaux ou internationaux.

Il ne conviendra pas, au cours de l'étude, de traiter de l'ensemble des règles applicables au domaine public hertzien. En effet, celui-ci peut se décomposer en trois groupes correspondants à ses différentes affectations : la communication audiovisuelle, les télécommunications, et les ressources réservées pour les besoins de la défense nationale, de la police, de l'armée etc. Seul le premier type de ressources relève de la compétence du CSA et fera ainsi l'objet des développements suivants. Cependant, le domaine public hertzien étant qualifié comme tel de manière unitaire, certains développements évoqueront les autres utilisations du spectre.

La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication2(*) (dite « Loi Léotard ») proclame, dans son premier article la liberté de la communication par voie électronique^3(*). Cette dernière est définie comme toutes « émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique »^4(*). Plus spécifiquement, en ce qui concerne le droit de l'audiovisuel, elle se compose de « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande »^5(*).

La radio et la télévision font partie de notre quotidien et leur appréciation apparaît donc a priori aisée. Cependant, la loi a prévu une définition juridique précise des notions de services de radios ou de télévision. Ainsi, les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) mis à part, est un service de télévision « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons »^6(*). A l'opposé, est considéré comme un service de radio « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons »^7(*).

La lecture de ces définitions montre d'ores et déjà combien il est complexe de réguler et de comprendre l'ensemble du domaine public hertzien. Il faut, en effet, ajouter à ces fréquences audiovisuelles les fréquences permettant une communication électronique non audiovisuelle encadrées par le code des postes et des communications électroniques (notamment les fréquences utilisées dans le cadre de la télécommunication, téléphonie mobile etc.). Un cadre général applicable à l'ensemble de ces fréquence peut cependant être dégagé.

L'attribution des fréquences « disponibles sur le territoire de la République » est réglementée, dans un premier temps, au niveau international par l'Union internationale des télécommunications (UIT). Cette ancienne institution, à vocation essentiellement technique, remonte, dans une forme primaire, à 1865. Elle élabore des normes internationales en matière « d'infocommunication ». Elle a son siège à Genève et comprend 192 États membres. Elle a pour mission de coordonner, au niveau international, la compatibilité des signaux émis et reçus. Cette compatibilité est donc sauvegardée, ce qui permet entre autre à chacun de communiquer avec l'étranger. Elle s'est également vu attribuer de multiples fonctions, éminemment prospectives, ayant pour objectif de favoriser le développement des technologies de l'information et des communications dans les pays en développement, la fluidification des échanges etc. Elle mène également des actions relatives à la prise en compte, par les technologies de la communication, des catastrophes naturelles ou des changements climatiques. Les normes qu'elle édicte sont donc nombreuses et variées. Ainsi, il est indiqué sur le site internet de l'UIT qu'en 2007, celle-ci a édicté près de 160 normes techniques relatives aux télécommunications^8(*). Plus pratiquement, l'UIT attribue, État membre par État membre (ou groupe d'État membre relevant de la même « région »), les fréquences disponibles et utilisables du spectre comprises entre 3 kHz et 3000 GHz^9(*), chacune correspondant à un usage précis. Lors de ces attributions, l'État français est représenté par l'Agence nationale des fréquences. Celle-ci, instituée par l'article L97-1 du CPCE, doit en effet préparer la position française et coordonner « l'action de la représentation française dans les négociations internationales dans le domaine des fréquences radioélectriques ^10(*)». A ce titre, elle prépare « les conférences mondiales et régionales des radiocommunications organisées par l'Union internationale des télécommunications ainsi que les réunions de la Conférence européenne des postes et communications électroniques et de la Communauté européenne traitant des sujets de son domaine de compétence ^11(*)». L'ANFR a également une compétence interne qu'il convient d'expliquer.

En vertu de l'article L41 du CPCE et de l'article 26 de la loi de 1986, « le Premier ministre définit, après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les fréquences ou bandes de fréquences radioélectriques qui sont attribuées aux administrations de l'État et celles dont l'assignation est confiée au conseil [supérieur de l'audiovisuel] ou à l'autorité [de régulation des communications électroniques et des postes]». On retrouve ici les trois usages de bandes radioélectriques sus-évoqués. Il appartient à l'ANFR, en vertu de l'article R*52-2-1 du CPCE de préparer et de soumettre à l'approbation du Premier ministre la répartition des bandes de fréquences évoquée à l'article L41 du CPCE. A ce titre, elle prépare le « tableau national de répartition des bandes de fréquences » qui est approuvé par un arrêté du Premier ministre^12(*). Celui-ci a vocation à préciser « pour chaque bande de fréquences le ou les services de radiocommunication autorisés en France et le ou les affectataires français correspondants^13(*) ». Il appartient donc, en vertu de ces articles, au Premier ministre, sur proposition de l'ANFR, et après avis conforme du CSA et de l'ARCEP, d'attribuer aux différentes affectations les fréquences obtenues par la France à l'international, devant l'Union internationale des fréquences^14(*).

La présente étude sera dédiée aux services de communication audiovisuelle et donc au domaine public hertzien affecté à ceux-ci. Aussi, la problématique que nous souhaiterions développer est la suivante :

Quels sont les mécanismes juridiques permettant d'assurer la gestion et la conservation de cette dépendance du domaine public dont la qualification même prête à débat ?

Cette étude s'articulera donc autour de trois points principaux. En effet, il apparaît que la qualification domaniale du spectre hertzien est, elle même en débat (I). Ce débat levé, la loi de 1986 impose indirectement au CSA de gérer et de valoriser ce même spectre (II). Enfin, il est évident que, comme toute dépendance du domaine public, le spectre doit faire l'objet d'une certaine police de la conservation adaptée à sa spécificité et assurée par le CSA (III).

Le choix d'un plan en trois parties semble cohérent avec l'idée de traiter le présent sujet à travers le prisme de la gestion domaniale. En effet, traiter du domaine, c'est, d'abord, affirmer la domanialité, puis expliciter ses modes de gestion et de valorisation, pour en finir avec les méthodes propres à en assurer la conservation. Le traditionnel plan juridique en deux parties est donc, pour cette étude, mis de côté ; celui-ci faisant d'ailleurs l'objet de quelques discussions ces derniers temps^15(*).

I) L'affirmation douteuse d'une domanialité publique hertzienne

Le Code général des propriétés des personnes publiques qualifie expressément le spectre hertzien de dépendance du domaine public. Il n'y aurait donc, en principe, aucun doute sur la qualification domaniale du spectre (A). Ceci-étant, la doctrine a parfois cru bon de remettre en cause cette qualification concernant aussi bien les fréquences vouées à la communication audiovisuelle que celles utilisées en matière de télécommunication (B).

A) La qualification de la domanialité hertzienne

Aujourd'hui, la qualification domaniale des fréquences hertziennes est affirmée par le législateur de manière explicite (1). Ce mouvement a cependant été précédé ou concurrencé par la position de la jurisprudence et de la doctrine (2).

1) Une qualification domaniale explicitée par le législateur.

Un long débat a pu porter sur la qualification domaniale du spectre hertzien. L'incertitude a, à ce titre, longtemps régné. On ne compte plus les controverses doctrinales, que l'on évoquera par la suite, portant sur la qualification, ou non, du spectre hertzien comme une dépendance du domaine public. Il avait été question, lors des travaux parlementaires relatifs à la première grande loi sur l'audiovisuel^16(*), créant la Haute autorité de la communication audiovisuelle, d'intégrer le spectre hertzien dans le domaine public. Il était en effet initialement prévu, dans le projet de la loi de 1982, que « l'ensemble des fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un accessoire du domaine public ». Néanmoins, et comme le remarqueront les parlementaires quatre ans plus tard, cette qualification, complexe sur un plan technique et juridique, fût abandonnée par le législateur de l'époque au profit de la création d'un service public de la communication audiovisuelle qui pouvait être concédé par l'État.

Le vote de la loi de 1986 sur la liberté des communications a cependant fait planer à nouveau le doute sur une telle qualification. En effet, cette loi a nourri le trouble en confiant à une autorité, la Commission nationale de la communication et des libertés, le rôle de gérer les autorisations d'utilisation de fréquences sans réellement qualifier la nature juridique de ces autorisations. Les députés qui déférèrent cette loi de 1986 au Conseil Constitutionnel arguaient d'ailleurs de ce trouble en considérant que « la rareté des fréquences hertziennes jointe au fait que le développement de la télévision par voie hertzienne intéresse au plus haut point l'exercice des libertés publiques, fait que l'espace hertzien appartient au domaine public et que ce mode de communication constitue un service public par nature, qui répond à des exigences constitutionnelles ». Les parlementaires en déduisaient qu'il résultait de cela « que les articles 25, 27, 28, 30 et 31 de la loi, qui permettent la création de chaînes de télévision par voie hertzienne dans le cadre d'un régime d'autorisation administrative, exclusif de l'application des règles du service public, [étaient], pour ce seul motif, contraires à la Constitution^17(*) ». Les députés plaidaient, dans leur saisine, en faveur de la qualification de la télécommunication en un service public, à l'instar de ce qui avait été fait en 1982. Ce service public devait donc être concédé aux titulaires d'autorisation d 'émission. Ce recours à la concession de service public permettait, d'après eux, de surmonter les obstacles juridiques et techniques opposés à la qualification domaniale du spectre, tout en permettant à l'État de conserver une place prépondérante dans la gestion de celui-ci, qualifié de ressource rare. Les parlementaires justifiaient l'analyse de 1982 en estimant qu'elle permettait « tout en substituant la notion de service public à celle de domaine public, de maintenir l'impératif d'intérêt général^18(*) ».

Les députés constataient ainsi que le dispositif de la loi de 1986 n'avait non seulement pas recours à la notion de domaine public, mais qu'en plus, elle supprimait celle de service public.
Il en découlait, pour les auteurs de la saisine, que le risque était de considérer les fréquences hertziennes utilisables pour la télévision comme « n'importe quel autre moyen de communication ». Cette vision des choses permettait alors aux députés de conclure que « ou bien la télévision hertzienne constitue effectivement un moyen de communication comme un autre, et l'autorisation préalable ne se justifie pas plus pour lui que pour la presse écrite, ou bien la télévision n'est pas un moyen de communication comme les autres, du fait du caractère limité des fréquences, et le traitement particulier qu'elle appelle doit tenir compte de ses éléments propres ».

Sur le fondement du caractère limité du spectre et de l'intérêt public s'attachant à son affectation, les parlementaires concluaient donc à l'inconstitutionnalité de la loi de 1986. Dans sa décision, le Conseil ne répond pas à cette argumentation. Il considère en effet que « le législateur n'est pas tenu de soumettre l'ensemble de la télévision par voie hertzienne au régime juridique applicable aux services publics ni d'adopter un régime de concession ; qu'en effet, ce mode de communication ne constitue pas une activité de service public ayant son fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle ; que, par suite et quelle que soit la nature juridique de l'espace hertzien, il est loisible au législateur de soumettre le secteur privé de la communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative, sous réserve d'assurer la garantie des objectifs de valeur constitutionnelle ci-dessus rappelés ; que le moyen invoqué ne peut donc être retenu^19(*) ».

Le Conseil ne tranche donc pas la question de la domanialité publique de l'espace hertzien. Il explique cependant que pour lui, les services de communication par voie hertzienne ne constituent pas un service public. Ce faisant, le Conseil Constitutionnel va à l'encontre de la position, alors traditionnelle, du Conseil d'État. En effet, celui-ci, dès 1948, en son célèbre arrêt Société Française Radio Atlantique^20(*) considérait qu'il appartenait au gouvernement de « remédier à la carence de l'exploitant d'un service public en retirant [à la société concernée]l'autorisation dont [elle] était titulaire ». Ce faisant, les juges du Palais Royal consacraient, non pas l'existence d'un domaine public hertzien autonome, on y reviendra, mais l'existence d'un service public des communications audiovisuelles. Le législateur de 1982 semble donc s'être fondé sur cet arrêt pour élaborer l'idée d'une concession de service public ; de même que les auteurs de la saisine, pensaient pouvoir recourir à cette position jurisprudentielle pour faire invalider le texte. Il n'en fût rien.

En effet, pour le Conseil, les dispositions déférées ne sont pas inconstitutionnelles. Néanmoins, le fait que les juges de la rue Montpensier ne se soient pas prononcés sur la qualification domaniale de l'espace hertzien entretenait le doute sur cette nature. La loi de 1986, et la décision du Conseil la validant sur ce point, ouvraient donc la porte à de nombreuses controverses.

Cependant, celles-ci allaient cesser trois années plus tard. En effet, en 1989, lors de la transformation de la CNCL en CSA, le législateur a expressément prévu, à l'alinéa 1 de l'article 22 de la loi de 1986 que « l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'État ». La question était donc définitivement tranchée. En qualifiant les autorisations de diffusion accordées par le CSA de « mode d'occupation privatif du domaine public », le législateur conférait au spectre hertzien la nature de dépendance du domaine public. Le doute n'était donc, en principe, plus permis.

La création du code général des propriétés des personnes publiques (CGPPP) par l'ordonnance du 21 avril 2006^21(*) a entériné et renforcé cette vision. Ainsi, l'article 22 de la loi de 1986 a perdu son premier alinéa au profit de la création d'un article L2111-17 du CGPPP qui dispose que « les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'État ». De même, l'article L2124-26 du même code prévoit que « L'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République, constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'État ». Cet article est également repris à l'article L41-1du CPCE. Le CGPPP, s'il définit la notion, n'utilise cependant pas le terme de domaine public hertzien. Il faut donc chercher à l'article L32 du CPCE la mention anecdotique de « domaine public hertzien ». Le législateur semble donc encore éprouver des difficultés à admettre la qualification domaniale du spectre hertzien.

La doctrine et la jurisprudence ont, quoiqu'il en soit, su accompagner cette nouvelle qualification. Parfois, elles l'ont même devancée.

2) La qualification jurisprudentielle et doctrinale

La jurisprudence s'est, à partir de 1989, déclarée favorable à l'idée de qualifier le spectre de dépendance du domaine public. Ainsi, le juge administratif s'est, à de multiples reprises, référé à la notion de domaine public hertzien. Il l'a notamment fait en 2006 en considérant que « les autorisations d'utilisation des fréquences délivrées par l'ARCEP, même si elles ont notamment pour effet de permettre l'utilisation du domaine public hertzien, créent des droits au profit de leurs titulaires ^22(*)». De même, se prononçant sur la régularité de la procédure de sélection des candidats en vue d'une attribution de fréquence par l'ARCEP, le Conseil d'État a considéré que « chaque candidat était suffisamment éclairé sur les objectifs que poursuivait l'administration par l'attribution de ces autorisations d'occupation du domaine public hertzien^23(*) ». Le juge administratif a donc bien su prendre en compte ce caractère domanial.

Il en est de même pour le juge constitutionnel, habituellement très prudent sur ce point, qui, en 2000, dans le cadre de l'examen de la loi de finance pour 2001, a considéré que « l'utilisation des fréquences radioélectriques sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'État^24(*) ».

Néanmoins, si les juridictions suprêmes ont attendu la qualification législative pour consacrer l'existence d'un domaine public hertzien autonome, une partie de la doctrine a, elle, considéré bien avant, ou concomitamment, que le spectre hertzien devait être qualifié de dépendance domaniale.

L'idée de domaine public hertzien remonte aux années d'après guerre. Cette idée germa dans l'esprit du Commissaire du Gouvernement Chenot dans l'affaire Radio-Atlantique précédemment évoquée. Dans ses conclusions, le Commissaire du Gouvernement avertissait le Conseil d'État, par une formule visionnaire, que « le progrès technique a renouvelé [...] les conceptions juridiques du domaine public [...] Les phénomènes radioélectriques font concevoir, dans l'espace où se propagent les ondes, la notion d'un domaine public qui leur est propre et dont l'État doit assurer la garde, la police, l'exploitation ». Au soutien de cette affirmation, le commissaire du gouvernement Chenot évoquait l'existence d'un « service public virtuel » de la communication électronique. Pour lui, en effet, le secteur de la communication était un service public en ce qu'il constituait une activité d'intérêt général dont les conditions d'exercice étaient exorbitantes du droit commun. Il expliquait ainsi que la diffusion d'informations, de programmes artistiques, littéraires ou musicaux revêtaient nécessairement, et évidemment, les caractéristiques d'une mission d'intérêt général. De même, la nécessité de coordination technique nationale et internationale en matière d'utilisation des fréquences impliquait, pour lui, l'impossibilité pour des opérateurs privés de pourvoir à cette mission d'intérêt général dans de bonnes conditions. Les spécificités techniques de l'utilisation des bandes de fréquences empêchaient, pour lui, la « privatisation » de cette activité.

Dès lors, le commissaire du Gouvernement Chenot concluait que cette activité d'intérêt général, non susceptible d'être convenablement pourvue par un opérateur privé en raison de sa spécificité, devait se voir appliquer « un régime de service public ». Pour ce faire, le Commissaire du Gouvernement se fondait sur les liens, alors très resserrés, entre service public et domaine public. Il qualifiait donc le service de radiodiffusion de « service public virtuel », du fait de cette combinaison entre domaine public et service public. Ainsi le commissaire du Gouvernement expliquait-il que « certaines activités d'intérêt général non susceptibles d'être exercées dans des conditions satisfaisantes par le libre jeu d'une entreprise privée, présentent ainsi le caractère de services publics virtuels et peuvent être soumises à un régime de service public par une simple intervention de l'autorité administrative, et notamment par le biais d'une autorisation domaniale assortie d'obligations de service public ». Cette position peut relativement bien se comprendre à une époque où l'on ne concevait pas la réalisation d'un service public sans la qualification domaniale de son support.

Le Conseil d'État a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement ; mais uniquement en ce qui concerne le dispositif de l'arrêt. Les motifs, eux, ne se fondent que sur la seule notion de service public, laissant ainsi de côté la notion de « service public virtuel » permettant seule de qualifier le spectre de domaine public hertzien.

Par la suite, le débat de la qualification domaniale du spectre est tombé en désuétude pour ressurgir en 1982, 1986 et 1989 au moment de l'adoption des grandes lois sur l'audiovisuel ; certains députés, on l'a vu, voyant dans la qualification domaniale un moyen de protéger l'intégrité du spectre et de permettre à l'État de garder une place prédominante sur sa gestion.

Outre cette « doctrine parlementaire », d'autres arguments ont plaidé en faveur de la qualification domaniale du spectre.

Ainsi, il a été soutenu que la rareté des fréquences hertziennes disponibles et utilisables nécessitaient la qualification domaniale du spectre^25(*). Si le spectre est, en soi, très étendu, l'utilisation de celui-ci est, quant à elle, très limitée.

En effet, premièrement, toutes les ondes ne sont pas utilisables. Ainsi, par exemple, les ondes dites « TLF^26(*) », qui vont de 0Hz à 3Hz, ne peuvent, actuellement, pas servir au transport d'informations. Correspondent à ces longueurs d'ondes les champs magnétiques, les ondes et bruits électromagnétiques naturels ainsi que les ondes gravitationnelles^27(*). Il en va de même des ondes submillimétriques, dites «ondes « THF^28(*) », allant de 300 GHz à 300 000 000 THz, qui, elles non plus, ne peuvent être utilisées pour la diffusion d'informations ou de programmes, dès lors qu'elles sont produites par certains rayons ionisants comme les rayons X, les rayons gamma ou les ultraviolets.

De plus, il convient de préciser que l'utilisation convenable du spectre implique nécessairement que les fréquences attribuées à des services différents ne soient pas trop proches les unes des autres. En effet, dans un pareil cas, les risques de « brouillages » sont avérés. Dans ce cas, la bonne utilisation du spectre hertzien n'est pas assurée.

Or, c'est ce caractère de rareté qui plaidait, pour une partie de la doctrine, en faveur de la qualification domaniale du spectre. Ainsi, Bertrand Delcros notait^29(*) que la rareté avait, dans l'histoire, justifié le classement domanial de biens n'appartenant, en principe pas, au domaine public. Au soutien de ses dires, il évoquait la loi du 16 juin 1851 qui prévoyait la classification domaniale des cours d'eau d'Algérie, alors partagée en trois départements français, en vue d'en protéger l'intégrité et d'assurer l'intérêt général. On comprend bien l'intérêt du législateur de protéger ces cours d'eau, dans une région particulièrement aride et où l'eau est « dispensée d'une main si avare^30(*) ». L'auteur développe un exemple équivalent en matière de cours d'eau en Outre-mer. La rareté du bien en fait donc un bien sensible, fragile, auquel il convient d'apporter une protection particulière. Le régime de la domanialité publique s'impose ainsi comme un régime de protection de biens fragiles ou rares.

On peut moderniser cet exemple en notant, entre autres, que l'article L2111-4 du CGPPP définit le domaine public naturel maritime, ou que l'article L2111-7 prévoit le domaine public fluvial. De même, l'article L2112-1 du même code prévoit l'existence d'un « domaine public culturel » en disposant que « sans préjudice des dispositions applicables en matière de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propriétaire les biens présentant un intérêt public du point de vue de l'histoire, de l'art, de l'archéologie, de la science ou de la technique ». A titre d'exemple, le code cite, notamment, les collections des musées, les collections de documents anciens, rares ou précieux des bibliothèques. Là encore, ces biens sont rares et doivent être protégés en conséquence. La qualification domaniale pourvoit à ce besoin de protection^31(*).

Dans toutes ces hypothèses, et bien d'autres, la qualification domaniale est motivée par la nécessité de protéger le bien qui en fait l'objet. Soit qu'il s'agisse d'un bien ou d'une ressource fragile (comme certaines dépendances du domaine public naturel), soit qu'il s'agisse d'une ressource rare (comme les oeuvres d'art). Aussi il apparaît que la qualité protectrice du régime domanial est favorable à l'affirmation d'un domaine public hertzien. Une telle qualification s'impose ainsi comme le moyen le plus évident et le plus efficace pour protéger cette ressource rare qu'est le spectre radioélectrique.

Cependant, si la qualification domaniale du spectre semble nécessaire à la conservation et à la gestion adéquate de celui-ci, il n'en demeure pas moins qu'une telle qualification législative, et doctrinale, peut s'avérer douteuse sur de nombreux points.

B) Une propriété incertaine portant sur un bien indéterminable.

L'existence d'un domaine public hertzien est donc consacrée par la loi, par la doctrine et par la jurisprudence. Ceci étant, une telle qualification peut encore prêter à débat à propos, cette fois, de la consistance même de ce « domaine », par nature incertaine et qui peut donc justifier des doutes sur l'intégration domaniale des fréquences (1). En outre, l'appropriation des ondes prête également à débat, ce qui peut s'avérer contradictoire avec l'affirmation péremptoire du CGPPP (2). C'est sur ces deux fondements que Jean Dufau contestait la réalité du domaine public hertzien en considérant que « pour faire partie du domaine public, un bien doit appartenir à une personne publique et constituer un objet substantiel ^32(*)». L'objectif de la présente sous-partie n'est cependant pas de remettre en cause la domanialité mais de lever toutes les contestations qui pourraient fragiliser la qualification domaniale du spectre.

1) L'indétermination de la substance domaniale .

La qualification domaniale des fréquences hertziennes peut, dans un premier temps, être contestée en se fondant sur le fait que, par nature, celles-ci sont difficilement définissables. Il est ainsi très difficile de qualifier juridiquement et d'appréhender pratiquement la substance même de cette dépendance domaniale. De cette argumentation, relevant le flou entourant la « substance hertzienne », naît le risque de remettre en cause la qualification même de domaine public hertzien. Juridiquement, il est en effet complexe de se prononcer assurément sur le caractère naturel ou artificiel de cette dépendance domaniale (a) ou sur son caractère mobilier ou immobilier (b).

a) Un domaine public naturel ou artificiel ?

Avant toute chose, il pourrait être objecté que la consécration législative expresse de l'existence d'un domaine public hertzien autonome est un élément qui démontre, par son existence même, que cette qualification prête à débat. Cet argument est totalement recevable puisque, comme dit précédemment, cette notion n'avait pas été prise en compte par le droit avant la loi de 1989. Cependant, s'il est vrai que le débat a fait rage et que la qualification législative avait également pour objectif de la faire taire, cela n'enlève rien à l'opportunité d'une telle décision.

Outre cette argumentation très superficielle et se prononçant sur des points de « psychanalyse législative », il convient de faire état d'une controverse, plus juridique, portant sur l'incorporation du domaine public hertzien par le domaine public aérien. En effet, on pourrait conclure que le domaine public hertzien fait partie du domaine public aérien, ce qui explique la difficulté de l'appréhender. Si les ondes peuvent circuler à travers d'autres milieux, notamment l'eau, cette capacité est très limitée et réservée à certains types d'onde. Toutes les ondes du spectre ne peuvent pas se propager dans l'eau ou à travers les roches. L'espace aérien est donc le plus adéquat à la propagation, et donc à l'usage des ondes. Aussi, même si la théorie semble repoussée par la doctrine majoritaire^33(*), cette idée ne manque pas de fondement. André de Laubadère, dans son traité de droit administratif^34(*) considérait, en effet, que le domaine public hertzien pouvait se confondre avec le domaine public aérien. Même s'il est certain que les ondes peuvent se propager dans d'autres milieux, le domaine public aérien reste le support naturel optimal de la propagation des ondes. La confusion entre ces deux domaines n'est donc pas totalement irrecevable. Cependant, cette éventuelle confusion n'apporte pas grand chose à la qualification domaniale du spectre hertzien. En effet, quand bien même celui-ci serait-il incorporé dans le domaine aérien, sa qualité domaniale en serait tout autant débattue.

Ainsi, l'incorporation de l'espace aérien dans le domaine public a, elle même prêté à de nombreux débats^35(*), notamment fondés sur sa difficulté d'appréhension et sur son caractère d'inappropriabilité. Ceci-étant, il convient de ne pas donner plus de crédit à ces controverses. En effet, comme dit précédemment, les ondes peuvent se propager, même au delà du seul espace aérien. De même, ces débats avaient cours à une époque où la technologie n'était pas la même qu'aujourd'hui. Nos capacités techniques actuelles permettent d'utiliser les ondes de manière plus convenable, avec moins de « pertes ». Si ces débats présentent un réel intérêt intellectuel, leurs transpositions actuelles, du fait des évolutions techniques et juridiques, semblent peu cohérentes.

Quoi qu'il en soit, la notion de domaine public hertzien est de composition douteuse. Cette impression est renforcée par le fait que on ne peut pas dire, avec certitude, si le domaine public hertzien est un domaine public naturel ou artificiel. Certains auteurs, comme Jean-Philippe Brouant, ne semblent avoir aucun doute sur la qualification naturelle de ce domaine public. Celui-ci déclare ainsi, qu' « enfin, sans que le débat soit clôt sur ce point, on peut estimer que les fréquences hertziennes relèvent du domaine public naturel^36(*)». A contrario, certains auteurs mettent en doute cette qualité naturelle. Pour Didier Truchet^37(*), en effet, considérer que les ondes sont naturelles, c'est se fonder sur un présupposé inapte à recouvrir la réalité. Une onde a pour qualité de faire vibrer l'air. Or, affirmer que le spectre hertzien est un élément naturel c'est, pour Didier Truchet, confondre « la matière (l'air) qui elle est naturelle et le milieu (les bandes de fréquences) qui est en quelque sorte « construit » par l'Homme ». Cette analyse nous semble la plus fondée.

