2. Les matières relevant de l'ordre public de
protection
- L'arbitrage n'est pas mieux adapté quant à la forme de
justice dès que déséquilibre dans un contrat existe. En
effet, si l'arbitre est compétent en vertu de la volonté des
parties, en cas de déséquilibre contractuel, c'est seulement
à la volonté de la partie la plus forte48(*). Dans ce sens, il est
souhaitable que la partie faible soit protégée et donc que le
litige soit inarbitrable en raison de l'ordre public.
- En droit de la consommation, de différentes positions s'affrontent
en la jurisprudence. Le consommateur semble bien moins à l'abri d'un
arbitrage international49(*). En effet, le fondement de l'inarbitrabilité
trouve sa source dans l'accroissement des frais et l'éloignement du lieu
de l'arbitrage du domicile du consommateur. De plus on peut craindre qu'en
raison de l'inégalité économique, le choix de l'arbitrage
soit imposé par le professionnel. Le problème en la
matière réside dans le fait que l'article 2061 c.civ. qui
prévoit la protection des consommateurs ne s'applique pas à des
matières internationales. Alors, selon la cour de cassation de
199750(*), « la
clause devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une
telle clause en droit international, sous la seule réserve des
règles d'ordre public international qu'il appartiendra à
l'arbitre de mettre en oeuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation,
pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui
concerne l'arbitrabilité du litige. » La cour n'a donc
pas fourni la clé de la distinction entre des cas où il n'est pas
arbitrable et des cas où il ne l'est pas. Par conséquent, on peut
dire que si les litiges, en matière de la consommation, ne sont pas
arbitrables par nature, ils ne sont plus inarbitrables par nature51(*).
- Une autre matière concernée est la matière du
travail. La partie faible est celle de salarié qui est la personne
protégée en vertu de l'ordre public social. La jurisprudence
française a clairement jugé en faveur de la protection des
salariés dans cette hypothèse que « la clause
insérée dans un contrat de travail international n'est pas
opposable au salarié qui saisi régulièrement la
juridiction française compétente en vertu des règles
applicables, peu important la loi régissant le contrat de
travail52(*). »
La solution est satisfaisante car la cour a laissé l'arbitrage à
la discrétion de la partie que l'on entend protéger53(*) : le salarié. La
clause compromissoire est donc inopposable au salarié qui saisit les
tribunaux français sur la base des compétences exclusives des
conseils de prud'hommes, définies à l'article R. 517-1 du Code du
travail et la solution revêt la nature d'une loi applicable quelque soit
la loi régissant le contrat de travail.
* 48 Jean-Baptiste Racine,
L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p.
57.
* 49 J. Béguin, G.
Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C.
Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce
international, Litec, 2005. p. 914.
* 50 Cass. 1re Civ.,
21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.
* 51 J. Béguin, G.
Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C.
Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce
international, Litec, 2005. p. 913.
* 52 Cass. Soc., 16,
févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.
* 53 Nicolas
NORD, Ordre public et lois de police en droit international
privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 144.
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