Memoire Online - La commission bancaire de l'UEMOA

Je dédie ce modeste travail principalement à mes très chers parents qui m'ont motivé, encouragé et soutenu tout au long de mon cursus scolaire. D'aucuns ont peur d'échouer parce qu'ils craignent l'incompréhension des parents, d'autres redoutent d'éventuelles reproches..., je n'ai jamais été confronté à cela car Allah le TOUT PUISSANT m'a doté de parents plus que merveilleux qui remettent tout fait entre les mains du GRAND DECIDEUR. Je ne vois pas dans ce travail mon oeuvre mais plutôt le votre. Ainsi, c'est purement d'un point de vue formel que je vous dédie ce travail car c'est déjà le votre. Je veux nommer :

Le monde se résume en deux temps, comme en témoignent d'ailleurs les philosophes : « l'Etre et le Non-être ». La vie est tellement éphémère que chaque seconde devrait s'apprécier, se savourer comme si c'était la dernière. Je n'aurai peut être pas pu écrire mon nom, je n'aurai peut être pas pu avoir une formation de qualité, je n'aurai peut être pas pu obtenir mes brevets et diplômes, je n'aurai peut être pas pu suivre des études en droit des affaires, je n'aurai peut être pas pu parler aujourd'hui de mémoire si, ALLAH ne m'avait pas donné la chance d'être encadré et formé par un instituteur digne du nom, un instituteur qui considère comme sienne la réussite de ses élèves. Je veux dédier ce travail à feu Mr Emmanuel Pinto qui n'a point hésité à défier le monde entier, quant à ma réussite.

REMERCIEMENTS

GLOIRE à ALLAH LE TOUT PUISSANT qui m'a principalement permis d'effectuer ce travail. Selon une coutume populaire wolof « kou lim djoum ». Mais, à l'image du bois pour le charpentier, de la voix pour le chanteur, des mains pour le basketteur,...je me permettrai d'outrepasser cette règle car il y a des personnes que je ne saurai ne pas citer :

Ä Mon homonyme, référence et marabout, son éminence feu SERIGNE ALADJI MADIOR CISSE (RTA) ainsi que toute sa famille

Ä Mes professeurs, les assistants de travaux dirigés particulièrement M. Niane et M. Abdoulaye Diop

Ä Mes voisins de « village » : Alioune Niang, Pape Kalidou Thiam, Ibrahima Wade, Abdoulaye Kondé, Diné N'diaye, El hadj Mamadou Sène...

Ä La tournure des choses peut souvent mener à un changement circonstanciel car comme nous le disent les sages, « les hommes proposent et Dieu dispose » mais je ne saurai ne pas citer Mlle Fatou Niang au même titre que toute sa famille

Ä Bien que mes frères de sang soient loin de moi physiquement, cette distance ne m'a jamais posé un problème, car il y a des personnes qui jouaient ce rôle à mon égard. Je veux nommer : Abdou Sène, Bagne Waly Bakhoum, Mamadou Thiam, Mame Balla Diop, Cheikh Sidaty Seck ...

Ä A tous ceux qui de près ou de loin ne manquent jamais l'occasion de m'envoyer un mot d'encouragement ou des prières.

Sommaire

Liste des principales abréviations

Ä AUPCAP : ACTE UNIFORME RELATIF AUX PROCÉDURES COLLECTIVES D'APPUREMENT DU PASSIF

INTRODUCTION GENERALE

Le commerce de banque a toujours existé mais c'est seulement à partir du XVI^ème siècle avec le mouvement de la Renaissance qu'il a commencé à se développer pour prendre la forme de sociétés par actions. Mais, ce n'est que deux siècles après que les premières institutions ont vu le jour avec la création de la Banque Royale en France, de celle d'Amsterdam et de celle d'Angleterre. A partir du XIX^ème siècle, avec la faillite monétaire de la Révolution française et sous impulsion du régime libéral, les premières banques modernes ont vu le jour. Il s'agit notamment de :

Ä et les banques coopératives comme le Crédit Agricole ou des banques spécialisées (Crédit National) en 1894.

Ces banques, conçues dans un esprit libéral, se caractérisent par une intervention timide de l'Etat et l'absence d'un cadre réglementaire. C'est ainsi qu'après la crise économique de 1930, un nouveau élan sera donné au secteur, avec l'organisation de la profession à l'image de la loi du 19 Juin 1930 définissant la profession de banquier ou encore le Décret-loi du 8 Août 1935 .En somme, c'est tout d'abord des mesures prises pour moraliser la profession^1(*) ou pour renflouer certaines banques en Europe^2(*) ou encore, réglementer le démarchage des valeurs mobilières (1835) etc.... Cette dynamique se poursuivra entre 1940 et 1945 où sont instaurés :

Au terme de cette évolution, l'Etat en est arrivé à contrôler, directement ou indirectement, la plus grande partie des ressources résultant de l'épargne du public. Il peut désormais imposer une politique de crédit conforme à sa politique économique et financière, puisqu'il a désormais le pouvoir d'organiser professionnellement les banques et de réglementer leurs activités en établissant non seulement des organismes de contrôle mais aussi en opérant un classement des banques. Par ailleurs, avec l'évolution des politiques étatiques, l'intégration régionale apparaît de nos jours comme une exigence permanente. En effet, elle doit permettre d'assurer l'intégration des Etats membres dans le processus de mondialisation. Cependant, nul n'ignore la complexité des liens entre la mondialisation et la régionalisation. En effet, l'intégration régionale apparaît à la fois comme une réaction à la différence unificatrice de la mondialisation et comme une condition nécessaire à l'intégration au mouvement de la mondialisation. C'est aussi une étape à la libéralisation multilatérale et accessoirement une garantie contre la marginalisation. L'histoire de l'intégration régionale en Afrique de l'Ouest est ancienne, aussi vielle que les Etats composant cette région. De la première convention d'union douanière du 9 Juin 1959 (dans le contexte de la communauté française) nous en sommes actuellement à 2 Traités visant l'intégration économique globale en Afrique de l'Ouest : la CEDEAO instituée par le Traité de Lagos du 28 Mai 1975 et l'UEMOA signé à Dakar le 10 Janvier 1975.

Ainsi, les moyens de communication rapides et le développement de plus en plus fulgurant des échanges commerciaux ont fait de notre monde un gros village planétaire avec la multiplication des zones monétaires, dans lequel la circulation des biens et des personnes a facilité des transactions entraînant la mobilisation d'importants flux monétaires pouvant être sujets à quelques difficultés. En effet l'activité des établissements de crédit engendre des risques qui peuvent mettre en cause la stabilité du système économique et financier. Aussi la plupart des pays ont-ils imposé aux entreprises faisant le « commerce de l'argent », en l'occurrence les banques et établissements financiers, une réglementation spécifique qui s'ajoute aux prescriptions de droit commun et dont l'application fait l'objet d'un contrôle approprié. Cette loi, qualifiée de « loi bancaire » dans la plupart des pays, définit d'une manière générale :

Dans tous les pays à système bancaire développé, les objectifs poursuivis en matière de surveillance bancaire sont très proches. Seulement, en ce qui concerne le cadre institutionnel, des différences existent, tant dans la structure des systèmes bancaires que dans l'organisation des contrôles. Toutefois, les règles prudentielles imposées, comme les méthodes de contrôles utilisées sont similaires, en raison du mouvement d'harmonisation internationale qui se développe dans le cadre des instances de l'Union européenne et du Comité de Bâle^3(*).

En France, la première loi bancaire date du 13 juin 1941 visant notamment la création de la Commission de contrôle des banques, chargée entre autres de veiller à l'application de la réglementation de la profession bancaire. Toutefois, cette loi a été abrogée par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, qui a profondément rénové le cadre juridique du système bancaire. Cette loi a notamment institué une Commission bancaire destinée à se substituer à la Commission de contrôle des banques. La loi du 24 janvier 1984 a été modifiée à plusieurs reprises et en particulier, par la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières qui a étendu le champ de compétence de la Commission bancaire aux entreprises d'investissement. Plus récemment, la loi du 25 juin 1999 relatives à l'épargne et à la sécurité financière a renforcé les pouvoirs d'action d'un tel organisme. Depuis le 1er janvier 2001, les textes relatifs à la Commission bancaire sont intégrés aux articles L. 613-1 et suivants du COMOFI, modifié par la loi de sécurité financière du 1er août 2003.

Par ailleurs, l'harmonisation du droit économique et l'amélioration du fonctionnement des systèmes judiciaires dans les Etats africains sont considérées comme nécessaires pour restaurer la confiance des investisseurs, faciliter les échanges entre les pays et développer un secteur privé performant. C'est donc dans cette perspective de forger une législation communautaire spécifique au secteur bancaire que les Etats de l'UEMOA, par le biais de la conférence des chefs d'Etats :

Ä conscients de leur profonde solidarité monétaire et de la nécessité de renforcer leur coopération dans le domaine bancaire;

Ä déterminés à préserver un fonctionnement harmonieux du système bancaire, pour assurer à leurs économies les bases d'un financement sain et promouvoir tant la mobilisation de l'épargne intérieure que l'apport de capitaux extérieurs,

Ä persuadés qu'à cette fin, une organisation communautaire du contrôle des banques et établissements financiers constitue le moyen le plus approprié,

Ä convaincus que cette organisation communautaire contribuera à assurer une surveillance uniforme et plus efficace de l'activité bancaire et une intégration de l'espace bancaire dans l'Union Monétaire Ouest Africaine, tout en renforçant leur communauté de monnaie^4(*), ont par la Loi portant Réglementation bancaire entrée en vigueur le 1^er Octobre 1990, crée un organisme exerçant sur leur espace commun, capable de veiller sur la sécurité des dépôts des épargnants et de contrôler un financement sain de leurs différentes économies, dénommé la Commission Bancaire.

Et pour reprendre l'expression de Mr Charles Konan Banny^5(*), « la commission bancaire est un maillon essentiel du dispositif conçu entre 1989-1990 pour compléter l'assainissement du système bancaire en difficulté, créer et maintenir les conditions d'une intermédiation bancaire de qualité ». La Commission bancaire de l'Union monétaire ouest africaine, créée par la convention du 24 avril 1990 en remplacement des commissions nationales de contrôle des banques et établissements financiers, est chargé d'assurer à l'échelle communautaire, l'organisation et le contrôle des établissements assujettis à la réglementation bancaire. Les actions menées par la Commission bancaire, sur la base des contrôles sur pièces et sur place, ont permis de consolider le système bancaire grâce à la mise en oeuvre de mesures correctives préconisées par la Banque centrale des États de l'Afrique de l'ouest, notamment le renforcement de fonds propres, l'application de schémas de restructuration et l'amélioration du gouvernement d'entreprises. La nouvelle convention régissant la Commission a été adoptée en avril 2007 dans le cadre de la réforme institutionnelle engagée par l'UEMOA. La supervision bancaire rapprochée exercée par la commission, conformément aux principes de base établis par le comité de Bâle, est jugée salutaire et de nature à mettre les établissements de crédits de la sous-région à l'abri des crises financières comme celle qui secoue actuellement les marchés financiers de pays développés^6(*).

Cependant, la loi précitée au niveau de l'espace UEMOA, au même titre que le code monétaire et financier en France n'en donne point une définition expresse mais se limitent uniquement à en donner les attributions, compositions et missions. En effet, aux termes de l'article 1^er al 1 de la Convention instituant un tel organe, « II est créé, dans le cadre de l'Union Monétaire Ouest Africaine, une Commission, dénommée ci-après la Commission Bancaire, chargée de veiller notamment à l'organisation et au contrôle des banques et établissements financiers ». De même, les quelques tentatives de définitions relevées dans la doctrine ou encore dans les textes bancaires la définissent selon diverses approches. Ainsi, si la circulaire 01-90 CB du 20 Décembre 1990, intitulée « Information Générale sur la Commission bancaire » dispose que « c'est un organe appelé à exercer ses attributions sur le territoire de chacun des Etats membres de l'UEMOA », d'autres en voient un organe collégial chargé de contrôler les banques et établissements financiers. Toutefois, il n'en reste pas moins que présidée par le Gouverneur de la BCEAO, la Commission Bancaire de l'UEMOA comprend en outre, à parité, deux collèges dont l'un est composé d'un représentant^7(*) désigné par chaque Etat participant à la gestion de la Banque Centrale et l'autre, de membres nommés par le Conseil des Ministres de l'UEMOA, en raison de leur compétence, pour une période de trois ans renouvelable deux fois. Hors le cas de démission ou de décès, il ne peut être mis fin aux fonctions d'un de ces membres, avant l'expiration de son mandat, que par décision du Conseil des Ministres de l'Union^8(*).En cas de remplacement d'un de ces membres avant l'expiration de son mandat, son successeur ne peut être nommé que pour la durée restante de ce mandat. La Commission Bancaire se réunit aussi souvent que nécessaire, et au moins deux fois l'an, sur convocation de son Président, soit à l'initiative de celui-ci, soit à la demande du tiers de ses membres^9(*).

Par ailleurs, à la lecture de la loi n° 2008-26 du 28 juillet 2008 portant règlementation bancaire, le contrôle du respect de la règlementation, les sanctions le cas échéant et l'examen des conditions d'exploitation ainsi que la qualité de la structure financière dans l'espace UEMOA, incombent à la commission bancaire. De ce fait ces attributions ne sont point négligeables. Toutefois dans le cadre de notre travail, seules les attributions qui nous permettront le mieux de démontrer l'aspect communautaire de ses compétences seront prises en comptes. De même, bien que le sujet ait fait référence à l'espace UEMOA, représentant une zone géographique déterminée, des études comparatives seront néanmoins menées notamment avec l'ordre communautaire européen d'une manière générale et la commission bancaire de la Banque de France en particulier. D'aucuns estiment que la commission bancaire est une autorité administrative indépendante ayant un mode de fonctionnement particulier mais dans notre étude, compte tenu du fait que c'est l'aspect communautaire qui est mis en exergue, nous ferons abstraction de ces caractères. Aussi, d'abord dans le souci d'actualiser le sujet et les recherches effectuées, mais aussi face aux difficultés d'accessibilité de nouvelles publications de ladite structure, nous prendrons comme principal texte de référence le rapport de la commission bancaire de l'année 2007, en ce qui concerne les statistiques et les références numériques.

Par ailleurs, faut-il souligner que les banques restent les partenaires privilégiés de la Banque Centrale^10(*) et les vecteurs essentiels de sa politique monétaire. En tant qu'institution d'émission et autorité monétaire, la BCEAO entretient des rapports diversifiés avec les banques et établissements financiers, exerçant leur activité dans les Etats membres de l'UEMOA. Ces relations entrent essentiellement dans le cadre des fonctions de distribution et de contrôle du crédit, ainsi que de surveillance du système bancaire. Ainsi, le sujet présente des intérêts à plus d'un titre car ce sera l'occasion de revisiter l'histoire et les raisons de l'intégration juridique de l'espace UEMOA à travers les différents bouleversements notés mais aussi d'en savoir d'avantages sur les moyens employés par ladite commission afin d'asseoir son caractère communautaire.

Dès lors, il devient légitime de s'interroger sur le champ de compétence de la commission bancaire ?

Et, pour répondre à cette interrogation hormis l'organisation structurelle, le principal centre d'intérêt figure l'assainissement du secteur bancaire que l'on peut d'ailleurs désigner sous divers vocables. D'aucuns parleront de « supervision », « surveillance », d'autres préfèrent parler de « prévention ».En effet, l'on a coutume de dire, et à juste titre, que « mieux vaut prévenir que guérir ». Cette vieille sagesse populaire est particulièrement vraie pour les entreprises bancaires, vu la place qu'elles occupent dans la vie socio-économique d'un Etat, et où l'intervention tardive risque d'être totalement inefficace, comme le médecin après la mort pour les personnes physiques. Prévenir, selon le professeur Yves Chaput^11(*), « c'est avant tout amener les dirigeants à prendre conscience de la situation actuelle et de l'évolution de l'entreprise. C'est ensuite mettre en place des mécanismes d'alerte lorsque l'évolution défavorable se confirme ». En effet, il nous semble, comme l'objet de l'aspect communautaire de la Commission bancaire est en premier lieu le contrôle, que ce qui fait l'efficacité du contrôle bancaire c'est l'adjonction d'un contrôle interne à un contrôle externe de bonne qualité. Le contrôle interne comprend un premier niveau (contrôle hiérarchique) et un contrôle interne de second niveau (audit interne). Le contrôle externe quant à lui est d'une part exercé par les commissaires aux comptes et par des auditeurs privés externes, et d'autre part le contrôle externe exercé par l'organe public de supervision bancaire. Cet ensemble forme un réseau de veille et de surveillance dont tous les éléments se complètent et se renforcent mutuellement, tissant ce que Mr Hervé Hannoun^12(*) appelle « la toile d'un contrôle bancaire moderne et efficace ».