En effet, l'article L2111-1 du CGPPP dispose que « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ». Sont d'après l'article L2111-2 également considérés comme tels « les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1 qui, concourant à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ».

Or, la lecture de ces deux définitions législatives nous permet de conclure au caractère artificiel du domaine public hertzien. Nous pouvons évacuer de fait l'application de l'article L2111-2 qui ne ferait qu'entretenir la controverse sur la qualification naturelle ou artificielle de ce domaine. En effet, les ondes hertziennes ne peuvent pas être considérées comme les accessoires d'un bien du domaine public au sens du code civil^38(*) ; et ce pour deux raisons. Premièrement, l'article L2111-17 institue un domaine public hertzien autonome. Dès lors, étant autonome, il ne peut être considéré comme faisant partie du domaine public par accessoire à l'une de ces dépendances^39(*). Deuxièmement, la jurisprudence judiciaire a indirectement déjà considéré, en 2010, que les ondes ne pouvaient être caractérisées de dépendances naturelles du domaine public. Dans cette espèce, la société contestait, pour se défendre, la compétence du juge judiciaire en considérant que, le spectre étant qualifié de domaine public, la compétence du juge administratif s'imposait pour ordonner le démontage d'une antenne relais. La Cour d'Appel a balayé cette argumentation en rappelant, d'abord que « les antennes de téléphonie mobile, qui sont la propriété des opérateurs, personnes privées, et qui sont installées pour le compte de ces derniers sur des immeubles privés, ne bénéficient pas d'une protection particulière de nature à leur conférer le caractère d'ouvrage public », puis que « la qualification d'ouvrage public ne saurait davantage être attribuée à l'activation des antennes^40(*) ». Outre les faits de l'espèce, qui n'apportent rien de novateur, la référence à l'activation des antennes est très intéressante. Cette assertion indique en effet que le domaine public hertzien, tel que compris dans le CGPPP, doit être activé. Cela répond ainsi à notre question : le domaine public hertzien est un bien du domaine public artificiel.

De même, il convient de remarquer que le domaine public naturel est, lui, intégré dans le domaine public pour son existence même. A contrario, les textes législatifs concernant le domaine public hertzien font référence à une affectation de celui-ci, soit à la télécommunication, soit à la communication audiovisuelle. Or, le domaine public naturel n'est pas protégé en vue de son affectation à un service public ; ce qui est le cas du domaine public hertzien. Rappelons, par ailleurs que le CGPPP et la jurisprudence font de l'affectation à un service public et de l'aménagement spécial (ou indispensable) les critères de la domanialité publique. Cette définition semble également correspondre au domaine public hertzien en plus de la définition légale, dès lors que le domaine public hertzien doit être « activé » (aménagement indispensable) et qu'il est affecté aux services de télécommunications ou de communications audiovisuelles.

On peut également fonder cette vision sur la lecture de l'article L2111-1 sus-rappelé. En effet, celui-ci décline les critères de la qualification domaniale sous réserve des dispositions législatives contraires. Celles-ci se rapportent, certes au domaine public hertzien, qui est l'objet de notre étude, mais également au domaine public naturel. Or, celui-ci est défini, par le code, par des dispositions spécifiques et éparses (domaine public naturel maritime, domaine public fluvial etc). A aucun moment dans ces articles spécifiques, on ne retrouve la notion de domaine public hertzien. Le caractère limitatif des biens du domaine naturel, tel qu'édicté par le code, nous fait donc là encore penser que le domaine public hertzien fait partie du domaine public artificiel.

S'il est cependant certain que le simple fait de produire un son ou un bruit, crée des ondes, on ne peut pas pour autant qualifier le domaine public hertzien de domaine public naturel. En effet, ce type d'onde n'est pas utilisable par les services de radio-communication ou de télécommunication. Ce que le code a considéré comme domaine public hertzien sont les seules fréquences radioélectriques utilisables et valorisables. De ce fait, la qualification de domaine public naturel est infondée.

b) Un domaine public mobilier ou immobilier ?

Une autre question peut se poser par rapport à la consistance du domaine public hertzien. Celui-ci est-il un bien mobilier ou immobilier ? Le CGPPP le classe dans les biens du domaine immobilier. Or, n'est il pas possible de considérer les ondes comme des biens mobiliers ? Le Code civil définit comme biens meubles par leur nature « les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre, soit qu'ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force étrangère^41(*) ». Or, le principe même de l'onde est de se propager. L'onde, par essence, est en mouvement. Mieux, c'est un mouvement. Dans ces cas là, pourquoi ne pas avoir classé le domaine public hertzien dans le cadre des biens meubles ? On notera, pour répondre à cette interrogation, que l'article L2111-17 du CGPPP ne fait pas référence aux ondes mais aux fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République. Or, pour trancher ce débat, il convient de distinguer l'onde, qui est le mouvement, et la fréquence qui est son support nécessaire. La fréquence d'une onde peut s'analyser en une sorte de « canal hertzien », qui, lui, ne se meut pas à la différence de l'onde qui, elle, le fait. Cette analyse technique, bien qu'elle puisse apparaître faible, est la seule justifiant la classification immobilière du domaine public hertzien.

Enfin, on aurait pu s'étonner de l'application du régime domanial à un bien immatériel. Ainsi, Didier Truchet, dans l'article évoqué à plusieurs occasions, considérait que le régime de la domanialité publique « conçue pour protéger des biens matériels, surtout immobiliers, [...] perd une grande partie de son intérêt quand on l'applique à des biens immatériels ». Jean Dufau partageait cet avis en considérant, quant à lui, que « les fréquences radioélectriques [...] sont par nature immatérielles et [donc] soustraites à toute appropriation ^42(*) ». Nous n'accorderons pas de long développement à ce commentaire. En effet, cet article a été rédigé avant la prise de conscience de l'intérêt, pour l'État, de gérer et de valoriser son patrimoine immatériel. Cette nouveauté, qui a fait suite au rapport « Jouyet-Lévy^43(*) », a ainsi conduit à la création, le 23 avril 2007^44(*), de l'agence du patrimoine immatériel de l'État (APIE). L'existence et l'intérêt de ce domaine public immatériel ne sont donc plus à prouver. Ceci étant, contrairement au patrimoine immatériel classique (brevet, marques, noms, licences, logos, parts sociales, créances etc.) qui est considéré comme un ensemble de biens meubles, les fréquences radio-électriques s'avèrent être les seuls biens incorporels immobiliers. Cette considération peut donc légitimement prêter à débat et permet ainsi de mieux comprendre la position de Didier Truchet.

Si le domaine public hertzien s'avère être l'objet de multiples controverses quant à sa substance, l'idée même d'une propriété publique hertzienne peut également poser de réelles questions.

2) Une propriété hertzienne publique en réel débat.

Tout d'abord, il convient de rappeler que les juridictions, comme le législateur ont, depuis une dizaine d'années, milité en faveur de la réduction du champ de la domanialité publique pour un motif essentiellement économique : la politique de gestion domaniale qui avait cours jusqu'alors était en effet jugée coûteuse et inefficace. Ainsi, le Conseil d'État a-t-il, dans plusieurs rapports rédigés à la fin des années 80, considéré qu'il fallait, non pas étendre le champ de la domanialité mais, au contraire, en réduire la portée. Il l'a ainsi fait dans son rapport sur le droit des propriétés publiques publié en 1987^45(*). Le législateur, de son côté, a également su prendre en compte cette inflation domaniale au moment, encore récent, où il a pris conscience de l'importance de valoriser le patrimoine public. C'est ainsi que, sans ambiguïté, l'une des motivations de l'ordonnance de 2006 créant la partie législative du CGPPP était de réduire le champ d'application de la domanialité publique. A, par exemple, été supprimée la référence antécédente à la notion jurisprudentielle « d'aménagement spécial^46(*) » du bien en cause au profit de la notion d'aménagement indispensable. Le bien artificiel ne peut donc, en principe, plus être qualifié de bien du domaine public s'il ne fait pas l'objet d'un aménagement, non plus seulement spécial, mais indispensable au service public auquel il est affecté. Or, il eut été assez confortable d'éliminer ce « canard boiteux domanial » qu'est le domaine public hertzien, dans le cadre de ce dégraissage. Il n'en fût rien, et ce pour deux raisons essentiellement. Premièrement, le code prévoit lui même, en reprenant les dispositions de la loi de 1986, la consécration d'un domaine public hertzien. Deuxièmement, les perspectives de valorisation du spectre sont réelles et peuvent s'avérer très rentables, nous y reviendrons.

Outre cette lecture très littérale des textes, fortement inspirée par la volonté du législateur, les fréquences hertziennes apparaissent, pour certains, totalement inappropriables. Dès lors, constater la domanialité d'une dépendance sur laquelle l'on n'a pas la capacité d'assurer son droit de propriété s'avérerait très délicat. Au soutien de cette position, plusieurs arguments ont été développés.

Pour certains auteurs, tout d'abord, les fréquences hertziennes ne sont, en réalité, que des res communis au sens de l'article 714 du Code Civil selon lequel « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous ». Roland Drago expliquait ainsi que « l'espace hertzien ne peut être qu'une res communis, une chose commune au sens de l'article 714 du Code Civil^47(*) ». Pour justifier sa vision des choses, le Professeur Drago insistait sur le fait que la loi de 1982, première des grandes lois sur l'audiovisuel, avait mis fin au monopole de l'État sur l'usage des fréquences. Ce monopole tirait son origine, d'après Roland Drago, d'anciens textes réglementant l'usage des télécommunications, et plus spécifiquement, du télégraphe^48(*). L'affirmation de la liberté de la communication audiovisuelle par l'article 1er de la loi du 29 juillet 1982 abolissait, pour lui, le monopole de l'État sur le spectre hertzien et donc, faisait passer ces fréquences dans le champ des choses communes.

Pour convaincre le lecteur et peut-être aussi le juge, le Professeur Drago, dans cet article, proposait une assimilation de la nature des ondes hertziennes avec celle de la mer territoriale. Le Conseil d'État avait, en effet, considéré en 1935 que le fait de procéder au mouillage d'une embarcation dans les eaux territoriales françaises ne pouvait pas faire l'objet d'une contravention de voirie, dès lors que ces eaux territoriales ne ressortissaient pas du domaine public^49(*). L'universitaire note à ce titre, que rien n'empêche les pouvoirs publics de réglementer l'usage de la mer territoriale, ce qui est applicable au domaine public hertzien. En effet, l'alinéa 2 de l'article 714 précité affirme que « des lois de police règlent la manière [de] jouir » de ces res communis. Roland Drago analyse alors les réglementations audiovisuelles comme des mesures de police visant à en canaliser l'usage et à en conserver le caractère commun.

Au soutien de cette séduisante théorie, qui sera reprise plus tard par Didier Truchet^50(*) ou Jean Dufau^51(*), Roland Drago affirme que, à l'instar de la mer territoriale, l'État n'a pas la possession des fréquences. Or, la possession, ou plus exactement la capacité de posséder, est le préalable nécessaire à l'appropriation. L'auguste auteur en déduit donc que, faute de pouvoir être possédé, le spectre hertzien ne peut être considéré comme une propriété et donc, encore moins, comme une dépendance du domaine public.

On peut aller plus loin dans ce raisonnement. L'article 544 du code civil précité définit la propriété comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». On en déduit traditionnellement que le droit de propriété est composé de l'usus et de l'abusus. Le fructus, lui aussi considéré comme un démembrement du droit de propriété, est également prévu par les articles 547 et suivants du Code Civil. L'usus (le droit d'usage) et le fructus (la possibilité, pour le propriétaire, de percevoir les fruits de son bien) ne posent pas de difficulté au regard de la problématique qui nous intéresse. A contrario, le droit d'abusus, lui, en pose.

Le droit d'abusus se traduit, en français, comme la capacité du propriétaire de disposer de son bien. Or, peut-on réellement disposer de fréquences hertziennes ? Le droit de disposition renferme, en réalité, deux notions : le droit de vendre et le droit de détruire le bien dont on est propriétaire. En somme, on pourrait réduire le droit de disposition au droit d'appauvrir son patrimoine. Ce faisant, il est très difficile de considérer, en dehors de toute considération domaniale, que l'État peut vendre des fréquences. Au mieux, et quand bien même il le pourrait, la qualification législative rendant les fréquences inaliénables, l'État ne pourrait que vendre un droit d'usage... Ce qui s'assimile en une location, ou en une concession. L'analyse du Professeur Drago se retrouve donc ici : l'impossibilité de prendre possession d'un bien remet en cause le droit de disposer de celui-ci et donc empêche de parler de propriété à son égard. Dès lors, on ne peut, suivant cette argumentation, parler de dépendance du domaine public.

L'autre facette du droit d'abusus est la possibilité de détruire le bien. Or, et sans grand développement, il est indéniable que l'on ne peut détruire un bien incorporel qui, par définition, n'a pas d'existence physique. Cette réflexion est cependant opposable à tous les biens immatériels et n'est donc pas d'un précieux secours au profit de la thèse de « l'anti-domanialité ».

Outre les caractéristiques d'inappropriabilité du spectre, la question de l'éventuel moment de l'appropriation par l'État peut prêter à confusion. Ainsi, quand bien même le spectre est considéré comme appropriable, à partir de quand peut-on considérer qu'il est la propriété de l'État ? L'est-il à partir de la décision de l'UIT de lui conférer telle ou telle bande de fréquence ? L'est-il à partir de l'édiction du tableau national des fréquences par l'ANFR ? Est-il réputé avoir toujours été propriétaire de ces ondes ? La question est, on le voit bien, insoluble.

En conséquence, il est, face à ces arguments tenant au caractère inappropriable du spectre, impossible d'affirmer qu'il existe une propriété publique hertzienne. L'État n'est donc pas le propriétaire des fréquences disponibles sur le territoire de la République, mais en est l'affectataire principal. Les fréquences s'analysent donc en des res communis, au même titre que l'espace aérien^52(*) ou que les fonds marins (hormis ceux soumis à une juridiction nationale) en droit international qualifiés eux, de dépendance d'un « patrimoine commun de l'humanité ^53(*)». Ceci étant, une telle qualification empêche-t-elle nécessairement la domanialité de ces fréquences ? Ceci n'est pas sûr. Le Professeur Yolka, dans sa thèse^54(*), militait en faveur de la distinction entre la domanialité publique et la propriété publique. On peut donc s'inspirer de ses travaux, en les renversant, et considérer que cette distinction acquise, on pourrait qualifier de dépendance domaniale un bien qui, par nature, ne peut faire l'objet d'aucune appropriation publique ou privée. L'État est donc l'affectataire de droit des fréquences disponibles sur son territoire et, ce faisant, il peut imposer un régime domanial sur ces longueurs d'ondes. Au soutien de cette argumentation, il convient de remarquer que le code général des propriétés des personnes publiques ne mentionne en aucun cas la notion de propriété publique hertzienne. Certes, d'aucuns nous opposeront que l'article L2111-1 dispose que « le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant ». On peut toutefois penser que la nuance contenue dans le même article et selon laquelle celui-ci s'impose « sous réserves de dispositions législatives spéciales », s'applique, non seulement aux critères de la dépendance domaniale^55(*), mais aussi au fait que les biens du domaine public sont constitués de ceux appartenant à la personne publique en question. En somme, le régime de la domanialité pourrait s'appliquer, dans des cas très rares, alors même que le bien qui en fait l'objet n'est pas juridiquement la propriété d'une personne publique. Cette position est toutefois conditionnée à la présence d'une règle législative dérogatoire à l'article L2111-1 du CGPPP ; cette règle étant présente en matière hertzienne avec l'article L2111-17 du même code.

Une telle conception a également été développée par Jean-Bernard Auby^56(*) qui posait la question suivante : « pourquoi est-il indispensable de concevoir les biens publics comme des objets de propriété ? ». Dans cet article, le Professeur Auby plaidait pour la rupture du droit domanial avec la conception du code civil expliquant ainsi que « le droit des biens publics est faiblement un droit de la propriété. Il est fondamentalement un droit de l'utilité publique ». Cette conception est non seulement séduisante mais reflète également la réalité du droit domanial. L'objectif de ce dernier n'est en effet pas d'assurer une gestion domaniale analogue à celle d'un propriétaire privé mais de prendre en compte et de concilier divers impératifs comme l'intérêt général, la continuité du service public ou la préservation des finances publiques.

Ces conceptions s'insèrent ainsi dans une vision utilitariste de la domanialité publique, comme le relevait le Commissaire du Gouvernement Alibert dans la phrase citée en préambule.

Il y a donc bien un régime domanial applicable au spectre hertzien ; la jurisprudence, le législateur et une partie de la doctrine s'accordant sur ce point. Même si la qualification domaniale du spectre semble cependant parfois remise en question par le truchement de l'inappropriabilité hertzienne, la distinction entre propriété et domanialité semble justifier le choix du législateur de consacrer l'existence d'un domaine public hertzien. Ceci étant, une fois ce régime domanial reconnu, il convient d' analyser la manière dont le Conseil supérieur de l'audiovisuel gère et tente de valoriser cette dépendance.

II) La gestion et la valorisation du spectre par le CSA

La refonte du code du domaine, et la création du CGPPP qui en a découlé avaient pour objectif de mieux gérer le domaine public. Il avait ainsi pour objet, non seulement de faire désenfler la masse des biens publics mais également d'en faciliter la gestion et la valorisation. Le mouvement a, tout d'abord, été initié par la LOLF de 2001^57(*) qui prenait pour la première fois en compte l'importance de la gestion domaniale dans les finances publiques. Le CGPPP a poursuivi et parachevé ce mouvement en octroyant aux personnes publiques de nombreux outils permettant de valoriser leur patrimoine, de l'enrichir, de le restaurer, de s'échanger des biens etc. D'autres lois, de circonstances parfois^58(*), sont venues enrichir cette « boite à outils domaniale » qui permet, en principe, de valoriser les propriétés des personnes publiques. Le terme même de valorisation a pénétré le vocable juridique, un nouveau bail emphytéotique portant le nom de BEA de valorisation^59(*) ayant fait son entrée dans notre droit.

On ne s'étonnera donc pas de voir surgir, concernant le domaine public hertzien, les mêmes nécessités de gestion (A) et de valorisation optimale de la ressource (B) ; les moyens de parvenir à ces deux objectifs se voulant adaptés à la spécificité du domaine public hertzien. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel a, dès lors qu'il gère une partie de cette dépendance, un rôle évident à jouer dans cette gestion et cette valorisation.

A) La gestion du domaine public hertzien par le CSA

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel passe, on le verra, des conventions avec les chaînes de télévisions et de radio avant de délivrer toute autorisation d'occupation privative du domaine public hertzien. Ces conventions s'inspirent fortement de celles que l'on retrouve traditionnellement en matière de gestion domaniale (1). Cependant, pèse sur le CSA une obligation encore récente en matière de gestion domaniale classique mais bien ancrée en matière audiovisuelle : celle d'assurer la concurrence entre les différents opérateurs (2). Les opérateurs du service public audiovisuel ne sont, eux, pas soumis à l'obligation de conventionnement. Ils sont en effet astreints à un cahier des charge fixé par décret^60(*) qui, en quelque sorte, « remplace » la convention. Ces derniers éditeurs ne seront donc pas principalement étudiés dans le cadre des développements suivants.

1) Convention d'occupation domaniale hertzienne et droit du domaine.

Le CSA gère le domaine public hertzien par le biais d'autorisations d'occupations assorties de conventions. Aussi, pour bien comprendre la gestion domaniale hertzienne (b), il convient de s'interroger sur la nature de ces conventions (a).

a) La nature juridique de la convention

Au titre de l'article 28 de la loi de 1986, « la délivrance des autorisations d'usage de la ressource radioélectrique pour chaque nouveau service diffusé par voie hertzienne terrestre, autre que ceux exploités par les sociétés nationales de programme, est subordonnée à la conclusion d'une convention passée entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel au nom de l'État et la personne qui demande l'autorisation ». La suite de cet article prévoit les dispositions que doivent nécessairement contenir ces conventions. Doivent, par exemple, être stipulées, les obligations de diffusions et de promotions d'oeuvres d'expression française, les temps de publicité, le type de programmes diffusés etc. La liste est longue et il ne semble pas nécessaire de tout rappeler ici^61(*).

L'objet de telles conventions est d'individualiser, autant que possible, l'autorisation d'émission en radio ou en télévision. Il est en effet indéniable qu'un service de télévision ayant pour objet l'information en continu de ses téléspectateurs ne doit pas supporter les mêmes obligations qu'une chaîne généraliste. Aussi, la convention de BFM TV, dont l'objet est de diffuser de l'information en continu, ne prévoit-elle pas d'obligation de diffusion d'oeuvres cinématographiques^62(*).

Comme dit précédemment, seuls les services privés de diffusion audiovisuelle signent une convention avec le CSA. Les services publics, eux, obéissent à un cahier des charges élaboré par décret et soumis pour avis au Conseil supérieur de l'audiovisuel^63(*). Ce cahier des charges fait, par la suite, l'objet d'une publication au journal officiel et joue, peu ou prou, le même rôle que la convention tout en contenant cependant des dispositions propres à l'exécution d'un service public de la communication audiovisuelle. Sont des sociétés nationales de programmes au sens de l'article 44 de la loi de 1986 les groupes France télévision (France 2 , France 3, France 4, France 5 France Ô et plusieurs chaînes dans les DOM-COM par le biais de Outre-mer 1^ère) pour la télévision, et Radio France pour la radio (France Info, France Inter, France Bleu, France culture, France musique, Fip, le Mouv', France Vivace, 107.7 FM). Cependant, cette question ne sera pas traitée dès lors que la présente partie se concentre sur les conventions des éditeurs de services de radio ou de télévision auxquelles ne sont pas soumis les éditeurs du service public. De manière imagée, le cahier des charges de ces opérateurs publics s'apparente aux conventions prévues à l'article 28 de la loi : seule leur nature juridique diffère.

Les conventions prévues à l'article 28 de la loi de 1986 se décomposent en plusieurs parties distinctes : la présentation du programme, les stipulations générales, les stipulations particulières, les pénalités et les dispositions finales. Les intitulés diffèrent parfois, notamment en ce qui concerne les radios, mais la trame générale reste la même. Le cas échéant, ces conventions pourront prévoir les dispositions relatives à l'organisation, par la chaîne, d'un service de télévision mobile personnelle^64(*) ; à savoir, l'émission par un éditeur sur des supports téléphoniques adéquats ; cette possibilité tendant à se développer avec l'émergence des « smartphones ».

Au vu de ce découpage, il est évident que toutes les clauses ne sont pas négociées. Seules les parties spécifiques à la chaîne ou à la station le sont. A contrario, les stipulations d'ordre général et les sanctions applicables ne sont, elles, pas négociées.

Cette convention peut ainsi s'analyser en une convention d'occupation domaniale assez classique. En effet, dans toute convention d'occupation, certaines stipulations sont négociées, d'autres sont imposées. Ainsi, par exemple, les dispositions financières ou les dispositions ayant trait à l'utilisation du domaine sont négociées entre l'opérateur et la personne publique. A l'inverse, certaines clauses sont imposées par la personne publique. Ainsi en va-t-il des obligations de service public pesant sur l'opérateur. Or, les stipulations générales prévues dans les conventions de radio ou de télévision s'analysent, au vu de leur objet et de leur finalité, en de véritables obligations de service public.

Les éditeurs s'y engagent, notamment, à respecter la déontologie des programmes et des services, à assurer le pluralisme, à ne pas diffuser de programmes susceptibles de nuire à l'ordre public etc.

Le constat d'une grande similitude entre la convention domaniale traditionnelle et la convention d'occupation du domaine public hertzien s'impose donc. Néanmoins, quelle est la nature de cette convention ? Pour Jean-Philippe Brouant, les conventions signées entre le CSA et les éditeurs de services de communication audiovisuelle sont des « contrats administratifs » qui, en tant que tels, justifient la compétence du juge administratif^65(*). Si on admet cette acception, quelle est, dès lors, la nature de ce contrat administratif ?

Il ne peut, en tout état de cause, s'agir d'un marché public. Celui-ci est défini par le code des marchés publics comme « les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services^66(*) ». Or, en l'occurrence, le contrat n'est pas conclu à titre onéreux, on y reviendra . De plus, la convention n'a pas pour objet de répondre aux besoins de la personne publique. En conséquence, cette convention n'est pas un contrat de marché public.

La qualification de ces conventions en conventions d'occupations temporaires ne tient pas davantage dès lors qu'il n'y a, en l'espèce, aucun droit réel et aucune construction d'ouvrage. De plus, le « cocontractant » ne paye pas de loyer à l'État. Sont également exclus tous les contrats qui permettent au cocontractant de percevoir une redevance, fixe ou variable, sur l'utilisation du service par les usagers, dès lors que ceux-ci ne payent pas « l'utilisation » des chaînes de télévision ou de radio. En conséquence, la convention ne peut être qualifiée d'affermage ou de régie intéressée. On pourrait tout de même, sur ce point, objecter que certains services de communication valent payement. Ainsi en va-t-il de certains services utilisant la ressource hertzienne et qui, en contrepartie de leur réception, font payer un abonnement à leurs auditeurs ou téléspectateurs. C'est notamment le cas de la chaîne CANAL+ et des autres chaînes payantes de la TNT. Néanmoins, la qualification de régie intéressée ne tient pas dès lors que ces opérateurs assument le risque et qu'il n'appartient pas à la personne publique d'y faire face. De même la convention échappe à la qualification de concession d'affermage, y compris pour les chaînes payantes, dès lors que l'opérateur ne reverse pas de surtaxe à la personne publique.

Pourrait-on voir, en ces conventions, une sorte de délégation de service public ? Cette dernière est définie par l'article L1411-1 du code général des collectivités territoriales comme «un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service». Là encore, cette définition ne semble pas convenir. En effet, peut-on vraiment dire que la communication audiovisuelle est un service public ? Nous ne le pensons pas. La communication n'est qu'un moyen d'assurer un service public mais n'est pas, au sens strict, un service public...même virtuel. La diffusion n'est donc que le support du service public et il serait faux d'y voir la concrétisation même d'un tel service ; ce serait un peu comme confondre le service public et l'ouvrage qui en est le support. Du reste, même si, effectivement, les chaînes tirent une part conséquente de leur rémunération dans l'exploitation d'un service (non public) de communication, celle-ci n'est pas la contrepartie de l'usage mais le fait de ressources publicitaires. Dès lors, la convention conclue entre le CSA et les différents opérateurs n'est pas une délégation de service public.

