INTRODUCTION GENERALE
I. ETAT DE LA QUESTION
Les rapports sociaux sont souvent frappés du sceau des
conflits. Ce constat stigmatise en réalité la nature même
des positions respectives occupées par les acteurs de la vie
économique. La subordination et la hiérarchie, qu'elles soient
juridiques ou économiques, martèlent les relations du travail au
point de transformer parfois ces dernières en joutes censées
traduire la rivalité d'intérêts : d'un
côté ceux des salariés et de l'autre ceux de l'employeur.
Nous sommes tentés de douter de l'authenticité de cette toile
manichéenne qui emprunte volontiers les couleurs de l'exagération
et du paroxysme : le fort contre le faible, « le pot de fer
contre le pot de terre ». Le contrat de travail ne serait autre
que la mise sous forme de cette confrontation. « Puisque aucun
homme n'a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force
ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute
autorité légitime parmi les hommes »1(*)
La crise sociale engendrée par l'extension du
chômage en République Démocratique du Congo au cours des
décennies passées a montré que dans notre pays le travail
constituait un irremplaçable facteur de socialisation.
En effet, comme le précise le professeur NKUMBU ki
NGIMBI, le rôle du travail dans la société moderne est
considérable 2(*):
- le travail est actuellement pour la grande majorité
des individus la source principale de leurs revenus et par là de leur
autonomie ;
- le travail est la source de production et commande à
ce titre la croissance économique (Travail - Production - Croissance +
Commerce = Développement) ;
- le travail est un élément déterminant
de la structuration des groupes sociaux et les groupes les plus
structurés sont les groupes professionnels.
La référence au « travail »
trouve son origine dans le mot latin « tripalium », qui
désignait un instrument servant à ferrer les chevaux, et dans le
verbe « tripaliare » signifiant
« torturer »... C'est dire que le travail évoque la
souffrance des hommes et la malédiction que Dieu fit peser sur Adam
lorsqu'il le chassa du jardin d'Eden : « tu mangeras à la
sueur de ton front ». Mais il n'y a pas que dans la Genèse que
le travail est associé à la souffrance des hommes. Quiconque lira
ou relira « Zola » ne manquera pas d'être
frappé par la dureté des conditions de travail imposées
aux ouvriers dans les nouvelles fabriques issues de la révolution
industrielle. C'est dans ce contexte qu'apparurent les premières lois
sociales, au XIXème siècle, et que s'est forgée
l'identité historique du droit du travail moderne
C'est dans cette optique que la constitution du 18 février
2006 garantit le droit au travail et assure une protection contre le
chômage et une rémunération équitable et
satisfaisante3(*).
Nous en tenant à la définition, selon laquelle le
contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique
s'engage à mettre son activité à la disposition d'une
autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se
place, moyennant une rémunération4(*). De cette définition, nous classerons le
contrat de travail dans le type de contrat synallagmatique où
l'employé s'engage notamment de fournir une prestation personnelle de
travail et l'employeur de fournir une rémunération.
De manière générale, si l'une des parties
au contrat de travail ne s'exécute pas bonae fidei conformément
à l'Art. 33.3 Du CCL III qui prévoit qu'elles (les obligations)
doivent être exécutées de bonne foi. Tout en
préconisant déjà une solution à portée
générale avec l'Art.82. CCL III prévoyant :
« la condition résolutoire est toujours sous-entendu dans les
contrats synallagmatiques... » qui peut être de mise et
que toutes les conséquences de l'inexécution soient tirées
par les parties. (L'Exécution forcée, la demande de
résolution avec dommages et intérêts)5(*). Mais, il faudrait rentrer dans
le contexte du droit de travail qui régit toutes les questions
liées à l'observance des obligations du contrat de travail et ce
à travers la loi 015-2002 portant code du travail du 16 octobre 2002.
Disons aussi qu'une particularité de cette recherche est celle de
traiter les questions relatives à la durée du travail en touchant
aussi l'aspect des heures supplémentaires et de leur
rémunération ; question réglementée par
l'arrêté Ministériel 68/11 relatif à la
rémunération des heures supplémentaires.
En économie capitaliste, l'employeur, titulaire du pouvoir
de direction, décide en toute liberté de l'organisation de
l'entreprise et du travail, de la durée ce dernier, de son
intensité, de ses conditions matérielles. Le droit du travail
s'est d'abord constitué, en réaction aux excès de cette
toute puissance patronale, à partir des textes législatifs et
réglementaires limitant le temps de travail pour protéger
l'intégrité physique des travailleurs6(*).