Dans cette perspective, nous proposons de traiter d'abord de la genèse de la compétence communautaire de la commission bancaire (Première partie) puis établir la compétence communautaire de la commission bancaire (Deuxième partie).

Première partie :

Genèse de la compétence communautaire de la Commission Bancaire

L'activité des établissements de crédit consiste à assurer, dans l'espace et dans le temps, un rôle d'intermédiaire financier entre les agents économiques. Dans l'espace, les établissements de crédit transfèrent pour le compte de leurs clients, les moyens de paiement d'un lieu à un autre. Ce faisant, ils permettent de sécuriser la transaction commerciale ou le transfert de fonds. Dans le temps, les établissements de crédit vont, pour une durée donnée, fournir les moyens de financement dont les agents économiques ont besoin, ou rémunérer les excédents de trésorerie que ceux-ci vont lui confier. Les établissements de crédit sont donc au coeur des activités économiques et assurent d'une certaine manière une « mission de service public ». Leur bon fonctionnement est un indicateur de la santé économique d'un pays et ils jouent un rôle central dans la stabilité monétaire et l'orientation de placements ou de financements vers des secteurs spécifiques. Dès lors, il est donc indispensable que les autorités publiques régulent le secteur bancaire et financier en instaurant des règles d'organisation aptes à garantir l'intégrité et le bon fonctionnement de l'ensemble.

Ainsi, au fil des années, tous les Etats ou zones monétaires ont adopté et complété une législation spécifique pour le secteur bancaire. Cette loi, qualifiée de loi bancaire dans la plupart des pays, définit le cadre d'exercice des activités bancaire, l'organisation de la profession et des établissements de crédit, les relations avec la clientèle, les règles de comptabilisation des opérations, les normes de prudence applicables aux établissements de crédit, la surveillance et la sanction aux infractions, les règles monétaires et le rôle de la banque centrale. En France, la loi bancaire date du 24 Janvier 1984 mais elle a été complétée par la loi du 2 Juillet 1996 dite de modernisation des activités financières. Un texte pareil a été adopté au sein de l'espace UEMOA mais découlant de circonstances particulières de création.

En effet au lendemain des indépendances, l'inexpérience des Etats africains étaient telle que les ordres juridiques naissants étaient marqués par une certaine fragilité (Chapitre 1) que l'intégration juridique de l'espace UEMOA tentera postérieurement de palier (Chapitre 2).

Chapitre 1 :

La fragilisation juridique du secteur économique ouest africain

La colonisation permet un certain développement des transports et, dans certaines régions, l'implantation d'une industrie et d'une agriculture modernes. Certains colonisés ont accès à l'instruction, et il y a des progrès dans le domaine de la santé : on peut citer, par exemple, les campagnes de vaccination. Par ailleurs, la colonisation contribue à faire reculer l'esclavage et les guerres locales. C'est certainement dans ce cadre que le Président poète feu Léopold Sédar Senghor avançait que : « la colonisation est un mal nécessaire ».Mais la plupart de ces progrès ne concernent qu'une infime minorité de colonisés. La modernisation économique est imposée, et elle est faite non pas en vue des intérêts des colonisés mais en fonction de ceux de la métropole. Ainsi, une colonie n'a le droit de commercer librement qu'avec sa métropole. Ainsi les seules règles en vigueur découlaient en toute évidence de l'ordre juridique métropolitain. Ainsi non seulement les chances de réformes étaient très réduites, mais aussi même au cas échéant, l'organisation très complexe du système bancaire serait difficile à mettre en oeuvre.

Dans ces circonstances, il convient d'étudier l'état des législations postcoloniales (Section 1) et d'analyser de ce fait, l'insécurité juridique d'antan (Section 2), notamment dans le secteur bancaire.

Section 1 :

L'état des législations postcoloniales

Le droit africain était marqué d'une part par son unité, d'autre part par sa diversité. On parle d'unité car le système juridique en général est celui de l'ancien colonisateur, commun à tous les pays africains francophones. Ceci à double titre, soit certaines dispositions issues de la législation coloniale sont toujours en vigueur, soit les législations des pays devenus indépendants s'inspirent du droit français^13(*).En effet, l'héritage culturel^14(*) constitue un puissant facteur unificateur. Quant à la diversité, elle tient au fait qu'en se dégageant de la tutelle française, les Etats africains ont du faire des choix économiques et politiques nécessitant la mise en oeuvre d'une législation qui soit en cohérence avec les objectifs poursuivis. L'activité législative s'est ainsi réalisée sans que la concertation puisse être effectuée. Il faut cependant pour tempérer notre propos et constater que les divergences entre les législations ne concernent le plus souvent que des points de détails, les principes fondamentaux restant communs. Lors de l'indépendance, le droit africain a continué son évolution tout en étant fortement influencé par le droit issu de la puissance coloniale. Il a été progressivement en situation de dépendance. L'activité normative n'était pas l'oeuvre des africains pour les africains répondant ainsi à des spécificités particulières. La mission fut alors confiée au législateur français. L'ordre public colonial, très fréquemment utilisé avait pour conséquence de placer le droit local préexistant en situation d'infériorité^15(*), malgré la volonté déclarée de respecter ce dernier. Cependant, la plupart des Etats africains ont accédé à la souveraineté en 1960, la législation applicable n'était pas exactement celle en vigueur en France à la même époque. La règle de la « spécificité législative » inscrite par la Constitution française prévoyait que les lois, décrets adoptés en France métropolitaine ne s'appliquaient pas de plein droit à l'outremer. Les décrets portant règlement d'administration publique décidaient, l'extension partielle ou complète des décrets et lois français sur une partie du territoire ou sur son ensemble. Généralement, des aménagements étaient apportés aux textes originaux en considérations de réalités économiques et des impératifs locaux.

Par ailleurs, un autre sujet de confusion est caractérisé par l'attitude des pays africains consistant à faire référence à la nouvelle législation française de 1966, sur les sociétés commerciales. Celle-ci étant postérieure à l'indépendance des pays africains, elle ne pouvait donc être rendue applicable dans ces pays. En accédant à l'indépendance, les pays d'Afrique francophones ont tenté de façon inégale de légiférer pour élaborer un droit en phase avec le développement économique et les modifications sociales. Cette démarche était compréhensible dans la mesure où il fallait pallier l'inadaptation des textes issus de la colonisation, dans des domaines que ces Etats jugeaient prioritaires^16(*). Cette législation était le plus souvent disparate, imprécise, mal connue. Dans cette oeuvre législative, on peut constater une influence certaine de l'ancienne puissance colonisatrice. Ainsi, aussi bien dans les anciennes colonies britanniques^17(*) que françaises, le droit n'a pas été abrogé du simple fait de l'accession à l'indépendance. C'est plutôt la démarche inverse qu'il faut constater, les Etats nouvellement indépendants ont proclamé le principe de continuité en matière juridique^18(*). Il n y a pas donc eu de rupture brutale entre l'ordre juridique colonial et celui de ces jeunes Etats. Les constitutions des pays d'Afrique francophone prévoyaient une clause maintenant en vigueur les lois et règlements issus de la période coloniale^19(*). Les cours continuaient donc d'appliquer le droit d'origine coloniale, c'est à ce titre que la cour d'appel du Gabon avait décidé en 1963^20(*) que « l'indépendance du Gabon n'a pas pour conséquence de remettre en cause les textes promulgués lors de la souveraineté française, mais de les nationaliser au sens des gabonais ». Néanmoins, toujours en est-il que la « balkanisation juridique » était de mise. Finalement, la législation appliquée dans les Etats nouvellement indépendants était devenue caduque en raison de son inadaptation aux réalités socio-économiques et les investisseurs se heurtaient « dans chaque pays à un droit disparate, confus, et surannée »^21(*). Me Kéba Mbaye écrivait : « le droit se présente dans les quatorze pays de la zone franc en habit d'arlequin fait de pièces et morceaux. Outre cette diversité de textes, l'on note également leur inadaptation au contexte économique actuel » ^22(*) ; il ajoute aussi que « beaucoup d'investissements ne sont concevables que sur un plan interétatique ». En effet, la mondialisation des relations économiques impose désormais la constitution d'espaces économiques intégrés ayant des cadres juridiques harmonisés. Cet environnement international va s'imposer en Afrique qui tente de répondre aux défis en prônant l'intégration économique du continent à travers des Communautés Economiques Régionales ci-après dénommées CER. Ces dernières étaient les socles sur lesquels devrait reposer l'intégration économique du continent africain ; mais il est apparu que dans la plupart des cas, les CER ne placent pas l'intégration juridique des Etats membres au rang des priorités alors que le droit, comme on le dit souvent, est l'élément par lequel se réalisera l'intégration économique. Les traités fondateurs de quelques rares CER ont prévu les instruments de l'intégration juridique, mais dans la grande majorité des cas celle-ci n'a pas connu les succès escomptés. Finalement, l'intégration juridique, qui devrait servir de locomotive à l'intégration économique du continent africain, ne saurait se réaliser à travers lesdites CER.

Par ailleurs, faut-il rappeler que la monnaie est l'instrument unique de l'échange. Elle sert de contrepartie aux offres et aux demandes de tous les biens sur tous les marchés. Créée et gérée par le système bancaire, elle constitue un bien collectif. Ainsi, l'Etat doit en garantir la qualité pour éviter les faillites bancaires causes de pertes pour les déposants et d'absence de ressources pour le financement de l'économie, surtout quand l'on sait que la problématique du risque est au coeur même du métier de banquier. Ce métier pour l'essentiel, consiste à s'engager aujourd'hui, sur le projet que lui présente un client, en mettant à disposition de celui-ci, des fonds sans être sr que ce client le remboursera. Dans ces conditions, les performances du banquier se mesurent à sa capacité à prendre des risques puis à les gérer. L'aspect le plus visible, pour un établissement de crédit traditionnel, est le risque de contre partie qui traduit la défaillance potentielle de la contrepartie bénéficiaire du crédit octroyé par l'établissement. Il est évident que dans ces circonstances, l'intervention de l'Etat par le biais d'une règlementation spécifique et adaptée, devient nécessaire. Toutefois, en l'absence d'une telle règlementation et face à une probabilité élevée de crise financière, l'insécurité était de mise.

Section 2 :

L'insécurité juridique d'antan

Au lendemain des indépendances, les Etats africains ont essayé de mettre en place de vastes espaces économiques indispensables au développement des nouvelles entités qui venaient d'accéder à la souveraineté internationale^23(*). Déjà à l'époque, il était admis que la croissance et la prospérité des nouveaux Etats ne pouvaient pas être réalisées dans le cadre des marchés étroits correspondant aux territoires balkanisés hérités de la colonisation et consolidés par l'OUA^24(*). Il est vrai qu'il n'était pas difficile de convaincre la classe politique africaine qu'il n'y avait pas d'alternative pour ceux qui avaient la charge de satisfaire les attentes des populations qu'un niveau de développement insuffisant ne pouvait combler^25(*). Toutefois, ces objectifs ont été contrariés soit par les formes d'intégration économique adoptées^26(*), soit par les objectifs assignés aux organisations mises en place^27(*), soit par une réelle concurrence entre les structures créées qui, en réalité, ne faisait qu'exprimer la rivalité entre les dirigeants politiques qui les avaient mises en place ou suscitées. Finalement, on s'est rendu compte que cette prolifération d'organisations continentales régionales ou sous-régionales a eu pour effet de créer une force d'inertie qui constitue encore un obstacle insurmontable pour les Etats africains^28(*). Diverses initiatives ont été prises en vue de fusionner les structures qui pouvaient l'être pour apporter une solution à la crise multiforme à laquelle est confrontée l'Afrique depuis plusieurs décennies^29(*).

Me Kéba Mbaye avait exposé, à l'occasion du séminaire sur l'OHADA, tenu à Abidjan ( Côte-D'ivoire) les 19 et 20 Avril 1993, plusieurs raisons qui militent en faveur d'une harmonisation ; il déclaraient entre autres, que « l'émiettement de notre droit commun est un facteur négatif de notre progrès qui ne peut être que commun », d'une part, « au plan national des textes sont promulgués alors que d'autres, dans le même domaine, ne sont pas abrogés . Il en résulte des chevauchements et les opérateurs économiques restent dans l'incertitude de la règle de droit applicable ; cette insécurité juridique est un très sérieux handicap pour l'investissement... ». Tout le monde est d'accord sur la nécessité de procéder à l'harmonisation. En effet, tout le monde est d'accord que le droit en vigueur n'est plus adapté, que les règles varient d'un pays à un autre, qu'il y a une incertitude indéniable sur dans le corpus juridique de chaque Etat, qu'une insécurité judiciaire, due notamment à la formation insuffisamment spécialisée des magistrats, à l'absence de système de formation continue, à des questions de déontologie, à l'indigence de l'information juridique, à la totale insuffisance des moyens mis à la disposition des services judiciaires et à bien d'autres causes^30(*). Analysant la réglementation applicable au droit des sociétés dans les pays africains de la zone franc, Martin Kirsch écrivait à son tour que : « le constat unanime de la situation ...pouvait se réaliser par la formule suivante : insécurité juridique et judiciaire »^31(*). En effet, bon nombre de textes applicables sont vétustes ; pour la plupart, il datait de la période coloniale et souvent les opérateurs économiques comme, comme les praticiens du droit, ont souvent des difficultés pour connaitre la règle de droit applicable^32(*). Il en résulte une insécurité juridique définie par Philippe Tiger comme étant « la situation d'incertitude dans laquelle peut se trouver un opérateur économique sur l'issue d'une éventuelle procédure à laquelle il pourrait être partie, et son impuissance à infléchir le cours de la justice dans le sens de l'équité si besoin était »^33(*). Cette situation crée une insécurité juridique handicapante. Cependant, les tentatives de création d'espaces juridiques intégrés n'ont pas manqué. En effet, la première convention d'union douanière entre les Etats ouest-africains date de 1959, précisément le 08 Juin dans le contexte de la communauté française alors que même les pays concernés n'étaient pas indépendants. Malheureusement, cette convention est ineffective et sera remplacée par la convention du 3 Juin 1966 instituant l'UDEAO^34(*) (Union Douanière des Etats de l'Afrique de l'Ouest). Elle sera remplacée par la CEAO crée par le protocole d'accord de Bamako du 21 Mai 1970 et consolidée par le Traité d'Abidjan du 17 Avril 1973. Malgré quelques résultats probants sur le domaine des échanges intracommunautaires, la CEAO échoua du fait d'une mauvaise gestion.

Dans ces circonstances, les secteurs bancaires des Etats de l'Afrique de l'Ouest ont connu, dans les années 70 et 80, une longue période de dégradation des bilans de nombre de leurs établissements. L'emprise des Etats sur la distribution des crédits, le rôle trop formel des Conseils d'administration, la faiblesse de la réglementation et de la surveillance des établissements, des nominations trop « politiques » des dirigeants, ... en ont été les principales causes. Les banques dites « de développement », par opposition aux banques dites « commerciales » se sont particulièrement éloignées des règles de l'art du métier de banquier et de nombreux projets « hasardeux » ont été ainsi financés sur les bases de dossiers très faibles, d'instructions insuffisantes quand il ne s'agissait pas d'injonctions gouvernementales. Les « banques commerciales » à capitaux mixtes étrangers et étatiques, dans des proportions variables, sont plus largement restées à l'écart de ces déviations et ont connu une dégradation moindre, voire une absence de dégradation pour certaines, de leur situation. C'est dans ce contexte que la mondialisation financière est intervenue. En effet, la globalisation qui offre de grandes chances de parvenir à un développement authentiquement mondial avance de façon irrégulière. Certains pays s'intègrent à l'économie mondiale plus rapidement que d'autres. Dans ceux qui ont pu s'intégrer, la croissance est plus forte et la pauvreté diminue. Sous l'effet de politiques tournées vers l'extérieur, les pays d'Asie de l'Est, qui figuraient parmi les plus pauvres de la planète il y a 40 ans, sont pour la plupart devenus dynamiques et prospères. À mesure que le niveau de vie augmentait dans ces pays, ils ont pu s'ouvrir à la démocratie et, sur le plan économique, accomplir des progrès dans des domaines comme l'environnement et les conditions de travail. Dans les années 70, de nombreux pays d'Amérique latine et particulièrement d'Afrique ont, contrairement à ceux d'Asie, poursuivi des politiques tournées vers l'intérieur et leur économie a stagné ou régressé, la pauvreté a augmenté et une forte inflation est devenue la norme. Des événements extérieurs défavorables ont aggravé les difficultés de beaucoup d'entre eux, surtout en Afrique. Cependant, à mesure que ces pays modifiaient leur politique, leur revenu a commencé à augmenter.