En réalité, la convention d'occupation hertzienne n'est pas une convention indépendante. Elle n'est que l'accessoire de l'autorisation d'occupation domaniale conférée par le CSA. Le Conseil d'État a, d'ailleurs, confirmé cette vision en considérant que « la convention conclue en application des dispositions précitées de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 n'est pas un contrat administratif distinct de l'autorisation d'usage d'une ressource radioélectrique délivrée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, dont elle n'est que l'accessoire nécessaire^67(*) ». Deux conséquences peuvent être tirées de la lecture de cet attendu de principe. Premièrement, les conventions conclues par le CSA avec les éditeurs de services de communication audiovisuelle ne sont pas des contrats administratifs autonomes. Elles ne sont que les accessoires nécessaires à la décision d'autorisation d'occupation domaniale. Il en découle, et c'est la seconde observation, que la convention, contrairement aux principes traditionnels, n'a pas qu'un effet inter partes dès lors que ses implications dépassent largement le seul cadre des relations entre le CSA et l'éditeur, ou diffuseur, concerné. Ainsi, les concurrents d'un opérateur sont recevables à agir contre la convention de ce dernier^68(*). Une telle action peut ainsi conduire à l'annulation d'une seule clause contestée^69(*) ou, si la clause litigieuse est indivisible de l'ensemble de la convention, à l'annulation de celle-ci, et, par voie de conséquence, à l'annulation de l'autorisation elle-même^70(*), la convention étant, rappelons-le, l'accessoire nécessaire de l'autorisation. De même, un autre opérateur peut se prévaloir, en justice, d'un manquement de l'un des éditeurs à ses obligations « contractuelles^71(*) ». La jurisprudence traditionnelle consacrant l'effet relatif des contrats administratifs^72(*) n'est donc pas opposables aux conventions signées par le CSA ce qui fait sortir celles-ci du champ même de contrat. Si l'effet relatif des contrats est cependant remis en cause ces dernières années avec l'émergence de nouveaux recours (référé pré-contractuel, référé contractuel ou Recours Tropic), il s'agit là d'un indice laissant penser que la convention liant le CSA à l'éditeur de service fait partie de l'autorisation d'occupation domaniale et n'est donc pas un contrat autonome.

Outre la question de la convention, l'autorisation domaniale hertzienne est également semblable, en de nombreux points, à une autorisation domaniale classique. L'administration représentée par le CSA en vertu de l'article 28 de la loi^73(*) possède, en effet, plusieurs prérogatives nécessaires à la gestion du domaine public hertzien.

b) Les prérogatives de gestion domaniale du CSA

Bien que la convention décrite ci-dessus ne rentre dans aucune qualification contractuelle traditionnelle, il n'en reste pas moins que le CSA bénéficie de nombreuses prérogatives lui permettant de gérer le domaine public. Précisons de suite que l'on ne traitera pas ici des prérogatives de sanctions qui feront l'objet de futurs développements.

Il convient de préciser à titre liminaire que même si le CSA doit gérer le domaine public hertzien, il n'est pas aussi « libre » dans cette gestion que n'importe quelle autre autorité domaniale. Ainsi, le Conseil d'État a considéré que le CSA était tenu, sauf disposition législative contraire ou impossibilité technique, d'attribuer les fréquences disponibles. Les juges du Palais-Royal ont ainsi considéré que le CSA « n'est pas tenu d'inscrire sur la liste susmentionnée la totalité des fréquences inutilisées ou disponibles, dès lors que cette abstention trouve sa justification dans les limites que fixent à la liberté de communication les dispositions précitées de l'article 1er de la loi sus-mentionnée ou résulte de la nécessité de concilier les différents éléments techniques qui concourent à la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre^74(*) ». A contrario, si aucune justification technique ou légale ne peut être avancée, le Conseil est tenu d'attribuer les fréquences libres. Il a donc un pouvoir d'appréciation limité par rapport aux autres autorités domaniales. Jean-Philippe Brouant expliquait cette restriction par le fait que l'occupation était « conforme à la destination du domaine^75(*) ». En d'autres termes, la finalité même de ce domaine est d'être occupé. Il ne peut avoir d'autre utilité que de faire l'objet d'une exploitation. Contrairement à d'autres dépendances domaniales plus classiques, le domaine public hertzien ne peut être géré que par l'occupation ; celle-ci étant, comme le rappelle Philippe Brouant, le « fondement même de l'affectation » du domaine public hertzien.

Cette obligation de gestion mise à part, le CSA bénéficie peu ou prou des mêmes pouvoirs que toute autre autorité domaniale. Ainsi, tout d'abord, le CSA possède un pouvoir de modification unilatéral des fréquences attribuées aux chaînes. Le Conseil d'État a ainsi considéré qu'il résulte des dispositions de la loi de 1986 « ainsi que des principes relatifs aux occupations privatives du domaine public, qu'il appartient au [CSA], agissant, sous le contrôle du juge administratif, par des décisions unilatérales, [...] de délivrer des autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques, de les assortir des obligations appropriées et, le cas échéant, de les modifier ; [...]^76(*)». En d'autres termes, l'occupation d'une fréquence déterminée par un éditeur de service est précaire, conformément aux principes de la gestion domaniale. Le Conseil peut donc attribuer, pour un motif technique, équivalent alors à un motif d'intérêt général, une fréquence autre que celle initialement concédée à l'opérateur. Le Conseil d'État considère d'ailleurs, à ce titre que « lorsque le conseil entend [...] seulement modifier [l'autorisation d'un service] sur le plan technique, [il] ne remet pas en cause les choix opérés entre les candidats lors de l'attribution initiale des fréquences ^77(*)». Le Conseil bénéficie donc, à l'instar de toute autre autorité domaniale, d'un pouvoir de modification unilatérale des conditions techniques d'exploitation de la ressource ; cette modification pouvant aller jusqu'à la substitution d'une fréquence à une autre^78(*).

Outre le pouvoir de modification unilatéral, les autorisations d'occupation du domaine public hertzien sont précaires et révocables. Il faut noter que le Conseil peut, dans l'intérêt du domaine et pour un motif d'intérêt général, assurer un réaménagement de fréquence, abroger des autorisations avant leurs termes et autres. Le commissaire du gouvernement Chauvaux concluait ainsi sous un arrêt rendu le 12 mai 2003 que les dispositions de la loi de 1986 « ont pour objet et pour effet de rendre applicables en la matière les principes généraux de la domanialité publique et notamment la règle selon laquelle l'occupation privative ne peut être autorisée qu'à titre précaire et révocable. Il résulte de cette règle qu'une autorisation peut toujours être abrogée, pour des motifs d'intérêt général, avant le terme initialement fixé ^79(*)». Une partie de la doctrine considère d'ailleurs que, du fait de cette précarité et de cette révocabilité, une telle décision n'emporterait pas, sauf faute du Conseil, indemnisation du titulaire^80(*).

Cependant, certains considèrent qu'en matière hertzienne, il n'existe pas de retrait d'autorisation pour motif d'intérêt général autonome. Ainsi, pour Jean-Philippe Brouant, le motif d'intérêt général justifiant le retrait de l'autorisation par le CSA trouverait toujours sa source dans un manquement de l'opérateur à ses obligations de service public. L'auteur suit en cela Charles Debbasch qui considérait que « la lecture combinée des articles 42 et 42-1 permet au CSA de prononcer le retrait d'une autorisation lorsque son titulaire ne respecte pas les obligations qui lui sont imposées par les principes définis à l'article 1. Or, ces principes contenus dans le dernier alinéa de l'article 1 [...] constituent bien des éléments se rattachant à l'intérêt public ». Dès lors, la non-indemnisation du retrait d'autorisation ne viendrait pas du caractère précaire et révocable de celle-ci mais du fait que ledit retrait sanctionne un manquement et que dès lors, il ne peut y avoir indemnisation. Néanmoins, cette vision peut être contestée puisqu'elle ne se fonde pas sur l'analyse de l'article L2124-26 du CGPPP mais sur celle des articles 42 et 42-1 relatifs au pouvoir de sanction du CSA.

Il est certain qu'il existe une précarité d'usage des fréquences. Le Conseil d'État l'a d'ailleurs admis... en la limitant. En effet, celui-ci a considéré, concernant les décisions de l'ARCEP, que « compte tenu notamment des sujétions qu'elles imposent et des conditions limitatives dans lesquelles elles peuvent être retirées, les autorisations d'utilisation des fréquences délivrées par l'ARCEP, même si elles ont notamment pour effet de permettre l'utilisation du domaine public hertzien, créent des droits au profit de leurs titulaires^81(*) ». Ceci étant, la même position vaut en matière de fréquences attribuées à la communication audiovisuelle^82(*). Contrairement à la gestion domaniale traditionnelle, la gestion du spectre crée donc des droits au profit des titulaires d'une autorisation d'occupation. En conséquence, le seul retrait justifié serait, a priori, celui fondé sur un manquement à une obligation ce qui semble dès lors donner raison à Charles Debbash et Jean-Philippe Brouant. Cependant, cette règle jurisprudentielle n'interdit en rien la résiliation d'une autorisation pour motif d'intérêt général. Elle impose simplement, dans un tel cas, au CSA « d'offrir [au titulaire] en contrepartie [de la résiliation] une autre fréquence permettant d'assurer la continuité du service dans des conditions de réception équivalente ^83(*)». Cette règle semble justifiée par le fait, comme dit précédemment, que l'occupation du domaine public hertzien est une « occupation conforme ».

Enfin, on peut également observer que le principe d'incessibilité s'applique en matière hertzienne et ce de deux manières principales. Premièrement, lorsque l'opérateur titulaire d'une autorisation connait des difficultés financières, il est prévu, par l'article 42-12 de la loi de 1986 que lors de l'ouverture de la procédure collective, le président du tribunal de commerce, sur proposition du procureur de la République et après avis du CSA, autorise la conclusion d'un contrat de location-gérance entre le titulaire et un cessionnaire. De fait, le cessionnaire profite des droits s'attachant à l'utilisation du spectre. Il devra néanmoins recueillir l'autorisation du Conseil. A défaut, le président du tribunal de commerce prononce la résiliation du contrat de location-gérance. On voit donc en quoi le caractère d'incessibilité, classique en matière de domanialité publique, est également très présent en matière hertzienne, le cessionnaire devant, in fine, recueillir l'assentiment du CSA, assentiment qui sera matérialisé par l'autorisation.

Le principe d'incessibilité peut également prendre une autre forme à la marge du respect du droit de la concurrence. Ainsi, le contrôle du CSA sur les modifications capitalistiques subies par les titulaires d'autorisation domaniale peut s'analyser comme la matérialisation du principe d'incessibilité. En effet, si un opérateur prend le contrôle d'un titulaire d'une autorisation de diffusion, il s'octroie, par cet achat, l'autorisation d'émission. On peut donc y voir une façon, pour le CSA, de faire respecter le principe d'incessibilité des autorisations domaniales. Il convient à ce titre, de rappeler qu'en vertu de l'article 42-3 de la loi de 1986, le CSA peut retirer l'autorisation concernée « en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée^84(*) ».

Le CSA dispose donc de pouvoirs de gestion domaniale connus. Cependant, il pèse également sur l'autorité de régulation la charge de veiller au respect de la libre concurrence en matière d'occupation du spectre.

2) Le respect de la libre concurrence et le CSA

Comme il a été dit précédemment, le spectre hertzien est une ressource rare. Or, pour gérer au mieux cette ressource, le régulateur doit être vigilant quant à l'application des grands principes du droit de la concurrence. On retrouve, là encore, des préoccupations communes à toute gestion domaniale. En effet, dans un célèbre arrêt rendu en 1999, le Conseil d'État a considéré que « s'il appartient à l'autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l'intérêt du domaine et de son affectation que dans l'intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l'affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d'activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ou l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s'exercent ces activités^85(*) ». Par ce considérant, les juges du Palais-Royal introduisaient le droit de la concurrence dans la gestion domaniale. Dès lors, le respect de la libre concurrence s'imposait à toute autorité gestionnaire du domaine public qui devait la prendre en compte dans sa gestion, au même titre que les impératifs liés à l'affectation du domaine concerné ou à la préservation de l'intérêt général. Comme toute autorité qui a à gérer une dépendance du domaine public, le CSA doit donc appliquer les règles liées au respect de la concurrence économique. Ceci étant, ces règles lui ont été imposées, non pas par la jurisprudence, mais par la loi elle-même^86(*), dans l'objectif d'encadrer la gestion d'une ressource rare. Il découle de cette obligation que le Conseil doit lui-même s'astreindre au respect du droit de la concurrence (a) mais doit également veiller, dans une compétence partagée avec l'autorité de la concurrence, à le faire respecter (b).

a) La procédure d'attribution des fréquences et la libre concurrence.

Comme dit précédemment, le Conseil Supérieur de l'audiovisuel est tenu, sauf impossibilité technique, de délivrer des autorisations lorsqu'une fréquence est disponible. Cette obligation jurisprudentielle est due au fait que l'occupation de ce domaine public hertzien est la condition nécessaire de son affectation. Ce domaine public hertzien a pour affectation de servir de support à la liberté de communication audiovisuelle telle que consacrée par l'article 1 de la loi de 1986. Or, pour remplir cet objectif, la loi prévoit tout un dispositif d'attribution des fréquences visant à aboutir à une représentation pluraliste des éditeurs. La procédure concurrentielle mise en place par la loi a ainsi vocation, in fine, à assurer la « bonne gestion » du domaine public en ce qu'il doit servir de base à l'activité d'une pluralité d'acteurs dont on peut espérer que leur ligne éditoriale différera.

Plus spécifiquement, la procédure d'attribution d'une fréquence est lourde et complexe. Cette procédure est prévue à l'article 29 de la loi de 1986 pour la radio et à l'article 30-1 pour les services de télévision. Ces deux procédures seront traitées simultanément tant elles sont proches.

Lorsqu'une fréquence se libère, le Conseil Supérieur de l'audiovisuel doit publier une liste des fréquences disponibles (radio) ou définir les catégories de service nécessaires (télévision) et émettre un appel à candidature. La publication de la liste des fréquences disponibles est importante car celle-ci est obligatoire. De ce fait, une autorisation conférée à un éditeur et qui porte sur une fréquence qui n'a pas préalablement été listée est illégale et doit être annulée^87(*).

Il convient de préciser que ces deux procédures (publication de la liste des fréquences et de l'appel à candidature) ne sont que des mesures préparatoires qui, ne faisant pas grief, sont insusceptibles de recours^{88(*) et 89(*)}. Dans ses conclusions relatives à l'affaire « Société Radio Alpes Infos^90(*) », le commissaire du Gouvernement, suivi en ce sens par la haute juridiction, considérait que « l'appel à candidatures ne fait pas grief mais prépare la liste des candidats admis aux opérations qui, elle, peut être attaquée. Il nous semble satisfaisant d'admettre qu'ensuite le plan de fréquences prépare, de même, les décisions d'attribution ou de refus [...] Sur les quatre étapes de la procédure, deux sont ainsi susceptibles de donner lieu à contentieux, les deux autres n'ont qu'un caractère préparatoire^91(*) ».

Par la suite, le Conseil fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. Ces candidatures doivent indiquer de nombreuses informations relatives à la société ou à l'association qui candidate à l'offre, notamment la structure sociale, les considérations techniques et financières, etc. La candidature doit également présenter des « éléments constitutifs d'une convention comportant des propositions sur un ou plusieurs des points mentionnés à l'article 28 » de la même loi. On pense, par exemple, aux quotas de diffusions d'oeuvres, à la part du chiffre d'affaire consacrée à l'acquisition des droits de diffusion d'oeuvres cinématographiques d'expression originale française, ou encore au temps maximum que l'éditeur consacrera à la publicité. A échéance du délai, le Conseil arrête la liste des candidats dont le dossier est recevable. Ne figurent pas sur cette liste les postulants dont les dossiers sont incomplets, déposés hors délais^92(*) ou n'ayant pas de rapport avec l'appel à candidature publié par le Conseil^93(*). Seules sont donc éliminées dès ce stade les candidatures jugées irrecevables et qui ne peuvent de ce fait être étudiées par le Conseil. Ce dernier n'est, par ailleurs, en aucun cas tenu de demander à un candidat qui aurait déposé un dossier incomplet de le régulariser^94(*). Cette liste, qui ne préjuge rien de l'examen au fond des candidatures^95(*), peut, elle, faire l'objet d'un recours^96(*). Il en est de même en ce qui concerne la lettre envoyée par le Conseil au candidat lui notifiant l'irrecevabilité de sa demande^97(*).

A échéance de ce délai, le CSA doit procéder à l'audition publique des candidats en matière d'autorisation de diffusion d'un service de télévision. En matière de radio, cette audition des candidats n'est qu'une faculté^98(*) pour le Conseil.

Pour attribuer les fréquences disponibles, le Conseil doit, par la suite, en vertu des articles 29 (radios) et 30-1 (télévisions) de la loi du 30 septembre 1986, prendre en compte « l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard [de] la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, [de] la diversification des opérateurs, et [de] la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. ». La loi de 1986 offre ainsi une grille d'analyse au Conseil pour effectuer son choix. L'article 29 dispose en effet que, pour apprécier les candidatures qui lui sont soumises, le régulateur doit notamment tenir compte de « de l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication, du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle, des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse, de la contribution à la production de programmes réalisés localement ». L'article 30-1 prévoit les mêmes critères en matière de télévisions en renvoyant à l'article 29 mais ajoute quelques précisions spécifiques à la télévision comme, par exemple, « les engagements du candidat en matière de couverture du territoire, de production et de diffusion d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques françaises et européennes ».

La loi précise également que l'AAI doit veiller, « pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale », à ce que des « dispositions soient envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ». Enfin, en ce qui concerne les programmes musicaux, les « dispositions envisagées [par le candidat] en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des oeuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation » doivent êtres prises en compte dans le choix du Conseil. Ce dernier doit également prendre en compte la garantie d'un certain équilibre dans le cadre des programmes nationaux et régionaux. Ainsi ne doit-il pas, par exemple, accorder les autorisations de fréquences aux seules radios associatives pour une région donnée. Il convient de noter que l'instruction des demandes n'est pas soumise au principe du contradictoire, dès lors qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne l'impose au Conseil^99(*). 

L'article 29-1 prévoit une procédure adaptée en ce qui concerne les appels à candidatures portant sur la radio numérique. Il ne convient pas de la détailler, celle-ci s'inspirant, sur les principes, de la procédure sus-décrite. De même, l'article 30-1 prévoit que le Conseil adapte les critères de choix du titulaire en matière de télévision dès lors qu'il statue sur la délivrance d'une autorisation de diffusion d'un service de télévision mobile personnelle ou de services de télévision en haute définition.

Le Conseil d'État veille en tout état de cause, à ce que toutes ces règles de concurrence, et donc de transparence, nécessaires à la bonne gestion du domaine public, soient respectées par le CSA. Les juges du Palais-Royal considèrent ainsi que « chaque fréquence disponible à l'intérieur des zones déterminées par la Commission nationale de la communication et des libertés ne peut être attribuée pour la diffusion d'un service de télévision, que dans les conditions prévues par l'article 30 précité ; [...] les autorisations d'usage de fréquence ne peuvent être accordées qu'après appel aux candidatures des sociétés intéressées par l'exploitation de services de télévision sans qu'aucune d'elle puisse se prévaloir d'un quelconque droit de priorité »^100(*). La Haute juridiction va même plus loin en observant, non seulement les règles de formes décrites ci-dessus, mais également le bien fondé des décisions du Conseil au regard du respect de la libre concurrence. Est ainsi illégale la décision du Conseil qui accorde une autorisation de fréquence « à une société dont la situation financière [n'offre] aucune garantie quant à sa capacité d'assurer de façon durable l'exploitation effective du service^101(*) ». Le Conseil d'État note ainsi qu'en faisant cela, le CSA méconnaît les dispositions précitées de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986.

Ce « contrôle normal^102(*) » exercé par le juge explique ainsi que les décisions de rejet rendues par le Conseil doivent être motivées. On déduit cette obligation tant de l'article 32 de la loi de 1986 que de la jurisprudence^103(*). Les services du CSA, et notamment le pôle contentieux de la direction juridique assisté, le cas échéant, des directions techniques comme la direction des technologies ou la direction des études et de la prospective, ont notamment pour mission de sécuriser ces motivations de rejet en respectant au mieux les obligations légales telles qu'interprétées par la jurisprudence, ce qui peut parfois s'avérer complexe. Le pôle contentieux de la direction juridique édite, par ailleurs, de multiples notes sur ce thème, et notamment des « guides de la motivation de rejet » à destination des comités territoriaux de l'audiovisuel^104(*) compétents en matière d'attribution de fréquences pour les radios locales et, à la demande du CSA, pour les télévisions locales^105(*).

Cette obligation de motivation, nécessaire pour apprécier le respect du droit de la concurrence, empêche au Conseil de rejeter implicitement la candidature d'un éditeur^106(*).

A contrario, le Conseil d'État considère que la décision par laquelle le CSA accorde une autorisation de fréquence à un éditeur de service ne lui fait pas grief. Dès lors, ce dernier n'a pas intérêt à attaquer une telle décision^107(*). Il en découle que les décisions d'acceptation n'ont pas à être motivées et n'ont qu'à être publiées au Journal Officiel et notifiées dans un délai d'un mois à leur bénéficiaire^108(*). Le Conseil d'État estime en effet que « les décisions par lesquelles la commission nationale de la communication et des libertés accorde des autorisations d'usage de fréquence ne présentent pas le caractère de décisions défavorables au sens de l'article 4-1er de la loi du 11 juillet 1979 et n'ont donc pas, par suite, à être motivées en application de ladite loi^109(*) ».

Quoiqu'il en soit, le délai de notification fixé à un mois par l'article 32 n'est pas un délai impératif et son dépassement est sans influence sur la légalité de la décision de rejet^110(*). Il en va de même du délai de publication au Journal Officiel^111(*).

Cette procédure lourde connaît toutefois quelques exceptions, la loi de 1986 permettant une reconduction simplifiée des autorisations « dans la limite de deux fois en sus de l'autorisation initiale, et chaque fois pour cinq ans ^112(*)» si l'éditeur en fait la demande au moins un an avant échéance de l'autorisation initiale. Dans ce cas, les autorisations sont reconduites en dehors de tout appel à candidature.

Néanmoins, cette procédure reste encadrée dès lors qu'elle est interdite si l'éditeur a fait l'objet d'une sanction pénale ou d'une sanction pécuniaire sur le fondement de la loi de 1986, si l'État modifie la destination de la fréquence, ou si cette attribution automatique est susceptible de porter atteinte au pluralisme national, régional ou local. Cette attribution simplifiée des fréquences est prévue à l'article 28-1 de la loi de 1986.

On voit donc à quel point la procédure d'appel à candidature « normale » est encadrée tant par la loi que par le juge. Ainsi, les impératifs de concurrence et de transparence nécessaires à une bonne gestion domaniale doivent être respectés. Cette procédure spécifique possède deux fondements principaux.

Premièrement, le droit d'occupation privative du domaine public délivré par le CSA porte sur une dépendance support d'une activité économique. Aussi les impératifs de la libre concurrence doivent être respectés, conformément à la jurisprudence EDA pré-citée et à la loi. Cette stricte réglementation peut être mise en perspective avec la décision du Conseil d'État concernant l'affaire du stade Jean Bouin^113(*). Dans cet arrêt, les juges du Palais-Royal ont en effet considéré « qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Si elle n'interdit pas aux personnes publiques gestionnaires d'une dépendance domaniale d'organiser une procédure respectueuse de la concurrence^114(*), cette décision a posé le principe général de l'absence de procédure spécifique relative aux autorisations domaniales. Ce faisant, cette décision ne contredit en rien le régime spécifique instauré par la loi de 1986. Les juges ont en effet réservé leur raisonnement à l'existence d'une législation spécifique, ce qui est le cas en matière audiovisuelle. De même, l'autorisation accordée par le CSA n'a pas « pour seul objet l'occupation » d'une dépendance domaniale, mais son exploitation économique. Les conditions de la jurisprudence évoquée ne sont donc pas remplies, ce qui explique le dispositif prévu par la loi du 30 septembre 1986. A l'inverse, il serait peut-être bon que les dispositifs traditionnels de gestion domaniale s'inspirent « du principe de mise en concurrence et de transparence qui sous-tend la procédure de l'appel aux candidatures lors de la délivrance des autorisations par le CSA^115(*) ».

Deuxièmement, cette procédure de mise en concurrence est le gage d'une « bonne gestion » du domaine public hertzien. La ressource étant rare, la procédure de mise en concurrence s'avère nécessaire. Les critères financiers qui sont pris en compte par le Conseil garantissent, de surcroît, une gestion optimale du spectre. En effet, en n'accordant d'autorisation qu'aux seules personnes morales financièrement aptes, le Conseil préserve le domaine et en assure la bonne gestion.

Plus spécifiquement, cette procédure est la garantie de la préservation de l'affectation du domaine public hertzien. Celui-ci est en effet le siège de la la liberté de communication audiovisuelle. Or, appliquer une procédure contraignante, soucieuse du respect du pluralisme, de la diversité tant culturelle qu'éditoriale s'avère être nécessaire pour assurer cette même liberté. En effet, la notion de liberté ne serait qu'un voeu pieu sans diversité audiovisuelle.

Outre cette gestion concurrentielle lors des appels à candidatures, le Conseil supérieur de l'audiovisuel doit veiller au respect de la concurrence entre les personnes morales déjà titulaires des précieuses autorisations.

b) Le contrôle des concentrations

Le dispositif permettant au CSA de contrôler les concentrations est lourd et aride. Cependant, le développer est nécessaire pour comprendre au mieux les pouvoirs de gestion domaniale dont dispose le Conseil (á). La comparaison entre ce droit des concentrations et le droit commun sera également évoqué (â).

á) Présentation du dispositif.

Le contrôle des concentrations est un contrôle complexe dont les acteurs sont multiples. Sont ainsi concernés la commission européenne qui vérifie l'application du droit européen des concentrations sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne^116(*), l'autorité de la concurrence et le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cette pluralité d'acteurs découle de la pluralité des droits de la concurrence. Outre le droit communautaire et le droit national de la concurrence, s'ajoute le droit audiovisuel de la concurrence. Seul ce dernier fera, par ailleurs, l'objet des présents développements. De même, seuls les dispositifs relatifs à la radio analogique et à la télévision numérique (TNT) seront étudiés pour ne pas complexifier d'avantage un dispositif déjà peu clair. De même, l'arrêt de la diffusion analogique de programmes de télévisions est prévu pour le 30 novembre 2011. A contrario, la radio diffusée en mode numérique ne sera pas traitée non plus dès lors que celle-ci n'est encore qu'au stade de l'expérimentation^117(*).

Le contrôle des concentrations tel que dévolu au Conseil Supérieur de l'audiovisuel est précisé par les articles 39, 41, 41-1, 41-1-1, 41-2, 41-2-1, 41-3 et 41-4 de la loi de 1986. De nombreuses dispositions s'appliquent donc en vue de promouvoir la diversité éditoriale des acteurs économiques profitant du spectre. Le système est dès lors très complexe et technique mais doit être observé pour démontrer les règles de bonne gestion domaniale.

En ce qui concerne la radio, le dispositif est somme toute assez simple. Une même personne morale « ne peut [...] disposer en droit ou en fait de plusieurs réseaux que dans la mesure où la somme des populations recensées dans les zones desservies par ces différents réseaux n'excède pas 150 millions d'habitants ». En d'autres termes, si on admet que la population française est de 63 millions d'habitants^118(*), une même personne morale ne peut bénéficier que de deux autorisations nationales et, le cas échéant, d'autorisations locales dont le nombre d'auditeurs potentiels ne peut dépasser 24 millions. La seconde restriction vient de l'audience cumulée des différentes stations appartenant à une même personne morale par rapport à l'audience nationale de l'ensemble des services de radios. Ainsi, l'article 41 de la loi de 1986 interdit à quiconque d'être titulaire « d'une ou plusieurs autorisations relatives chacune à un service de radio dont l'audience potentielle cumulée terrestre dépasse 20 % des audiences potentielles cumulées de l'ensemble des services de radio, publics ou autorisés, diffusés par voie hertzienne terrestre ».