Ainsi dans le but d'accorder une compensation aux travailleurs
appelés à fournir un surcroit de travail, toutes les heures
supplémentaires sont rémunérées à un taux
supérieur au barème ordinaire conformément à
l'Art.21 de l'arrêté Ministériel du 17 mai 1968 fixant une
majoration de :
- 30% pour chacune des six premières heures
effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire
du travail ou de la durée considérée comme
équivalente.
- 60% pour chacune des heures suivantes ;
- 100% pour chacune des heures supplémentaires
effectuées pendant le jour de repos hebdomadaire.7(*)
En effet, lorsque l'employeur suite à sa toute puissance
s'oppose à rémunérer les heures supplémentaires
conformément à la législation et aux conventions en
vigueur, il entrave une des conditions inhérentes même à
l'application du contrat de travail ; celle notamment de fournir une
rémunération à la prestation fournie par
l'employé.
Les heures supplémentaires, indépendamment
d'une augmentation de rémunération, donnent lieu en faveur de
certains travailleurs manuels à l'octroi d'un avantage important. Le
repos compensateur8(*).
C'est au regard de tout ce qui précède que nous
nous interrogeons sur le sort du contrat de travail du moment où
l'employeur refuserait de rémunérer les heures
supplémentaires effectivement prestées et déciderait
d'imposer à l'employé un repos compensateur.
Quelle attitude prendra un employé face à son
employeur refusant de payer ses heures supplémentaires ?
2. HYPOTHESES
Le défaut de rémunération des heures
supplémentaires par l'employeur constitue en effet une violation des ses
obligations dans le cadre du contrat de travail.
Cette attitude, créant de surcroît un conflit
entre l'employeur et l'employé qui porte non seulement sur
l'application des textes relatifs à la matière mais aussi qui met
en péril les intérêts de l'employé qui, de nature
est économiquement faible.
Dans la recherche du règlement de ce conflit, en vue
non seulement de faire application sans faille des textes légaux en la
matière mais aussi de remettre l'employé dans ses droits s'il
s'avérait qu'ils ont été bafoués, il
faudrait :
- Que les parties en conflits puissent privilégier la
procédure donnant lieu au règlement pacifique du litige et ce, en
se conformant au titre treize du code de travail portant sur les litiges
individuels et les conflits collectifs du travail.
- Le syndicat devrait être en mesure de mener une action
efficace pour que chaque fois le patronat puisse respecter la
législation en matière de durée du travail pour ainsi
éviter l'exploitation de l'employé par l'employeur. Le syndicat
peut user même de son droit de grève.
- Concernant la question des heures supplémentaires,
elle devrait être traitée conformément à tous les
textes légaux, réglementation aussi, tout en incluant même
les lois des parties (convention collective, contrat de travail,
règlement d'entreprise...) car en cas d'épuisement de toutes les
procédures de règlement de conflit causés par
l'inapplication des textes en la matière, la partie lésée
pourrait être obligé de demander que le contrat soit suspendu ou
carrément rompu en cas de persistance d'inexécution des
obligations qui incombe à l'employeur.
3. INTERET DU SUJET
Cette oeuvre contribuera de manière simple à
améliorer la connaissance des travailleurs tout comme des employeurs sur
la question de la durée du travail comme le prévoit le code de
travail congolais.
Dans la pratique, ce travail permettra d'éviter
l'exploitation abusive de l'employé par l'employeur en évitant de
le mettre au travail plus que prévu, en vue d'une bonne
productivité de l'entreprise.
Pour clore nous pensons inspirer l'action des syndicats en vue
d'être capable de mener des actions en faveur du maintien d'un climat
favorisant le travail au sein des entreprises.
4. METHODE DE RECHERCHE
Pour vérifier nos hypothèses, nous avons
recouru à la méthode juridique ou exégétique qui
nous a permis d'interpréter les textes légaux relatifs à
la question traitée dans notre oeuvre. La technique documentaire pour
récolter les documents en rapport avec notre étude ainsi que
l'interview qui nous a permis à effectuer des descentes en vue d'une
observation directe de la situation des travailleurs dans certaines entreprises
de la place.
5. PLAN DU TRAVAIL
Dans un premier chapitre de notre travail nous aborderons la
question du temps de travail prévu en droit congolais avec comme
première section : la limitation du temps de travail et à la
seconde section, les heures supplémentaires seront abordées.
Au chapitre deux : les conséquences du non
paiement des heures supplémentaires. Les conflits collectifs du travail
comme première section et le réglement des litiges individuels et
des conflits collectifs comme seconde.