De ce fait une vaste reprise en main du secteur s'est imposée dans la seconde moitié des années 80 et l'assainissement des secteurs bancaires a rapidement été une des pièces maîtresses des programmes d'ajustement structurels des Etats ouest-africains. Les opérations ont été longues et douloureuses : liquidation de la plupart des banques « de développement », cessions totales ou partielles des participations des Etats au capital des banques, logement des créances douteuses dans des sociétés de recouvrement, établissement des listes des créanciers et mise au point de programmes de remboursement, etc. ... L'assainissement a nécessité un appui technique et financier très important des principaux bailleurs de fonds de la Zone et notamment de la France. Mais cette reprise n'a pas été l'oeuvre de la souveraineté des Etats nouvellement indépendants mais plutôt celle d'une intégration juridique concertée entre ces pays dans le contexte de la mondialisation notamment, avec le développement des sociétés transnationales qui étaient les principaux opérateurs du système des relations économiques internationales. En 1984, sur les 100 plus grandes entités économiques, 55 étaient des Etats et 45 des entreprises multinationales. Autant dire que ces dernières réalisent l'essentiel des échanges économiques internationaux : principaux opérateurs du commerce international ; quasi-totalité des investissements internationaux ; à l'origine de l'essentiel des paiements internationaux. Dans un avis de 1972, le CES français devait considérer comme rentrant dans la catégorie des entreprises multinationales « les sociétés dont le siège social est dans un pays déterminé et qui exercent leurs activités dans un ou plusieurs autres pays par l'intermédiaire de succursales ou de filiales qu'elles coordonnent ». De ce fait l'intégration régional paraissait pour les Etats ouest-africains non seulement un moyen de participer à ce mouvement financier mondial mais aussi comme certaine le disent certains^35(*) un moyen de réaliser l'intégration économique et plus généralement l'union africaine. Et, à ce titre, l'intégration juridique doit être perçue comme étant un « outil technique » de l'intégration économique.

Chapitre 2 :

L'intégration juridique de l'espace UEMOA

Depuis plus d'une décennie, les relations internationales sont marquées par la mondialisation, ou globalisation des échanges, qui se traduit par la construction d'espaces économiques au sein desquels les frontières géographiques, vestiges de souverainetés décadentes, n'ont qu'une signification politique. La construction de ces espaces économiques qui consacrent, le plus souvent, l'intégration économique des Etats membres, vise souvent, d'une part, la promotion du développement économique et social, d'autre part, celle de l'investissement privé en rendant les marchés plus attractifs et les entreprises nationales ou communautaires plus compétitives. « A l'heure de la mondialisation de l'économie, lorsque les principaux pays du monde se regroupent pour constituer des unions économiques et, le cas échéant monétaires, il est impératif, pour tous les pays concernés, d'adopter des règles modernes communes, réellement adaptées aux besoins économiques, clair simple, sécurisant les relations et les opérations économiques^36(*) ». Il s'en suit un phénomène de « mondialisation du droit » qui « se traduit par :

Ä Un affaiblissement de la souveraineté des Etats par suite du renforcement des facilités d'établissement, de circulation des personnes, des biens, des services et des facteurs de production ;

Ä Une concordance plus ou moins grande et nette des régimes juridiques applicables aux activités économiques, quel que soit le lieu de leur accomplissement ;

Ä Un ensemble de droit et d'obligations communs à tous les acteurs économiques où qu'ils exercent leurs activités.

Les Etats africains ne sauraient rester en marge de ce processus ; c'est pourquoi des organisations ont été créées, avec comme objectif de réaliser l'intégration économique aux niveaux régional et sous-régional. C'est dans cette perspective que dans le secteur bancaire, un ensemble de règles communes, dont l'effectivité sera assurée par un organe commun (Section 2), a été institué par le Traité de l'UEMOA (Section 1).

L'adoption de règles communes

L'intégration juridique de plusieurs Etats (même s'il s'agit de jeunes Etats africains appartenant à la même tradition juridique comme ceux de la zone franc) est une oeuvre mal définie^37(*) et jamais achevée^38(*). Ceux qui l'entreprennent hésitent constamment entre l'harmonisation et l'uniformisation du droit et ne finissent jamais d'en mesurer l'ampleur ni d'en recenser les difficultés techniques rencontrées pour la réaliser. Cela explique qu'elle échappe à toute théorie préétablie et que son étude a posteriori se révèle riche mais délicate^39(*). Au moins l'option entre l'harmonisation et l'uniformisation est-elle claire ?

La première est une opération consistant à mettre en accord des dispositions d'origine différente, plus spécialement à modifier des dispositions existantes afin de les mettre en cohérence entre elles ou avec une réforme nouvelle^40(*). Tout en respectant plus ou moins le particularisme des législations nationales, l'harmonisation consiste à réduire les différences et les divergences entre elles en comblant les lacunes des unes et en gommant les aspérités des autres. Un tel résultat s'obtient au moyen de techniques juridiques douces telles que les directives ou les recommandations qu'une organisation internationale adopte et adresse aux Etats qui en sont membres. Ces directives et recommandations se contentent d'indiquer les résultats à atteindre sans imposer la forme et les moyens pour y parvenir si ce n'est que la norme nationale à intervenir doit être revêtue d'un imperium suffisant pour s'imposer dans l'ordre juridique interne. Il est évident qu'une telle technique d'intégration juridique respecte la souveraineté législative et réglementaire nationale, hormis qu'un résultat soit imposé. Au demeurant, l'harmonisation peut poursuivre un autre but que celui de réduire les différences entre les législations nationales. Il en est ainsi lorsqu'elle vise à instituer une coordination entre ces législations et une coopération entre les organismes chargés de les appliquer. A cet égard, on peut citer, à titre d'exemples, certaines conventions de l'OCAM telles que la convention générale de sécurité sociale et la convention générale de coopération judiciaire^41(*).

Quant à l'uniformisation du droit, elle se présente comme une méthode plus radicale de l'intégration juridique puisqu'elle consiste à effacer les différences entre les législations nationales en leur substituant un texte unique, rédigé en des termes identiques pour tous les Etats concernés. Elle peut suivre une voie douce consistant à proposer aux parlements nationaux un texte unique préparé par une instance internationale; une telle procédure ménage les souverainetés nationales mais est hasardeuse car certains parlements peuvent le repousser, le modifier (avant ou après adoption) ou l'abroger ultérieurement si bien que les promoteurs du texte uniforme risquent sérieusement de ne pas atteindre le but recherché. C'est cette voie qu'a empruntée l'UMOA jusqu'à sa transformation en UEMOA^42(*). Aussi, certaines organisations internationales ont-elles préféré recourir à une autre formule d'uniformisation en adoptant le principe de la supranationalité qui leur permet d'introduire directement des normes dans l'ordre juridique interne de leurs Etats membres. L'illustration d'une telle méthode est offerte par l'UEMOA et l'OHADA^43(*). L'UEMOA, dans la nouvelle rédaction de son traité, prévoit que les Règlements adoptés par le Conseil des Ministres s'imposent directement aux Etats membres et l'OHADA^44(*) agit de même à propos de ses Actes uniformes qu'elle impose aux Etats parties.

Il faut souligner que le Traité UMOA ne contenait aucune disposition conférant un pouvoir normatif particulier aux deux organes qui la faisaient fonctionner: la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement et le Conseil des ministres. On ne relevait qu'une seule disposition par laquelle les Etats membres convenaient d'adopter une réglementation uniforme dont les dispositions seraient arrêtées par le Conseil des Ministres. Le Traité de l'UEMOA est plus prolixe. Dès le Préambule du traité, les membres de l'UEMOA affirment « la nécessité de favoriser (leur) développement économique et social ... grâce à l'harmonisation de leurs législations, à l'unification de leurs marchés intérieurs et à la mise en oeuvre de politiques sectorielles communes dans les secteurs essentiels de leur économie » et leur désir de compléter l'UMOA «par de nouveaux transferts de souveraineté" et de la transformer en une Union économique et monétaire "dotée de compétences nouvelles ». Plus loin, le Titre premier consacré aux principes et objectifs de l'Union indique, notamment, qu'il s'agit de "renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres dans le cadre d'un marché ouvert et concurrentiel et d'un environnement juridique rationalisé et harmonisé^45(*)", "d'harmoniser, dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, les législations des Etats membres et, particulièrement, la fiscalité^46(*)". Enfin, l'article 60 logé dans un chapitre exclusivement réservé à l'harmonisation des législations dispose: "dans le cadre des orientations prévues à l'article 8 la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement établit les principes directeurs pour l'harmonisation des législations des Etats membres. Elle identifie les domaines prioritaires dans lesquels, conformément aux dispositions. Du présent Traité, un rapprochement des législations des Etats membres est nécessaire pour atteindre les objectifs de l'Union. Elle détermine également les buts à atteindre dans ces domaines et les principes généraux à respecter. Dans l'exercice de ces fonctions, la Conférence tient compte des progrès réalisés en matière de rapprochement des législations des Etats de la région, dans le cadre d'organismes poursuivant les mêmes objectifs que l'Union." Cette déclaration de principe général est maintes fois renouvelée, dans le corps du Traité à propos, par exemple, de l'harmonisation des législations et des procédures budgétaires, des comptabilités générales et des comptabilités nationales^47(*); de l'institution de règles communes de concurrence applicables aux entreprises publiques et privées ainsi qu'aux aides publiques^48(*); de l'harmonisation et de la reconnaissance mutuelle des normes techniques^49(*); de l'harmonisation des politiques commerciales^50(*), des politiques sectorielles, des réglementations de l'exercice de certaines activités économiques et professionnelles^51(*) ... De l'ensemble de ces dispositions, il ressort qu'il ne fait aucun doute que l'UEMOA s'est donné pour objectif d'harmoniser toutes les législations nécessaires à la réalisation, non seulement de l'Union monétaire, mais aussi de l'Union économique. Mais quand on envisage la liste des questions énumérées par le Traité à propos des politiques monétaire^52(*), économique^53(*), sectorielles^54(*) ainsi que celles rattachées à la réalisation de marché commun^55(*), c'est quasiment tout le droit économique, c'est à dire le droit des affaires dans son ensemble qui pourrait ainsi être harmonisé par son entremise si l'Union ne s'impose pas de limites, lesquelles seront, soit difficiles à tracer, soit faciles à transgresser, selon les besoins de l'Union ou la volonté de ses organes. L'harmonisation du droit est non seulement une condition pour la réussite d'un phénomène d'intégration mais elle peut aussi être un élément moteur d'une intégration et ce, à un double titre. D'abord, parce que le droit harmonisé peut constituer un élément de rapprochement des peuples. En harmonisant les législations, on crée les conditions pour l'établissement d'une appartenance commune, d'une citoyenneté commune. Or, tout phénomène d'intégration suppose la connaissance réciproque et la compréhension mutuelle des hommes. Le droit, qui est par excellence une discipline sociale, peut être à cet égard un instrument précieux. Mais le droit peut être, à un deuxième titre, un facteur d'intégration. Il peut dans certains cas faciliter l'intégration, la devancer, voire la féconder. Il est certain que si, dans le domaine des entreprises, on a réalisé une harmonisation des législations en matière de droit des sociétés, on a créé ainsi les conditions indispensables pour développer des relations commerciales et économiques et ouvrir la voie à un rapprochement des économies. Le traité instituant la Communauté Européenne ainsi que le traité de l'UEMOA contiennent un certain nombre de dispositions en matière de rapprochement des législations : des dispositions générales, et des dispositions spéciales. A la lecture de ces différentes dispositions, on s'aperçoit, tout spécialement dans le traité CE, que la terminologie employée est très variable : on parle de rapprochement, d'harmonisation ou de coordination des législations. Faut-il attacher à l'emploi de ces tenues une portée différente et en conclure qu'il y a une différence d'intensité suivant que l'un ou l'autre de ces termes est employé ? C'est la conclusion à laquelle ont abouti certains auteurs. L'étude logique des trois tenues employées par le traité permettrait de constater qu'il y a entre eux une hiérarchie : « la coordination viserait à un équilibre que l'on institue entre des normes ou systèmes juridiques qui peuvent rester complètement différents. L'harmonisation impliquerait certains changements de ces normes et systèmes, pour créer entre eux les similitudes nécessaires au résultat que l'on s'est fixé ; quant à l'unification elle comporterait une identité de normes devenues communes aux divers systèmes juridiques envisagés ». Selon la Cour de Justice des Communautés Européennes, la coordination des législations « tient compte de l'intérêt général poursuivi par les différents Etats » et « arrête d'un niveau de protection de cet intérêt qui paraît acceptable dans la Communauté^56(*). Cette définition a été donnée par la Cour à propos d'un acte fondé sur l'article 57, paragraphe 2 du traité CE. Cette interprétation hiérarchisante nous paraît dangereuse et susceptible de mettre en péril la réalisation d'une intégration économique. Le rapprochement des droits constitue un moyen, un instrument auquel on doit recourir dans certains cas pour assurer, d'une manière effective, l'intégration économique. L'intensité de ce rapprochement est variable suivant les matières et surtout suivant l'état des droits des pays membres. Il est des domaines où l'intégration économique est parfaitement conciliable avec une disparité des législations ; il en est d'autres par contre où il faut dépasser la coordination ou l'harmonisation peur réaliser une véritable unification.

Or, en définissant a priori le contenu des notions de rapprochement, d'harmonisation et de coordination, on risque de fixer d'une manière abstraite le degré d'intégration juridique souhaitable, sans tenir compte des nécessités et des exigences de l'intégration économique. Le caractère conditionnel et relatif du rapprochement des droits dans un phénomène d'intégration implique une interprétation pragmatique et souple de ce qui est nécessaire sur le plan du droit pour réaliser les objectifs économiques et sociaux que l'on veut atteindre. Pour réaliser le rapprochement des législations aussi bien dans le traité CE que dans le traité UEMOA, la directive constitue le type d'acte privilégié. Elle impose aux Etats une obligation de résultat dont ceux-ci déterminent, en principe librement, les modalités d'exécution. C'est donc un instrument qui réalise un équilibre entre les compétences des institutions supranationales et le respect de la souveraineté nationale. Comme certains l'ont écrit elle constitue une règle de « cohabitation appelée à protéger la Communauté contre un exercice anarchique des souverainetés nationales ». Mais si le rapprochement des droits trouve généralement son origine dans une directive, c'est-à-dire dans un acte de l'autorité communautaire, dont la Cour de Justice aussi bien dans le cadre de la CE que dans le cadre de l'UEMOA est en droit de contrôler la légalité, les dispositions législatives réglementaires ou administratives des Etats Membres issus d'une directive restent du droit interne. Sans doute les Etats Membres n'ont-ils plus à l'égard du droit interne résultant de l'exécution d'une directive la même liberté qu'à l'égard des autres dispositions de leur droit national. En effet, toute abrogation ou modification d'un texte issu d'une directive pourrait constituer de la part d'un Etat une méconnaissance de ses obligations communautaires susceptibles d'engager sa responsabilité.

L'intégration juridique peut être réalisée par la création d'un corps de droit directement applicable aux Etats Membres et à leurs ressortissants. A cet effet les traités, celui de la CE et celui de l'UEMOA, ont donné aux Institutions, pour l'élaboration de ces règles communes, des instruments indispensables : le plus adéquat est, dans le cadre des deux traités, le « règlement » qui est défini comme étant une norme de portée générale obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout Etat Membre. C'est la source d'un droit commun. Bénéficiant de l'immédiateté d'application, le règlement est par excellence l'expression de l'immédiateté fédérale. En effet, l'intervention des autorités communautaires n'exige en rien une coopération des autorités des Etats Membres pour être intégrée dans leur ordre juridique respectif Il n'y a, dès lors, à l'égard d'un règlement, aucune mesure portant réception dans le droit national. Il entraîne une limitation définitive des droits souverains des Etats Membres contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral incompatible avec la notion de communauté^57(*).L'ordre juridique communautaire doit être un, unique, uniforme ou il n'est pas. Le droit bancaire, comme la plupart des autres branches du droit, est donc fortement imprégné de droit communautaire que ca soit en droit UEMOA ou dans la communauté européenne. En effet, le traité de Rome du 25 Mars 1957 prévoyait que les autorités communautaires pouvaient intervenir dans le secteur bancaire. Leur intervention concerne aussi bien les établissements de crédit que les opérations bancaires. Toutefois, il nous semble que la désorganisation aurait été de rigueur si tous les organes de l'union avaient la possibilité d'émettre des décisions en matière bancaire compte tenu de l'importance et de la sensibilité dudit secteur. Ainsi, afin de mieux matérialiser ce désir d'unification législative et accorder à ce corps de règles un instrument pratique de mise en oeuvre, il se trouve nécessaire de créer un organe juridique communautaire de contrôle.