En matière de télévision, le dispositif est bien plus complexe, voire illisible. L'article 41 dispose tout d'abord que « nul ne peut être titulaire de deux autorisations relatives chacune à un service national de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre ». Toutefois, l'alinéa 4 du même article admet une dérogation de taille en matière de diffusion d'un service de télévision hertzienne en mode numérique (TNT) et dispose ainsi qu'« une même personne peut être titulaire, directement ou indirectement, d'un nombre maximal de sept autorisations relatives chacune à un service ou programme national de télévision [...] diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique lorsque ces services ou programmes sont édités par des sociétés distinctes ». En d'autres termes, un même groupe peut détenir jusqu'à sept autorisations nationales dès lors que les différents titulaires sont des personnes morales distinctes qui sont ses filiales. C'est ainsi que le groupe TF1 détient quatre autorisations de diffusion de services de télévision nationale gratuits en mode numérique au travers quatre chaînes distinctes que sont TF1, NT1, TMC et TV Breizh^119(*).

Cette interdiction, déjà bien complexe, est encore plus ardue lorsque l'on traite les chaînes locales diffusées en mode numérique. Ainsi, l'article 41 de la loi de 1986 prévoit qu'il est impossible qu'une personne titulaire d'une ou de plusieurs autorisations relatives à un service local de télévision numérique d'obtenir une nouvelle autorisation portant sur un service local de même nature si cette autorisation a pour effet de porter le nombre de téléspectateurs potentiel à plus de douze millions d'habitants dans la zone considérée.

La complexification atteint l'apothéose avec la prise en compte, par la loi de 1986, des groupes « pluri-médias », c'est-à-dire les personnes morales titulaires de plusieurs autorisations d'ordre différent (national/local ; télévision/radio etc.). L'objectif clairement affiché par le législateur est d'éviter que des groupes cumulent plusieurs activités, tant sur les plans locaux que nationaux, qui pourraient avoir des conséquences néfastes sur la libre concurrence, et donc sur la gestion optimale du spectre.

Ainsi, sur le plan national, toujours en matière de télévision numérique, l'article 41-1-1 de la loi de 1986 interdit au CSA d'attribuer une nouvelle autorisation de fréquence à une personne morale dès lors que cette nouvelle autorisation lui permettrait de se situer dans plus de deux des situations suivantes :

Ø être titulaire d'une ou de plusieurs autorisations relatives à des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique permettant la desserte de zones dont la population recensée atteint quatre millions d'habitants ;

Ø être titulaire d'une ou de plusieurs autorisations relatives à des services de radio permettant la desserte de zones dont la population recensée atteint trente millions d'habitants ;

Ø éditer ou contrôler une ou plusieurs publications quotidiennes imprimées d'information politique et générale représentant plus de 20% de la diffusion totale, sur le territoire national, des publications quotidiennes imprimées de même nature, appréciée sur les douze derniers mois connus précédant la date à laquelle la demande d'autorisation a été présentée.

Sur le plan local ou régional, l'article 41-2-1 de la loi de 1986 prévoit, dans le même esprit, des dispositions similaires adaptées au caractère limité de la diffusion. Ainsi, le titulaire d'une autorisation de diffusion d'un service local de télévision numérique ne pourra obtenir une nouvelle autorisation que si cette dernière ne lui permet pas de rentrer dans plus de deux des situations suivantes :

Ø être titulaire d'une ou de plusieurs autorisations relatives à des services de télévision en numérique, à caractère national ou non, diffusés par voie hertzienne terrestre dans la zone considérée ;

Ø être titulaire d'une ou plusieurs autorisations relatives à des services de radio, à caractère national ou non, dont l'audience potentielle cumulée, dans la zone considérée, dépasse 10 % des audiences potentielles cumulées, dans la même zone de l'ensemble des services, publics ou autorisés, de même nature ;

Ø éditer ou contrôler une ou plusieurs publications quotidiennes imprimées, d'information politique et générale, à caractère national ou non, diffusés dans cette zone.

Cette prescription dite des « deux situations sur trois^120(*) » peut toutefois être aménagée par le Conseil qui peut autoriser une personne morale à occuper la fréquence sollicitée alors même qu'elle ne respecte pas ces prescriptions, sous réserve que ladite personne morale s'y conforme dans un délai fixé par le CSA ; délai qui ne peut excéder six mois^121(*).

Outre les dispositions relatives au nombre d'autorisations dont peuvent bénéficier les personnes morales, la loi de 1986 prévoit des règles d'indépendance organique des services de communication audiovisuelle.

Ainsi, l'article 38 de la loi précitée dispose tout d'abord que « toute personne [...] qui vient à détenir toute fraction supérieure ou égale à 10 % du capital ou des droits de vote aux assemblées générales d'une société titulaire d'une autorisation [...] est tenue d'en informer le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le délai d'un mois à compter du franchissement de ces seuils ». La violation de cette obligation de transparence expose son auteur à une amende de 18 000€^122(*).

Plus spécifiquement, l'article 39 de la loi interdit à une personne seule, ou agissant avec d'autres, de détenir, directement ou indirectement, plus de 49% d'une société titulaire d'une autorisation relative à un service national de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre dont l'audience moyenne annuelle dépasse 8 % de l'audience totale des services de télévision. Saisit par des parlementaires, le Conseil Constitutionnel a explicité l'intérêt d'une telle disposition en relevant que celle-ci avait pour but de « favoriser l'introduction de la diffusion numérique par voie hertzienne terrestre des services de télévision privés ; qu'à cet effet, elles permettent à une même personne, lorsque la part d'audience nationale du service ne dépasse pas 2,5 %^123(*), de détenir plus de 49 % du capital d'une société titulaire d'une autorisation relative à un service de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre ; que la conciliation ainsi opérée par le législateur entre la liberté de communication, d'une part, et les autres exigences et contraintes techniques rappelées ci-dessus, d'autre part, n'apparaît pas manifestement déséquilibrée^124(*) ». Le Conseil d'État est tout de même venu préciser que cette limite des 49% ne s'appliquait pas « en cascade ». Il a ainsi considéré qu'« il résulte [...] de l'économie de la loi du 30 septembre 1986 et des textes qui l'ont ultérieurement modifiée que le législateur n'a pas entendu soumettre les personnes morales, contrôlant des sociétés titulaires de telles autorisations, à l'obligation de ne pas être elles-mêmes détenues à plus de 49 % par le même actionnaire^125(*) ».

Cette proscription de principe est, cependant, encore réduite en matière de télévision terrestre hertzienne en mode analogique ; question qui ne sera pas traitée pour les raisons ci-avant évoquées.

Enfin, un éditeur de programme bénéficiant d'un droit de diffusion nationale ne peut détenir au maximum que 33% d'une société ou association bénéficiant d'une autorisation de diffusion locale dès lors que son audience dépasse le seuil des 8% précité .

Dans un esprit paradoxalement protectionniste en matière de libre concurrence, l'article 40 de la loi 1986 précise qu'« aucune personne de nationalité étrangère ne peut procéder à une acquisition ayant pour effet de porter, directement ou indirectement, la part du capital détenue par des étrangers à plus de 20 % du capital social ou des droits de vote dans les assemblées générales d'une société titulaire d'une autorisation relative à un service de radio ou de télévision par voie hertzienne terrestre assuré en langue française ». Cette assertion ne s'applique pas aux personnes morales ou physiques ressortissants des pays membres de l'Union Européenne. En effet, l'article 40 prévoit que cette règle n'est valable que « sous réserve des engagements internationaux souscrits par la France ». Or, si une telle disposition s'appliquait aussi aux ressortissants communautaires, elle méconnaîtrait le principe de la libre circulation des capitaux prévue aux articles 63 à 66 du traité sur l'Union européenne. Il n'en reste pas moins qu'une telle assertion, toute fondée qu'elle puisse être, s'avère quelque peu étrange dans un dispositif qui prévoit la libre concurrence.

Il est à noter que la violation des règles prévues aux articles 39 et 40 de la loi de 1986 expose l'auteur des faits à une amende de 150 000€^126(*).

En outre, si le Conseil a un rôle « préventif » en la matière en n'accordant pas les autorisations aux sociétés ne remplissant pas les conditions économiques, il possède également un rôle correctif dès lors qu'il peut s'opposer, postérieurement à l'autorisation, à ce que le titulaire de cette dernière subisse une modification capitalistique. Il s'agit là d'un pouvoir très important puisque, à l'extrême, le Conseil peut, au titre de l'alinéa 1^er de l'article 42-3, retirer sans mise en demeure préalable l'autorisation précédemment accordée dès lors que sont remises en cause de manière substantielle « les données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée », ce qui recouvre « notamment des changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement ». A ainsi, par exemple, pu fonder le retrait de l'autorisation, la modification de l'équipe dirigeante d'une association titulaire ainsi que de ses conditions de financement et de contrôle^127(*). Ceci étant, le Conseil n'est pas tenu de procéder au retrait de l'autorisation lorsqu'il constate une modification capitalistique. Le Conseil d'État a, en effet, conféré au CSA un pouvoir d'appréciation en considérant qu' « il appartient au Conseil, dans le cadre des pouvoirs qu'il tient de la loi pour autoriser l'exploitation d'un service de télévision, de rechercher si les modifications envisagées par la société titulaire de l'autorisation sont de nature à remettre en cause les choix opérés lors de la délivrance de cette autorisation ^128(*)».

â) Concurrence et interaction des droits.

A la lecture de ces règles strictes, on voit bien la différence entre le droit commun^129(*) et le droit audiovisuel des concentrations. Tandis que le premier conduit à une analyse économique des chiffres d'affaires des différentes sociétés en présence, le second ne se fonde que sur l'étude du nombre des autorisations de diffusion et sur la composition capitalistique des titulaires. Cette distinction peut s'expliquer par la divergence de finalité entre ces deux droits. En effet, le code de commerce a comme but de créer un environnement propice à la libre concurrence. Pour la loi de 1986, cet environnement n'est pas la finalité mais le moyen d'aboutir à la conservation de la pluralité éditoriale, corollaire nécessaire de la liberté de communication audiovisuelle.

Visant à éviter la constitution de monopoles ou d'oligopoles, ce dispositif peut être comparé aux lois « anti trust » américaines^130(*) ou aux dispositifs européens^131(*) et nationaux^132(*) réglementant les concentrations pour les entreprises « communes ». Cependant, là encore, les visées ne sont pas les mêmes. Alors que toutes ces lois ont pour objectif de protéger la libre concurrence au bénéfice du consommateur en évitant les abus de position dominante^133(*), la loi de 1986 protège l'affectation du domaine public hertzien, à savoir, la liberté de la communication audiovisuelle. La libre concurrence est donc, en quelque sorte, le garant de la liberté de la communication audiovisuelle, et donc de l'affectation du domaine public hertzien. Plus encore, la libre concurrence assure la protection d'une liberté fondamentale conventionnellement^134(*) et constitutionnellement^135(*) garantie qui ne peut s'accommoder d'une expression univoque.

Cependant l'application du droit audiovisuel de la concurrence n'empêche pas celle du droit commun. Aussi, la loi de 1986 prévoit-elle l'intervention conjointe de l'autorité de la concurrence et du CSA en matière audiovisuelle.

Le CSA est tout d'abord chargé, en vertu de l'article 17 de la loi de 1986, « d'adresser des recommandations au Gouvernement pour le développement de la concurrence dans les activités de radio et de télévision ». L'alinéa 2 de ce même article habilite le CSA « à saisir les autorités administratives ou judiciaires compétentes pour connaître des pratiques restrictives de la concurrence et des concentrations économiques ». On entend par là que le Conseil peut, si besoin, saisir l'Autorité de la concurrence pour avis. Le dernier alinéa de l'article 41-4 précise en outre que le CSA « peut saisir pour avis l'Autorité de la concurrence des questions de concurrence et de concentration dont il a la connaissance dans le secteur de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande ».

Les procédures de concertations sont, de plus, réciproques, ce qu'organise la loi de 1986. Ainsi, en plus des consultations facultatives prévues par l'article 17, l'article 41-4 prévoit des modalités de saisines mutuelles obligatoires. Dès lors, l'Autorité de la concurrence est tenue de recueillir l'avis du CSA sur les pratiques anticoncurrentielles dont elle est saisie dans les secteurs de la radio, de la télévision et des SMAD. Le Conseil a alors trois mois pour lui transmettre ses observations. Ceci étant, le CSA n'est pas tenu de répondre aux sollicitations de l'Autorité.

Réciproquement, le Conseil est tenu de saisir l'Autorité de la concurrence des pratiques anticoncurrentielles dont il a connaissance dans les secteurs de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande. Ces pratiques anticoncurrentielles peuvent prendre diverses formes (abus de position dominante, ententes etc). L'article 41-4 prévoit que cette saisine peut être assortie d'une demande de mesures conservatoires, telles que prévues par l'article L464-1 du code de commerce.

On voit donc l'importance qu'a pris le droit de la concurrence dans le droit de l'audiovisuel, d'autant plus qu'une telle diffusion est qualifiée de prestation de service au sens des articles 56 à 62 du TUE^136(*). Mais outre l'intérêt économique d'une telle importance, l'impact du droit de la concurrence dans la gestion du domaine public hertzien a, justement, pour objectif d'en protéger l'affectation. En s'astreignant à un régime rigoureux de respect de la concurrence et de transparence en la matière, l'État a favorisé l'existence de la liberté de communication audiovisuelle dès lors que celle-ci ne peut exister, en fait, sans une relative pluralité des éditeurs. Or, les systèmes anti-concentrations et l'impact du droit de la concurrence ont précisément pour objectif d'empêcher l'uniformisation des contenus audiovisuels ; au risque, à défaut d'une telle réglementation, d'aboutir à la mort de la liberté de communication pour cause d'uniformisation capitalistique et donc éditoriale.

Outre une gestion nécessaire à la sauvegarde de son affectation, le domaine public hertzien peut faire l'objet d'une relative valorisation qu'il convient également d'évoquer.

B) La valorisation relative du domaine public hertzien par le CSA

Comme tout domaine, le domaine public hertzien doit être valorisé. Le Professeur Yolka notait à ce titre, de manière assez ironique, que l'incorporation du domaine public hertzien dans le CGPPP avait pour unique but de le valoriser. Ainsi note-t-il que « pour engranger des recettes d'exploitation, il fallait supposer qu'une telle propriété incorporelle existât. La qualification domaniale a fourni un argument massue justifiant le versement de royalties : l'État a le droit de faire payer l'usage de l'espace hertzien, tout simplement parce qu'il en est propriétaire^137(*) ». Néanmoins, outre les débats sur l'appropriabilité du spectre précédemment évoqués, cette critique, quoique fondée, ne s'applique que partiellement à la valorisation du domaine public hertzien. En effet, la partie du spectre administrée par le Conseil n'est que peu ou pas financièrement valorisée (1). Ceci étant, quelques récentes évolutions sont à noter (2).

1) La faible valorisation financière du « spectre audiovisuel ».

La gestion du spectre hertzien ressort, on l'a dit, de la compétence de trois institutions différentes. Or, il s'avère qu'en matière de gestion domaniale hertzienne, ces trois institutions abordent la question de la valorisation de manière bien différente. Aussi, contrairement à ce qui est la règle pour d'autres affectations, l'usage d'une fréquence radioélectrique destinée à assurer la communication audiovisuelle ne nécessite en aucun cas le versement d'une redevance (a) ce qui peut s'avérer critiquable (b).

a) L'absence de redevance et l'occupation du domaine public hertzien

Avant d'être posé par le code, le caractère onéreux de l'occupation privative du domaine public a été précisé par la jurisprudence. Ainsi, le Conseil d'État considère-t-il, de jurisprudence constante, que le principe de gratuité du service public, déjà fortement contesté en doctrine^138(*), « est inapplicable aux autorisations d'occupation privative du domaine public^139(*) » et ne peut donc être utilement invoqué pour contester une redevance pour occupation privative du domaine public.

Le CGPPP a repris ce principe. Ainsi, l'article L2125-1 de ce code dispose que « toute occupation ou utilisation du domaine public [...] donne lieu au paiement d'une redevance ». Cet article pose donc le principe du paiement d'une redevance pour occupation privative du domaine public. Cependant, cette obligation est loin d'être un principe absolu auquel on ne peut déroger. Ainsi le même article nous apprend que l'autorisation privative peut être gratuite lorsque l'occupation ou l'utilisation du domaine est la « condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous » ou lorsque l'occupation ou l'utilisation du domaine public concerné contribue directement à en assurer la conservation. Une troisième dérogation prend sa place au 1^er alinéa de ce même article. Ainsi l'État est exonéré du paiement d'une redevance pour occupation privative du domaine public lorsqu'il installe des « équipements visant à améliorer la sécurité routière ou nécessaires à la liquidation et au constat des irrégularités de paiement de toute taxe perçue au titre de l'usage du domaine public routier » sur des voies ne lui appartenant pas. Cette dérogation a suivi le « psychodrame des radars » dans lequel certains Conseils Généraux, propriétaires des dépendances de certaines voiries routières (ex-routes nationales, devenues routes départementales), ont exigé de l'État qu'il paye une redevance pour occupation privative d'une dépendance domaniale lorsque celui-ci installait un radar fixe au bord de ces routes^140(*).

En tout état de cause, l'article L2125-1 ne prévoit pas expressément la gratuité en matière d'occupation privative du domaine public hertzien. Le juriste aura tendance à se pencher sur le texte spécial, à savoir la loi de 1986. Il n'y trouvera pas plus de renseignement. En réalité, la gratuité de l'occupation du domaine public hertzien destiné à la communication audiovisuelle n'a aucun fondement textuel solide. Seul l'article 8 d'un décret du 22 mai 1997 prévoit cette gratuité en disposant que « les dispositions du présent décret [portant sur la redevance] ne sont pas applicables aux bandes de fréquences ou aux fréquences de radiodiffusion sonore ou de télévision dont l'attribution ou l'assignation est confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel [...]^141(*) ».

Quelques fondements de cette gratuité peuvent cependant être trouvés dans la littérature parlementaire et gouvernementale.

Le principal argument justifiant cette gratuité de l'occupation hertzienne en matière audiovisuelle est celle ayant trait aux obligations de service public. Pour la doctrine majoritaire, et pour le Conseil, la gratuité de l'occupation privative des dépendances du domaine public hertzien est la contrepartie logique des obligations de service public pesant sur les chaînes ou les stations^142(*). Ces obligations dites « de service public » ont trait à la politique française d'exception culturelle. Sans rentrer dans les détails, de telles obligations sont relatives à l'obligation qui est faite aux services éditeurs de diffuser un certain quota d'oeuvres européennes ou d'expression originale française et de contribuer, directement ou indirectement, à la production de nouvelles oeuvres cinématographiques. L'exposé des motifs de la loi du 17 janvier 1989 retenait cette position en expliquant que la contrepartie de l'utilisation des ressources hertziennes, par essence rare, se trouvait dans les « responsabilités qui s'attachent au privilège d'utilisation » de celles-ci « et au rôle déterminant de l'audiovisuel en matière de libertés publiques et de développement culturel ». Le tabou de la gratuité était ainsi posé et personne n'a osé, jusqu'alors, le remettre en cause.

C'est ainsi, par exemple, que le Sénateur Cluzel, dans son rapport général relatif au projet de loi de finance pour l'année 1998, alertait les parlementaires sur l'impossibilité d'appliquer un régime de redevance aux occupants du domaine public hertzien consacré à l'audiovisuel. Après avoir présenté le système britannique reposant sur la vénalité de l'occupation domaniale hertzienne en matière de radio, le Sénateur réservait son propos en estimant que mettre fin à la gratuité pour l'utilisation des fréquences conduirait à « substituer à l'appréciation de l'autorité de régulation la "main aveugle" du marché, en l'occurrence la prime au plus offrant ». Le Sénateur y voyait un renoncement « à toute politique radiophonique d'inspiration française ». Pour lui, les enchères telles que pratiquées dans le modèle anglais, « conduiraient nécessairement à des luttes financières que seuls les groupes les plus puissants pourraient supporter ». Le Sénateur explique en outre qu'une telle décision remettrait en cause l'héritage de 1981 en asphyxiant le tissu, très fourni, des radios associatives françaises.

Néanmoins, certains ont indirectement tenté de remettre en cause la gratuité de l'occupation privative du domaine public hertzien. Par un amendement n° II-37, les Sénateurs Laffitte, Vallet, Joly et de Montesquiou voulaient insérer après l'article 53 sexies du projet de loi de finance pour 2001, un article tendant à la création d'un fonds ayant pour objet « de financer le développement des recherches industrielles dans le domaine des télécommunications, des logiciels et de l'électronique lié au développement de la société de l'information ». Or, ce fonds devait être abondé par les redevances perçues par l'État à la faveur du réaménagement de fréquences auquel devait conduire le passage à la TNT. Le Gouvernement s'est montré hostile à cet amendement en considérant que « le CSA doit [...] examiner les candidatures en privilégiant la capacité et les engagements des candidats à couvrir le territoire national, la qualité des programmes proposés ainsi que la défense du pluralisme, orientation qui nous paraît bonne et suffisante », ce qui sous-entend l'absence de prise en compte, par le Conseil, de la capacité financière propre à payer la redevance réclamée.

Lors de la transposition du « paquet télécom », le Gouvernement a fait procéder à une consultation publique. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel y a répondu en rappelant son attachement à la gratuité d'usage des fréquences. Ainsi, le Conseil jugeait cette règle « inséparable de la défense du pluralisme et de la préservation de la diversité culturelle^143(*) ». Trois arguments étaient alors utilisés par le Conseil pour justifier sa position. Tout d'abord, celui-ci arguait de la lourdeur des obligations pesant sur les chaînes et stations imposées en faveur de l'exception culturelle. Le paiement d'une redevance aurait, d'après le Conseil, comme conséquence de nuire à cette politique. De même, une telle financiarisation de l'occupation domaniale entrainerait, toujours d'après le Conseil, la nécessité d'assouplir les restrictions quantitatives en matière de publicité ; et ce, afin de sauvegarder l'équilibre économique des éditeurs de service mis en danger par une éventuelle redevance. Le dernier argument avait trait à la sauvegarde des radios associatives.

Le Conseil maintiendra cette argumentation dans son avis portant sur le projet de loi relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur144(*). Le CSA note ainsi, au III A de cet avis, qu'il « se félicite [...] du choix fait par le Gouvernement d'écarter le principe d'une redevance domaniale » un temps envisagé par le gouvernement.

Cette position est partagée par le Sénateur Retailleau qui, en 2007, dans un rapport fait au nom de la commission des affaires économiques, considérait que « cette gratuité ne signifie pas l'absence de contrepartie. Elle a pour fondement les obligations de service public exigées des chaînes au titre de la diversité culturelle et du pluralisme des courants de pensée et d'opinion : quotas de production et quotas de diffusion d'oeuvres d'expression originale française et européenne et contribution au Compte de soutien à l'Industrie des Programmes Audiovisuels ».

Il semble dès lors se dégager un relatif consensus à propos de la gratuité de l'occupation domaniale hertzienne pour ce qui concerne les éditeurs de programmes audiovisuels. Néanmoins, cette faible valorisation du spectre n'en est pas moins critiquable.

b) Critique de la non-valorisation économique du spectre audiovisuel

Malgré la force des arguments développés consécutivement par le Gouvernement, le Conseil supérieur de l'audiovisuel et les parlementaires, la non-valorisation directe de la partie du spectre destinée à la communication audiovisuelle n'est pas dénuée de toute critique.

Le fondement juridique de cette gratuité est, tout d'abord, fort douteux. En effet, le décret du 22 mai 1997 ne semble pas être une base solide à cette exception ; et ce, pour de multiples raisons. Le principe de gratuité, dont la seule origine textuelle vient d'un décret, n'est, premièrement pas compatible avec la loi. En effet, comme dit précédemment, la combinaison des articles L2111-17, L2124-26 et L2125-1 du CGPPP impose, en principe, le paiement d'une redevance pour occupation privative du domaine public hertzien. Seul un texte de nature législative peut donc, en principe, déroger à cette règle selon les canons de la hiérarchie des normes et du principe du parallélisme des formes. Selon ce principe, en effet, seul un acte de nature au moins équivalente peut déroger à un autre texte ou l'abroger. Or, le texte organisant une gratuité pour occupation du domaine public hertzien n'est qu'un acte réglementaire. La pérennité de l'article 8 du décret du 22 mai 1997 ne serait donc pas nécessairement assurée en cas de recours contentieux. Ce fondement est d'autant plus fragile que le décret est antérieur à la création du code général des propriétés des personnes publiques. En conséquence, non seulement le texte fondateur de cette gratuité méconnaît la hiérarchie des normes, mais en plus, il contrevient au principe de la postériorité qui conduit à ce que les dispositions antérieures contraires aux dispositions nouvelles sont, de fait, implicitement abrogées. La faiblesse du seul texte relatif à cette question est donc évidente ; ce qui peut conduire à s'interroger sur le maintien d'un tel principe.

Le second argument allant à l'encontre de cette gratuité tient à ce que les obligations de service public ne sont pas incompatibles avec le paiement d'une redevance domaniale. Ainsi, tout contrat emportant une occupation domaniale (autorisation d'occupation temporaire, bail emphytéotique administratif, convention d'occupation temporaire etc.) contient nécessairement des clauses imposant au bénéficiaire du titre d'occupation de pourvoir à certaines missions d'intérêt général. Il en va notamment ainsi des obligations pesant sur le bénéficiaire de l'autorisation visant à conserver l'affectation du domaine public. Or, la conservation de ce domaine est l'expression même d'un impératif d'intérêt général. De même, les opérateurs de télécommunications sont, au sens de l'article L42-1 du CPCE, soumis au paiement d'une redevance alors même qu'ils ont la charge de missions de service public et/ou d'intérêt général forts coûteuses, définies par l'article L32 du CPCE comme des « exigences essentielles^145(*) ». Le code prévoit, tout au long de ses dispositions, des exemples d'exigences essentielles. Sans parler des exigences de service public ayant trait au « service universel des télécommunications ^146(*)», en partie compensées par un « fonds de service universel des communications électroniques », les obligations pesant sur les opérateurs téléphoniques sont également lourdes. Cela n'empêche pas ces derniers d'être assujettis à la redevance sus-évoquée. Les prestataires de services de télécommunications subissent donc la « double peine » en ce qu'ils sont assujettis au paiement d'une redevance tout en étant astreints à des obligations d'intérêt général. La dérogation à cette possibilité offerte aux bénéficiaires d'une autorisation de diffusion audiovisuelle ne tient donc pas dès lors que deux régimes différents sont appliqués à des entreprises agissant sur la même dépendance du domaine public (seuls les fréquences utilisées diffèrent). La question de la rupture d'égalité peut également être soulevée dès lors que l'on ne voit pas bien ce qui, au vu des éléments sus-décrits, fonde la gratuité d'occupation des fréquences audiovisuelles alors même que les opérateurs de téléphonie mobile, dépendants de l'ARCEP, se voient imposer les deux contraintes.