CHAP I. LE TEMPS DE TRAVAIL
Dans l'exercice de son pouvoir de direction, l'employeur fixe
et modifie le temps de travail ; et d'abord sa durée mais tout en
restant dans les limites fixées par le code du travail.
Ainsi la première section de ce chapitre abordera la
limitation du temps de travail comme thème avec pour premier
paragraphe : la durée légale et durées maximales du
travail et comme paragraphe deuxième : le contrôle de la
durée du travail : l'horaire de travail, les sanctions.
La deuxième section abordera la question des heures
supplémentaires avec comme premier paragraphe : les normes
relatives aux heures supplémentaires et l'existence d'heures
supplémentaires comme paragraphe deux.
Section I. La limitation du
temps de travail
La loi congolaise institue une durée légale et
des durées maximales du travail. Ces dernières limitent notamment
la pratique des heures supplémentaires qui permettent de dépasser
les limites légales les Art.119 et 120 du code de travail congolais
abordent exclusivement la question de la durée du travail.
La durée légale du travail des employés
ou ouvriers de l'un ou de l'autre sexe, ne peut excéder quarante cinq
heures par semaines et neuf heures par jour9(*).
Nous aborderons dans les lignes qui suivent les questions en
rapport avec la durée légale du travail et ses normes, aussi
aborderons la question ayant trait au respect de cette durée
prédéfinie.
§1. Durée
légale et durées maximales du travail
Par définition, la «durée du travail»
effective est le temps pendant lequel le salarié est à la
disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans
pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Il s'agit donc
d'un temps de travail effectif dont il faut exclure les temps d'habillage, de
douche, de repas...10(*)
a. Le fondement et évolution de la
règlementation
L'activité normative de l'O.I.T dans le domaine de la
durée du travail a été une des celles où les plus
grandes difficultés ont été rencontrées et
où les déceptions ont été les plus nombreuses. A de
nombreuses reprises, les textes proposés n'ont pas pu être
adoptés, faute de réunir la majorité requise.11(*)
Abordant la question de la durée du travail, le premier
objectif des salariés et des syndicats a été d'obtenir une
limitation de la durée du travail.
Ainsi deux groupes promouvant deux grandes idées
chacune ont abordé chacun de sa manière la question.
- L'opposition entre libéraux et
interventionnistes12(*)
Dans le passé, l'opposition entre libéraux et
interventionnistes a été très vive, les premiers
soutenaient que la réduction de la durée du travail
entraînerait inéluctablement un abaissement de la
production ; ils affirment également qu'une intervention
législative dans ce domaine se retournerait contre les salariés,
parce qu'elle aboutirait au fléchissement des salariés.
Les seconds réfutèrent ces deux objectifs comme
suit :
1. La limitation du temps de travail, si elle est raisonnable,
n'influe pas sur la production, car le travail utile compte seul. Or une
journée prolongée multiplie les temps morts.
2. La réduction des salaires peut être
évitée par des dispositions légales interdisant de
réduire la rémunération à la suite de la diminution
des heures de travail.
En fait, l'intervention de l'Etat s'est imposée pour
deux raisons : le souci de la santé physique et morale des
salariés ainsi que la nécessité d'aménager
l'économie du pays.
Cette deuxième considération n'est intervenue
qu'à une époque plus récente car elle a correspondu
à une orientation nouvelle du droit du travail.
C'est au moment de la grande crise économiquement de
1936 que les acteurs économiques ont songé à
réduire la durée du travail pour lutter contre le chômage.
Aujourd'hui ces données du problème de la
réduction du temps de travail se trouvent encore sensiblement
renouvelées : le développement des loisirs est un
phénomène de civilisation. Il importe dès lors que
l'ensemble des salariés en bénéficie. Au plan
économique, le développement des techniques, les progrès
de la productivité permettent d'envisager une réduction du temps
de travail sans réduction de la rémunération. Cependant le
problème reste étroitement lié à l'état du
marché de l'emploi : le manque de main d'oeuvre qualifiée
conduit à l'allongement de la durée effective du travail.
- L'approche quantitative et l'approche qualitative
Concernant la première approche, longtemps rivé
à sa tâche depuis la prime enfance jusqu'à la
décrépitude ou la mort, pendant des journées
prolongées sans repos dominical parfois sans congé, le
travailleur s'est progressivement libéré de cet asservissement de
sa personne.
Les conditions du travail industriel engendrées par
« l'organisation scientifique du travail » ont rendu plus
indispensables encore l'action collective et l'intervention publique :
à la tâche industrielle, souvent variée et sans rythme
prescrit, s'est substitué un travail collectif, du caractère
parcellaire et monotone, à une cadence imposée par la structure
fonctionnelle de l'usine.