Section 2 :

La nécessité d'un organe communautaire de contrôle

En clair, le commerce de banque c'est un commerce d'argent; cet argent a pour origine, essentiellement les dépôts du public. Si nul ne peut aujourd'hui ignorer le rôle incontestable joué par la monnaie, dans le développement de l'activité économique, en revanche beaucoup de gens ignorent les « méfaits » de cette monnaie qui ont d'ailleurs fait dire à quelqu'un, "que l'argent est plus dangereux que le plutonium, surtout s'il est transformé en billets"^58(*). A vrai dire, l'utilité et le danger de la monnaie doivent être appréciés comme des conséquences, engendrées par les comportements de ses utilisateurs, acteurs du jeu économique, de la même manière que les applications positives ou nocives du plutonium, selon l'usage auquel il est destiné. C'est parce que la quantité de monnaie en circulation dans un pays, la masse monétaire diront les spécialistes, ne doit être ni excessive, ni insuffisante, qu'il importe de mettre sous surveillance le système bancaire, lui qui a vocation par la collecte de dépôts et par la distribution de crédits, à faire de la création monétaire. C'est cette allocation optimale sous forme de crédits, des ressources d'autrui vouées à être restituées, souvent à première demande puisque déposées à vue, qui constitue un pari sur l'aptitude des crédités à conduire correctement leurs affaires, et sur leur capacité à assurer le remboursement normal des concours reçus. Emission, circulation, création, nous voici au coeur de la politique monétaire, caractérisée chez nous par son uniformité dans l'espace monétaire UMOA devenu depuis 1994, par l'adjonction de la dimension économique qui lui faisait défaut, l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, sans que le Traité de l'UMOA qui traite de la dimension monétaire de l'union, ne soit abrogé par le traité de l'UEMOA qui lui, traite exclusivement de la dimension économique.

En portant notre attention sur le fond de ce traite, il y est clairement stipulé, afin de permettre la pleine application des principes d'union monétaire, que "les gouvernements des états membres ont convenu d'adopter une réglementation uniforme", concernant notamment:

Ä l'exécution et le contrôle des relations financières avec les pays n'appartenant pas à l'union,

Ä les règles générales d'exercice de la profession bancaire et des activités s'y rattachant, les effets de commerce.

D'ailleurs, eu égard à ces considérations, il y a lieu de convenir que l'UEMOA, a son champ d'intervention, balisé par l'article 916 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés. Cet acte uniforme devient ainsi le droit commun applicable aux banques, dont la forme juridique imposée par la loi bancaire est la société anonyme, étant toutefois entendu que la spécificité bancaire permet d'écarter toutes les dispositions relatives aux sociétés anonymes, qui viendraient contrarier celles édictées au nom de cette spécificité, par l'Union Monétaire Ouest Africaine. C'est cette même spécificité qui nécessite aussi l'existence d'un organe spécifique avec un champ d'application à la hauteur de l'intégration. En effet, pour que le système de contrôle bancaire soit efficace, toutes les agences intéressées dans le contrôle des institutions bancaires doivent avoir des responsabilités et des objectifs clairs. Elles doivent également être indépendantes du point de vue opérationnel et disposer de ressources adéquates. Il doit également exister un cadre juridique approprié comprenant notamment des dispositions concernant l'autorisation des organisations bancaires et leur contrôle ; les compétences en matière de respect de la législation et dans les domaines de la sécurité et de la santé des établissements ; et la protection juridique des responsables du contrôle. Des dispositions doivent aussi exister concernant le partage des informations entre les responsables du contrôle et la protection du caractère confidentiel de ces informations. Enfin, toutes ces règles de fonctionnement et d'organisation doivent être organisées de manière à en faire un ordre juridique agencé dont un organe sera chargé de coordonner l'ensemble. Par ailleurs, les secteurs bancaires des Etats de l'Afrique de l'Ouest ont connu, dans les années 70 et 80, une longue période de dégradation des bilans de nombre de leurs établissements. L'emprise des Etats sur la distribution des crédits, le rôle trop formel des Conseils d'administration, la faiblesse de la réglementation et de la surveillance des établissements, des nominations trop « politiques » des dirigeants, ... en ont été les principales causes. Les banques dites « de développement », par opposition aux banques dites « commerciales » se sont particulièrement éloignées des règles de l'art du métier de banquier et de nombreux projets « hasardeux » ont été ainsi financés sur les bases de dossiers très faibles, d'instructions insuffisantes quand il ne s'agissait pas d'injonctions gouvernementales. Les « banques commerciales » à capitaux mixtes étrangers et étatiques, dans des proportions variables, sont plus largement restées à l'écart de ces déviations et ont connu une dégradation moindre, voire une absence de dégradation pour certaines, de leur situation. Une vaste reprise en main du secteur s'est imposée dans la seconde moitié des années 80 et l'assainissement des secteurs bancaires a rapidement été une des pièces maîtresses des programmes d'ajustement structurels des pays, d'où la naissance de la commission bancaire. Issue d'une convention ^59(*) adoptée le 24 février 1990 par le Conseil des ministres de l'UMOA, cette Commission n'a pas la personnalité morale. Elle est un organe de l'UMOA^60(*) qui assure la surveillance individuelle des banques et des établissements financiers et dispose, à cet effet, de pouvoirs de sanctions disciplinaires et de mesures administratives lorsqu'elle constate des infractions à la réglementation bancaire. Elle émet des avis dans les cas prévus par la réglementation bancaire. Comment, dans le cadre d'une intégration économique, substituer à la disparité législative, en d'autres termes aux conflits entre systèmes juridiques, un régime plus ou moins harmonisé. Une harmonisation des règles de conflit de lois ne saurait être considérée comme suffisante. Il ne suffit pas en effet de déterminer si telle ou telle législation est applicable, il faut, si l'on veut que les relations économiques entre les Etats intégrés se développent dans des conditions économiques plus ou moins égales, que les droits nationaux applicables soient quant à leur contenu plus ou moins identiques. Il faut s'assigner comme objectif un régime relativement uniforme permettant de faire normalement l'économie de la méthode des règles de conflit de lois, sans pour autant qu'une harmonisation des règles de conflit de lois soit nécessairement à rejeter. L'uniformité juridique dans le cadre d'Etats intégrés ne peut se réaliser que par une harmonisation des droits nationaux ou par l'élaboration d'un droit communautaire. Il est extrêmement difficile de préciser a priori dans quels cas il faut recourir à l'une ou l'autre de ces techniques. L'intégration juridique n'étant qu'un moyen, le choix des techniques, qui d'ailleurs ne s'exclut pas, est directement fonction des objectifs recherchés. Le traité instituant la Communauté Européenne ainsi que le traité de l'UEMOA contiennent un certain nombre de dispositions en matière de rapprochement des législations : des dispositions générales, et des dispositions spéciales. A la lecture de ces différentes dispositions, on s'aperçoit, tout spécialement dans le traité CE, que la terminologie employée est très variable : on parle de rapprochement, d'harmonisation ou de coordination des législations. Faut-il attacher à l'emploi de ces tenues une portée différente et en conclure qu'il y a une différence d'intensité suivant que l'un ou l'autre de ces termes est employé ? C'est la conclusion à laquelle ont abouti certains auteurs. L'étude logique des trois tenues employées par le traité permettrait de constater qu'il y a entre eux une hiérarchie : « la coordination viserait à un équilibre que l'on institue entre des normes ou systèmes juridiques qui peuvent rester complètement différents.

L'harmonisation impliquerait certains changements de ces normes et systèmes, pour créer entre eux les similitudes nécessaires au résultat que l'on s'est fixé ; quant à l'unification elle comporterait une identité de normes devenues communes aux divers systèmes juridiques envisagés »^61(*). L'unification du droit en matière bancaire que l'UEMOA est censé réaliser serait compromise, si les textes adoptés avaient un contenu variable suivant les Etats. Dès lors on peut s'interroger sur l'opportunité d'une procédure de ratification par les parlements. Une telle formalité aurait pour conséquence un dépeçage des dispositions communautaires. C'est donc avec raison que les promoteurs de l'UEMOA ont pris deux mesures radicales : l'exclusion de toute ratification ultérieure des actes pris dans le cadre d'harmonisation de la législation de l'ensemble des Etats d'une part, et celle des réserves de l'autre. La solution est certes assez rigoureuse. Mais cette rigueur découlant aussi bien de l'exclusion des réserves, que de celle de la procédure de ratification des actes communautaires^62(*), est compensée par leurs conditions d'adoption.

Ainsi, lorsque la Commission Bancaire constate qu'une banque ou un établissement financier au sein de l'espace UEMOA a manqué aux règles de bonne conduite de la profession, compromis son équilibre financier ou pratiqué une gestion anormale sur le territoire d'un Etat membre ou ne remplit plus les conditions requises pour l'agrément, elle peut, après en avoir informé le Ministre des Finances dudit Etat, adresser à la banque ou à l'établissement financier soit une mise en garde, soit une injonction à l'effet notamment de prendre, dans un délai déterminé, les mesures de redressement nécessaires ou toutes mesures conservatoires qu'elle juge appropriées ou de faire procéder à un audit externe .

Sur la base de ces dispositions, la Commission Bancaire a pris onze injonctions en 2007^63(*).

A ce titre, au Burkina une banque a reçu une injonction, en Juin, à l'effet au plus tard le 31 Décembre 2007 d'assurer notamment le respect intégral de la réglementation prudentielle, par le biais notamment d'un renforcement conséquent des fonds propres, de produire une attestation du commissaire aux comptes sur la conformité du système d'information et de la comptabilité aux exigences du Plan Comptable Bancaire de l'UMOA , de veiller au respect des règles de déclassement et de provisionnement des engagements en souffrance et de mettre en place un dispositif de prévention et de lutte contre le blanchiment de capitaux.

En Côte d'Ivoire, cinq (5) banques ont reçu une injonction respectivement :

Ä en Septembre, pour l'une, à l'effet, plus tard le 31 mars 2008, de restaurer les fonds propres, en vue du respect intégral de la réglementation prudentielle, en procédant à une augmentation du capital social par apports en numéraire, rétablir l'équilibre de la structure financière, renforcer le système de contrôle interne et constituer l'ensemble des provisions requises ;

En Guinée-Bissau, une injonction a été donné à une (1) banque, à l'effet au plus tard le 30 Juin 2008, de viabiliser son système d'information ainsi que la comptabilité et d'assurer leur totale conformité au PCB, de respecter l'ensemble de la réglementation prudentielle, de mettre en oeuvre une gestion rigoureuse des risques et un recouvrement diligent des créances compromises, de procéder à la correction des insuffisances relevées, notamment la création de comités de gestion et le comblement des postes vacants en vue de mettre fin à l'exercice des cumuls de fonctions incompatibles, enfin, de restaurer l'équilibre de l'exploitation et renforcer la viabilité de l'établissement.

Au Niger, une (1) banque a reçu une injonction, à l'effet, au plus tard le 30 Juin 2008, de fiabiliser le système d'information ainsi que la comptabilité et d'assurer leur totale conformité avec le PCB, mettre en place un système de contrôle interne conforme aux prescriptions réglementaires, respecter strictement l'ensemble de la réglementation prudentielle et mettre en oeuvre une gestion rigoureuse des risques, en particulier réduire les concours accordés aux principaux actionnaires, aux dirigeants et au personnel, à l'intérieur de la limite réglementaire.

Au Sénégal, une (1) injonction a été donnée à une (1) banque, au regard du non-respect, de manière récurrente des normes de couverture et de division des risques, à l'effet au plus tard le 30 Septembre 2007, de procéder au renforcement substantiel des fonds 0propres à un niveau compatible avec l'activité, par le biais notamment d'une augmentation conséquente du capital social, de respecter l'intégralité de la réglementation prudentielle et d'assurer la totale conformité des systèmes d'information et comptable aux prescriptions du PCB, en procédant à la correction de toutes les insuffisances relevées par le Contrôle Interne.

Au Togo, deux (2) banques ont reçu une injonction à l'effet au plus tard le 30 juin 2008, de :

Ä pour l'une, fiabiliser le système d'information ainsi que la comptabilité et assurer leur totale conformité au PCB, mettre en place un système de contrôle interne conforme aux dispositions de la circulaire n°10-2000/CB du 23 juin 2000, respecter strictement l'ensemble de la réglementation prudentielle, procéder à la correction des autres insuffisances relevées par la dernière mission de vérification, mettre en place une gestion rigoureuse des risques et, en particulier, réduire le montant des concours accordés aux entités du groupe auquel appartient la banque et assurer une meilleure maîtrise des charges d'exploitation ;

Ä pour l'autre, fiabiliser le système d'information ainsi que la comptabilité et faire attester par les commissaires aux comptes leur totale conformité avec le PCB, respecter l'ensemble de la réglementation prudentielle, en particulier la norme de représentation du capital minimum, procéder à la correction de toutes les insuffisances relevées par la dernière mission de vérification, notamment la création des comités de gestion et le comblement des postes vacants en vue de mettre fin à l'exercice des cumuls de fonctions incompatibles, restaurer l'équilibre de l'exploitation et assurer la viabilité de l'établissement.

Par ailleurs, Le système bancaire est organisé selon un système pyramidal^64(*) comprenant un institut d'émission, la banque centrale qui fait figure d'autorité de tutelle du système, et un ensemble d'établissements qui constituent les banques dites de second rang^65(*). Les banques centrales ont pour activité traditionnelle l'émission de billets. Ce privilège de battre monnaie, autrefois régalien, caractérise le statut des banques centrales, également appelées institut d'émission. Jouissant d'une autonomie plus ou moins grande vis-à-vis des pouvoirs publics, le rôle des banques centrales recouvre aujourd'hui un champ d'intervention qui en fait les principaux acteurs de la vie financière et bancaire. Ce faisant, la banque centrale participe à la conduite, sinon à la définition, de la politique monétaire menée par un État en conformité avec la politique économique générale menée par les autorités gouvernementales. La politique monétaire a pour objet d'agir sur le volume et/ou sur le prix des actifs financiers. L'objectif final étant de créer les conditions favorables à un maintien du niveau général des prix. L'action sur le volume des actifs financiers consiste à contrôler la croissance de la masse monétaire, c'est-à-dire l'ensemble des moyens de paiement mis à la disposition des agents économiques, afin de garantir la liquidité de l'économie. L'action sur les prix consiste à agir sur les variations du niveau des taux d'intérêts.

C'est dans cette optique que la banque centrale constitue l'autorité monétaire qui réglemente l'activité des établissements de crédit. Garante du bon fonctionnement du système bancaire et financier, la banque centrale établit et impose à toute banque de respecter un ensemble de règles relatives au secteur bancaire. Néanmoins, ces activités sont inscrites parmi tant d'autres sous la coupole de la banque centrale qui en réalité, supervise d'autres organes qui s'en chargent eux directement et assurent le respect des normes en vigueur dans chaque domaine d'activité concerné. Dans cette mesure, tout comme la banque centrale, ces organes auront un champ de compétences communautaires qu'illustrent d'ailleurs un certain nombre de faits.

Deuxième partie :

Consécration de la compétence communautaire de la commission bancaire

Dans le cadre des orientations générales prévues par les membres fondateurs de l'UEMOA, la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement établit des principes directeurs pour l'harmonisation des législations des Etats membres. Elle identifie les domaines prioritaires dans lesquels, conformément aux dispositions du présent Traité, un rapprochement des législations des Etats membres est nécessaire pour atteindre les objectifs de l'Union. Elle détermine également les buts à atteindre dans ces domaines et les principes généraux à respecter^66(*). A ce titre, il semble que la législation bancaire fasse partie des priorités compte tenu de son importance quant à la réussite même de l'union hormis les difficultés qu'elle a généré pendant la période postcoloniale. Faut-il rappeler que l'UEMOA prône à la fois l'intégration juridique et économique. D'ailleurs, si nous nous limitions juste au sigle^67(*), une première lecture laissera apparaitre l'importance donnée au domaine économico-financier. D'aucuns estiment d'ailleurs que l'intégration juridique n'est juste qu'un moyen d'atteindre l'intégration économique car justement, elle permettra d'harmoniser les législations étatiques pour constituer un véritable ordre juridique. En effet, le droit communautaire est considéré comme un droit autonome qui s'intègre dans les ordres juridiques internes. Cette intégration a pour conséquence la naissance d'un certain nombre de principes devant assurer l'application du droit communautaire dans tous les Etats membres. De ce fait, créer un organe communautaire suppose évidemment, non seulement un pouvoir d'action à l'échelle communautaire mais aussi, une composition structurelle à la dimension des objectifs. Ceci a été effectivement le raisonnement du législateur communautaire qui conféra à la commission bancaire de l'UEMOA un pouvoir décisionnel à caractère communautaire (Chapitre 1) qui se manifeste par ailleurs à plus d'un titre (Chapitre 2).