Dans la continuité, ils est assez étrange que l'exception culturelle passe, en droit français, avant la sécurité des personnes. Dans sa tribune, le Professeur Yolka^147(*) déplorait, suite à la parution du décret du 24 octobre 2007^148(*), la hausse vertigineuse du montant des redevances dues par les associations de « radio sécurité » pour occuper une fréquence. Or, ces utilisations, comme le remarque Philippe Yolka, ont pour but de « sauver des vies humaines ». L'universitaire concluait en insistant sur le fait que « Valoriser le patrimoine immatériel de l'État ne doit pas conduire à sacrifier le service public et la sécurité des personnes sur l'autel d'une rentabilité d'autant plus douteuse que les montants en cause, excessifs pour les gestionnaires de réseaux associatifs, s'avèrent dérisoires pour les finances publiques ». Or, par un raisonnement a contrario, deux arguments peuvent plaider à l'encontre de la gratuité des autorisations des fréquences audiovisuelles. Premièrement, les impératifs de santé et de sécurité publique sont, a priori, plus significatifs et parfois plus coûteux, que de simples impératifs politiques résidant dans l'exception culturelle. Il apparaîtrait donc plus logique d'inverser la proposition... De même, on a vu que le principe de gratuité en matière audiovisuelle n'avait pas de fondement juridique solide. Or, à l'inverse, en matière de « radio sécurité », lors de la publication du décret de 2007, le CGPPP disposait, en son article L2125-1 que « l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut également être délivrée gratuitement lorsque cette occupation ou cette utilisation ne présente pas un objet commercial pour le bénéficiaire de l'autorisation ». Aujourd'hui, cet alinéa a été modifié comme suit « l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d'un intérêt général ». Cette modification ne change rien sur le fond dès lors que les services de « radio sécurité » sont, soit administrés directement par le Gouvernement, et ne sont donc pas soumis au décret de 2007 relatif aux autorisations conférées par l'ARCEP, soit administrés par des associations à but non lucratif. Or, alors même que le code prévoit textuellement, par une disposition législative, la possibilité d'exonérer le bénéficiaire d'une autorisation d'occupation domaniale dans des conditions remplies en l'espèce, le décret de 2007 a eu l'effet inverse en augmentant significativement le montant des redevances dues. Il y a donc une certaine contradiction à soutenir la légitimité d'une exonération juridiquement fragile alors que, dans le même temps, la valorisation à outrance du domaine public, niant certaines possibilités d'exonérations légales, remet en cause la sécurité des personnes. Dès lors, la logique même de la rentabilisation du domaine devrait, si elle va dans ce sens, imposer aux éditeurs de services audiovisuels le paiement d'une redevance.

L'autre argument utilisé par les tenants de la gratuité est relatif à l'asphyxie des radios et chaînes de télévision par l'imposition d'une redevance. L'offre audiovisuelle s'en trouverait ainsi appauvrie, créant ainsi des oligopoles en faveur de quelques grands groupes de médias. Pour fonder en fait cet argument, certains prennent exemple sur la téléphonie mobile. Le marché français des télécoms se partage entre trois opérateurs^149(*) (bientôt quatre^150(*)). Les opposants à la redevance y voient le risque à taxer l'occupation domaniale. Il apparaît que si la création de l'oligopole en matière de téléphonie est indéniable, l'argument doit être nuancé. Premièrement, le marché des télécoms n'est pas tant asphyxié que cela. En effet, l'émergence des MVNO^151(*) (opérateur de réseau mobile virtuel) donne un second souffle à un marché qui s'était stabilisé aux détriment des consommateurs. Certains de ces opérateurs virtuels, qui « louent » les réseaux d'opérateurs équipés, connaissent une véritable croissance et l'intérêt du public pour ces « nouveaux opérateurs » est indéniable^152(*). Peuvent ainsi être cités Virgin mobile, NRJ Mobile, La Poste Mobile ou M6 Mobile pour les plus connus. Cela prouve donc bien que le verrouillage oligopolistique tant redouté n'est pas si évident ; et le sera certainement encore moins avec la prochaine arrivé du quatrième opérateur.

De même, se fonder sur l'expérience des télécommunications pour craindre les mêmes travers, dont on a vu qu'ils n'étaient pas totalement fondés, n'est pas une comparaison valable. En effet, le principal problème de l'offre de télécommunication vient du fait que la création d'un réseau et des infrastructures nécessaires est économiquement très coûteuse. En outre, le risque juridique, lié notamment à l'implantation des antennes-relais, renforce les coûts d'une telle création. La constitution d'un oligopole de fait en matière de télécommunication vient donc principalement de cette notion, et non pas de la fixation d'une quelconque redevance d'occupation domaniale. La question, en ce qui concerne la licence 4G se posera peut-être différemment, celle-ci étant évaluée, par le Gouvernement, à 2,5 milliards d'euros (nous y reviendrons).

Enfin, n'y a-t-il pas une certaine hypocrisie à prôner la gratuité au profit d'une diversité qui, au moins d'un point de vue national, n'existe pas. En effet, malgré les dispositifs anti-concentrations évoqués ci-dessus, seuls quelques grands groupes tiennent la majorité des fréquences disponibles. Ainsi, en matière de télévision, sur le plan national, le groupe TF1 détient trois stations^153(*), le groupe Bolloré deux^154(*). Le groupe M6 n'est pas non plus en reste^155(*). Cette énumération, qui ne prétend pas à l'exhaustivité ne comprend pas les chaînes du service public et peut aussi se constater en radio. La société NRJ Group, par exemple, comptabilise, à elle seule, de très nombreuses fréquences tant nationales que locales^156(*). D'autres grands groupes comme Lagardère Active^157(*) ou RTL Group^158(*), pour les plus connus, ne sont pas non plus en reste. Ces listes prouvent bien que le monde de l'audiovisuel n'a pas attendu l'imposition d'une redevance d'occupation pour se constituer en oligopole.

Quant aux radios et chaînes associatives, une redevance plus faible en matière de services locaux (on pense notamment aux chaînes et stations associatives qui diffusent principalement sur le plan local), ainsi qu'une fixation modérée de la redevance, calculée en fonction du nombre d'auditeurs potentiels, n'empêchera pas la création de ces « radios alternatives » ; surtout si le CSA, dans le cadre de ses pouvoirs, fait réellement jouer les critères de représentativité des différents opérateurs lorsqu'il lance ses appels à candidatures.

Une partie du spectre hertzien est donc, pour de mauvaises raisons, non directement valorisé. Ceci étant, les développements technologiques récents permettent une valorisation indirecte des dépendances domaniales considérées.

2) La valorisation indirecte du spectre audiovisuel.

La dénomination « spectre audiovisuel » n'est pas une terminologie officielle. L'expression définit en réalité la partie du spectre qui est utilisée pour la communication audiovisuelle. L'utilisation d'une telle locution a pour objectif de distinguer cette partie du spectre des fréquences assignées par l'ARCEP. Quoiqu'il en soit, si le spectre audiovisuel n'est pas financièrement valorisé d'une manière directe, force est de constater que les évolutions technologiques que nous connaissons actuellement concourent à une valorisation indirecte de ces fréquences. Celle-ci peut tout d'abord être financière (a). A l'inverse, une valorisation non financière du spectre a été permise par le développement de nouvelles technologies encouragées par le CSA (b). Il convient de préciser d'emblée que cette partie restera au carrefour entre le droit, l'économie et la technique tant ces trois éléments sont liés en matière de valorisation du domaine public hertzien.

a) La valorisation financière indirecte du spectre audiovisuel.

Le rôle du CSA est, sur ce point, très limité. En effet, on a vu qu'il n'a pas la possibilité de faire payer une redevance aux occupants d'une autorisation de fréquence qu'il délivre. Cependant, son rôle technique lui permet de prendre part à cette valorisation financière indirecte.

Avant d'expliquer comment l'État à travers l'ARCEP, tente de valoriser indirectement le spectre jusqu'alors réservé à la communication audiovisuelle, il convient d'apporter quelques éléments techniques relatifs au passage à la télévision numérique terrestre (TNT).

Le principe semble simple si l'on s'en tient à une vision globale. L'ancienne méthode de diffusion (analogique terrestre) se définit comme suit : à chaque chaîne correspond une fréquence déterminée. Ce mode de diffusion doit, en France, disparaître le 30 novembre 2011 au profit de la diffusion en mode numérique.

Cette dernière, par une méthode de multiplexage permet, à plusieurs chaînes d'émettre sur une même fréquence. Ainsi, par exemple, le multiplex R2 se partage-t-il actuellement entre I-Télé, BFM TV, Direct 8, Gulli, Direct Star (anciennement Virgin 17) et France 4^159(*). Il en découle que, si le spectre reste une ressource rare, l'optimisation de son utilisation permet de dégager un dividende numérique.

Le dividende numérique a été défini par la Direction générale du Trésor et de la politique économique comme l'ensemble des « fréquences hertziennes qui seront libérées par l'extinction du signal télévisuel analogique prévue fin novembre 2011 et le passage à la diffusion numérique plus efficace (télévision numérique terrestre ou TNT)^160(*) ». Le dividende numérique est donc le « surplus » de fréquences restantes du fait de l'optimisation des fréquences utilisées par le biais du multiplexage.

Or, la DGTPE a vu en cette libération de fréquences un moyen de valoriser financièrement le spectre hertzien. Pour ce faire, la DGTPE ne proposait pas d'imposer aux éditeurs de services audiovisuels de payer une redevance pour occupation privative du domaine public mais de faire basculer une partie de ce dividende numérique dans le champ de compétence de l'ARCEP. Or, les opérateurs qui utilisent des fréquences attribuées par l'Autorité sont, eux, soumis au paiement d'une redevance, qui peut atteindre plusieurs milliards d'euros pour les « fréquences en or ». C'est ainsi que la quatrième licence 3G a été attribuée à Free Télécom pour 240 millions d'euros^161(*). Pour ce faire, l'ARCEP a, comme l'y invite l'article L2125-3 du CGPPP, tenu « compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ^162(*)».

De même, l'attribution des fréquences 4G, permise par l'exploitation du dividende numérique, rapportera au minimum 2,5 milliards d'euros à l'État. Un arrêté du 14 juin 2011^163(*) prévoit ainsi que le prix de réserve portant sur l'ensemble des fréquences allant de 791 à 862 MHz est de 1,8 milliard d'euros. Ces bandes, considérées comme des « fréquences en or ^164(*)», sont appelées ainsi du fait de leur capacité optimale à transporter des données. Les bandes de 2,6GHz seront attribuées, elles, pour un montant minimum de 700 millions d'euros. Cependant, ces prix ne sont que des prix de réserves minimums et les opérateurs pourront, dans un système d'enchères, proposer plus. De même, les bandes de fréquences sont alloties et ne seront donc pas occupées par le même opérateur^165(*).

Cette valorisation n'est cependant pas sans poser de problème. En effet, l'ARCEP ne souhaitait pas que les redevances soient aussi chères, préférant que les opérateurs titulaires de ces licences favorisent la couverture de leurs réseaux. Pour l'Autorité, il fallait en effet imposer aux titulaires de licence 4G la même obligation de couvertures réseaux que pour les titulaires de licence 3G. Cependant une telle obligation faisait nécessairement diminuer le prix estimé de la redevance, passant ainsi de 2,5 milliards d'euros à environs 2 milliards. Le Sénateur Sido, dans un rapport fait au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire précisait que le Conseil d'État, par un avis non-publié, avait également pris position en faveur de l'ARCEP. Le parlementaire note à ce titre que « L'avis du Conseil d'État sur le projet de décret portant attribution des licences, demandé par le Gouvernement, a été rendu récemment mais n'est pas encore officiellement connu. Il s'inscrirait toutefois dans la droite ligne des propositions de l'Arcep et, conformément au cadre fixé par le législateur dans la « loi Pintat », serait favorable à un programme obligeant les opérateurs à fournir une couverture de 99,6 % dans les prochaines années, là où le Gouvernement entendait se satisfaire d'une telle obligation pour deux des quatre lots de fréquences à céder, les deux autres n'imposant qu'une obligation limitée à 90 %^166(*) ». En outre, l'appel d'offre lancé par l'ARCEP serait susceptible d'être menacé par un éventuel recours formé par les syndicats de salariés des opérateurs qui voient dans cette attribution par enchère une menace pour l'emploi^167(*).

Quoiqu'il en soit, la valorisation financière du spectre, permise par la rentabilisation du dividende numérique issu du passage à la TNT, semble sur de bonnes voies. Le Ministre Éric Besson^168(*) déclarait même, lors de son discours aux voeux de l'ANFR^169(*), qu'il souhaitait que l'agence réfléchisse, en vue de la conférence internationale de l'UIT qui doit avoir lieu en 2012, à une position nationale portant sur l'optimisation spectrale due aux futures évolutions technologiques (Passage au format numérique DVB-T2, moins gourmand en ressources hertziennes). Le ministre cherchait donc à initier la naissance, dans le futur, de la valorisation des bandes de fréquences de 700MHz actuellement utilisées par la TNT mais qui devraient être libérées par l'adoption de la nouvelle norme technique. Ce nouveau dividende numérique servirait ainsi à la téléphonie mobile ; celle-ci, du fait de l'explosion des smartphones, nécessitant une forte consommation de la ressource. Or, dans ce cas, certes futur et relativement lointain^170(*), les bandes de fréquences concernées ne dépendront plus de la compétence du CSA mais de l'ARCEP qui pourra alors demander le versement d'une redevance d'occupation du domaine public. Il convient de préciser que le régulateur américain FCC^171(*) a, en 2008, concédé l'exploitation de licences sur la bande de 700Mhz pour un montant total de 20 milliards de dollars. Les perspectives de valorisation du spectre sont donc très intéressantes.

La valorisation financière du spectre hertzien se fait donc de manière très indirecte et ne dépend donc plus, dans un tel cas, de la compétence du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cependant, ce dernier participe activement à cette valorisation indirecte puisqu'il est le seul compétent pour accompagner le passage à la TNT ou pour prendre en compte les évolutions technologiques permettant le dégagement d'un dividende numérique.

b) La valorisation indirecte et non financière du spectre audiovisuel.

Outre une valorisation financière intéressante pour l'État, une valorisation audiovisuelle, non financière a été rendue possible par l'optimisation de son usage en matière de communication audiovisuelle. Dans ce cas, le CSA n'est plus un simple accompagnateur de cette valorisation mais un réel acteur de celle-ci.

Le passage à la TNT a ainsi entraîné la libération de fréquences dont certaines ont été attribuées à des chaînes nouvelles. L'offre gratuite est ainsi passée de six chaînes nationales à 18 chaînes. L'offre payante s'est également étoffée avec le passage à onze chaînes payantes. L'apparition de la nouvelle chaîne payante C foot^172(*) dans les prochains mois renforce ce mouvement. Cette augmentation quantitative s'est accompagnée du conventionnement de nombreuses chaînes locales jusqu'alors limitées. Dans son rapport de 2009 précité, la DGTPE estimait que lors de l'extinction totale de l'analogique, on pourrait compter 12 multiplex, dont 10 seraient destinées à la seule communication audiovisuelle. Ces 10 multiplex pourraient, dans l'absolu, supporter jusqu'à 60 chaînes en SD (définition standard) ou 40 chaînes en HD (haute définition). Néanmoins, il existe des obstacles financiers, liés à l'équilibre du marché, qui empêcheront, pour un temps, une telle diversification de l'offre audiovisuelle. Ce problème est également mis en exergue par la question des canaux compensatoires qu'il ne convient pas de développer.

Outre cette évolution quantitative, des évolutions qualitatives sont à noter. Premièrement, l'essor des chaînes locales permet de mieux prendre en compte les attentes de certaines personnes. La commission du dividende numérique, dans son rapport de juillet 2008, faisait de ce développement des télévisions et radios locales l'un des points d'exploitation audiovisuelle rendu possible par le dividende. Dans un rapport commandé par cette même institution^173(*), la société d'audit considérait, qu'en 2007, malgré une faiblesse de l'offre télévisuelle locale, 29 de ces chaînes « couvraient 15% des individus équipés en télévisions, soit 7,1 millions de personnes, et touchaient une audience de 2,2 millions de spectateurs chaque semaine ». L'audience de ces chaînes, qualifiée de confidentielle, ainsi que leur budget faisait craindre la difficulté d'un véritable « décollage de l'audience ». Le Conseiller d'État Michel Boyon, actuel Président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, considérait, dans un rapport rendu au Premier ministre en 2003 que « le paysage de la TNT sera donc certainement favorable aux télévisions locales, mais uniquement lorsqu'elle sera largement déployée sur le territoire. Le meilleur moment pour le lancement de nombreux projets sera celui des phases finales du déploiement de la TNT, où les émetteurs en service permettront une desserte adaptée aux usages locaux, et où beaucoup de téléspectateurs seront équipés de décodeurs^174(*) ». Le Conseiller d'État, dans ce rapport, ne dénombrait que neufs télévisions locales. Elles sont aujourd'hui 51 en métropole^175(*) et 16 en Outre-mer. L'arrivée de la TNT a donc joué un rôle particulièrement important dans le développement de ces télévisions locales. Le Président du Conseil Supérieur de l'audiovisuel se déclarait assez confiant quant à l'avenir de ces télévisions locales dans Le Républicain Lorrain en date du 10 juin 2006.

Qualitativement, le passage à la TNT a permis la diffusion de certaines chaînes en haute définition. Le confort pour les personnes équipées d'un téléviseur HD est donc renforcé. Cependant, la diffusion en HD, si elle consomme moins de ressource que la diffusion analogique, reste très gourmande en ressource spectrale. Aussi, si le CSA et le gouvernement semblent favorables à la diffusion en HD, il convient de s'interroger sur ce choix en ce qu'il consomme plus de spectre que le SD. Deux alternatives s'offriront ainsi au CSA, soit favoriser la HD pour le confort des téléspectateurs, soit encourager la création de nouvelles chaînes de télévision ou l'émergence de nouveaux services.

Le passage au tout numérique permet également au CSA de mettre en oeuvre de nouvelles politiques en matière audiovisuelle. Ainsi en est-il des SMAD (services de médias audiovisuels à la demande). En effet, après avoir entendu plusieurs candidats lors d'une audition publique qui s'est tenue au siège du CSA le 23 mai 2011, l'instance de régulation a choisi d'attribuer un service de SMAD payant passant par voie numérique terrestre^176(*). Un tel service permettra aux abonnés de choisir, dans le cadre d'une sorte de « banque de données », le ou les films qu'ils souhaitent regarder. Le procédé n'est pas révolutionnaire, dès lors que plusieurs offres ADSL, passant par internet, offraient cette possibilité. Cependant, en l'espèce, le service passe, non pas par internet, mais par le réseau hertzien commun. Or, une telle opération n'aurait pas pu voir le jour si la valorisation indirecte du spectre par le passage à la TNT n'avait pas eu lieu. D'autres évolutions pourraient être envisagées comme la télévision de « rattrapage » passant par la voie hertzienne ou la mise en place de services utilisant la même ressource (Informations liées aux programmes etc.).

L'émergence du numérique facilite également la mise en place de certaines technologies de « l'accompagnement » permettant l'accessibilité du plus grand nombre à la télévision. En effet, le passage au numérique a facilité le sous-titrage des films et séries afin que les personnes sourdes ou malentendantes puissent accéder aux programmes. Le sous-titrage est présenté par le site gouvernemental tousaunumérique.fr comme étant de « bien meilleure qualité technique que ce qui existait en analogique » et « bien plus agréable [que pour l'analogique] d'ailleurs ». Mieux encore, et cette évolution est très peu relevée, le passage à la TNT a permis l'avènement de l'audiodescription, jusqu'alors réservée aux seuls programmes de ARTE^177(*), permettant ainsi aux personnes aveugles ou malvoyantes d'accéder à certains programmes. La TNT a eu un véritable impact sur ce développement dès lors que, pour permettre l'audiodescription, il faut proposer un flux audio supplémentaire. Le CSA a lui même accompagné le développement de ces techniques d'accessibilité, et donc de valorisation indirecte du spectre^178(*).

Si en matière télévisuelle, la valorisation indirecte du spectre semble réussie et s'affirme de jour en jour, il n'en va pas de même en matière de radio. Ainsi, les radios numériques sont toujours en cours d'expérimentation^179(*) et il est bien difficile de dire quand celles-ci verront le jour. Cependant, si le passage à la radio au numérique est aussi bien négocié qu'en télévision, les perspectives de développement sont comparables à celles connues à ce moment. Néanmoins, la crise économique et la difficulté de mise en oeuvre semblent, pour le moment, paralyser quelque peu cette innovation. L'autre difficulté est économique, certains grands groupes restant frileux quant à la viabilité du modèle économique de cette radio numérique.

On a donc vu que le domaine public hertzien destiné à la communication audiovisuelle, s'il n'est pas directement valorisé par le Conseil, l'est indirectement, soit financièrement, soit en insufflant des modes de valorisation alternatifs comme la quantité ou la qualité des programmes. Le domaine public hertzien est donc, comme tout domaine, le siège d'une relative valorisation adaptée à sa spécificité ; il est en effet un bien immatériel et reste, malgré tout, le siège de l'expression d'une liberté fondamentale, d'où la difficulté de le valoriser.

En tout état de cause, l'autorité en charge de la gestion et de la valorisation de ce domaine ne doit, en aucun cas, oublier que cette bonne gestion passe également par la conservation du domaine.

III) La conservation du domaine public hertzien.

La gestion du domaine public hertzien passe également par la conservation de ce domaine. Le Professeur Yolka, dans sa thèse, explique que la police de la conservation domaniale peut avoir deux objets : préserver l'affectation du bien en cause ou préserver son intégrité. Or, il apparaît, en matière d'utilisation des ondes, que ces deux impératifs sont pris en compte malgré une adaptation évidente et nécessaire. L'objectif de la présente partie sera de tenter de voir, dans les pouvoirs de sanction du CSA, une émanation d'une certaine police de la conservation de ce domaine tendant à en préserver l'intégrité (A) et l'affectation (B).

A) La conservation de l'intégrité domaniale

Le pouvoir de conservation domaniale du CSA porte donc en partie sur la nécessité de conserver l'intégrité du domaine public hertzien. Cette protection est assurée tant par des dispositions pénales (1) qu'administratives (2), la rareté des fréquences et leur caractère stratégique justifiant un dispositif complet de protection. Ceci étant, il ne faut pas avoir une acception trop restrictive de l'intégrité du domaine. En effet, s'il est incontestable que « l'usage sans titre n'a pas pour conséquence d'endommager les fréquences^180(*) », il n'en reste pas moins que l'intégrité du domaine peut être atteinte par d'éventuels conflits entre les ondes « légales » et les ondes issues d'occupants sans titre du domaine public hertzien, et qui peuvent ainsi déboucher sur des brouillages.

1) La protection pénale du domaine public hertzien.

Le domaine public hertzien fait, tout d'abord, l'objet d'une protection pénale prévue par la loi du 30 septembre 1986. Aussi, l'article 78 de cette loi prévoit-elle la liste des incriminations pénales liées à la mauvaise utilisation du spectre.

Est, tout d'abord interdit le fait d'émettre « sans autorisation du Conseil supérieur de l'audiovisuel ou en violation d'une décision de suspension ou de retrait prononcée sur le fondement des dispositions de l'article 42-1 ou sur une fréquence autre que celle qui lui a été attribuée » . Un tel article vient confirmer la prohibition des « radios pirates » qui n'auraient pas fait l'objet d'une autorisation de la part du Conseil. La logique de cette peine est renforcée par le troisième point du même article qui récrimine également le fait d'émettre sans avoir conclu avec le Conseil supérieur de l'audiovisuel la convention prévue à l'article 33-1. Ces deux infractions sont punies de 75 000€ d'amende.

Est punie de la même peine, toujours d'après l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986, le fait d'émettre en méconnaissance des dispositions concernant la puissance ou le lieu d'implantation de l'émetteur. La Cour de Cassation, dans un arrêt du 4 octobre 1989 a, d 'ailleurs, confirmé la condamnation du gérant d'une radio ayant « usé de fréquences radioélectriques et installé des moyens de diffusion par voie hertzienne empruntant notamment le domaine public sans avoir obtenu au préalable l'autorisation de l'Etat ^181(*)». L'arrêt de la Cour d'Appel de Chambéry qui faisait l'objet du pourvoi considérait qu'était « coupable d'émissions irrégulières de radiodiffusion le prévenu qui implante un émetteur sans autorisation et émet avec une puissance supérieure à celle prévue au cahier des charges^182(*) ».

L'article 78 de la loi prévoit même que « dans le cas de récidive ou dans le cas où l'émission irrégulière aura perturbé les émissions ou liaisons hertziennes d'un service public, d'une société nationale de programme ou d'un service autorisé, l'auteur de l'infraction pourra être puni d'une amende de 150 000 euros et d'un emprisonnement d'une durée maximale de six mois ».

Outre ces peines d'amende et d'incarcération, le juge peut, sur le fondement du dernier alinéa de l'article 78, prononcer la confiscation des installations et du matériel nécessaires à l'émission.

D'après la jurisprudence pénale, la personne physique ou morale qui fournit un programme à une entité qui émet en contravention des dispositions de l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986, se rend coupable de complicité^183(*).

Sur le plan de la procédure, l'article 78 est relativement précis. Les agents assermentés et habilités placés sous la responsabilité du Conseil en vertu du décret du 31 mars 1992 ^184(*), constatent, par procès verbal, les infractions récriminées par la loi de 1978. Les procès verbaux sont ensuite transmis, dans les cinq jours, au Procureur de la République. Une copie de ces procès-verbaux est adressée au Conseil supérieur de l'audiovisuel et au dirigeant de droit ou de fait du service de communication audiovisuelle qui a commis l'infraction. Il appartient dès lors au Procureur de saisir le tribunal correctionnel compétent.

La procédure peut également être différente dès lors que, de par l'article 42-11 de la loi de 1986, « le Conseil supérieur de l'audiovisuel saisit le procureur de la République de toute infraction aux dispositions de la présente loi ». Le Conseil a, par exemple, par une décision du 6 février 2007, saisi le Procureur près le tribunal de grande instance de Grenoble sur le fondement de l'article 42-11 de la loi pour l'informer « d'une émission sans autorisation, le 22 janvier 2007, sur la fréquence 108 MHz aux Adrets (Isère), d'un programme radio qui s'est identifié sous le nom de Web FM Radio ^185(*)».

La preuve des agissements en cause peut être apportée par tout moyen, y compris par des relevés autres que ceux réalisés par des agents assermentés par le CSA, dès lors que la jurisprudence pénale considère que « si les dispositions de l'article 78, alinéa 5, de la loi du 30 septembre 1986, complété par l'article 23 de la loi du 17 janvier 1989, confèrent aux agents du CSA ou placés sous son autorité le pouvoir de constater les infractions prévues par cette loi, ce texte n'exclut pas que celles-ci soient établies suivant les règles du droit commun et que leur preuve soit faite devant la juridiction répressive dans les conditions prévues par l'article 427 du Code de procédure pénale^186(*) ».

En tout état de cause, la procédure pénale prévue à l'article 78 telle que décrite ci-avant a été jugée compatible avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dès lors que son article 10, protégeant la liberté d'expression, « n'interdit pas de soumettre les entreprises [de communication audiovisuelle] à un régime d'autorisation ^187(*)».

Quoiqu'il en soit, le juge administratif est incompétent pour connaître de la régularité de l'acte par lequel le CSA saisit le Procureur de la République dès lors que cet acte n'est pas détachable de la procédure pénale susceptible d'être engagée à l'encontre d'un personne soupçonnée d'enfreindre les règles prévues dans la loi de 1986^188(*).

L'article 78 de la loi prévoit enfin des mesures conservatoires permettant, dès que l'infraction est constatée, que des officiers de police judiciaire saisissent les installations et matériels ayant servi à la commission de celle-ci dans les formes prévues au code de procédure pénale.