A la dépense physique s'est ajoutée
l'intensité nerveuse, aggravée par les sujétions de la
concentration urbaine et des déplacements quotidiens.
Cette approche quantitative a prévalu et a
inspiré les textes des lois limitant le travail des enfants à
douze heures par jour entre la tranche de douze à seize ans dans les
années 1841 ; en 1892, les textes limitent à onze heures par
jour le travail des femmes et des enfants de seize à dix-huit ans, loi
de 1906 sur le repos hebdomadaire, loi de 1919 sur la journée de huit
heures, lois du 20 et du 21 juin 1936 instituant les congés payés
et la durée légale hebdomadaire du travail (la semaine de 40
heures).
Ce mouvement de réduction du temps de travail a
été facilité dans certaines périodes, par
l'évolution des données économiques. Ainsi la crise
économique des années trente et la crainte du chômage n'ont
pas été étrangères aux innovations de 1936. La
dégradation de la situation de l'emploi au cours du dernier quart du
siècle a remis cette réduction à l'ordre du jour, en
particulier à l'occasion des réformes du droit du travail en
1982. Le législateur s'est orienté vers des nouvelles
formules ; le résultat pouvant être recherché par le
passage du temps complet au temps partiel comme par la réduction du
plein ; l'évolution législative a facilité, puis
l'accord national interprofessionnel sur l'emploi du 31 octobre 1995 a
encouragé, la conclusion d'accords collectifs qui organisent le temps de
travail sur l'année en réduisant sa durée globale.
Concernant l'approche qualitative, à la traditionnelle
revendication de la limitation s'est ajouté une aspiration à
l'aménagement du temps de travail. Les organisations, la demande de
travail à temps partiel (quand il ne s'agit pas d'un
« choix ») contraint ou d'horaires variables qui sont
surtout exprimée par les individus.
Mais l'aménagement du temps de travail est aussi un
objectif des employeurs désireux d'améliorer la
rentabilité de ce temps (adaptation à la demande, allongement de
la durée d'utilisation des équipements). La formule de l'horaire
collectif, constant tout au long de l'année, recule au profit de la
pluralité des horaires selon les besoins de l'entreprise. Cette optique
d'aménagement, celle de la flexibilité classiquement
revendiquée et assez largement conquise par le patronat domine
encore. L'on reste assez loin de l'équilibre des aspirations
légitimes, qui devraient aussi concerner la vie hors travail des
individus (notamment le « temps parental ») et la vie de la
cité.
Au niveau universel, la déclaration universelle des
droits de l'homme et après elle, le pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels ont prévu la limitation
raisonnable de la durée du travail mais sans fixer de durée
déterminée. Il en est de même, sur le plan européen,
de la charte sociale européenne, qui prévoit l'engagement des
parties contractantes à fixer une durée raisonnable au travail
journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être
progressivement réduite pour autant que l'augmentation de la
productivité et des autres facteurs entrant en jeu le permettent. A la
conférence tripartite convoquée en 1958 par l'O.I.T à la
demande du conseil de l'Europe, les membres travailleurs demandèrent que
la durée du travail soit précisée et que l'on fixe comme
objectif la semaine des 40 heures. Cette demande ne fut acceptée ni par
la majorité de la conférence tripartite, ni,
ultérieurement, par le comité social gouvernemental du conseil de
l'Europe, malgré l'avis que l'assemblée consultative exprima
également en faveur d'une référence à la semaine de
40 heures.13(*)
b. Législation et champ d'application
Des objectifs
Pour tenter de concilier ces objectifs, d'amélioration
des conditions de travail et de vie des salariés ;
d'amélioration de la performance des entreprises et de la lutte contre
le chômage, plusieurs méthodes de production de règles
juridiques peuvent être envisagées. L'Etat peut adopter des lois
et des règlements ou au contraire, s'effacer en confiant aux
organisations patronales et syndicales le soin de dégager les solutions
inspirées par leur propre analyse ou nées de compromis entre
leurs exigences respectives.
Le droit congolais concernant la question de durée de
travail, des heures supplémentaires adoptent cette méthodologie
précitée. L'Art.119 du code de travail fixe la durée
légale de travail mais l'arrêté ministériel 68/11 du
17 mai 1968 relatif à la rémunération des heures
supplémentaires reconnait en son Art.10 les dérogations
permanentes en la matière.
Ainsi pouvons affirmer une complémentarité entre
les lois et les conventions.