Chapitre 1 :

La prise de décision à caractère communautaire

Le droit communautaire comprend l'ensemble des règles de droit applicables dans l'ordre juridique communautaire, il est à la base du système institutionnel. Il règle les rapports entre les institutions communautaires et définit leur procédure décisionnelle. Il leur donne le pouvoir d'agir par des actes juridiques unilatéraux pouvant avoir des effets contraignants pour les Etats membres et leurs ressortissants. Il détermine également les rapports entre l'organisation générale et ses Etats membres qui doivent prendre toutes les mesures pour satisfaire les obligations qui les incombent. De ce fait, il appartient aux Etats membres d'aider l'organisation et de s'abstenir de prendre toutes mesures pouvant mettre en péril la réalisation des objectifs du Traité d'où d'ailleurs la problématique de l'articulation du droit communautaire et du droit national. Elle n'est compréhensible que si on accorde une certaine particularité au droit communautaire. Ainsi, le droit issu des sources communautaires n'est nullement un droit étranger encore moins un droit extérieur. C'est le droit propre de chacun des Etats signataires.

L'intégration régionale apparait comme une exigence permanente. Elle permet d'assurer l'intégration des Etats membres dans le processus de mondialisation. Cependant, nul n'ignore la complexité des liens entre la mondialisation et la régionalisation. En effet, d'aucuns voient dans l'intégration régionale une réaction à la tendance homogénéisante et unificatrice de la mondialisation. Toutefois, le simple fait de regrouper un ensemble d'Etats souverains et continuant à exercer leurs souverainetés ne traduit point l'idée d'une intégration. Encore faudrait-il que ces Etats confèrent à des organes communs un pouvoir décisionnel et exécutif indispensable à l'atteinte des objectifs visés.

A ce titre le Traité institutif de l'UEMOA au même titre que la loi portant création de la commission bancaire ont doté cette dernière d'un pouvoir décisionnel relatif à l'application dudit Traité d'une manière générale mais surtout par rapport à sa mission de contrôle du système bancaire ouest-africain quant au respect des normes en vigueur et des décisions prises dans ce cadre. Ainsi dans ces dernières, la commission bancaire possède une compétence principale s'agissant de certaines décisions (Section 1) et une compétence secondaire ou particulière à propos de certaines autres (Section 2).

Section 1 :

Compétences principales

L'avis simple ou conforme de la commission bancaire est nécessaire pour l'application de certaines dispositions prévues par la réglementation. A ce titre, l'agrément d'une banque ou d'un établissement financier sur le territoire d'un État membre de l'Union Monétaire ouest Africaine est subordonné à l'avis conforme de la Commission Bancaire^68(*).En effet, pour que le système de contrôle bancaire soit efficace, toutes les agences intéressées dans le contrôle des institutions bancaires doivent avoir des responsabilités et des objectifs clairs. Elles doivent également être indépendantes du point de vue opérationnel et disposer de ressources adéquates. Il doit également exister un cadre juridique approprié comprenant notamment des dispositions concernant l'autorisation des organisations bancaires et leur contrôle ; les compétences en matière de respect de la législation et dans les domaines de la sécurité et de la santé des établissements ; et la protection juridique des responsables du contrôle. Des dispositions doivent aussi exister concernant le partage des informations entre les responsables du contrôle et la protection du caractère confidentiel de ces informations. Enfin, toutes ces règles de fonctionnement et d'organisation doivent être organisées de manière à en faire un ordre juridique agencé dont un organe sera chargé de coordonner l'ensemble. Par ailleurs, les secteurs bancaires des Etats de l'Afrique de l'Ouest ont connu, dans les années 70 et 80, une longue période de dégradation des bilans de nombre de leurs établissements. L'emprise des Etats sur la distribution des crédits, le rôle trop formel des Conseils d'administration, la faiblesse de la réglementation et de la surveillance des établissements, des nominations trop « politiques » des dirigeants, ... en ont été les principales causes. Les banques dites « de développement », par opposition aux banques dites « commerciales » se sont particulièrement éloignées des règles de l'art du métier de banquier et de nombreux projets « hasardeux » ont été ainsi financés sur les bases de dossiers très faibles, d'instructions insuffisantes quand il ne s'agissait pas d'injonctions gouvernementales. Les « banques commerciales » à capitaux mixtes étrangers et étatiques, dans des proportions variables, sont plus largement restées à l'écart de ces déviations et ont connu une dégradation moindre, voire une absence de dégradation pour certaines, de leur situation. Une vaste reprise en main du secteur s'est imposée dans la seconde moitié des années 80 et l'assainissement des secteurs bancaires a rapidement été une des pièces maîtresses des programmes d'ajustement structurels des pays, d'où la naissance de la commission bancaire.

Ainsi, au cours de l'année 2007, le nombre d'établissements de crédit agréés a augmenté de cinq unités, pour s'établir à cent-vingt-et-un (97 banques et 24 établissements financiers) contre cent-seize un an plus tôt (95 banques et 21 établissements financiers) et 114 deux ans plutôt. Cette évolution résulte de l'agrément de trois banques (Coris Bank International au Burkina, la Banque pour le Commerce et l'Industrie au Mali et la Banque Populaire d'Epargne et de Crédit au Togo qui a repris partiellement les actifs de la Caisse d'Epargne du Togo) et de quatre établissements financiers (la Société Financière de Garantie Interbancaire du Burkina, le Crédit Solidaire en Côte d'Ivoire et les succursales de SAFCA-ALIOS FINANCE au Burkina et au Mali). En revanche, il a été procédé au retrait de l'agrément de la Financière du Burkina dans le cadre de sa transformation en Coris Bank International et de Attijariwafa Bank, absorbé par la Banque Sénégalo-Tunisienne, devenue Attijari Bank Sénégal.

A titre illustratif, au 31 Décembre 2007, la répartition des établissements de crédit agréés par pays se présente comme suit :

Pays	Banques	Etablissements Financiers	Total
Bénin	12	1	13
Burkina	12	6	18
Côte-D'ivoire	18	3	21
Guinée Bissau	4	-	4
Mali	13	5	18
Niger	10	2	12
Sénégal	17	4	21
Togo	11	3	14
Total	97	24	121

Pays	Nombre d'établissements de crédit en activité		Cumul Bilan en M FCFA			Parts de marché		Guichets		Nombre de comptes bancaires		Effectifs du personnel
			Banque		EF	Total
Bénin		12		1	13		1.055.271		11,6%		97		342.356	1.514
Burkina		12		4	16		960.453		10,6%		149		902.390	1.983
Cote d'ivoire		18		2	20		2.620.722		28,9%		207		804.555	4.030
Guinée Bissau		4		-	4		45.445		0,5%		4		30.667	158
Mali		13		4	17		1.204.727		13,3%		222		667.273	2.017
Niger		10		2	12		380.303		4,2%		51		135.272	833
Sénégal		17		3	20		2.256.006		24,9%		214		609.658	2.544
Togo		10		3	13		543.476		6,0%		99		581.178	1.412
UEMOA		96		19	115		9.066.403		100%		1.043		4.073.349	14.491

Il semble donc que le rôle de la Commission bancaire dans cette procédure de création de l'établissement de crédit est important à plus d'un titre. Et même, dans le cadre de l'approfondissement de l'intégration financière au sein de l'UEMOA, le Conseil des Ministres a institué en 1998, l'agrément unique des banques et établissements financiers. Cette disposition réglementaire s'inscrit dans le cadre du marché commun de l'Union, basé sur la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux, ainsi que sur le droit d'établissement des personnes physiques et morales. Il vient renforcer et compléter un espace monétaire déjà unifié, caractérisé notamment par l'utilisation de la même unité monétaire émise par un Institut d'Emission commun, l'intégration des marchés monétaires, l'application d'une réglementation bancaire harmonisée ainsi que par l'existence d'un organe communautaire de contrôle et de surveillance de l'activité bancaire. L'agrément unique confère à une banque ou un établissement financier, dûment constitué, le droit d'exercer une activité bancaire ou financière dans un Etat membre de l'Union et de s'établir ou d'offrir en libre prestation, des services de même nature dans toute l'Union, sans être obligé de solliciter de nouveaux agréments. Ainsi, depuis le 1er janvier 1999, date de son entrée en vigueur, toute banque ou tout établissement financier dont le siège est situé dans un Etat membre de l'UMOA peut offrir en libre prestation des services bancaires ou financiers dans toute l'Union ou s'y installer librement selon les modalités définies par une instruction du Gouverneur de la BCEAO^69(*). La liberté de prestation de services bancaires ou financiers consiste pour une banque ou un établissement financier, agréé dans un Etat membre de l'UEMOA, en la possibilité d'offrir dans toute l'Union, les mêmes services pour lesquels il a reçu l'agrément. L'installation d'une banque ou d'un établissement financier dûment agréé dans un Etat membre de l'UMOA autre que celui pour lequel l'agrément a été accordé, peut se faire sous le statut juridique que la banque ou l'établissement financier requérant juge opportun (succursale, agence ou filiale), sous réserve du respect de la législation du pays d'accueil. Pour exercer ses activités dans le cadre de l'agrément unique, toute banque ou tout établissement financier soumet aux Autorités compétentes, à l'appui d'une déclaration d'intention, un dossier technique présentant notamment les aspects financiers et le plan d'affaires de la nouvelle implantation. La déclaration d'intention et le dossier d'établissement sont déposés auprès de la Direction Nationale de la BCEAO. Le dossier est instruit par le Secrétariat Général de la Commission Bancaire. L'autorisation ou le refus d'installation est notifié dans un délai maximum de trois mois à compter de la date de réception du dossier complet. Il convient de rappeler qu'avant l'adoption de ce dispositif, pour s'installer dans un autre Etat, une banque déjà agréée dans un pays de l'Union est obligée de solliciter un nouvel agrément selon la procédure complète qui s'y rattache. Dans le cadre de l'agrément unique, toutes les dispositions légales ou réglementaires relatives aux banques et établissements financiers installés dans l'UMOA, en particulier les règles prudentielles, sont applicables sur une base individuelle à l'établissement requérant et à ses filiales, succursales ou agences. En particulier, une dotation équivalente au capital minimum requis,^70(*) est exigée pour toute nouvelle implantation. Eu égard à toutes ces considérations, il semble que d'un point de vue communautaire, la commission bancaire est incontournable en ce qui concerne l'entrée dans la profession bancaire. Sans compter le fait qu'elle est par ailleurs l'élément majeur lorsque l'établissement de crédit doit sortir du domaine de la réglementation bancaire. A ce titre, le retrait d'agrément, à la demande de la banque ou de l'établissement financier intéressé ou lorsqu'il est constaté que ladite banque ou ledit établissement financier n'exerce aucune activité depuis au moins cinq an, est prononcé par arrêté du Ministre des Finances, après avis conforme de la Commission Bancaire^71(*). Il est constaté par la radiation sur la liste des banques ou de celle des établissements financiers. Ainsi donc, le retrait d'agrément de l'établissement de crédit illustré par sa radiation, est en principe envisageable dans deux hypothèses :

Ä ou s'il a été constaté que ledit établissement de crédit n'exerce aucune activité depuis un temps considérable.

Toutefois, elle pourrait aussi être prononcée à titre de sanction disciplinaire dans le cadre des pouvoirs légaux de la commission bancaire. Mais, comme cela est une mesure à prendre dans certaines circonstances, ce cas de figure ne saurait à notre avis, être érigé en principe. Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période dont la durée est déterminée. Pendant cette période, l'établissement de crédit demeure soumis au contrôle de la commission bancaire. Ainsi, il ne pourra effectuer que les opérations de banque et de services d'investissement strictement nécessaires à l'apurement de sa situation et il ne peut faire état de sa qualité d'établissement de crédit qu'en précisant que son agrément est en cours de retrait.

A ce titre, pendant l'année 2007, la Commission a donné trois avis favorables pour le retrait de l'agrément d'une banque au Sénégal et de deux établissements financiers installés respectivement au Burkina et au Togo. Ces mesures ont été prises à la demande des établissements concernés, suite à des opérations de transformation, de restructuration ou de fusion par absorption. Eu égard à toutes ces considérations, l'on peut dire peut dire que la commission bancaire a une base textuelle très important. Par contre lorsqu'on a conscience de l'écart considérable pouvant exister entre un principe ou une consécration et son application factuelle, surtout en matière de contrôle, nous pourrons nous interroger les mesures d'effectivité. Et dans cette perspective, la commission bancaire dispose d'un pouvoir de contrôle sur pièces et sur place à l'échelle communautaire.

Le contrôle sur pièces est assuré par le Département de la Surveillance et des Etudes Bancaires. Celui-ci comporte trois (3) Divisions qui s'occupent respectivement de la surveillance individuelle des établissements de crédit, des études Conformément aux prescriptions du PCB, les données comptables et financières déclaratives, sont transmises sur support magnétique, aux Directions Nationales de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest par les établissements assujettis. Elles sont acheminées après validation, par messagerie électronique, puis chargées dans la base de données du Secrétariat Général. L'activité du contrôle sur pièces s'appuie sur l'analyse de ces données, de celles relatives au respect du dispositif prudentiel, sur l'exploitation des rapports de vérification sur place des banques et établissements financiers. Elle s'exerce également au travers des rapports périodiques produits par ces derniers, au titre du contrôle interne, de la révision semestrielle des risques, du suivi des établissements sous surveillance rapprochée de la Commission Bancaire ou sous administration provisoire. Elle prend également en compte les informations pertinentes d'ordre général recueillies auprès des établissements et auprès d'autres sources telles que la BCEAO, les Services officiels chargés des questions économiques et financières, les Associations Professionnelles des Banques et Etablissements Financiers, les autres Autorités de contrôle. A fin 2007, l'effectif des inspecteurs affectés au DSEB ressortait à dix-neuf (19) cadres, contre quinze (15) un an auparavant.

Par ailleurs, le contrôle sur place est organisé sur la base d'un programme annuel approuvé par la Commission Bancaire, et motivé par la nécessité de procéder à des évaluations régulières au sein de chaque établissement de crédit, selon une périodicité de deux ans au plus. Le but des enquêtes sur place est de compléter les contrôles sur pièces. Outre leur vocation principale qui consiste à apprécier la sincérité des informations financières et comptables communiquées aux Autorités de contrôle, le respect de la réglementation, la qualité de la gestion et les perspectives d'avenir des établissements de crédit, elles permettent d'évaluer le gouvernement d'entreprise, le contrôle interne, le système d'information et l'organisation comptable, ainsi que l'efficacité de la gestion des risques. La mise en oeuvre des recommandations et décisions de la Commission Bancaire fait également l'objet d'une attention particulière. Les vérifications sur place peuvent s'étendre aux filiales des banques et établissements financiers, aux personnes morales qui en ont la direction de droit ou de fait, ainsi qu'aux filiales de celles ci. Elles ont un caractère global, ponctuel ou thématique. Les vérifications globales visent à appréhender l'ensemble des activités d'un établissement, les conditions d'exécution des opérations, l'évolution et la maîtrise de ses risques, ses conditions d'adaptation à la concurrence, sa profitabilité et ses perspectives ainsi que le respect de la réglementation bancaire, notamment prudentielle. Les vérifications ponctuelles ou thématiques, quant à elles, couvrent un champ plus limité et portent sur l'appréciation d'un aspect spécifique de la gestion ou de la situation d'un établissement ou d'un groupe d'établissements. Elles concernent notamment l'effectivité de la mise en oeuvre des mesures prises par un établissement suite aux constatations d'une mission d'inspection ou aux recommandations de la Commission Bancaire. En 2007 par exemple, les vérifications ont été conduites par cinq équipes placées chacune sous la responsabilité d'un Chef de mission, avec un effectif dédié de dix-huit (18) cadres, à la fin de l'année, contre dix-neuf (19) l'année précédente. Les contrôles sur place permettent de compléter les contrôles sur pièces en s'appuyant sur des investigations ciblées. Outre leur vocation principale d'apprécier la sincérité des informations financières et comptables communiquées aux Autorités de contrôle, le respect de la réglementation, notamment prudentielle, la qualité de la gestion et les perspectives des établissements de crédit, elles permettent d'évaluer le gouvernement d'entreprise, la mise en oeuvre du Plan Comptable Bancaire, l'efficience des contrôles interne et externe, les choix stratégiques, la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, la mise en oeuvre des systèmes et moyens de paiement, l'utilisation d'un système d'information adapté, l'efficacité de la gestion des risques, ainsi que la mise en oeuvre des recommandations de la Commission Bancaire. Les contrôles sur place peuvent s'étendre aux sociétés apparentées, notamment aux maisons-mères et aux filiales des établissements assujettis. Elles ont un caractère global, ponctuel ou thématique. Les vérifications globales visent à appréhender l'ensemble des domaines d'activités et de gestion d'un établissement, notamment les conditions d'exécution des opérations, l'évolution et la maîtrise des risques, l'adaptation à la concurrence, la profitabilité, les perspectives d'évolution ainsi que le respect de la réglementation bancaire, notamment prudentielle. Les vérifications ponctuelles ou ciblées, quant à elles, couvrent un champ plus limité et portent sur un risque particulier, sur l'appréciation d'un aspect spécifique de la gestion ou de la situation d'un établissement ou d'un groupe d'établissements. Elles concernent également l'effectivité de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de la Commission Bancaire.