On pourrait analyser la procédure ici décrite comme l'émanation d'une certaine police de la conservation du domaine public. En effet, la procédure décrite à l'article 78 de la loi de 1986 est très proche de la procédure ouverte dans les cas de contraventions de voirie routière prévue aux articles L2132-1 du CGPPP, L116-1 à L116-8 et R*116-1 et suivants du code de la voirie routière. En effet, ces deux procédures sont diligentées par le parquet après saisine de l'autorité compétente devant les juridictions pénales. De même, l'article R*116-2 du code de la voirie routière prévoit que constitue une contravention aux dispositions du code le fait, sans autorisation, d'empiéter sur le domaine public routier ou d'accomplir un acte portant atteinte à l'intégrité de ce domaine ou de nature à lui porter atteinte. Les similitudes entre ces deux régimes sont donc flagrantes dès lors que la seule occupation sans autorisation (sans titre) de ces deux domaines peut conduire à la condamnation pénale alors même qu'il n'y a pas d'atteinte effective à l'intégrité du domaine.

Il convient donc d'analyser la procédure décrite à l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986 comme un régime de protection pénal du domaine public hertzien dont l'objet même est sa conservation ; au même titre que le régime de la contravention de voirie routière a pour objectif la conservation du domaine public routier.

Outre ces dispositifs pénaux, l'article 78 offre d'autres possibilités au Conseil pour sanctionner directement les atteintes causées au domaine public par l'illégalité de leur occupation.

2) La protection administrative du domaine public hertzien.

L'intégrité du domaine public hertzien peut également être conservée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel lui-même grâce aux pouvoirs qu'il tient directement de la loi sans préjudice des dispositions pénales évoquées ci-dessus. Il convient à ce titre de rappeler qu'au sens de la jurisprudence du Conseil d'État, « le Conseil supérieur de l'audiovisuel est ainsi chargé de veiller à l'utilisation optimale des fréquences radioélectriques disponibles en tenant compte des contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle^189(*) ».

Les autorisations conférées par le CSA aux éditeurs de services précisent des conditions techniques que doit respecter le titulaire. A défaut, celui-ci s'expose à une sanction prononcée à son encontre par le Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Premièrement, les éditeurs autorisés doivent diffuser sur les bandes de fréquences qui leur sont attribuées. La question qui a donné lieu à plusieurs mises en demeure^190(*), a été posée en 2003 par TF1 et M6 dans le cadre d'un contentieux élevé devant le Conseil d'État. Par plusieurs décisions du 30 avril 2002^191(*), le CSA a prévu des réaménagements de fréquence. Les sociétés TF1 et M6 ne se sont pas soumises à ce nouveau plan de fréquence et ont continué à occuper les bandes de fréquence qui leur étaient anciennement conférées. Le Conseil d'État, saisi par le CSA sur le fondement de l'article 42-10 de la loi de 1986, a enjoint sous astreinte aux deux chaînes de cesser toute diffusion sur les anciennes fréquences et d'adopter le nouveau plan de fréquence prévu par le CSA. Les chaînes contestaient la possibilité pour le CSA de réaménager les fréquences de titulaires d'autorisation. Le Conseil d'État a considéré au contraire qu'il appartenait justement au CSA de modifier ces prescriptions techniques sur le fondement de la loi et des principes de la domanialité publique^192(*). Cette assertion n'est pas révolutionnaire dès lors qu'on considère le CSA comme une autorité responsable de la gestion du domaine public hertzien affecté à la communication audiovisuelle. Par une décision du 12 mai, le Conseil d'État fixe définitivement la question en considérant que le CSA doit « veiller à la meilleure utilisation possible des fréquences radioélectriques disponibles en vue notamment du développement de la télévision numérique terrestre », il lui appartient donc « de procéder à cette fin aux réaménagements de fréquences nécessaires par des décisions unilatérales^193(*) ». En conséquence, lorsque le Conseil réaménage des fréquences, les titulaires de celles-ci doivent pourvoir à leurs obligations en se soumettant au nouveau plan de fréquence. Les juges du Palais-Royal légitiment ainsi la capacité du Conseil de réaménager les fréquences, et, le cas échéant, de sanctionner la diffusion d'un service sur une bande de fréquence qui ne lui est pas ou plus attribuée. Cette compétence illustre bien le fait que le CSA est une autorité gestionnaire du domaine public. Les autorisations qu'il confère sont ainsi susceptibles de modification en vu d'assurer la gestion optimale du spectre. Le CSA bénéficie donc des pouvoirs de sanction nécessaires pour faire valoir cette qualité domaniale. La mise en oeuvre de ces pouvoirs est ainsi motivée par la préservation du spectre, et donc, in fine, à la conservation du domaine public hertzien.

Deuxièmement, l'émission du signal par l'éditeur ne doit pas dépasser la puissance apparente rayonnée (PAR) autorisée. Le Conseil peut, quand un éditeur de service émet un signal qui dépasse la puissance à laquelle il avait été autorisé à émettre, le mettre en demeure. Si celui-ci ne se conforme pas à cette mise en demeure, le Conseil peut le sanctionner à hauteur de 3% du chiffre d'affaire annuel de l'éditeur (5% si récidive) selon la procédure « normale » prévue aux articles 42-1 et suivants de la loi de 1986. C'est ainsi, par exemple, que le 16 juin 2011, à la suite d'une procédure de sanction ouverte contre le service Radio Bonheur le 12 octobre 2010, le Conseil a infligé une sanction financière de 10 000€ à l'éditeur pour non respect des conditions techniques de son autorisation. Cette sanction, équivalent à 1% du chiffre d'affaire total de l'éditeur^194(*), a été prononcée suite à une mise en demeure adressée à la radio en 2009 enjoignant à celle-ci de se conformer aux exigences techniques de l'autorisation^195(*). En l'espèce, la radio émettait, d'après les études techniques à la disposition des services du Conseil (dont la direction juridique) à une puissance apparente rayonnée de 1 000 W au lieu des 50 W autorisés.

Le Conseil d'État a déjà eu à se prononcer sur la procédure de contrôle qui peut déboucher sur de telles sanctions. Dans un arrêt du 14 juin 1991^196(*), les juges du Palais-Royal ont précisé les conditions dans lesquelles les constatations de dépassement de la PAR par un éditeur de service peuvent être réalisées. Il découle de cet arrêt qu'aucun texte n'impose que les procès-verbaux de constatation soient dressés de façon contradictoire. De plus, le Conseil d'État note que « si, en vertu du 3ème alinéa de l'article 78 de la loi susvisée, les agents du CSA et ceux placés sous son autorité ne peuvent constater par procès-verbal les infractions énumérées aux deux premiers alinéas du même article, qu'à la condition, notamment, d'avoir été assermentés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, de telles dispositions, relatives à la procédure pénale susceptible d'être engagée à l'encontre des dirigeants de services de communication audiovisuelle [...] ne trouvent pas à s'appliquer, s'agissant de la procédure de sanction mise en oeuvre contre l'organisme titulaire d'une autorisation, dont les conditions sont définies par les article 42 à 42-10 de la loi ». Le Conseil d'État rappelle ici une évidence ; à savoir que la procédure pénale ci-avant développée ne se confond pas avec la procédure de sanction administrative prévue par les articles 42 et suivants de la loi de 1986. Ce faisant, l'absence d'assermentation et d'habilitation d'agents ayant dressé un procès verbal dans le cadre des articles 42 et suivants ne peut être invoquée à l'encontre de la procédure de sanction.

Dans ce même arrêt, le Conseil d'État précise l'articulation entre les sanctions pénales prises sur le fondement de l'article 78 et les sanctions prises sur le fondement des articles 42 et suivants. Ainsi, les juges du Palais-Royal notent que « la circonstance que les poursuites pénales engagées à la suite d'infractions antérieures n'aient pas encore donné lieu à une décision des juridictions pénales ne [fait] pas obstacle à ce que le Conseil prenne en compte lesdites infractions pour apprécier la gravité des nouveaux manquements commis par l'association ». De plus, quand bien même le président aurait été relaxé des fins de poursuites engagées à son encontre sur le fondement de l'article 78 par des jugements des juridictions pénales, « une telle circonstance [n'empêche] pas qu'une sanction administrative [soit] infligée à l'organisme titulaire de l'autorisation, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'existence matérielle des faits ayant motivé la sanction a été déniée par les décisions du juge pénal ».

Le Conseil d'État clarifie là une difficulté d'articulation entre les articles 78 et 42 de la loi. Si l'article 78 permet la condamnation d'une personne physique (le gérant de l'éditeur) dès lors que les agents du Conseil constatent un dépassement de la puissance maximale autorisée, les articles 42 et suivants visent à sanctionner, non pas la personne physique responsable, mais la personne morale éditrice du service. Le Conseil d'État fait ici une application littérale de la loi du 30 septembre 1986.

Enfin, et cette assertion conforte l'idée que les pouvoirs de sanction du CSA ont vocation à protéger le domaine public hertzien, le Conseil d'État note, dans le même arrêt, que « la méconnaissance par l'association des obligations dont était assortie son autorisation pouvait, à elle seule, justifier légalement qu'une sanction lui fût infligée, alors même que les manquements commis n'auraient pas été à l'origine de perturbations dans la diffusion des ondes hertziennes ». En d'autres termes, quand bien même le dépassement de la PAR maximale autorisée n'emporte aucune perturbation radiophonique ou télévisuelle, l'éditeur qui s'en rend coupable peut faire l'objet d'une procédure de sanction. Le caractère conservatoire de ce pouvoir est donc évident. Celui-ci pouvant dès lors se définir comme une police administrative de la conservation du domaine public hertzien adaptée à sa spécificité.

Outre les dépassements de PAR, le CSA peut imposer à un service qui a été autorisé à émettre, de le faire effectivement dans un délai déterminé. L'article 25 de la loi de 1986 prévoit d'ailleurs que le CSA « détermine le délai maximum dans lequel le titulaire de l'autorisation doit commencer de manière effective à utiliser la ressource radioélectrique dans les conditions prévues par l'autorisation ». Lorsqu'un éditeur ne diffuse pas dans les délais imposés par la convention signée avec le CSA, ce dernier constate la caducité de l'autorisation^197(*). Le CSA peut mettre en demeure un service de diffuser^198(*), mais aucune disposition législative ou réglementaire ne lui impose lorsque ce constat est fondé sur l'article 25 de la loi de 1986^199(*). De même, rien n'impose à l'autorité de régulation de respecter une procédure contradictoire dès lors que cette décision ne présente pas le caractère d'une sanction^200(*). En effet, le CSA se fonde, dans un tel cas, sur une donnée objective pour constater la caducité de l'autorisation, à savoir la non-diffusion dans les délais déterminés par la convention. A contrario, si l'éditeur stoppe la diffusion après avoir émis dans le délai prévu à la convention, la mise en demeure semble devoir s'imposer^201(*). En effet, en de pareilles circonstances, le Conseil ne constate pas la caducité de l'autorisation sur le fondement de l'article 25 mais peut retirer ou résilier unilatéralement la convention sur le fondement de l'article 42-1 de la loi. Or, dans ce cadre, la procédure décrite aux articles 42 et suivants de la loi s'imposent.

Il est à noter que le CSA peut mettre en demeure une société de reprendre ses émissions alors même que son matériel a été saisi dès lors que « la saisie, par des officiers de police judiciaire, du matériel d'émission, [...] pour diffusion de programmes sans autorisation ne peut faire obstacle à ce que le conseil supérieur de l'audiovisuel use du pouvoir que lui confèrent les dispositions précitées de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, pour enjoindre à l'association de reprendre, avec les moyens qu'il lui appartient de se procurer, la diffusion du programme propre en fonction duquel l'autorisation d'usage d'une fréquence lui avait été attribuée ^202(*)». Cela est également justifié dans l'objectif de préserver le domaine public hertzien d'un encombrement inutile dès lors que les fréquences « réservées » empêchent la diffusion de programmes par d'autres services. Le Conseil note à ce titre que « compte tenu de la rareté des fréquences disponibles, [il] ne peut accepter que des opérateurs autorisés n'exploitent pas ces dernières^203(*) ».

L'émission depuis un site autre que celui qui a expressément été convenu dans la convention peut également motiver une procédure de sanction. Ainsi, par exemple, la société Techniques et productions audiovisuelles, éditrice du service Gold FM, a-t-elle été condamnée à une sanction pécuniaire d'un montant de 1 368 euros pour émission à partir d'un site non autorisé^204(*) ; et ce malgré une précédente mise en demeure^205(*). De même, le Conseil a mis en demeure la SAS Intercom 13 d'émettre le service Radio Star sur la fréquence attribuée à partir du lieu prévu dans la convention (Orange) alors même que la société émettait à partir d'un autre site^206(*).

Outre la préservation technique du spectre, le Conseil Supérieur de l'audiovisuel joue un rôle dans la conservation fonctionnelle du domaine public.

B) La conservation de l'affectation du domaine public hertzien par le CSA.

Le CSA dispose de pouvoirs ayant trait au contenu des programmes. La nature de ces obligations peut être discutée. Aussi, on peut les analyser comme des obligations nécessaires à la conservation de l'affectation du domaine public hertzien lorsque le support du programme est ce même domaine public (évidement, en considération de technologies autres, cette position n'a plus de sens). En effet, ce dernier a vocation à être le siège de la liberté d'expression et, plus précisément, de la liberté de communication audiovisuelle. Cette dernière est dès lors l'affectation même de cette partie du domaine public. Celui-ci n'a d'autre vocation que d'être le support de la communication audiovisuelle qui en est son affectation.

Or, sans réglementation de cette liberté, le risque est que l'utilisation de ce domaine se fasse à des fins contraires à cette affectation. De même, cette liberté de communication audiovisuelle a une dimension « passive ». Elle doit ainsi profiter aux auditeurs et téléspectateurs qui « sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789^207(*) », et donc de la liberté de la communication audiovisuelle qui en est une forme.

Aussi le CSA a-t-il vocation, à travers son pouvoir de sanction en matière de programmes, à conserver et à protéger l'affectation du domaine public hertzien qu'est la liberté de communication, tant dans sa dimension active que dans sa dimension passive. On peut, certes artificiellement, distinguer deux types d'obligations pesant sur les éditeurs de services :des obligations d'ordre public (1) et des obligations plus spécifiques liées à l'usage des réseaux de télécommunications (2).

1) Les obligations d'ordre public pesant sur les éditeurs de programmes.

Telle que communément admise, la notion d'ordre public se décompose en trois considérations que sont la sécurité publique, la tranquillité publique et la salubrité publique. Le Conseil d'État, par le très célèbre arrêt Commune de Morsang-sur-Orge^208(*) et par le moins célèbre arrêt Commune d'Aix en Provence^209(*) du même jour, a ouvert le champ de cette notion a priori restrictive, à la nécessité du respect de la dignité de la personne humaine. Cette vision a, par la suite, été confirmée par le Conseil d'État. En conséquence, le Conseil doit veiller au respect de l'ordre public audiovisuel nécessaire à la conservation de la liberté de communication, et donc du domaine. Cette catégorie de programmes susceptibles de contrevenir à l'ordre public, dans son acceptation sus-rappelée, fait l'objet des plus rigoureuses restrictions allant bien souvent jusqu'à leur interdiction.

L'une des composantes de l'ordre public parfois invoquée par le Conseil pour sanctionner certains éditeurs est la dignité humaine. Les article 1er et 15 de la loi de 1986 prévoient que les programmes diffusés par les chaînes de télévisions ou par les stations de radios ne peuvent porter atteinte à la dignité de la personne humaine. Quelques exemples doivent être cités pour cerner cette notion très floue. Peuvent être attentatoires à la dignité de la personne humaine des propos tenus par un animateur se réjouissant de la mort d'un policier^210(*), ou des propos antisémites ou racistes^211(*). Il en va, bien entendu, de même des programmes relatifs à la pratique du « sharking ». Ainsi, en 2010, le Conseil a mis en demeure la société Bolloré média, éditrice du service Direct 8, cette chaine ayant diffusé une séquence « montrant l'agression de jeunes femmes par un individu sur la voie publique ;[les] agressions [consistant] à leur arracher leurs sous-vêtements en vue d'exposer leur nudité ». Le CSA a considéré « que ces séquences, qui présentaient des jeunes femmes dans une situation dégradante, contrevenaient au respect de la dignité de la personne humaine^212(*) ».

L'avènement de la téléréalité d'enfermement et de ses dérives a également nécessité l'intervention du Conseil sur le terrain de la dignité de la personne humaine. Outre une certaine volonté d'encadrement^213(*) au début de ce nouveau genre, le Conseil a dû, récemment, intervenir sur le fondement de la dignité. Ainsi, par deux décisions de juin 2010, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a mis en demeure les sociétés ALJ Production^214(*) et EDI TV, éditrice de la chaîne W9,^215(*) de respecter les impératifs liés à la dignité de la personne humaine. Dans la séquence en cause, diffusée dans l'émission dite de téléréalité Dilemme, des candidates devaient, pour gagner de l'argent, adopter des comportement canins. Le Conseil, dans les deux mises en demeure relève que la candidate « a été affublée d'un collier et d'une laisse de chien ; qu'elle s'est déplacée dans la villa, y compris aux toilettes, ainsi tenue en laisse par une des candidates de son équipe ; qu'un autre candidat a aboyé à son passage ; qu'alors qu'elle courrait après des candidats adverses [...] qu'elle a ensuite mangé dans un récipient pour chien ». Le Conseil veille également à ce qu'aucune chaîne ne fasse oeuvre de complaisance dans l'évocation des souffrances humaines^216(*), notion qui figure désormais dans bon nombre de conventions liant les chaînes au CSA.

Outre les questions relatives à la dignité, le Conseil veille au respect de la tranquillité publique en limitant l'exposition du public, et notamment de la jeunesse, à des programmes très violents. C'est ainsi que, par une décision du 14 juin 2007, le CSA a mis en demeure le service Canal+ de cesser la diffusion de sports de combats de type K-1, et ce, sur le fondement d'une recommandation du 20 décembre 2005^217(*). Le Conseil d'État a validé le raisonnement du Conseil en considérant que « le K-1 , qui ne figurait pas à la date des décisions attaquées au nombre des sports de combat encadrés par une fédération sportive française, est organisé à l'étranger, [...] selon des règles autorisant des affrontements d'une grande violence sans que soit assurée la protection de l'intégrité physique des combattants dans les conditions exigées en France par les règlementations techniques qui encadrent la pratique des sports de combat ; qu'en particulier, peuvent être portés à l'adversaire certains coups dangereux susceptibles de constituer, en l'absence de toute permission de la loi ou du règlement, des atteintes à l'intégrité physique sanctionnées par la loi pénale^218(*) ». Ce faisant, le Conseil tente de sauvegarder l'ordre public, et plus précisément la tranquillité publique en évitant l'exposition du public, et notamment du jeune public, à des programmes très violents.

De même, le CSA veille à ce que les chaînes ne diffusent pas de programmes incitant les téléspectateurs à se livrer « à des pratiques ou comportements dangereux, délinquants ou inciviques ». Cette position a motivé les mises en demeure opposées à la chaîne MCM pour avoir diffusé l'émission « the dudesons » dans laquelle des pratiques dangereuses et délinquantes étaient présentées comme « ludiques et valorisantes^219(*) ». Là encore, le Conseil protège indirectement la liberté de la communication audiovisuelle et donc l'affectation du domaine public hertzien en protégeant le téléspectateur de ce genre de programme.

La dernière composante de l'ordre public a trait à la sauvegarde de la salubrité publique. Cette notion a, elle aussi, son pendant en droit de la communication, celle de santé publique. Le domaine public hertzien ne doit pas être le vecteur de pratiques susceptibles de mettre en danger la santé des téléspectateurs ou de nuire à la santé publique. Le Conseil a ainsi déjà mis en demeure certaines chaînes pour des diffusions de publicités clandestines faites en faveur de boissons alcooliques ou spiritueuses^220(*) au mépris du code de la santé publique^221(*) et de la délibération du 17 juin 2008^222(*). Il en va de même en matière de produits stupéfiants^223(*) ou de tabac^224(*). Outre la question des drogues et autres produits addictifs, le Conseil s'implique dans la nécessité de ne pas diffuser de programmes qui pourraient poser des problèmes de santé publique en matière de sexualité^225(*).

On voit donc à la lecture de ces quelques exemples que le Conseil agit en matière de programmes pour la conservation d'un relatif ordre public et donc, in fine, pour la conservation de l'affectation de la partie du domaine dont il a la charge. D'aucuns pourraient objecter que la préservation de l'ordre public se suffit à elle même et n'est pas la marque d'une police de la conservation domaniale. Cependant, les deux actions ne sont pas incompatibles. Ainsi, par exemple, un arrêté municipal qui interdit de cracher ou de déposer des ordures sur la voie publique est non seulement une mesure visant à assurer le maintien de l'ordre public (et notamment la salubrité) mais également une mesure de préservation du domaine (ne pas remettre en cause son affectation ou son intégrité matérielle). Il en est de même pour le domaine public hertzien.

Quoiqu'il en soit, les interventions du Conseil ne sont pas analysées, par la doctrine ou par lui même, comme tel mais plutôt comme visant à faire respecter les obligations générales de programmes des chaînes. Néanmoins, on peut voir, en cette préservation de l'ordre public, la réminiscence d'une certaine police de la conservation du domaine, et plus exactement, de la conservation de son affectation. En effet, la liberté de communication, affectation même du domaine public hertzien, ne peut, pour être garantie dans ses deux dimensions, souffrir d'atteintes graves menaçant ou troublant l'ordre public. En limitant la liberté de communication au nom du respect de l'ordre public, le CSA protège indirectement cette même liberté dès lors que son utilisation débridée et non-régulée peut nuire à l'aspect actif et à l'aspect passif de celle-ci. Or, l'affectation même du domaine public hertzien étant d'être le support de cette liberté, en la protégeant, le CSA fait oeuvre de conservation de l'affectation dudit domaine. Les pouvoirs du Conseil en la matière peuvent dès lors être considérés comme des pouvoirs de conservation de l'affectation du domaine.

Bien que les questions d'ordre public soient importantes, les pouvoirs de conservation domaniale dont le Conseil est titulaire peuvent porter sur des sujets plus spécifiques à la communication audiovisuelle.

2) Les obligations spécifiques à la communication audiovisuelle.

Nombre d'obligations spécifiques pèsent sur les éditeurs de services de communication audiovisuelle. Il ne s'agira pas, là encore, d'en dresser une liste exhaustive, mais d'en montrer quelques exemples emblématiques pour illustrer le position selon laquelle les pouvoirs du Conseil sont indirectement motivés par les obligations de gestion domaniale qui pèsent sur lui en vertu la loi du 30 septembre 1986.

La mission la plus connue du Conseil est de veiller à l'adéquation entre les programmes diffusés et le public visé. Pour ce faire, le CSA a mis en place une signalétique spécifique, qu'il ne convient pas de détailler. Les programmes seront donc déconseillés aux publics de moins de dix ans (catégorie II), douze ans (catégorie III), seize ans (catégorie IV) ou dix-huit ans (catégorie V). A chaque catégorie de programme correspondent des contraintes horaires spécifiques. Ainsi, à titre d'exemple, les programmes déconseillés aux personnes de moins de seize ans ne peuvent être diffusés avant 22h30 sur les chaînes autres que cinéma^226(*). Il est très fréquent que le Conseil intervienne pour requalifier un programme et demander à la chaîne de respecter la signalétique et les contraintes horaires y afférant. Ainsi, par exemple, le Conseil est intervenu, en mai 2011 pour demander l'apposition d'une signalétique de catégorie IV en cas de rediffusion d'un épisode de la série Nip/Tuck ; cet épisode intitulé « asphyxie érotique » traitait, en effet « de pratiques sexuelles adultes recourant à la strangulation » et présentait « certaines séquences d'auto-asphyxie^227(*) ».

La diffusion de programmes de catégorie V (pornographiques ou d'une extrême violence) est, elle, par principe, interdite. Seuls les éditeurs qui y sont expressément autorisés par le CSA au prix de dispositifs techniques ayant vocation à protéger la jeunesse^228(*), peuvent diffuser de tels services. Toutefois, certains services, non autorisés à diffuser de tels programmes, se permettent parfois de manquer à leurs obligations en la matière. Le Conseil a ainsi mis en demeure de nombreux services de diffusions pour ce motif^229(*).

Les éditeurs de service de communication audiovisuelle doivent également veiller à l'honnêteté des programmes qu'ils diffusent que des informations qu'ils livrent. A par exemple été considéré comme un manquement le fait de diffuser un programme relatif à la domotique en présentant l'un des participants comme un particulier amateur de ces technologies alors même que celui-ci est président d'une société de fabrication ou de commercialisation de services de domotique^230(*). Il en est de même quand une chaîne diffuse un spectacle qu'elle présente comme étant diffusé en direct alors qu'il l'est avec léger différé^231(*).

La liberté de communication trouve également un soutien solide dans la possibilité de diffuser des informations. Aussi les éditeurs doivent-ils veiller à la déontologie de l'information dans le cadre de leurs journaux d'information par exemple. Sans cette rigueur nécessaire, le principe même de la liberté de la communication audiovisuelle serait menacé, ce qui remettrait en cause l'affectation du domaine public hertzien. Le Conseil a déjà prononcé des sanctions à l'encontre de chaînes qui avaient diffusés des informations erronées. La plus emblématique a été prononcée à l'encontre de France Télévision qui, dans un journal diffusé sur France 2 le 1^er octobre 2009, avait annoncé la mort d'un enfant qui avait été agressé sexuellement alors même que cet enfant était encore en vie. Pour ce grave manquement, le Conseil a infligé une amende de 100 000 euros à l'encontre de la société publique^232(*). Bien entendu, la diffusion d'un document élaboré de toute pièce par la rédaction ou par le sous-traitant de celle-ci est constitutive d'un manquement grave aux obligations de déontologie et justifie une mise en demeure^233(*). Dans cette dernière affaire, la société TF1 avait diffusé au cours de son journal télévisé de 13 heures, un sujet produit et fourni par une société sous-traitante consacré au contrat de responsabilité parentale mis en place par le département des Alpes-Maritimes. Il comportait le témoignage d'une personne se présentant comme une mère de famille alors même que cette femme n'avait pas d'enfant. De surcroît, cette personne exerçait, lors du reportage, des fonctions d'attachée de presse au conseil général des Alpes-Maritimes. Or, cette qualité n'était pas indiquée à l'antenne.

L'émergence des nouvelles technologies de l'information et des communications a également nécessité une plus grande rigueur des éditeurs de programmes dans le traitement de l'information. La chaîne de télévision BFM TV a ainsi été mise en demeure en décembre 2010 pour avoir diffusé comme étant véridique « une séquence provenant d'un site internet au cours de laquelle s'exprimait un ancien ambassadeur de la République populaire de Chine en France » dès lors que le sous-titrage et la traduction de cette séquence prêtaient à cette personne des propos critiquant très vivement la société européenne, et notamment son modèle social. En réalité, il s'agissait d'un simple montage réalisé par un internaute à partir d'une séquence réelle qui n'avait aucun rapport avec la critique du modèle social européen. Le Conseil a ainsi considéré que « l'information ainsi donnée était inexacte » et que donc l'éditeur, n'ayant pas vérifié le bien-fondé de l'information qu'il diffusait, avait méconnu ses obligations relatives à « l'exigence d'honnêteté et de rigueur dans la présentation et le traitement de l'information^234(*) ». La société Canal+ a également été mise à l'index par le Conseil supérieur de l'audiovisuel pour la diffusion de programmes similaires^235(*).

