Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

§ II. Appréciation des critères de l'arbitrabilité objective

• La référence par les arrêts récents par les arbitres de l'arbitrabilité au regard de l'ordre public international laisse entendre que l'appréciation doit être faite globalement et non pas par rapport aux conceptions d'un droit déterminé^43(*). Certaines matières sont rendues inarbitrables en raison de leur nature (A) et certaines d'autres sont inarbitrables par suite d'une violation de l'ordre public (B).

A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières

• Normalement, l'arbitrabilité s'entend d'un litige ou d'une question de droit impliquée dans un litige en raison de sa nature. On peut donc en déduire que la non arbitrabilité d'un litige devrait être impossibilité d'examiner une question, indépendamment de la solution qu'elle comporte^44(*) ou en d'autres termes une sentence rendue serait nulle non pas en raison de ce que la sentence arbitrale décide mais par le fait quelle est inarbitrable par nature (ou inarbitrabilité per se).
• L'inarbitrabilité par nature s'exprime que le litige ne peut être en raison de sa propre nature examiné par l'arbitre international quand bien même que la loi applicable à la question de l'arbitrabilité l'y autoriserait. Il existe beaucoup de matières qui sont inarbitrables par nature. Mais, la notion de l'inarbitrabilité per se est principalement et particulièrement liée à la notion des droits extrapatrimoniaux, à celle de l'ordre public de protection et à celle de la compétence exclusive des juridictions étatiques, faisant l'objet des trois points qui suivent :
• 1. Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux
• Cela correspond à l'application du critère de libre disponibilité des droits. Ce critère d'arbitrabilité est très répandu en droit comparé^45(*). Parmi les droits qui sont inarbitrables par nature, les droits extrapatrimoniaux figurent en première place. Ils relèvent notamment des matières qui intéressent au plus près l'ordre public international et ils excluent de manière absolue la compétence arbitrale^46(*).
• Les matières concernées sont notamment celles de l'état des personnes et celles du droit moral d'auteur. L'état des personnes relève de l'ordre public. A ce titre, le droit extrapatrimonial de la famille et des personnes est exclu de l'arbitrage en raison de l'indisponibilité des droits. Il faut préciser que l'article 2060 c.civ. dispose qu' « on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ». D'un autre point de vue, il ne faut pas oublier que l'arbitrage international est celui qui « met en cause les intérêts du commerce international » ; en d'autres termes, ce qui est international doit être nécessairement de nature patrimonial. Ainsi, l'exclusion des matières extrapatrimoniales peut se justifier. Toutefois, il nous reste les questions des droits partiellement disponibles^47(*). Il s'agit des droits liés à l'état des personnes qui sont susceptibles d'être appréciés en argent. Dans ce cas, le recours à l'arbitrage peut être autorisé, compte tenu du caractère pécuniaire des litiges.
• En ce qui concerne le droit moral de l'auteur, l'arbitrage doit tout de même être exclu dans ce domaine. Contrairement aux brevets et aux marques, la protection de la propriété littéraire et artistique n'est pas organisée par l'Etat et confiée à une autorité publique, et il n'existe pas de compétence exclusive des tribunaux. En fait, l'inarbitrabilité vient du caractère extrapatrimonial même du droit sur l'oeuvre de l'auteur qui le rend indisponible. Par contre, le droit patrimonial de l'auteur sur son oeuvre, est disponible et, partant, est arbitrable. De surcroît, la raison en est que « le droit d'auteur et les droits voisins comportent dans leur statut d'importants éléments de l'ordre public de protection ». C'est pour cela que l'arbitrage international doit être exclu en la matière.

* ⁴³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 389.

* ⁴⁴ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 213.

* ⁴⁵ Jean Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 40.

* ⁴⁶ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912.

* ⁴⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 54.