A titre illustratif, au cours de l'année 2007 quarante-deux (42) vérifications ont été effectuées (33 globales et 9 ponctuelles dont 4 auprès de holdings bancaires installées dans l'Union), contre quarante-sept (47) l'année précédente. Ces contrôles ont abouti à l'élaboration de rapports et de lettres de suite, présentant les principales conclusions des vérifications et qui invitent les établissements de crédit concerné à prendre les mesures correctives requises. Les conclusions des vérifications sont portées à la connaissance du Président de la Commission Bancaire, du Président du Conseil d'Administration de l'établissement contrôlé ainsi que du Ministre chargé des Finances de son pays d'implantation. Lors des vérifications effectuées au cours de l'exercice 2007, les missions ont évalué les efforts entrepris par les établissements de crédit pour améliorer la mise en oeuvre du PCB, notamment à travers l'adaptation des systèmes d'information et la mise en conformité du contrôle interne à la circulaire n°10-2000 du 23 juin 2000 de la Commission Bancaire. Des insuffisances persistaient en matière de gestion des attributs, de tenue de la comptabilité, de mise en place de procédures adéquates de traitement automatisé des données comptables. Des cas d'absence de plan de secours informatique et d'enregistrement non-exhaustif ou incorrect de certaines opérations, notamment de hors-bilan, ont été également relevés.

Ainsi d'une manière générale, on peut se dire que dans les domaines ci-dessus énoncés, l'intervention de la commission bancaire est, à défaut de parler d'exclusivité, incontournable. En effet, par exemple du fait que, le secteur bancaire est d'une manière générale un secteur monopolisé, nul ne pourra l'exercer sans suivre la procédure et agrée par la commission bancaire de l'UEMOA et ce, dans l'ensemble des huit pays. Par ailleurs, à l'image des constitutionalistes qui disposent qu'une concentration de pouvoirs pourrait être facteur de beaucoup de difficultés notamment, d'une ineffectivité normative, il y ait des domaines bancaires ou financiers en général où son intervention sera pour le moins, facultative, ce qu'on nommera en l'espèce les compétences particulières.

Section 2 :

Compétences particulières

A ces compétences principales s'ajoutent des compétences particulières. Ainsi, la plupart des décisions relevant de la compétence du ministre chargé des finances dans les Etats membres sont soumises à l'avis simple ou conforme de la commission bancaire. Elle peut par exemple :

Ä proposer au ministre chargé des finances d'un Etat membre, la nomination d'un administrateur provisoire ou d'un liquidateur pour un établissement de crédit en difficulté.

Ä L'avis conforme est requis, notamment, dans le cas de prise ou de cession de participations à partir d'un certain seuil, de dérogation individuelle à la condition de nationalité d'exercice, par un établissement financier, des activités d'une autre catégorie d'établissement.

Ä L'avis simple concerne, de même, l'approbation des statuts des Associations Professionnelles des Banques et Etablissements Financiers, entre autres...

En d'autres termes, la Commission bancaire peut décider la mise sous administration provisoire d'un établissement de crédit, dans les cas prévus à l'article 31 de l'annexe à la Convention régissant la Commission bancaire, ou lorsque la gestion de l'établissement de crédit met en péril les fonds reçus en dépôt ou rend non liquides les créances de la Banque Centrale. En effet, « des entreprises en difficulté, on en trouve un peu partout en Afrique ; des entreprises en difficulté qui se redressent, on en cherche^72(*) ». Ainsi, elle notifie sa décision au Ministre chargé des Finances qui nomme un administrateur provisoire^73(*) auquel il confère les pouvoirs nécessaires à la direction, l'administration ou la gérance de l'établissement concerné. Un tel procédé se justifie dans la mesure où, en tant que personne morale de droit privé, les établissements de crédit sont, en cas de cessation de paiements, soumis aux procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires. Il importe de rappeler qu'après la crise des années 1980, qui s'est traduite notamment par la disparition de près du quart du réseau bancaire de l'UEMOA, le paysage bancaire de l'Union s'est progressivement reconstitué depuis le début des années 1990. Cette évolution du réseau bancaire reflète l'attractivité de l'environnement économique de la zone où plusieurs grands groupes étrangers exercent des activités à travers des filiales bancaires. Le caractère attractif de la zone s'explique notamment par la liberté des mouvements de capitaux et la stabilité du franc CFA ancré à l'euro avec une parité fixe. Cette attractivité résulte également de la stabilité et de la solidité du système bancaire et financier de la zone de l'Union Monétaire Ouest-Africaine depuis plus d'une décennie, en liaison notamment avec l'instauration de dispositifs permettant d'assurer une supervision bancaire efficace, sous l'autorité de la Commission Bancaire et de la BCEAO. Il a paru, toutefois, nécessaire de coordonner l'ouverture de ces procédures avec le dispositif de contrôle et de réglementation particulier auquel sont soumis les établissements de crédit et de tenir compte ainsi des intérêts très particuliers qui sont affectés par une liquidation d'établissement de crédit. Cette spécificité a, du reste, été reconnue par le législateur européen^74(*) à l'image de l'espace UEMOA. La cessation de paiement reçoit une signification spécifique en matière bancaire, différente de celle généralement donnée en matière commerciale^75(*). En effet en matière bancaire, « sont en état de cessation de paiements les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leur leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché ». Cette définition tient compte du fait que les défaillances bancaires sont, en pratique, le plus souvent, la conséquence d'une crise de liquidité. Elle traduit la volonté de faire passer l'intérêt des déposants avant celui de l'entreprise. Ce choix est certainement celui qu'impose l'intérêt général. Il est remarquable à cet effet que le moyen utilisé soit un retour, pour les entreprises du secteur bancaire, à l'ancien critère de la cessation des paiements, à savoir l'épuisement de la trésorerie de l'entreprise. Et, comme nous l'avons tantôt soulevé, la procédure ne peut être ouverte qu'après avis de la commission bancaire au même titre que lors de l'ouverture d'une procédure de règlement amiable. Par ailleurs, toujours comme il est question de communauté, il a été institué un régime dérogatoire de la compensation bancaire. Car les règlements interbancaires sont pour l'essentiel opérés par des mécanismes reposant sur la compensation. En effet, la défaillance d'un participant peut gravement déstabiliser l'ensemble du système bancaire. En cas d'ouverture d'une procédure collective contre un établissement de crédit, l'application à la compensation interbancaire des règles de droit commun serait de nature à accroitre le risque. C'est pourquoi le législateur communautaire est intervenu pour écarter l'application de certaines dispositions du droit des procédures collectives susceptibles de remettre en cause des règlements effectuées dans le cadre de mécanismes de compensation interbancaire. Par ailleurs, il est de à noter que deux principes doivent généralement guider « les agents de l'économie » et particulièrement les banques dans leurs activités: la liquidité et la rentabilité. Le premier suppose qu'une banque doit être capable d'assurer à tout moment la fonction qui, dans l'esprit de la plupart des utilisateurs de ses services, est essentielle : la conversion des dépôts en billets, le transfert d'une partie des dépôts vers d'autres banques, pour être en mesure d'honorer les chèques tirés par sa clientèle. Dans la pratique, ceci signifie qu'un banquier doit toujours être en mesure de maintenir à son compte à la banque une provision suffisante. Quant au deuxième, elle est difficilement dissociable de la liquidité mais suppose deux choses :

Ä les créances sont de mauvaises qualités et certaines restent impayées ou ces créances sont à « l'échéance tellement longue, qu'il sera difficile de les céder ou de les mettre en page pour emprunter à un taux raisonnable auprès d'autres banques.

Ä Les dépôts sont insuffisants ou trop instables ; dans le premier cas, il faudra emprunter des solutions importantes, dans le second cas, de lourds frais de gestion s'ajouteront au coût des emprunts.

De ce fait, l'établissement de crédit où ces principes fondamentaux d'une manière générale font défaut, franchira « le seuil clinique de la cessation des paiements » pour reprendre les mots du professeur Didier Martin, « une chose est de créer une banque, une autre est de pouvoir gérer de façon efficace et efficiente sa relation bancaire ». Combien sont-ils dans les pays de l'UEMOA, les consommateurs qui se plaignent de diverses manoeuvres dont ils seraient victimes de la part de leurs banques? Nous ne connaissons pas les statistiques. Mais ils doivent être certainement nombreux. Les plus instruits et les plus vigilants peuvent se plaindre aux autorités monétaires qui assurent la tutelle des banques. Mais combien de personnes le font ? Combien de personnes connaissent cette voie de recours? Assurément peu. D'ailleurs, la loi bancaire a prévu un certain nombre de dispositions permettant aux établissements de crédit en difficulté, passagère ou définitive, d'être encadrés pour la survie ou la liquidation. En effet, bien que les expériences varient d'un pays à l'autre, des études indiquent que les facteurs à l'origine des difficultés bancaires sont communs. En ce qui concerne les facteurs spécifiques aux banques, nous constatons que la probabilité de faillite des banques est significativement affectée par le niveau d'endettement des banques auprès de la banque centrale. Un faible taux de bancarisation c'est-à-dire le montant détenu par les titulaires de comptes disponibles et à vue par rapport aux actifs, tend aussi à accroître la probabilité de faillite. Il en est de même des portefeuilles d'effets commerciaux, des dépôts à terme de plus 2 à 10 ans et du niveau d'actifs liquides par rapport aux actifs totaux. En revanche, un niveau de capital élevé par rapport aux actifs tend à accroître la probabilité de survie de la banque. Il en est de même des ratios crédit total sur actifs, dépôts à terme à 2 ans sur actifs, bénéfices nets par rapport aux actifs et des engagements sous forme de cautions et avals par rapport aux actifs. Par ailleurs, les facteurs qui expliquent la faillite des banques de développement et des banques commerciales sont différents. La probabilité de faire faillite des premières est affectée positivement et de manière significative par les dépôts à terme de plus de 2 ans à 10 ans alors que la vraisemblance de faire faillite des secondes est plutôt accrue par les ratios portefeuilles d'effets commerciaux par rapport aux crédits totaux et actifs liquides par rapport aux actifs totaux. Dans ces circonstances, il parait opportun d'instaurer un système interne de contrôle à tous les niveaux, centralisé au sommet de la hiérarchie.

Dans cette perspective, quelle que soit leur forme juridique, les établissements de crédit doivent être pourvus de deux commissaires aux comptes qui certifient les comptes et vérifient la sincérité des informations destinées au public et leur concordance avec les comptes^76(*). Autrement dit, aux termes de l'article 28 de la convention portant création de la commission bancaire, « nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes d'une banque ou d'un établissement financier sans que sa désignation par ladite banque ou ledit établissement financier ait reçu l'approbation préalable de la Commission Bancaire ». Cette dernière peut d'ailleurs lorsque la situation le justifie, désigner un commissaire aux comptes supplémentaire^77(*). Si elle a connaissance d'une infraction aux dispositions légales commise par un commissaire aux comptes ou s'il considère qu'il ne dispose plus d'une indépendance suffisante, la commission demande au tribunal compétent de le relever de ses fonctions. Toutefois, le contrôle du commissaire aux comptes ne fait pas double emploi avec la supervision exercée par la commission bancaire. Il en est la base. De ce fait, la commission bancaire peut demander aux commissaires aux comptes tout renseignement sur l'activité et la situation de l'établissement et elle peut leur transmettre les informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Les commissaires aux comptes sont tenus de signaler à la commission bancaire toute violation de la règlementation applicable, susceptible d'avoir des effets significatifs sur la situation financière, les résultats ou le patrimoine de l'établissement de crédit ou de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation ou justifiant l'émission de réserves ou le refus de certification des comptes.

L'intégration économique apparaissant en Afrique comme un mode privilégié de développement accéléré, celle-ci, qu'elle soit envisagée comme moyen ou comme objectif, nécessite, pour sa mise en oeuvre, des structures juridiques, exprimant en normes de droit, la politique économique et sociale poursuivie. En général un large fossé sépare les principes ou encore les consécrations et leur parfaite application. Mais l'importance de la commission bancaire dans la régulation des flux financiers et la surveillance bancaire d'une manière générale nécessitent des moyens d'intervention à la hauteur des attentes à défaut d'être contraignants. Le législateur de l'UEMOA n'a point oublié de prendre ce facteur en compte afin de consolider le champ communautaire des compétences de la commission bancaire.

Chapitre 2 :

Manifestations de l'aspect communautaire de la commission bancaire

D'une manière générale, cela se traduit par les caractères d'immédiateté, d'applicabilité directe et de primauté. Pour la CJCE, « les caractères essentiels de l'ordre juridique communautaire sont sa supériorité par rapport au droit des Etats membres ainsi que l'effet direct de toute une série de dispositions applicables à leurs ressortissants et à eux-mêmes ». En effet, le souci de chaque nation de favoriser une activité économique qui ne soit pas synonyme de «croissance appauvrissant^78(*)», de mettre en place un cadre législatif adéquat qui symbolise une sécurité juridique, de regagner la confiance de ses concitoyens et de maintenir une cohésion sociale ne peut trouver de réponses que par la mise en place d'institutions reconnues et acceptées de tous. La pluralité ainsi évoquée suppose non seulement, et surtout dans la mesure où ce sera un organe communautaire qu'il dispose de moyens rendant effectives ses décisions dans l'ensemble des territoires concernés (Section 1) mais aussi une composition révélant parfaitement la communauté (Section 2).

Section 1 :

Caractères des décisions prises

Dans la pratique internationale, il est de coutume que l'application d'une norme d'origine conventionnelle soit subordonnée à sa réception par les organes étatiques compétents. Cette pratique, qui se veut respectueuse de la souveraineté des Etats, est fondée sur l'idée d'une reconnaissance de la règle d'origine internationale par le droit interne. La reconnaissance par le droit interne est relativement simple et bien connue. Ainsi, d'une manière générale, l'applicabilité d'un texte international passe par trois étapes principales.

La première tient dans la conclusion de la convention, qui comprend la négociation et la signature de celle-ci, à moins qu'il ne s'agisse d'adhérer à une convention existante. La longueur de cette phase est fonction de l'importance des questions abordées, des divergences d'intérêts pouvant exister entre les parties, du nombre de celles-ci, etc. Cette phase se termine par la signature du texte du traité ou de la convention par les plénipotentiaires des Etats, destinée à authentifier l'accord des parties. Au sein de l'Etat unitaire, cette prérogative revient généralement au chef de l'Etat. Dans les Etats fédéraux, c'est en principe l'Etat fédéral qui exerce une telle prérogative mais il peut en être différemment dans certains cas comme en Belgique où, au moins à première vue, la situation paraît d'une complexité déroutante^79(*).