Le CSA a, sur ce point précis, organisé, le 5 juillet 2011 une réunion avec les différents acteurs de l'information (chaînes de télévisions nationales ou spécialisées dans l'information) pour évoquer les questions de déontologie et les difficultés des rédactions à faire face à l'émergence des nouvelles technologies et donc des fausses informations qui peuvent y circuler. Les représentants d'une chaîne d'information ont notamment fait la démonstration des « techniques » leur permettant de s'assurer de la fiabilité des images diffusées. Ces moyens sont divers et vont de l'analyse informatique (zoomer sur les parties « suspectes » de l'image) à la consultation de correspondants qui, eux, peuvent confirmer ou infirmer une image en fonction de ce qu'ils voient sur place. Ces correspondants peuvent, par exemple, expliquer aux diffuseurs que l'image en cause n'a pas été tournée dans le pays concerné en se fondant sur leur connaissance du terrain, de la ville, des habitudes vestimentaires, du climat ou encore de la culture considérée. Le recours à des traducteurs a également été présenté comme un gage de fiabilité de l'information. Il permet en effet de s'assurer que les propos tenus sont bien ceux qui sont présentés.

La liberté de la communication audiovisuelle doit également respecter le pluralisme des points de vues. A défaut, la liberté n'existe pas, et le domaine public perd toute affectation. Dans l'optique de préserver une pluralité effective, le Conseil a imaginé des normes relatives au temps de parole des personnalités politiques dans les médias^236(*), qu'il ne convient pas de détailler. Plus encore, le CSA veille, même en dehors de tout cadre politique, à la diversité des points de vue. C'est ainsi que TF1 a été mise en garde par le Conseil pour n'avoir pas invité les représentants d'une commune à s'exprimer dans le cadre d'un reportage alors même que celui-ci mettait en cause les pouvoirs publics. Le Conseil note, par ailleurs, que le reportage diffusé par TF1 ne mentionnait aucune des initiatives prise par la municipalité pour réhabiliter le quartier dont il était question^237(*).

De même, manque à ses obligations relatives au « respect du pluralisme des courants de pensée et d'opinion » l'éditeur d'un service de radio qui a traité le sujet des risques éventuels que représentent les téléphones portables de manière « univoque^238(*) ».

D'autres manquements peuvent fonder l'action du Conseil (réglementations sur la publicité, sur le placement de produits ou, bien sûr, sur les quotas d'oeuvre). Cependant, il ne convenait pas ici de reprendre un « inventaire à la Prévert » des obligations à la charge des éditeurs de programmes mais uniquement de tenter de prouver qu'en protégeant les téléspectateurs et auditeurs de certaines dérives, le Conseil supérieur de l'audiovisuel se pose en garant de la liberté de la communication audiovisuelle. Il met ainsi en oeuvre des pouvoirs s'approchant d'une certaine police de la conservation domaniale en ce qu'ils visent à la protection de l'affectation même du domaine public hertzien ; à savoir, la liberté de communication.

CONCLUSION

Le législateur et le juge, en consacrant la domanialité publique du spectre, ont posé la question de la gestion de ce dernier. Le Conseil, grâce aux pouvoirs qu'il tient de la Loi a su se montrer à la hauteur de cette interrogation en s'imposant comme une authentique autorité de gestion domaniale. A ce titre, il a réussi, dans le respect des strictes règles qui encadrent son activité, à imposer le respect de la concurrence dans un secteur sensible où l'uniformisation contrevient à la liberté de la communication. Ce faisant, il a protégé le domaine public hertzien, ce qu'il fait également par le biais de la mise en oeuvre des pouvoirs de sanction qui lui sont conférés par la loi et qui lui permettent de protéger l'intégrité et l'affectation du domaine.

Cependant, ce rôle de conservation ne passe pas que par la coercition. Aussi le CSA est il un acteur de la concertation et de la discussion avec les éditeurs et distributeurs de services. La conservation du spectre, ainsi que sa valorisation, passent également par des outils de discussions mis en place ou encouragés par le CSA. Ainsi en va-t-il, par exemple, de la charte de la diversité qui, en promouvant cette dernière, garantit le paysage audiovisuel contre une uniformisation qu'il a trop connu et qui va à l'encontre de la liberté proclamée à l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986.

Le CSA a également encouragé et accompagné la valorisation du domaine public hertzien. Celle-ci étant très indirectement financière mais beaucoup plus satisfaisante sous un angle quantitatif et qualitatif. Les progrès de la TNT sont notamment là pour en témoigner.

Ceci étant, bien que le travail du Conseil soit à saluer, sa légitimité est bien souvent remise en cause. Ainsi la presse l'accuse de collusion avec certains grands groupes audiovisuels privés^239(*), tandis que certaines associations le disent à la solde du pouvoir et lui nient son caractère indépendant^240(*). On ne compte plus non plus les livres critiquant le CSA^241(*) et son activité. On éludera également les critiques fondées sur la méconnaissance totale du travail et des missions du Conseil^242(*). Plus juridiquement, l'activité du Conseil est également l'objet de contestations, notamment eu égard à ses pouvoirs de sanction^243(*).

S'il ne convient pas de s'intéresser à ces critiques, très populaires à une époque marquée par une forte défiance des citoyens envers leurs institutions^244(*), il est indéniable que le CSA va devoir, dans les prochaines années, apprendre à se créer une nouvelle légitimité.

En effet, celle-ci a, jusqu'alors, toujours été fondée sur la rareté. Or, les nouvelles technologies permettent une utilisation plus « rentable » du spectre. Si les ondes disponibles sont toujours aussi rares, l'optimisation de leur usage en fait sensiblement diminuer la « rareté relative ». En d'autres termes, alors qu'avec les anciennes technologies, la France ne comptait que six chaînes hertziennes, elle pourrait en compter jusqu'à 60 dans les prochaines années. Cette nouvelle profusion relative risque donc de remettre en cause une institution dont la légitimité s'appuie pour beaucoup sur la rareté.

Partant de ce constat, le CSA pourrait voir sa position renforcée et sa situation légitimée, en revenant à des fondamentaux : le Conseil est en charge de la gestion d'une dépendance du domaine public qui, quelque soit son degré de rareté, doit être gérée, valorisée et conservée en vue de remplir des impératifs d'utilité publique et d'intérêt général. L'idée de rareté fondant l'existence du Conseil, qui risque d'être aussi peu légitime dans quelques années que l'idée d'une police des « moeurs audiovisuelles » à l'heure actuelle, devrait ainsi être abandonnée au profit d'une conception plus patrimoniale de son activité. En d'autres termes, pour fonder, sur le long terme, sa légitimité juridique, il lui faudrait insister sur sa compétence domaniale ; celle-ci fondant ses pouvoirs de gestion (autorisation des fréquences, respect de la concurrence) et de conservation du domaine (intégrité et affectation du spectre, pouvoirs de sanctions en matière de programmes etc.).

Abréviations :

ñ AAI : Autorité administrative indépendante.

ñ AJDA : Actualité juridique du droit administratif.

ñ AIJC : Annuaire international de justice constitutionnelle.

ñ ANFR : Agence Nationale des Fréquences.

ñ ARCEP : Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

ñ Art : Article.

ñ BJCP : Bulletin juridique des contrats publics.

ñ CA : Cour d'appel.

ñ Cass, crim : Chambre criminelle de la Cour de Cassation.

ñ CC : Conseil Constitutionnel.

ñ C.Civ : Code Civil.

ñ ccl : conclusions.

ñ CDS : Cahier du droit du sport.

ñ CE : Conseil d'État.

ñ CGPPP : Code général des propriétés des personnes publiques.

ñ CJCE : Cour de justice des communautés européennes.

ñ CJUE : Cour de justice de l'Union européenne.

ñ CJEG : Cahier Juridique de l'Électricité et du Gaz.

ñ CNCL : Commission nationale de la communication et des libertés

ñ CPCE : Code des postes et des communications électroniques.

ñ CSA : Conseil Supérieur de l'audiovisuel.

ñ CSP : Code de la santé publique.

ñ D : Recueil Dalloz.

ñ Dr adm : Revue droit administratif.

ñ Fasc : Fascicule.

ñ GAJA : Grands Arrêts de la Jurisprudence administrative.

ñ Gaz Pal : Gazette du Palais.

ñ Ie : id est

ñ Jcl : Jurisclasseur.

ñ JCP A : La semaine juridique administrations et collectivités territoriales.

ñ JCP G : La semaine juridique édition générale.

ñ JORF : Journal officiel de la République française.

ñ L 1986 : Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JORF du 1 octobre 1986 page 11755, modifiée depuis.

ñ LGDJ : Librairie générale du droit et de la jurisprudence.

ñ LPA : Les petites affiches.

ñ N° : numéro.

ñ PAR : Puissance apparente rayonnée.

ñ Pda : Part d'audience.

ñ Rec : Recueil.

ñ Rec CC : Recueil du Conseil constitutionnel.

ñ Req : Requête.

ñ RFDA : Revue française de droit administratif.

ñ RDI : Revue de droit immobilier.

ñ RFDC : Revue française de droit constitutionnel.

ñ RIDE : Revue internationale de droit économique.

ñ RJS : Revue de jurisprudence sociale.

ñ RSC : Revue de science criminelle.

ñ RTD Com : Revue trimestriel de droit commercial.

ñ S : Recueil Sirey.

ñ T : Mentionné au Tables du recueil Lebon.

ñ TNT : Télévision numérique terrestre.

ñ TUE : Traité sur l'Union Européenne.

ñ UIT : Union internationale des télécommunications.

Sources et bibliographie

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CODES ET TEXTES JURIDIQUES

Ø Code Civil.

Ø Code de commerce.

Ø Code général des collectivités territoriales.

Ø Code général des propriétés des personnes publiques.

Ø Code des marchés publics.

Ø Code des postes et des communications électroniques.

Ø Code de la voirie routière.

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OUVRAGES GENERAUX :

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RAPPORTS ET ETUDES :

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Ø « Étude sur l'évolution des usages de la télévision, de la radio et de l'Internet et scénarios prospectifs sur l'évolution de ces usages », étude réalisée pour BSConseil pour la Commission du dividende numérique, octobre 2008.

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THESES ET MEMOIRES :

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SITOGRAPHIE :

Ø Site internet de l'Agence Nationale des Fréquences : www.anfr.fr

Ø Site internet de l' Autorité de régulation des communications électroniques et des postes : www.arcep.fr

Ø Site internet des archives de l'Assemblée Nationale : http://archives.assemblee-nationale.fr/

Ø Site internet de l'Assemblée Nationale : www.assemblee-nationale.fr

Ø Site internet du Conseil Constitutionnel : www.conseil-constitutionnel.fr

Ø Site internet du Conseil d'État : www.conseil-etat.fr

Ø Site internet du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel : www.csa.fr

Ø Site internet Légifrance : www.legifrance.fr

Ø Site internet de l'Union Internationale des télécommunications : www.itu.int/fr

Ø Site internet gouvernemental tousaunumérique.fr : www.tousaunumerique.fr/

Ø Site internet gouvernemental viepublique.fr : www.vie-publique.fr

* 1 Conclusions sur CE, 1er décembre 1920. Chabraud et Pellevoisin ; CE.10 juillet 1922 Gishia ; CE. 7 décembre 1928. Compagnie des tramways de Sètes et CE. 19 juillet 1929. Dupouy (S1930 III 1).

* 2 Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JORF du 1 octobre 1986 page 11755, modifiée depuis et article L32 CPCE.

* 3 Art 1 al 1. L.1986 « La communication au public par voie électronique est libre ».

* 4 Article 2 al 3 L.1986.

* 5 Art 2 al 3 L.1986.

* 6 Art 2 al 4 L.1986.

* 7 Art 2 al 5 L.1986.

* 8 http://www.itu.int/net/ITU-T/info/Default-fr.aspx.

* 9 Pour le chiffre, voir : A Durup de Baleine, « Jcl Propriété publiques n°77 : DOMAINE PUBLIC . - Télécommunications ».

* 10 Art 97-1 CPCE.

* 11 Art R*52-2-1 al 1 1°) CPCE.

* 12 Actuellement : Arrêté du 20 décembre 2010 portant modification du tableau national de répartition des bandes de fréquences, JORF n°0296 du 22 décembre 2010 p 22491.

* 13 A défaut de définition juridique, voir : http://www.anfr.fr/fr/planification-international/tnrbf/nos-missions.html .

* 14 Cf annexe : Répartition des attributions de bandes de fréquences entre affectataires à titre primaire dans les principales gammes de fréquences.

* 15 Voir, pour s'en convaincre : M Touzeil-Divina, « Le plan est en deux parties... parce que c'est comme ça », AJDA 2011.473 et Ch-L Vier, « Du plan dans le discours juridique », AJDA 2011.641.

* 16 Loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

* 17 CC.18 septembre 1986, loi relative à la communication audiovisuelle, n° 86-217 DC  : Rec. CC p. 141 ; C. Debbasch, « Les Grands arrêts du droit de l'audiovisuel », 1991, n°42 ; L Favoreu, « Chronique constitutionnelle française », RDP 1989.399 ; note P Wachsmann, AJDA 1987.102 ; B Maligner.

* 18 Saisine du Conseil Constitutionnel par 60 députés déférant la loi relative à la liberté de communication, cf : site du Conseil Constitutionnel.

* 19 CC.18 septembre 1986, loi relative à la communication audiovisuelle pré-citée.

* 20 CE.6 février 1948, Sté française Radio-Atlantique : Rec p 65 ; Ccl Chenot, note Jèze, RDP 1948.244.

* 21 Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, JORF n°95 du 22 avril 2006 page 6024.

* 22 CE.30 juin 2006. Sté Neuf Télécom, Req n°289564 : Rec p 309 ; Jeanneney, chronique, AJDA 2006.1703.

* 23 CE. 16 novembre 2007, Région Rhône-Alpes, Req n°298941.

* 24 CC. 28 décembre 2000. Loi de finances pour 2001, n°2000-442 DC : JE Schoettl, « La loi de finances pour 2001 devant le Conseil constitutionnel », LPA 4 janvier 2001p13 ; Ph Loïc, RFDC 2001 n°45p 137 ; Ch Nzaloussou, « A propos des redevances d'utilisation des fréquences UMTS en France », RIDE 2001 n°2 p 225 ; «Jean Dufau , « Le domaine public hertzien, un concept juridiquement contestable » Moniteur Travaux publics 9 mars 2001.

* 25 Voir en ce sens : JF Calmette, « La rareté en Droit Public », ed L'Harmattan, 2004 ; B. Delcros et D Truchet, « Controverse, les ondes appartiennent-elles au domaine public ? » RFDA 1989.251.

* 26 Tremendously Low Frequency.

* 27 Voir en ce sens la page suivante : http://olivier-4.blogs.nouvelobs.com/archive/2009/05/16/reponse-aux-lecteurs-2-du-photon-a-toutes-les-sauces.html, utilisée après vérification auprès de personnes compétentes.

* 28 Tremendously High Frequency.

* 29 B. Delcros et D Truchet, « Controverse, les ondes appartiennent-elles au domaine public ? » précité.

* 30 Rapporteur de la Loi du 16 juin 1851, cité par B. Delcros dans l'article précité.

* 31 J. Gaté, « Le corps humain, bien public hors du commun », Mélanges en l'honneur d'Etienne Fatôme, Dalloz 2011.

* 32 J. Dufau, Le domaine public hertzien : un concept juridiquement contestable » précité.

* 33 B. Delcros et D Truchet, « Controverse, les ondes appartiennent-elles au domaine public » ; R.Drago, « Nature juridique de l'espace hertzien », Mélanges Juglard, LGDJ 1986 etc.

* 34 A. De Laubadaire, Traité de droit administratif, t II, 7ème édition, 1980.

* 35 Pour une synthèse de ces débats : A. De Laubadaire, « Réflexions d'un publiciste sur la propriété du dessus, à propos du plafond légal de densité », Mélanges Marty p763.

* 36 J-Ph Brouant, « L'utilisation des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique », AJDA1997.115.

* 37 B. Delcros et D Truchet, « Controverse, les ondes appartiennent-elles au domaine public » précité.

* 38 Article 569 du code civil « Si de deux choses unies pour former un seul tout, l'une ne peut point être regardée comme l'accessoire de l'autre, celle-là est réputée principale qui est la plus considérable en valeur, ou en volume, si les valeurs sont à peu près égales » ie : le bien qui devient la propriétaire du dominus du fait de son incorporation au droit principal par exemple.

* 39 A titre d'exemple, sera considéré comme un accessoire indispensable de la voirie routière les arbres et plantations situés en bordure des voies publiques. Voir en ce sens TC, 10 novembre 1950, Espalies : Rec p 325 ou CE, 28 juillet 1999, Commune de Chalou-Moulineux, Req n°194385.

* 40 CA Versailles, 8 septembre 2010, Sté Bouygues Télécom, Req n° 09/07843.

* 41 Art 528 C.Civ.

* 42 J. Dufau, Le domaine public hertzien : un concept juridiquement contestable » précité.

* 43 « Rapport de la commission sur l'économie de l'immatériel : L'économie de l'immatériel, La croissance de demain », Novembre 2006.

* 44 Arrêté du 23 avril 2007 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Agence du patrimoine immatériel de l'Etat », JORF 12 mai 2007.

* 45 Rapport du Conseil d'Etat, Réflexions sur l'orientation du droit des propriétés publiques, E.D.C.E. 1987, n. 38, p. 18) ; Rapport du Conseil d'Etat, 31 octobre 1986, l'avenir du droit de la propriété des personnes publiques.

* 46 CE.22 avril. 1960, Berthier : RDP 1960.1223, concl. Henry ; AJDA 1960.160.

* 47 R. Drago, « Nature juridique de l'espace hertzien », mélanges Juglart p 367, LGDJ 1986.

* 48 Ex : L 2mai1837 et Décret-loi du 27 décembre 1851 ; L 30 juin 1923 etc.

* 49 CE. 24 mai 1935. Thireaut : S1936.III.1, note Ch Rousseau ; Rec p 597.

* 50 B. Delcros et D Truchet, Controverse, « les ondes appartiennent-elles au domaine public » ? précité.

* 51 J. Dufau, Le domaine public hertzien : un concept juridiquement contestable » précité.

* 52 Convention relative à l'aviation civile internationale signée à Chicago le 7 décembre 1944.

* 53 Convention des Nations unies sur le droit de la mer, signée à Montego Bay le 10 décembre 1982.

* 54 Ph Yolka, « La propriété publique, éléments pour une théorie », LGDJ 1997, Bibliothèque de droit public, tome 191.

* 55 Les biens « soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ».

* 56 JB Auby, « Propriété et gestion domaniale », Dr adm 2011 n°7 p 1.

* 57 Loi organique n°2001-692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances.

* 58 Voir en ce sens : Ph Yolka, « Reconversion de l'Hotel de la Marine, le Bateau ivre ? » AJDA 2011.429.

* 59 E Fatôme et M Raunet : « Naissance d'un nouveau bail emphytéotique administratif : le BEA de valorisation », AJDA2010.2475.

* 60 Article 44 de la loi du 30 novembre 1986.

* 61 Pour plus de précisions, voir l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986.

* 62 Voir en ce sens, pour BFMTV : Décision n° 2005-477 du 19 juillet 2005 autorisant la société BFM TV à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

* 63 Articles 44 et 48 de la loi loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

* 64 Voir en ce sens, pour le service I-télé : Décision n° 2005-473 du 19 juillet 2005 autorisant la Société d'exploitation d'un service d'information (SESI) à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

* 65 J-Ph Brouant, « L'utilisation des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.

* 66 Article 1 du code des marchés publics.

* 67 CE. 2 décembre 2009. Sté NRJ GROUP, Req n°311903 et 311905 : Rec Lebon.

* 68 CE.5 mars 2008.Stés TF1, TMC, NRJ Group, NRJ 12, TMC, NT1, RTL 9, Req n° 286273, 286275, 286281, 286282, 286283 : Rec Lebon.

* 69 CE. 5 juillet 2004, Société Canal Antilles, Req n° 255589 et 255590 : Rec Lebon, p.289.

* 70 CE.5 mars 2008.Stés TF1, TMC, NRJ Group, NRJ 12, TMC, NT1, RTL 9 précité.

* 71 CE. 2 décembre 2009. Sté NRJ GROUP, Req n°311903 et 311905 précité.

* 72 CE. 4 août 1905, Martin Req n° 14220 : Rec Lebon p 749, ccl Romieu ; D. 1907.3.49, ccl Romieu, RDP. 1906.249 note Jèze, S. 1906.3.49 note Hauriou, GAJA 17e éd. N° 16.

* 73 Art 28 al 1 L. 1986 : « La délivrance des autorisations d'usage de la ressource radioélectrique pour chaque nouveau service diffusé par voie hertzienne terrestre autre que ceux exploités par les sociétés nationales de programme, est subordonnée à la conclusion d'une convention passée entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel au nom de l'État et la personne qui demande l'autorisation »

* 74 CE. 29 juillet 1998. Sté JL Électronique, Req n°164115 : Rec Lebon ; Voir dans le même sens : CE. 13 février 1991, Association Services informations sport, Req n° 100556 : Dr adm 1991.174.

* 75 J-Ph Brouant, « L'utilisation des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.

* 76 CE, réf. 27 mars 2003, CSA c/ TF1 et M6 Req n° 254736 et 254737 : Rec Lebon p152 et CE, réf. 12 mai 2003, Sté TF1 : JCP G 2003, II, 10189, note A. Chaminade ; AJDA 2003.1454, note J.-P. Thiellay ; RFDA 2003.846 ; « CSA, Réaménagement des fréquences analogiques. Le Conseil d'État ordonne l'exécution des décisions du CSA » : Lettre du CSA avril 2003, n° 161.

* 77 CE. 8 avril 1998, Société Antilles Télévision, req n° 169201 : Rec Lebon, p. 173.

* 78 CE. 12 mai 2003, Sté TF1 précité.

* 79 Ccl Chauvaux sur CE.12 mai 2003. TF1c/CSA précité.

* 80 Voir en ce sens : C. Estryn et C. Guerrier, « Le spectre des fréquences radioélectriques, bien public ou bien commercial ? » : LPA 12 juillet 2001 n° 138 ; J-Ph Brouant, « L'utilisation des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.

* 81 CE. 30 juin 2006, Sté Neuf Télécom, Req n°289564 : Rec Lebon ; F Brenet, « La patrimonialisation des autorisations administratives - Réalités et implications », Dr adm 2007 n°8 ; « L'abrogation des actes créateurs de droits », Dr adm 2006 n°8 ; MC Roualt, « Ni retrait ni abrogation des licences Wimax accordées à AltitudeTélécom », JCP A juillet 2006 n°29 ; A Chaminade, « Régime juridique des autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques », JCP G 2007 n°43 ; P.-A. Jeanneney, « Les autorisations d'utilisation de fréquences hertziennes sont des actes créateurs de droits », AJDA 2006. 1703   ; A. SEE, « Précisions sur le régime de l'abrogation des décisions non réglementaires », AJDA 2006. 1720 ; BLR-Wimax : « le Conseil d'Etat conforte la sécurité juridique des autorisations d'utilisation de fréquences », Lettre de l'ARCEP n°51 p22 juillet/août 2007.

* 82 CE, sect. 10 oct. 1997, Sté Strasbourg FM, Req n° 134766 : AJDA 1997. 1014.

* 83 Jcl Fasc. 40 : DOMAINES . - Utilisation du domaine public . - Régimes spéciaux.

* 84 Voir par exemple : CE, 15 janvier 1997, Association Radio-Sud-Vendée-Pictons, Req n° 177989 180694 : Rec Lebon p 20.

* 85 CE, 26 mars 1999, Sté EDA, Req n°202260 : Rec p 95 ; ccl J.H. Sthal et note M Bazex, AJDA 1999.427 ; Note JP Markus,S 2 mars 2000 p. 204 ; note C. Maugue, P. Terneyre, BJCP n°1999.462 ; CJEG, juillet 1999 p 264.

* 86 Articles 3-1, 17, 28, 29, 41-4, 64 L 1986.

* 87 CE, 3 juin 1994, SARL Société diffusion Rhône-Alpes, Req n° 106255 : Rec. p. 290.

* 88 Pour la liste des fréquences, voir : CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info, Req n° 101664 : T. 1106.  

* 89 Pour l'appel à candidatures, voir : CE, Ass. 21 octobre 1988, SA Télévision française 1, req n°91912 : Rec p367 ; CE, 13 février 1991, Sté Ile-de-France Média et autres, Req n°98809, 98879, 103619 : Rec p 58 ; CE, 19 mars 2003, AFORM, Req n°237513 : T. p 977.

* 90 CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info, précité.

* 91 Ccl B Stirn sous CE, 13 février 1991, Sté Radio Alpes Info.

* 92 Ex : CE, 22 mai 1991, SARL Nadco, n°117247.

* 93 Par exemple : un service éditeur de radio qui propose un service de catégorie B alors que l'appel à candidature porte sur un service de catégorie A.

* 94 CE, 26 septembre 1994, Mme Savalli, Req n°142696 ; CE, 10 juillet 1996, Association Union Musulmane de Solidarité, Req n° 157747.

* 95 CE, 5 mars 1999, Association Radio 03, Req n°180880.

* 96 CE, 20 mars 1991, Association Salève Req n°101956.

* 97 CE, 22 mai 1991, SARL Nadco, précité.

* 98 Article 29-1 al 4 de la loi de 1986.

* 99 CE.4 mars 1994, Radio 34, Req n°136821, 137161, 137162, 137163 etc : T.753.

* 100 CE, 21 octobre 1988, TF1c/CNCL, Req n°91915 : Rec 1988 ; Gaz Pal 1989 n°154 p 20.

* 101 CE, 28 septembre 1994, SARL Contact distribution, Req n° 137554 139842 139843 : Juris-Data n° 1994-052430.

* 102 CE,13 février 1991, SARL Gilda Req n°98809 98879 103619 : Rec p 58 ; Gaz Pal, 10 novembre 1991, n°314 p 94 ; CE, 13 février 1991, Association "Services Informations Sports", Req n°100556, AlDA 1991.399 obs. R. Schwartz et C. Maugüe. V. également H Pauliat (H.), « Le contrôle du juge administratif sur les décisions des autorités administratives indépendantes compétentes en matière audiovisuelle », RFDA 1992. 256.

* 103 CE, 18 mai 1990, Association Radio Panoramas, Req n°105061 : Rec p 127 ; JurisData n° 1990-641066 et CE, 18 mai 1990, Association arménienne d'aide sociale, Req n° 91858 et 105293 : Rec p 128 ; JurisData n° 1990-042736 ; ccl B Stirn, AJDA 1990.722.

* 104 Remplaçant les comités techniques radiophonique : Décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, JORF 26 juin 2011.

* 105 Article 29-3 de la loi du 30 septembre 1986 et décret n° 2011-732 du 24 juin 2011pré-cité.

* 106 CE, 12 juillet 1993, Eurl Thot communication, Req n°124835 : Rec p 217 ; JCP G, 6 octobre 1993 n°40 p 2219 ; CE, 25 mars 1994, Association Zinzine, Req n° 124765 142516 : Rec p 161 ; Gaz Pal 17 juin 1994, n°168-169 p 5 ; Gaz Pal, 25 décembre 1994 n°359-361 p 177.

* 107 CE, 17 mars 1995, Sté Espace communication, Req n°132719 inédit.

* 108 Article 32 L 1986.

* 109 CE, 22 avril 1992, Sté Prisca, Req n°92959 : JurisData n° 1992-041674 ; Rec p 189 ; Dr adm. 1992.282 ; JCP G 1992 n°26 p 1763 ; Gaz Pal, 25 décembre 1992, n°360 p 184.

* 110 CE, 30 juillet 1997, Société Innovation Communication, Req n°137647.

* 111 CE, 18 mai 2005, société NCA Diffusion, Req n°264487.

* 112 Article 28-1 L. 1986.

* 113 CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, Req n°338272 : E. Glaser, note, AJDA 2011.1302 ; F. Brenet et F. Melleray, note Dr. Adm. 2011 n° 17 ; S Braconnier, R Noguellou, « L'affaire Jean Bouin », RDI 2011.162.

* 114 Il est, du reste, vivement conseillé aux personnes publiques d'y avoir recours pour éviter tout risque contentieux.

* 115 JP Brouant « L'usage des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.

* 116 Article 101 et suivants du TUE et Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations»).

* 117 CSA, 1er mars 2011 : « La société France Multiplex a été autorisée à expérimenter, jusqu'au 28 décembre 2011, la diffusion numérique de plusieurs radios [...] sur la fréquence 11 B depuis trois sites desservant la région lyonnaise » ; CSA, 7 juin 2011 « Le Conseil a autorisé le Groupement des radios associatives de la métropole nantaise (GRAM) à prolonger, du 15 juin au 15 septembre 2011, son expérimentation de radio numérique aux normes T-DMB/DAB+ ».

* 118 En 2010, l'INSEE considérait que la population française était de 62 799 000 d'habitants. La projection pour 2011 donne 63 136 000. Voir : http://www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&ref_id=NATnon02145.

* 119 Cette chaîne devrait arriver sur la TNT en novembre 2011 ; Nonce Paolini, président du groupe TF1, ayant dès 2008 déclaré dans Télérama que la chaîne Breizh TV serait la chaîne proposée pour bénéficier du canal complémentaire prévu par l'article 103 de la loi de 1986 et devant dédommager les chaînes historiques du passage à la TNT.

* 120 E Derieux et A Granchet, « Droit des médias, droit français, européen et international », LGDJ, 5ème édition, 2008.

* 121 Article 41-1-1 et 42-1-1 renvoyant à l'article 41 de la loi de 1986.

* 122 Article 75 de la loi de 1986.

* 123 L'article 17 de la loi n°2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel prévoyait, à l'origine, ce seuil de 2,5% de Pda annuelle. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a porté ce seuil à 8% de Pda annelle.

* 124 CC, 11 juillet 2001, Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel n° 2001-450 DC : Rec CC p 82 ; RJS 2001.900 ; les cahiers du Conseil Constitutionnel 2001.10 ; RFDC 2001.762 note D. Ribes ; LPA n° 144, 20 juillet 2001, p. 15 note J-E Schoettl ; LPA n° 185, 16 sept. 2002, p. 11, note L. Baghestami-Perrey ; D 2002, n° 24 p 1949 note D. Ribes ; AIJC 2001.582,585,617,625, note L Domingo.

* 125 CE, 20 avril 2005, Sté Bouygues, Req n°266974 : Rec p 157 ; « Où s'arrête le dispositif anti-concentration de la loi du 30 septembre 1986 ? » AJDA 2005.1646 ; G Orsoni, « Contrôle capitalistique des sociétés audiovisuelles », RTD Com 2005.709.

* 126 Article 77 de la loi de 1986.

* 127 CE, 15 janvier 1997, Association Radio Sud-Vendée-Pictons, Req n° 177989 180694 : Rec p 20 ; D 1997.48 ; JurisData n° 1997-050006 ; JCP G 1997, IV, 1301, obs. M.-Ch. Rouault.

* 128 CE, 29 mai 2002, Sté Lyon-Mag, Req n°222112 : Juris-Data n° 2002-064560.

* 129 Titre III du Livre IV du Code de Commerce.

* 130 Voir notamment le Sherman antitrust Act du 2 juillet 1890 et le Clayton antitrust Act du 15 octobre 1914.

* 131 Pour la prohibition des abus de position dominante : article 102 TFUE ; Pour le détail des règles européennes liées aux fusions-acquisitions : Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations»).

* 132 Articles L430-1 et suivants du code du commerce.

* 133 Et non pas les positions dominantes ou les monopoles...

* 134 Article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

* 135 Article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen.

* 136 CJCE, 30 avril 1974, Sacchi, n° 155-73 : Recueil de la Jurisprudence de la Cour. 1974, p. 409 ; puis Directive n°89/552/CEE TVSF (télévision sans frontière) du 3 octobre 1989.

* 137 Ph Yolka, « Exploitation des fréquences hertziennes : point trop n'en faut ! », JCP A n°49 p 989.

* 138 Voir par exemple : R Chapus, « Droit administratif général » tome 1, 15ème édition, éd LGDJ Montchrestien, coll Précis Domat, 2001. p 620 : « D'une façon générale, la gratuité n'est certainement pas au nombre des lois du service public ».

* 139 CE, 11 février 1998, Association pour la défense des droits des artistes peintres sur la place du Tertre c/ Ville de Paris, Req n° 171792 : Rec p 46 ; AJDA 1998.523 ccl G Bachelier ; G Orsoni, « Occupation de la voie publique à Paris, liberté du commerce et de l'industrie », RTD Com 1998.841 ; JB Auby et Ch Maugüé « Arrêté du maire de Paris réglementant l'utilisation du « carré aux artistes » de la place du Tertre à Montmartre », RDI 1998.224 ; F Colin, LPA 2 février 1999 n°23 p 20.

* 140 Pour un divertissant mais sérieux rappel de ces questionnements voir : Ph Yolka, « La guerre des radars un épilogue bizarre », JCP A n° 6, 4 Février 2008, act. 10.

* 141 Article 8 du décret n°97-520 du 22 mai 1997 relatif à la redevance due par les affectataires de fréquences radioélectriques, JORF 24 mai.

* 142 Voir par exemple : Jcl Fasc. 40 : DOMAINES . - Utilisation du domaine public . - Régimes spéciaux.

* 143 Cf : Réponse du CSA à la consultation publique du Gouvernement relative à l'évolution du droit français des communications électroniques (transposition du « paquet télecom ») disponible à l'adresse suivante : http://www.csa.fr/upload/dossier/rep_paq_tetecom2.pdf.

* 144 CSA, Avis n° 2006-4 du 11 juillet 2006 sur le projet de loi relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur, JORF 5 Août 2006.

* 145 « On entend par exigences essentielles les exigences nécessaires pour garantir dans l'intérêt général la santé et la sécurité des personnes, la compatibilité électromagnétique entre les équipements et installations de communications électroniques et, le cas échéant, une bonne utilisation du spectre des fréquences radioélectriques en évitant des interférences dommageables pour les tiers. Les exigences essentielles comportent également, dans les cas justifiés, la protection des réseaux et notamment des échanges d'informations de commande et de gestion qui y sont associés, l'interopérabilité des services et celle des équipements terminaux, la protection des données, la compatibilité des équipements terminaux et des équipements radioélectriques avec des dispositifs empêchant la fraude, assurant l'accès aux services d'urgence et facilitant leur utilisation par les personnes handicapées ».

* 146 Articles 35-1 et suivants du CPCE.

* 147 Ph Yolka, « Exploitation des fréquences hertziennes : point trop n'en faut ! » précité.

* 148 Décret n°2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, JORF 27 octobre 2007.

* 149 Orange, SFR, Bouygues Télécom.

* 150 L'opérateur Free mobile, filiale du groupe Iliad, devrait faire son entrée sur le marché national des télécoms dans le courant de l'année 2011.

* 151 Mobile Virtual Network Operator.

* 152 Voir par exemple : Les opérateurs mobiles virtuels émergent grâce aux ratés sur la TVA, Les Echos, 12 mai 2011 ; Voir également annexe : la progression des MVNOs.

* 153 TF1, NT1 et TMC.

* 154 Direct Star et Direct 8.

* 155 M6, W9, Paris Première, Téva, TF6 etc.

* 156 NRJ, Chérie FM, Rire et Chansons, Nostalgie.

* 157 Europe 1, Virgin Radio, RFM.

* 158 RTL, RTL2, Fun Radio.

* 159 Pour de plus amples exemples, voir en annexe : Télévision numérique terrestre, La répartition des chaînes sur les multiplex (situation au 22 juillet 2008).

* 160 « Les Cahiers de la DGTPE » - n° 2009 - 15 - Décembre 2009.

* 161 Je tenais à remercier Benjamin Ricou, Maître de Conférence à l'Université du Maine pour les éléments qu'il a pu me fournir concernant l'attribution de cette quatrième licence 3G.

* 162 CE Sect, 12 octobre 2010, Société Bouygues Telecom, Req. n° 332393 : Rec ; G. Eckert. Commentaire, Contrats et Marchés publics n°12 décembre 2010 ; E Guillaume et L Coudray, « Le contentieux de la 4e licence 3G », RJEP 2011 n°683 p 11.

* 163 Arrêté du 14 juin 2011 relatif aux modalités et aux conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un système mobile terrestre, JORF 15 juin 2011.

* 164 Pour cette expression, voir Interview de Gabrielle Gauthey, membre de l'ARCEP, le 23 janvier 2007 pour l'enquête du Journal du Net sur le dividende numérique. Disponible sur le site de l'ARCEP à l'adresse suivante http://www.arcep.fr/index.php id=2127&tx_gsactualite_pi1[uid]=913&tx_gsactualite_pi1[backID]=23&cHash=f27c511c20.

* 165 L'article 2 de l'arrêté du 14 juin 2011 précité prévoit ainsi les prix de réserves suivants pour les différentes bandes : 400 millions d'euros pour le bloc positionné de 791 MHz à 801 MHz et de 832 MHz à 842 MHz ; 300 millions d'euros pour le bloc positionné de 801 MHz à 806 MHz et de 842 MHz à 847 MHz ; 300 millions d'euros pour le bloc positionné de 806 MHz à 811 MHz et de 847 MHz à 852 MHz ; 800 millions d'euros pour le bloc positionné de 811 MHz à 821 MHz et de 852 MHz à 862 MHz. En ce qui concerne la bande 2,6GHz, l'arrêté précise que « Le prix de réserve en dessous duquel chaque bloc de fréquences de 5 MHz duplex dans la bande 2,6 GHz visé dans l'annexe de la décision n° 2011-0598 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 31 mai 2011 susvisée ne pourra être attribué est fixé à 50 millions d'euros ».

* 166 2G, 3G, 4G : vers une couverture optimale du territoire en téléphonie mobile, Rapport d'information n° 348 (2010-2011) de M. Bruno SIDO, fait au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire du Sénat, déposé le 9 mars 2011.

* 167 Voir, par exemple : « L'appel d'offres sur les licences 4G attaqué », Le Figaro, 9 juin 2011.

* 168 Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie numérique depuis le 14 novembre 2010.

* 169 10 janvier 2011 - Voeux d'Éric BESSON à l'Agence Nationale des Fréquences, disponible à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/discours-presse/discours-communiques_finances.php?type=discours&id=773&rub=500

* 170 Le ministre demandait à l'ANFR de préparer les discussions pour la conférence internationale de l'IUT afin d'inscrire la question au programme de la conférence suivante qui doit avoir lieu en 2016.

* 171 Federal Communications Commission.

* 172 Décision n° 2011-17 du 18 janvier 2011 autorisant l'association Ligue de football professionnel à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé sous condition d'accès par voie hertzienne terrestre en mode numérique, JORF 11 mars 2011.

* 173 «  Étude sur l'évolution des usages de la télévision, de la radio et de l'Internet et scénarios prospectifs sur l'évolution de ces usages » par BSConseil.

* 174 « La télévision numérique terrestre. Rapport complémentaire établi à la demande du Premier Ministre » par Michel Boyon, février 2003.

* 175 Chiffre au 1er avril 2011 et tableaux disponibles sur le site du Conseil Supérieur de l'audiovisuel à l'adresse suivante : http://www.csa.fr/infos/operateurs/operateurs_television_privees_loc.php.

* 176 Communiqué de presse du 31 mai 2011 disponible sur le site internet du Conseil Supérieur de l'audiovisuel : http://www.csa.fr/actualite/communiques/communiques_detail.php id=133551.

* 177 Quelques chaînes avaient recours à ce procédé, comme TF1, mais uniquement de manière ponctuelle et confidentielle.

* 178 Notamment par la création d'un groupe de travail sur l'accessibilité, d'un « mini-site » dédié à ces questions sur le site du Conseil et par la stipulation, dans les conventions des chaînes, d'obligations ayant trait à l'accessibilité des programmes par les personnes handicapées. Pour un remarquable travail sur l'accessibilité des personnes handicapées aux programmes, voir le mémoire de Marion Corbel, « L'accessibilité des contenus audiovisuels aux personnes handicapées » .

* 179 Décision du CSA du 11 mai 2011 : « Le Conseil a autorisé, d'une part, le Groupement des radios associatives de la métropole nantaise (GRAM) à prolonger, jusqu'au 5 décembre 2011, l'expérimentation de radio numérique aux normes T-DMB/DAB+ qu'elle mène dans les zones de Nantes et de Saint-Nazaire et, d'autre part, la société SANEF à prolonger, dans le cadre du projet RANUTER, l'expérimentation de radio numérique qu'elle conduit selon la norme T-DMB dans la zone de Rouen jusqu'au 31 juillet 2011 ».

* 180 J-Ph Brouant, « L'utilisation des fréquences de communication audiovisuelle et la domanialité publique » précité.

* 181 Cass, crim, 4 octobre 1989, TDF, Req n° 86-96201 : JurisData :1989-004235.

* 182 CA Chambéry, 29 octobre 1986, TDF, Req n°048534 : JurisData : 1986-048534.

* 183 Cass, crim, 22 janvier 1991, Leclerc Req n°90-83362 : Bull Crim 1991 n°36 p 94 ; J Francillon, « Infractions relevant du droit de la communication audiovisuelle. Emissions de radiodiffusion sonore par voie hertzienne. Responsabilité pénale du fournisseur de programmes », RSC 1992.601 ; JCP G 1992, II, 21909, note T. Garé ; Gazette du Palais 7 août 1991 N° 219-220 p 16 ; JCP G 1991, 17 IV p 163 ; voir également : Cass crim, 11 avr. 1991, Req n° 90-81318 Dr. pén. 1991, n° 236, obs. J.-H. Robert.

* 184 Décret n°92-320 du 31 mars 1992 fixant les conditions dans lesquelles les agents du Conseil supérieur de l'audiovisuel et ceux placés sous son autorité peuvent être assermentés, JORF 1er avril 1992.

* 185 http://www.csa.fr/actualite/decisions/decisions_detail.php?id=122212.

* 186 Cass, crim, 25 juillet 1990, Req n° 90-81178 : Bull crim, Août 1990 n°294 p 743 ; JCP G 1990 N°47 IV p 380 ; Gaz Pal, 8 mai 1991, n°128 p 7.

* 187 Cass, crim, 11 avril 1991, Req n°90-82233 : JurisData n° 1991-003455.

* 188 CE, 22 mai 1991, Association Promotion régionale au travers de la communication, Req n° 101903 :Gaz Pal, 28 août 1991 n°240 p 25 ; Gaz Pal, 1er mars 1992, n°61 p 4 ; CE, 21 avril 2004, Association Fréquence Mistral , Req n°266674, inédit.

* 189 CE, 23 février 2005, SA Radio Monte Carlo, Req n°260372 : Rec T p 1084 ; CE 23 février 2005, Association radio Thau Sete FM Req n°259998, inédit.

* 190 Voir, par exemple :Décision n° 2010-129 du 16 février 2010 mettant en demeure la société BFM TV JORF 2 avril 2010 ; Décision n° 2010-130 du 16 février 2010 mettant en demeure la société MCM, JORF 2 avril 2010 etc.

* 191 Décision n° 2002-284 du 30 avril 2002 modifiant la décision n° 2001-578 du 20 novembre 2001 portant reconduction de l'autorisation délivrée à la société Métropole Télévision (M6) JORF 29 mai 2002 ; Décision n° 2002-279 du 30 avril 2002 complétant la décision n° 2001-577 du 20 novembre 2001 portant reconduction de l'autorisation délivrée à la société Télévision française 1 (TF 1) JORF 29 mai 2002.

* 192 CE, 27 mars 2003, Req n°254737 : Rec p.152.

* 193 CE, 12 mai 2003, TF1 et M6, Req n°247353 : Rec p.205 et ccl. Conformes ; JCP 2003. II. 10 147 ; JCP 2003. II. 10 189.2144, note A. Chaminade.; AJDA 2003.1454, note J-P. Thiellay ; RFDA 2003.846.

* 194 Pour le détail, voir : http://www.csa.fr/actualite/decisions/decisions_detail.php?id=133631.

* 195 Décision n° 2009-444 du 16 juin 2009 mettant en demeure la SARL Média Bonheur, JORF 29 juillet 2009.

* 196 CE, 14 juin 1991, Association Radio Solidarité, Req n°107365 107859 110270 114646 : Rec 1991 ; JCP G,1991 n° 43 IV p 378, note M C Rouault ; Gaz Pal, 13 mars 1992 n°73 p 30 ; JL Autin, « Le pouvoir répressif d'une autorité administrative indépendante devant le juge administratif », RFDA 1992.1016 ; D 1992.77.

* 197 Voir par exemple : Décision n° 2011-273 du 5 mai 2011 constatant la caducité de la décision n° 2010-292 du 16 mars 2010 autorisant la société Amazone Caraïbes Télévision pour la reprise intégrale et simultanée en mode numérique du service de télévision privé à vocation locale et régionale « Antenne Créole Guyane » sur le réseau OM 1 JORF 28 mai 2011.

* 198 Voir par exemple : Décision n° 2011-172 du 30 mars 2011 mettant en demeure l'Association pour la diffusion de la culture arabo-berbère, JORF 12 mai 2011.

* 199 CE, 22 avril 1992, SA Prisca, Req n° 92959 : Dr. adm. 1992. comm. 282.

* 200 CE, 22 mars 1996, Sté NRJ SA, Req n° 131861 : Rec ; AJDA 1996.471.

* 201 CE, 22 avril 1992, SA Prisca précité (solution implicite).

* 202 CE, 12 juillet 1993, M Dehin, Req n°123726, inédit.

* 203 Rapport annuel d'activité du CSA pour 2009.

* 204 Décision n° 2009-121 du 6 janvier 2009 portant sanction pécuniaire à l'encontre de la société SARL Techniques et productions audiovisuelles (TPA) JORF 20 février 2009.

* 205 Décision n° 2008-625 du 16 juillet 2008 mettant en demeure la SARL Techniques et productions audiovisuelles JORF 12 août 2008.

* 206 Décision n° 2011-339 du 25 mai 2011 mettant en demeure la SAS Intercom 13, JORF 21 juillet 2011.

* 207 CC, 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, 86-217 DC : notes et commentaires : L Favoreu, RDP 1989.399 ; B Genevois, AIJC 1986.440 ; P Wachsmann, AJDA 1987.102 ; H Maisl, D 1987.381 ; B Maligner, LPA 10 novembre 1986 ; G Goubert, « Le pluralisme, mode d'emploi », Revue Medias, Septembre 1986 p 24 ; R Etien, « Le pluralisme : objectif de valeur constitutionnelle », Dr adm 1986.458 et 1986.564.

* 208 CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Req n°136727 : Rec p 372 ; GAJA 11ème édition n°119 p 790 ; P Frydman, « L'atteinte à la dignité de la personne humaine et les pouvoirs de police municipale. A propos des « lancers de nains » » ccl, RFDA 1995.1204 ; « Légalité de l'interdiction des spectacles de lancer de nains », AJDA 1995.942 ; « Le lancer de nain porte atteinte à la dignité de la personne humaine et, comme tel, peut être interdit par arrêté municipal », D 1995.257 ; AJDA 1995.878 chron. J-H. Stahl et D. Chauvaux ; JCP G, II 1996, 123 obs. M-C. Rouault ; JCP G, II, 1996, n°22630 note F. Hamon ; RDP 1996.536 notes Gros et Froment ; D. 96, 177, note Lebreton.

* 209 CE, 27 octobre 1995, Commune d'Aix en Provence, Req n°143578, mêmes références.

* 210 CE, 20 mai 1996, Société Vortex, Req n°167694 : Rec p 189 ; Dr Adm 1996 n°10 p 477 ; Gaz Pal, 29 janvier 1997, n°29-30 p 8 ; F Moderne, « Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens », RFDA 1997 ; « Légalité de la décision prise par le CSA de suspendre la diffusion d'un programme », AJDA 1996.711.

* 211 CE, 9 octobre 1996, Association Ici et Maintenant, Req n°173073 : Rec. CE, p. 401 ; D 1997.81 ; JCP G 1996 n° 8 IV p 69, note MC Rouault ; Gaz Pal 29 janvier 1997n°30 p 6 ; Gaz Pal, 30 mai 1997 n°150 p 85.

* 212 Décision n° 2010-196 du 30 mars 2010 mettant en demeure la société Bolloré Média, JORF 6 mai 2010.

* 213 Voir, par exemple, le rapport d'activité du CSA pour l'année 2001.

* 214 Décision n° 2010-496 du 8 juin 2010 mettant en demeure la société ALJ Productions, JORF 28 août 2010.

* 215 Décision n° 2010-459 du 1er juin 2010 mettant en demeure la société EDI TV, JORF 26 juin 2010.

* 216 Le CSA a, en novembre 2010, écrit une lettre à M6 pour lui rappeler que l'éditeur doit, au sens de l'article 10 de sa convention,  veiller « à éviter la complaisance dans l'évocation de la souffrance humaine ».

* 217 Recommandation du CSA du 20 décembre 2005 sur la retransmission de certains types de combats.

* 218 CE, 18 décembre 2009, Canal +, Req n°310646 : Rec 2009 ; JurisData n° 2009-017417 ; CDS, 2010 n° 19 p 114 note B. Brignon ; Jurisport 2010 n° 95 p 11.

* 219 Décision n° 2009-429 du 16 juin 2009 mettant en demeure la société MCM, JORF 29 juillet 2009 ; Pour Europe 2 TV, appartenant à l'époque à MCM, voir : Décision n° 2007-470 du 17 juillet 2007 mettant en demeure la société MCM, JORF 10 août 2007.

* 220 Décision n° 2010-143 du 9 février 2010 mettant en demeure la société France Télévisions, JORF 3 avril 2010.

* 221 Articles L3323-2 du CSP.

* 222 Délibération du 17 juin 2008 relative à l'exposition des produits du tabac, des boissons alcooliques et des drogues illicites à l'antenne.

* 223 Le 17 juin 2008, le CSA a mis en garde le service de télévision Télé-Bocal pour avoir diffusé « une émission décrivant avec minutie la manière d'obtenir de l'huile de cannabis ».

* 224 Le 16 juin 2011, le CSA est intervenu auprès de TF1 « à la suite de la diffusion, le 14 février 2011 au cours du journal de 13 heures, d'un reportage sur des cigares dont la marque a été citée à plusieurs reprises ». La répétition de la marque ayant, d'après le Conseil conféré à la séquence « le caractère d'une publicité clandestine pour un produit du tabac ».

* 225 On notera, pour mémoire, l'intervention du CSA auprès de TF1 pour que la chaîne prenne plus de précautions lorsque des relations sexuelles entre participants à un jeu de téléréalité sont évoquées (sensibilisation aux risques liées aux MST ou aux grossesses non-désirées notamment). Cette position de principe est cohérente avec l'ensemble de l'action du Conseil en la matière qui a, par exemple, pris, le 4 décembre 2007, une délibération relative au port du préservatif dans les programmes pornographiques diffusés par des services de télévision.

* 226 Pour le détail, voir annexe.

* 227 Pour le détail de l'intervention : http://www.csa.fr/actualite/decisions/decisions_detail.php?id=133630.

* 228 Ces programmes ne peuvent être diffusés qu'entre 0h00 et 5h00 du matin. La nécessité que le dispositif de visionnage soit susceptible de supporter des cryptages et codes parentaux. Le programme doit nécessairement être accessible via un abonnement. Pour le détail, voir la recommandation du CSA du 15 décembre 2004 aux éditeurs et distributeurs de services diffusant des programmes de catégorie V.

* 229 Voir par exemple : Décision n° 2011-89 du 2 février 2011 mettant en demeure la société Canal J, JORF 29 mars 2011 ; Décision n° 2008-705 du 22 juillet 2008 mettant en demeure la SAS Free, JORF 3 septembre 2008 ; Décision n° 2007-285 du 17 avril 2007 mettant en demeure la SA Planète Câble, JORF 15 mai 2007 ; Décision n° 2007-362 du 15 mai 2007 mettant en demeure la SA Paris Première, JORF 13 juin 2007 etc.

* 230 Décision du CSA en date du 25 mai 2011 de mettre fermement en garde M6 pour la diffusion de l'émission « les experts, c'est vous ».

* 231 Intervention du CSA en date du 10 janvier 2011 auprès de France 3 pour avoir diffusé, en différé, le spectacle « Les Noces de Figaro », présenté comme étant filmé en direct.

* 232 Décision n° 2010-867 du 7 décembre 2010 portant sanction pécuniaire à l'encontre de la société France Télévisions, JORF 1^er février 2011.

* 233 A défaut de publication au JORF de la mise en demeure à l'heure de la rédaction de la présente étude, voir : http://www.csa.fr/actualite/decisions/decisions_detail.php?id=133777

* 234 Décision n° 2010-866 du 7 décembre 2010 mettant en demeure la société BFM TV, JORF 19 janvier 2011.

* 235 Décision n° 2010-133 du 2 mars 2010 ordonnant à titre de sanction l'insertion d'un communiqué dans le programme du service Canal +, JORF 8 avril 2010.

* 236 Délibération du 21 juillet 2009 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision, JORF 30 juillet 2009.

* 237 Décision du CSA en date du 1er mars 2011 par laquelle le Conseil a mis en garde TF1 au sujet de la diffusion d'un reportage, dans le journal télévisé, consacré au quartier sensible de l'Ousse-des-Bois à Pau.

* 238 Décision du CSA en date du 15 décembre 2009 intervenant auprès d'Europe 1 demandant à l'éditeur de respecter ses obligations liées au respect du pluralisme des courants de pensée et d'opinion.

* 239 Les Inrockultibles, « Faut-il fermer le CSA ? », 3 novembre 2010.

* 240 Voir par exemple l'Association « Action critique média  (ACRIMED) » : « Le CSA, voiture balai de l'UMP », publié sur le site de l'association le 17 janvier 2009.

* 241 Pour le dernier exemple en date, voir G Evin, « Le Livre noir du CSA : enquête sur les dérives et gaspillages du Conseil supérieur de l'Audiovisuel » aux éditions du Moment.

* 242 Voir les nombreux groupes qui appellent, sur les réseaux sociaux, à la suppression de cet organe de censure que serait le CSA.

* 243 JP Feldman « Les autorités administratives indépendantes sont-elles légitimes ? Sur les AAI en général et le Conseil supérieur de l'audiovisuel en particulier », D 2010.2852.

* 244 Voir sur ce thème la note du centre d'analyse stratégique dénommé « Confiance et croissance » remise au Premier ministre en novembre 2007, disponible sur le site du centre d'analyse stratégique à l'adresse suivante : http://www.strategie.gouv.fr/content/confiance-et-croissance.