La seconde étape est celle de l'autorisation de ratification, ou de l'assentiment selon la terminologie belge. Elle est donnée dans les pays ayant un parlement monocaméral par l'unique assemblée, par les deux assemblées, ou quelquefois l'une d'elles, en cas de bicamérisme. L'autorisation de ratification est une condition pour donner force obligatoire aux accords internationaux, sous condition suspensive de leur entrée en vigueur dans l'ordre international. Elle n'est pas une autorisation ou une habilitation à conclure le traité mais néanmoins elle constitue une exigence pour l'introduction et pour l'applicabilité de celui-ci dans le droit interne. L'autorisation de ratification peut être nécessaire pour tous les accords internationaux dans certains Etats. Le Sénégal^80(*) n'exige l'autorisation de ratification que pour les accords internationaux les plus importants, à l'exclusion des accords en forme simplifiée. Sont considérés comme tels et soumis à l'autorisation de ratification « les traités de paix, les traités de commerce, les traités qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes^81(*) ». A ce titre, ils «ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi^82(*) » et « ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés^83(*) ».

La troisième étape est la publication. Comme les textes internes, les conventions internationales doivent être publiées. Contrairement à certaines pratiques nationales qui semblent considérer la publication des conventions internationales comme facultative, il convient de souligner que juridiquement elle conditionne la force obligatoire de celles-ci. La publication est essentielle pour que les dispositions des engagements internationaux deviennent opposables. Elle devient décisive lorsqu'il s'agit d'invoquer ces derniers devant un juge^84(*). Ainsi, si la Constitution burkinabè, comme la plupart des constitutions des Etats francophones d'Afrique, prévoit que les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, c'est à condition et à compter de leur publication^85(*).

Les droits primaires UEMOA et OHADA n'échappent pas à cette applicabilité médiate, ou décalée, qui est d'usage pour le droit international conventionnel. Ainsi, le droit primaire pour les deux communautés, du Traité de Dakar ainsi que ses protocoles additionnels pour l'UEMOA et le traité de Port Louis du 17 octobre 1993 pour l'OHADA, obéit aux règles du droit international conventionnel classique, c'est-à-dire qu'il est négocié, soumis à autorisation de ratification, puis à la ratification effective et enfin à la publication au journal officiel de l'Etat concerné. Tel n'est pas le cas pour les actes du droit dérivé. Ce dernier représente un corps de règles élaboré par les institutions communautaires selon les procédures prévues à cet effet par le traité en application et pour application de celui-ci. Il s'agit d'actes unilatéraux pris par les institutions communautaires issues de l'UEMOA comme d'ailleurs la commission bancaire, la plupart étant décisives ou contraignantes à la différence des autres. La lecture de l'article 43 du Traité de l'UEMOA permet d'identifier le règlement, la directive, la décision, les avis et recommandations. Par ailleurs, des actes additionnels^86(*) sont adoptés en tant que de besoin en est, par la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement. Annexés au Traité, ils le complètent sans toutefois le modifier. Leur respect s'impose aux organes de l'Union ainsi qu'aux autorités des Etats membres. Toutefois la commission bancaire, dans le cadre de ses activités et de sa compétence ne prend généralement que des décisions, recommandations et avis. Néanmoins, les règlements sont définis comme ayant une portée générale, étant obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tous les Etats membres. Les directives quant à elles « lient tout Etat quant aux résultats à atteindre », tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. Par ailleurs, les décisions sont obligatoires dans tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent. Elles sont notifiées à leurs destinataires et prennent effet à compter de leur date de notification. Il y a également les recommandations et les avis mais ceux-ci n'ont pas de force exécutoire. En effet, lorsque la situation d'un établissement de crédit le justifie, la commission bancaire peut, avant toute sanction disciplinaire, lui adresser une recommandation à l'effet, notamment, de prendre toute mesure destinée à rétablir ou renforcer son équilibre financier ou à corriger ses méthodes de gestion. Elle peut également, aux mêmes fins, formuler une injonction. D'ailleurs, il a été jugé qu'une telle injonction n'a pas nécessairement pour motif la violation des normes de gestion obligatoires^87(*). Par ailleurs, c'est dans cette perspective que l'article 22 de la convention du 22 Avril 1990 dispose : « lorsque la Commission Bancaire constate une infraction à la réglementation bancaire sur le territoire d'un Etat membre, elle en informe le Ministre des Finances de cet Etat et, sans préjudice des sanctions pénales ou autres encourues, prononce une ou plusieurs des sanctions disciplinaires suivantes :

En application de ces dispositions, la Commission Bancaire a convoqué durant l'exercice 2007 en audition, les dirigeants de onze (11) banques et d'un (1) établissement financier conformément à la procédure prescrite par l'article 25^88(*) de l'annexe à la convention portant création de la Commission Bancaire qui dispose qu'«aucune sanction disciplinaire ne peut être prononcée, sans que l'intéressé, personne physique ou morale, ait été entendu ou dûment convoqué ou invité à présenter ses observations par écrit à la Commission Bancaire.

Néanmoins, les décisions de la commission bancaire, qu'elles soient individuelles ou collectives sont exécutoires de plein droit^89(*). Autrement dit, elles ne requièrent aucun moyen de réception dans le droit interne des Etats parties. Par ailleurs, faut-il rappeler qu'avant l'avènement de l'UEMOA et plus récemment de la loi portant création de la commission bancaire de l'UEMOA, des structures nationales de contrôle existaient au niveau national. Ces dernières ont été absorbées par la structure communautaire. Ainsi, comme on parle d'égalité juridique entre les Etats, on ne saurait concevoir un signe de discrimination dans la structure et le fonctionnement des organes communautaires d'une manière générale. C'est dans cette logique d'ailleurs que s'inscrit la composition structurelle de la commission bancaire.

Section 2 :

La composition structurelle de la commission bancaire

L'organisation bancaire présente un caractère étatique très marqué. Les pouvoirs publics veulent assurer la sécurité des intérêts particuliers et de l'intérêt général. Il est nécessaire que les créanciers des établissements de crédit, et notamment leurs clients soient assurés de recouvrer leurs créances. Or, il existe une asymétrie d'informations qui empêchent les déposants d'estimer correctement la solvabilité de l'établissement de crédit dépositaire. De même, les pouvoirs publics désirent conserver la maitrise des questions monétaires. Cela explique l'existence d'un encadrement juridique. L'encadrement des établissements de crédit se situe à deux niveaux différents. Il s'opère sur le système bancaire ou sur un établissement de crédit déterminé. Et, l'encadrement des établissements de crédit permet de vérifier qu'ils respectent la réglementation bancaire. Cet encadrement est effectué d'une manière centralisée par la Commission bancaire. Au regard des taches qui lui incombent, il est nécessaire que cette structure bénéficie de personnes compétentes et qualifiées conscientes des objectifs intégrationnistes de l'UEMOA.

On ne saurait en bonne logique évoquer la question relative à la composition de la commission bancaire de l'UEMOA sans parler de la structure centrale d'où elle se greffe en l'occurrence, la BCEAO. Cette dernière représente l'institution d'émission commune aux 8 pays qui constituent l'union. Elle est dirigée par un gouverneur avec des vices gouverneurs en plus d'un personnel qui comprend :

La BCEAO est un organisme qui, par sa place au centre du système des règlements, d'une part garantit la fiabilité et l'homogénéité de la circulation monétaire, d'autre part est structurellement en position créditrice vis à vis des autres institutions financières et donc, maitre de leur situation. Les fonctions de la Banque centrale sont de ce fait : L'émission de billets, l'organisation de leur circulation et l'entretien de leur qualité, le contrôle de l'activité des établissements de crédit, de leur solidité, de la qualité de leurs opérations et, de ce fait, une participation décisive à la stabilité du système financier. Et c'est dans cette optique d'ailleurs que se range la commission bancaire. C'est un organe collégial intégré dans une autre structure économique plus vaste et se place d'ailleurs sous sa houlette. Ainsi, présidée par le Gouverneur de la BCEAO, la Commission Bancaire de l'UEMOA comprend en outre, à parité, deux collèges dont l'un est composé d'un représentant^90(*) désigné par chaque Etat participant à la gestion de la Banque Centrale et l'autre, de membres nommés par le Conseil des Ministres de l'UEMOA, en raison de leur compétence, pour une période de trois ans renouvelable deux fois. Hors le cas de démission ou de décès, il ne peut être mis fin aux fonctions d'un de ces membres, avant l'expiration de son mandat, que par décision du Conseil des Ministres de l'Union^91(*).En cas de remplacement d'un de ces membres avant l'expiration de son mandat, son successeur ne peut être nommé que pour la durée restante de ce mandat. La Commission Bancaire se réunit aussi souvent que nécessaire, et au moins deux fois l'an, sur convocation de son Président, soit à l'initiative de celui-ci, soit à la demande du tiers de ses membres^92(*).

Cependant une différence de taille se trouve au niveau de la composition en rapport avec la commission bancaire de la Banque de France. En effet, du fait que le champ d'application de cette dernière se limite uniquement au niveau national, sa composition ne pourrait en principe prendre en compte des considérations d'ordre communautaire. Ainsi, en vertu de l'article L 613-3 du code monétaire et financier, la commission bancaire française comprend : le gouverneur de la Banque de France ou son représentant, président, le directeur du Trésor ou son représentant, le président de la commission de contrôle des assurances et quatre membres ou leurs suppléants nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie pour une durée de six ans : un conseiller d'Etat proposé par le vice-président du Conseil d'Etat, un conseiller à la Cour de Cassation proposé par le premier président de la Cour et deux membres choisis en raison de leur compétence en matière bancaire et financière.

Par ailleurs, ces derniers ne peuvent exercer aucune fonction rémunérée ou non dans un établissement de crédit, ni recevoir aucune rémunération directe ou indirecte, d'une banque ou d'un établissement financier. Les membres de la commission bancaire et les personnes qui concourent à son fonctionnement sont tenus au secret professionnel et ne peuvent faire l'objet d'aucune poursuite civile ou pénale pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. La Commission Bancaire se réunit en session au moins deux fois par an à l'initiative de son Président ou à la demande du tiers de ses membres. En pratique, ses sessions sont trimestrielles. Les décisions sont prises à la majorité des voix exprimées. Le cadre juridique définit clairement les prérogatives de la commission bancaire, ainsi que les responsabilités :

Ä du Conseil des Ministres de l'Union, qui fixe le cadre légal et réglementaire applicable à l'activité de crédit ;

Ä de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest, Institut d'émission, qui élabore notamment la réglementation prudentielle et comptable et exerce également, pour son propre compte, une mission de surveillance du système bancaire ;

Ä des Autorités nationales, principalement le Ministre chargé des Finances de chaque Etat, qui est compétent en matière de prise de décisions, après avis simple ou conforme de la Commission Bancaire.

Au cours de ces différentes réunions^93(*), le quorum des deux-tiers des membres requis par le règlement intérieur de la Commission Bancaire, pour la validité des délibérations, a été respecté. Les modifications suivantes ont été enregistrées au sein du collège des membres représentant les États :

Ä au titre du Burkina Faso, M. Lucien Marie Noël BEMBAMBA a été nommé dans les fonctions de Ministre délégué auprès du Ministre des Finances et du Budget. Il a été remplacé dans ses fonctions de Directeur Général du Trésor et de la Comptabilité Publique par M. Moumounou GNAMKAMBARY qui représente le Burkina Faso au sein de la Commission Bancaire, depuis la session de septembre.

Ä au titre de la République du Sénégal, Mme Oulimata DIOP, nommée en qualité de Directeur de la Monnaie et du Crédit en juillet 2007 représente l'Etat du Sénégal au sein de la Commission Bancaire, à compter de la session de septembre, en remplacement de Mme Maguette KANE DIOP.

Le collège des membres de la Commission Bancaire nommés par le Conseil des Ministres de l'UEMOA n'a enregistré aucune modification durant l'année 2007.

Par ailleurs, la commission bancaire dispose d'un Secrétariat Général, assuré par la Banque Centrale, qui met à sa disposition les ressources humaines, matérielles et financières pour conduire les tâches relatives à l'agrément et à la surveillance permanente des établissements en activité dans l'Union. La surveillance bancaire profite également de nombreuses synergies avec les activités des autres Structures de la Banque Centrale, notamment la Direction du Crédit et les Directions Nationales présentes dans chaque Etat membre d'où une véritable coopération structurelle au sein de la BCEAO. Au terme de l'exercice 2007, l'effectif du Secrétariat Général ressortait à cent deux (102) agents, comme à fin décembre 2006. Le personnel était composé, outre le Secrétaire Général, de quarante-quatre (44) cadres supérieurs, seize (17) cadres moyens et quarante (40) agents non cadres. L'organisation du Secrétariat Général est articulée autour des Structures suivantes : le Département de l'Administration, le Contrôle des Opérations, le Contrôle de Gestion, le Conseil Juridique, le Département de la Surveillance et des Etudes Bancaires, l'Inspection des Banques et Etablissements Financiers. Par exemple, pour ce qui est du Conseil Juridique, trois (3) cadres supérieurs affectés, veillent tout particulièrement à la formalisation des décisions de la Commission Bancaire et au respect, par les établissements de crédit, des dispositions administratives de la loi bancaire, notamment la condition de nationalité, la tenue de la liste des dirigeants et administrateurs, l'approbation de la désignation des commissaires aux comptes. Les données collectées permettent, après traitement et analyse, de porter un jugement d'ensemble sur l'évolution de la situation individuelle des banques et établissements financiers. En outre, elles constituent une base pour la réalisation d'études générales ou spécifiques sur l'évolution globale du système bancaire dans l'UMOA. Les résultats de ces travaux permettent d'actualiser les dossiers individuels des établissements, présentés à chaque session trimestrielle de la Commission Bancaire pour décision, avis ou information, selon le cas.

Conclusion Générale

Dès leur accession à l'indépendance, les Etats africains, francophones en majorité, manifestèrent l'intention d'instituer entre eux des liens spéciaux. La taille des Etats, la nécessité d'un développement accéléré et pour certains d'entre eux quelque soixante-dix années d'intégration coloniale favorisent des regroupements. L'abbé Fulbert Youlou définissait ainsi en Octobre 1960 à Abidjan les objectifs à poursuivre dans ce domaine en préconisant la création d' « une sorte d'union souple en vue de faciliter, dans le cadre de l'économie mondiale, l'élévation du niveau de vie tout en respectant l'autonomie politique des Etats. Cette doctrine, devise de toutes les unions économiques en Afrique, avait déjà été formulée lors de la Conférence afro-asiatique de Bandoeng^94(*) : qui reconnait la nécessité urgente d'encourager le développement économique de la zone afro-asiatique. Les pays participants ont exprimé le désir général d'une coopération économique sur la base des intérêts mutuels et du respect de la souveraineté nationale. » D'ailleurs, le fondement même de la charte de l'Organisation de l'Unité africaine^95(*) résidera dans ce principe de souveraineté puisque le préambule de cette charte dispose notamment : « fermement résolus à sauvegarder et consolider l'indépendance et la souveraineté durement conquises... » La conséquence de la primauté du principe de souveraineté s'est alors traduite lors de traités unions économiques par deux impératifs, d'une part l'égalité juridique, d'autre part l'identité des mesures à incidences réciproques qui suppose par ailleurs le principe de non ingérence^96(*) dans les affaires intérieures. Toutefois, il arrive que l'égalité juridique trop strictement interprétée peut conduire à favoriser une inégalité de fait, économique ou sociale ; ainsi dans le domaine de l'intégration économique. En effet, l'intégration économique résulte de la synthèse d'éléments réunis pour la construction d'un ensemble complexe d'interrelations, éléments juridiques, éléments politiques, éléments économiques, éléments sociaux et culturels, que l'analyse envisage distinctement, mais qui en fait sont liés, cette liaison se réalisant dans les textes juridiques instituant, réglementant et organisant l'union.

Les difficultés rencontrées jusqu'à présent par les Etats africains désirant se regrouper ont certes eu pour cause fondamentales des raisons économiques. Cependant, et bien que le droit puisse être considéré seulement comme un cadre, celui-ci a très fortement influencé les directions même dans lesquelles les efforts d'intégration se sont effectués :

Ä D'une part, les conceptions juridiques originelles qui ont présidé à la création des unions d'Etats en Afrique, ont été très largement inspirées de celles utilisées dans le reste du monde, notamment en Europe, organisant dès le départ le processus dans un sens bien déterminé.

Ä D'autre part, l'évolution du système, sa dynamique interne jointes aux mutations externes subies, ont fait des règles juridiques de l'intégration, quelques années après leur institution, un corps normatif ne coïncidant pas nécessairement avec les objectifs économiques visés, et augmentant par là même l'acuité des conflits institutionnels.

A l'origine, sur le plan juridique, une hypothèse de base a été retenue par les Etats africains : le respect absolu de la souveraineté étatique. Dès lors, les traités instituant les unions et les législations subséquentes ont concrétisé et maintenu ce principe, en établissant des barrières juridiques très strictes destinées à éviter tout empiétement de compétence. Corollaire de cette hypothèse, l'égalité juridique absolue des Etats dans leurs droits et leurs devoirs a permis de cristalliser les inégalités de fait et contribué à la pérennité des structures et relations anciennes, méconnaissant ainsi la vocation nécessairement sélective de la règle du droit de l'intégration. L'intégration économique et « sociale » suppose au contraire, et par essence, une limitation plus ou moins accentuée des prérogatives étatiques en fonction du degré d'union recherché, pour aboutir à leur disparition à titre individuel dans le cadre d'une structure unique parachevant l'édifice. Dans cette optique, la théorie des étapes juridiques des modèles d'intégration doit se réaliser au sein de ceux-ci après adaptation, en tenant compte d'une part compte de leurs directions originelles, de leurs dynamiques internes, des mutations externes qu'ils subissent, d'autre part des influences exercées sur les structures économiques et sociales qu'ils ont pour vocation d'organiser. L'intégration économique, phénomène spécifique, nécessite l'appel à un corps de règles de droit spécifiques notamment le droit bancaire. La surveillance rigoureuse des activités bancaires et financières dans l'UEMOA est aujourd'hui une réalité : une même législation est applicable dans tous les pays de l'Union et des instruments fiables, autonomes et dotés des pouvoirs les plus étendus ont été mis en place : la Commission bancaire de l'UEMOA et le Conseil régional de l'Épargne publique et des Marchés financiers. De ce fait, d'une intervention jadis timide de l'Etat dans le secteur bancaire, on assiste de nos jours à une véritable imprégnation de l'autorité étatique et d'une manière plus large, de l'autorité communautaire.

Ä Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Manuel de droit bancaire, 7^e édition, Lexis Nexis

Ä VANDERLINDEN. J, Les systèmes juridiques africains, PUF, Que sais-je ?, n° 2103

Ä Joseph Issa-SAYEGH, Jacqueline Lohoues-OBLE, OHADA-Harmonisation du droit des affaires

Ä Boris Martor et Sébastien Thouvenot « L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA », La semaine juridique n° 44 du 28 Octobre 2004

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Ä G. GANDOLFI,"Pour un code européen des contrats", Revue trimestrielle de droit civil, Vol. 91(1), 1992, 707 et s. B. OPPETIT, "L'eurocrate ou le mythe du législateur suprême", Dalloz, 1990

Ä D. TALLON, "L'harmonisation des règles de droit privé entre pays de droit civil et de Common Law", Revue internationale de droit comparé, 1990

Ä J. CARBONNIER, "Conclusion générale. Droit et monnaie", Etats et espace monétaire international, Paris

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Ä Haubert Béatrice et Debroux Colette, L'application du droit international par le juge administratif, Rapport belge au 6e congrès de l'Association Internationale des Hautes Juridictions Administratives, Lisbonne, 20-22 avril 1998

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Ä « Rôles et missions de la commission bancaire de l'UEMOA », Ladji Konaré, Université de Bouaké, DESS Développement local

Ä Directive n° 2001/24 du 4 Avril 2001 relative l'assainissement et à la liquidation des établissements de crédit

Ä Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupements d'intérêt économique

Ä Circulaire N° 01-90/CB (20 décembre 1990) portant informations générales sur la commission bancaire

Ä Rapports de la commission bancaire sur la surveillance multilatérale (2002/2007/2008)

* 3^_ Il a été institué en 1975 par les gouverneurs des banques centrales des pays du Groupe des Dix rassemble les autorités de contrôle des banques. Il est composé de hauts représentants des autorités de contrôle bancaire et des banques centrales d'Allemagne, de Belgique, du Canada, des Etats-Unis, de France, d'Italie, du Japon, du Luxembourg, des Pays-Bas, du Royaume-Uni, de Suède et de Suisse. Le comité se réunit généralement à la banque des règlements internationaux, à Bale, où se trouve son secrétariat permanent.

* 4^_ Préambule de la convention portant création de la commission bancaire de l'UEMOA

* 6^_ L'Essor, Quotidien d'information du Mali, n°16315 du - 2008-11-03 08:00:00

* 7^_ Ce représentant est le Directeur du Trésor ou le responsable de la direction de tutelle des banques et établissements financiers selon l'article 2 de la loi du 24 Avril 1990

* 11^_ Programme de formation en ligne avec le soutien du Fonds Francophone des inforoutes, l'AUPCAP, Filiga Michel Sawadogo, agrégé des facultés de droit, professeur titulaire, Université de Ouagadougou

* 12^_ Premier sous-gouverneur de la Banque de France, Bulletin de la Banque de France n° 79- Juillet 2000

* 13^_ GONIDES. PF, Les droits africains, évolutions et sources, 1976, LGDJ, p 17 et S

* 15^_ VANDERLINDEN. J, Les systèmes juridiques africains, PUF, Que sais-je ?, n° 2103, p 78

* 16^_ Voir Joseph Issa-SAYEGH, Jacqueline Lohoues-OBLE, OHADA-Harmonisation du droit des affaires, op cit, n° 87, notes 4 et 5

* 21^_ Boris Martor et Sébastien Thouvenot « L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA », La semaine juridique n° 44 du 28 Octobre 2004, Supplément n° 5, pp 5-11

* 22^_ In synthèse des travaux du séminaire sur l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats africains de la zone franc. P 14 et 15. Abidjan du 19 au 20/04/1993

* 23^_ Sur l'historique de l'intégration juridique, voir J. ISSAS-SAYEGH, "L'intégration juridique des Etats africains de la zone Franc", Penant n° 823 et 824 (1997), en particulier les paras 1 à 5.

* 24^_ Sur le principe de l'intangibilité des frontières héritées de la colonisation, voir YAGLA OGMA WEN'SAA, «Le conflit frontalier entre le Ghana et le logo», Colloque de Poitiers organisé par la Société française de développement international, Ed. Pedone (1980), 151 et s. B. BOUTROS-GHAU, L'organisation de l'Unité africaine, Armand-Collin, Paris (1993), 140.

* 25^_ BOUTROS-GHALI, supra note 2, notamment l'introduction générale de l'ouvrage.

* 27^_ On s'est demandé s'il fallait poursuivre une intégration politique ou une intégration économique.

L'intégration juridique doit-elle être un préalable à l'intégration économique ou l'aboutissement de cette intégration ?

* 29^_ L'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) a lancé un plan d'action (PAL) au cours d'une session extraordinaire à Lagos en avril 1980 en vue de fusionner les organisations régionales en une seule organisation continentale, la Communauté économique africaine (CEA). La PAL avait suscité beaucoup d'espoir au moment de sa mise en place. Mais au final, les résultats sont mitigés Au sujet de la philosophie du PAL et ses résultats, voir P.-F. GONIDEC, L'OUA trente ans après: l'Unité Africaine à l'épreuve, Khartala (1993), 135-148

* 31^_ M Kirsch « Historique de l'OHADA », Revue Penant n° spécial OHADA n° 827 Mai-août 1998 pp 129

* 32^_ Georges Meissonnier et Jean Claude Gautron, « Analyse de la législation africaine en matière de droit des sociétés » RJPIC 1976 n° 3pp.331

, Que sais-je ? « Le droit des affaires en Afrique-OHADA » Ed. PUF, nov. 1999 P.2

* 34^_ Un organe dont les objectifs étaient limités à des aspects fiscaux, douaniers et commerciaux

* 36^_ Jean Paillusseau, « Le droit de l'OHADA. Un droit très important et original », La semaine juridique n° 44 du 28 Octobre 2004, Supplément n°5, pp 1_5.

* 37^_ L'intégration juridique se définit comme le transfert de compétences juridiques étatiques d'un Etat à une organisation dotée de pouvoirs de décision et de compétences supranationales (Vocabulaire juridique Capitant, V° Intégration).

* 38^_Sur l'intégration juridique des Etats de la zone franc, v. J. ISSA-SAYEGH, "L'intégration juridique des Etats dans la zone franc", Recueil Penant, n° 823, 1997, 5 et s. et n° 824, 1997, 125 et s.

* 39^_ Pour exemples de la difficulté d'un tel travail, voir G. GANDOLFI,"Pour un code européen des contrats", Revue trimestrielle de droit civil, Vol. 91(1), 1992, 707 et s.; B. OPPETIT, "L'eurocrate ou le mythe du législateur suprême", Dalloz, 1990, Chr., 73 et s.; A. TUNC, "Standards juridiques et unification du droit", Revue internationale de droit comparé 1970, 247; D. TALLON, "L'harmonisation des règles de droit privé entre pays de droit civil et de Common Law", Revue internationale de droit comparé, 1990, 514; J. CARBONNIER, "Conclusion générale. Droit et monnaie", Etats et espace monétaire international, Paris, 1988, 527 et s.

* 41^_ Sur ces points, voir J. ISSA-SAYEGH, op. cit. 23 n° 35 et s. et notes 26, 28 et 60

* 43^_ Sur ces points, voir J. ISSA-SAYEGH, op. cit., n° 54 et s. et 114 et s

* 44^_ Le Traité OHADA a été signé à Port-Louis le 17 octobre 1993; il compte aujourd'hui 14 Etats parties. Il est complété par un Règlement de procédure de la Cour commune de justice et d'arbitrage du 18 avril 1996 et par un accord entre la République du Cameroun et l'OHADA relatif au siège du Secrétariat permanent du 30 juillet 1997. Ces trois textes sont publiés au n° 4 du JO de l'OHADA du 1er novembre 1997. Pour une étude de l'OHADA en général, voir la bibliographie citée in fine de cet article

* 58^_ Jeune Afrique Economique n° 269 du 03 au 30 août 1998, en sa page 58, "Les banques sous contrôle?".

* 59^_ Le projet tenait compte des observations et propositions des experts juridiques réunis à Dakar du 22 au 31 janvier 1991. La convention a été signée et ratifiée par tous les Etats membres de l'Union. Bénin: décret 90-194 du 20 août 1990; Burkina Faso: Kiti an VI/0365/FP/MF du 12 juillet 1990; Côte d'Ivoire décret 90-592 du 25 juillet 1990; Mali: décret 90-369IP-RM du 4 septembre 1990; Niger: loi 90-17 du 6 août 1990; Sénégal: loi 90-19 du 20 juin 1990; Togo : loi 90-11 du 5 novembre 1990.

* 61^_ R. VANDER ELST, Les notions de coordination, d'harmonisation, de rapprochement et d'une fixation du droit dans le cadre de la Communauté économique européenne, Institut d'Etudes Européennes de l'Université de Bruxelles.

* 65^_ Parmi les banques de second rang, on distinguait traditionnellement les banques de dépôt des banques d'affaires.

* 68^_ Art 12 de la convention portant création de la commission bancaire de l'UEMOA

* 70^_ 1 milliard pour les banques et 300 millions pour les établissements financiers

* 72^_ Paraphrase d'une formule célèbre au Burkina relative aux chercheurs et employée par Filiga Michel Sawadogo, agrégé des Facultés de Droit, Professeur titulaire, Université de Ouagadougou, dans son commentaire fait sur l'AUPCAP, Site OHADA. Il ajoute d'ailleurs qu' « heureusement que cette affirmation n'est pas toujours vraie sinon cela donnerait raison à Balzac qui considérait la faillite comme « une espece de vol involontaire admise par la loi mais aggravée par les formalités » (Balzac, Le faiseur, éd. de l'Imprimerie Nationale, cité par Pollaud -Dulian F., Note sous cass, ass plén. 9 Juillet 1993, Société Générale contre Guiraud, J.C.P., éd Gén., 11, p 368

* 73^_ Toutefois, les pouvoirs de l'administrateur provisoire nommé par la commission bancaire ne peuvent empiéter sur ceux de l'administrateur judiciaire.CA Paris, 3^e Ch. B, 2 Mars 1990 : D. 1990, 569, note Vasseur

* 74^_ Directive n° 2001/24 du 4 Avril 2001 relative l'assainissement et à la liquidation des établissements de crédit

* 79^_ « Alors que le domaine international demeure, dans la plupart des Etats fédéraux, l'apanage de l'autorité fédérale, le fédéralisme belge consacre le principe de la conclusion des traités par les différents pouvoirs exécutifs (le Roi, pour l'autorité fédérale, les gouvernements pour les Communautés et les Régions) et leur mise en oeuvre interne par les assemblées législatives correspondantes, tandis que la cohérence, l'unité et l'équilibre de la politique internationale du pays sont assurés par divers mécanismes de concertation, de coopération, de prévention et de règlement des conflits. De la sorte, les Régions et les Communautés sont devenues des partenaires incontournables dans la conduite des relations internationales, dans le cadre d'un fédéralisme belge 'particulièrement atypique et unique' » (Haubert Béatrice et Debroux Colette, L'application du droit international par le juge administratif, Rapport belge au 6e congrès de l'Association Internationale des Hautes Juridictions Administratives, Lisbonne, 20-22 avril 1998, dactylographié, p. 18.

* 81^_ Constitution du Burkina Faso du 2 juin 1991, article 149 ; article 53, alinéa 1 er, de la Constitution française du 4 octobre 1958.

* 84^_ En France où le problème se pose dans les mêmes termes, selon M. Pierre Pactet, « comme il s'agit avant tout de rendre le traité ou l'accord opposable aux citoyens, les textes relatifs à la publication n'imposent celle-ci que pour les engagements internationaux « de nature à affecter par leur application les droits et obligations des particuliers ». Les autres engagements internationaux ne sont pas soumis à l'obligation de la publication parce que s'adressant aux autorités publiques, celles-ci doivent en être nécessairement informées puisqu'elles sont placées, par hypothèse, sous le contrôle des autorités exécutives qui les ont négociés, signés, ratifiés ou approuvés. Il s'ensuit que les engagements signés par la France ne sont pas tous publiés. On peut le regretter» (Institutions politiques-Droit constitutionnel, Armand Colin, 18e éd., 1999, p. 556).

* 86^_ On discute sur le point de savoir si les actes additionnels relèvent du droit primaire ou du droit dérivé; la seconde qualification nous paraît préférable et à ce titre, les actes additionnels peuvent être assimilés aux lois organiques au plan interne, sauf que, contrairement à ces dernières qui sont obligatoirement soumises au contrôle de constitutionnalité, les actes additionnels échappent à tout « contrôle de conventionnalité ». Voy. Sur la question Batchassi Y. et Yougbaré R., Les actes additionnels de l'UEMOA : analyse juridique, Faculté de droit et de science politique, Université de Ouagadougou, Cahiers du Centre d'études européennes et de l'intégration «Centre Emile Noël, n° 001, juin 1999,33 p

* 88^_ Aucune sanction disciplinaire ne peut être prononcée par la Commission Bancaire, sans que l'intéressé, personne physique ou morale, ait été entendu ou dûment convoqué ou invité à présenter ses observations par écrit à la Commission Bancaire. Il peut se faire assister par un représentant de l'Association Professionnelle des Banques et établissements Financiers ou tout autre défenseur de son choix.

* 90^_ Ce représentant est le Directeur du Trésor ou le responsable de la direction de tutelle des banques et établissements financiers selon l'article 2 de la loi du 24 Avril 1990

* 94^_ Le 24 Avril 1955, dans le communiqué final relatif à la coopération économique

* 95^_ Charte de l'Organisation de l'Unité africaine, Addis-Abeba, Mai 1963. Voir à ce propos aussi B. Boutros-Ghali, Le mouvement afro-asiatique, Paris, Presses Universitaires de France, 1969

La commission bancaire de l'UEMOA

DEDICACE

REMERCIEMENTS

Sommaire

Liste des principales abréviations

INTRODUCTION GENERALE

Première partie :

Genèse de la compétence communautaire de la Commission Bancaire

Chapitre 1 :

La fragilisation juridique du secteur économique ouest africain

Section 1 :

L'état des législations postcoloniales

Section 2 :

L'insécurité juridique d'antan

Chapitre 2 :

L'intégration juridique de l'espace UEMOA

L'adoption de règles communes

Section 2 :

La nécessité d'un organe communautaire de contrôle

Deuxième partie :

Consécration de la compétence communautaire de la commission bancaire

Chapitre 1 :

La prise de décision à caractère communautaire

Section 1 :

Compétences principales

Section 2 :

Compétences particulières

Chapitre 2 :

Manifestations de l'aspect communautaire de la commission bancaire

Section 1 :

Caractères des décisions prises

Section 2 :

La composition structurelle de la commission bancaire

Conclusion Générale