- Champ d'application
Le code congolais s'applique dans tous les
établissements publics ou privés, même d'enseignement ou de
bienfaisance. La durée légale du travail des employés ou
ouvriers de l'un ou l'autre sexe.
Disons ainsi que la première partie de l'Art. 119.1 du
code du travail congolais, nous pousse à examiner en vous munissant de
deux options :
· Disons en première analyse que le domaine de ce
premier alinéa de l'Art.119 a pris une grande ampleur en soumettant
aussi bien les publics que les privées à cette
règlementation. Il va plus loin en y incluant les établissements
d'enseignement ou de bienfaisance, sans distinction de la profession que l'on
exerce.
Notons ici pour clore cette analyse, qu'il faut et qu'il
suffit que les établissements relèvent du champ d'action de la
loi. Leur caractère (laïc ou religieux), leur nature juridique
(publics ou privés) leur importance (succursale) sont
indifférents.
· En second, l'Art.119.1 est très
général quant aux salariés ou employés
bénéficiaires, le texte ne joue en principe, que pour les
salariés placés en état de subordination juridique sans
distinction de sexe.
André Brum et Henri Galland, affirment que les
employeurs sont exclus de la protection et la jurisprudence a cru pouvoir leur
assimiler les employés supérieurs qui exercent une fonction de
direction. Bien qu'ils soient des salariés à première
vue14(*).
Ces derniers doivent « consacrer à la
satisfaction des intérêts dont ils ont la charge tout le temps
nécessaire aux moments les plus opportuns » sans pouvoir
bénéficier d'un paiement d'heures supplémentaires. Cette
solution jurisprudentielle s'explique soit par le rapprochement, d'ailleurs
relatif, des conditions sociales de ces salariés et des employeurs, soit
par la marge de liberté dont ils disposent pour l'organisation de leur
travail.
- La durée légale du travail
La durée légale du travail effectif des
salariés est fixée à pas plus de 45 heures par semaine.
Cette durée légale est une mesure d'un temps de travail effectif,
dans le cadre de la semaine civile. Si le dispositif de limitation de ce temps
s'ordonne autour de cette authentique institution, celle-ci constitue une
mesure plus qu'une limitation.
L'Art.119.2 énonce la manière dont se calcule la
durée du travail ; à partir du moment où le
travailleur se tient sur les lieux du travail à la disposition de
l'employeur jusqu'au moment où les prestations cessent,
conformément aux horaires arrêtés par l'employeur et
reproduits au règlement d'entreprise.
Elle ne comprend pas le temps nécessaire au travailleur
pour se rendre au lieu du travail ou pour en revenir, sauf si ce temps est
inhérent au travail.
§2. Contrôle et
Preuve des heures de travail
Les salariés doivent être clairement
informés des horaires de travail auxquels ils sont soumis et des heures
qu'ils ont effectuées. L'inspecteur du travail doit pouvoir exercer un
contrôle conformément à l'Art.187 énumérant
ses missions.
a. L'horaire de travail 15(*)
C'est la pièce maîtresse de l'aménagement
du régime. Il consiste en un document précisant les heures
auxquelles commence et finit le travail ainsi que la durée des repos et
les absences pour les repos.
L'horaire de travail remplit trois rôles :
1. Il assure le contrôle des règles relatives
à la durée du travail. Il permet à l'inspecteur du travail
de vérifier si elles sont respectées. Ainsi l'horaire doit-il
avoir un caractère collectif et concerner l'ensemble du personnel.
Cependant, aujourd'hui ce caractère comporte des exceptions ;
notamment la pratique des horaires individualisées.
2. il détermine le cadre dans lequel s'exécute
la prestation de travail. De là son importance pour les salariés
qui souhaitent intervenir dans sont élaboration.
3. il est l'un des signes de la subordination,
élément essentiel du contrat de travail. Pour vérifier si
une personne est liée ou non à une autre par un contrat de
travail, la jurisprudence s'attache bien souvent au point de savoir si elle est
soumise à un horaire de travail.
- L'élaboration de l'horaire de travail
Ce document est établi par le chef d'entreprise :
il est l'une des manifestations de son pouvoir de direction si bien qu'en
principe, il est établi souverainement par lui. Mais le
législateur contemporain a détaché le caractère
absolu de cette prérogative :
· L'Art.157 du code du travail exige à ce qu'un
règlement d'entreprise soit établi par l'employeur dans tout
établissement public ou privé même d'enseignement ou de
bienfaisance avec comme élément essentiel les règles
relatives à l'organisation technique du travail...
L'Art.272 fait mention de la convention collective ; accord
écrit relatif aux conditions et aux relations de travail conclu d'une
part un ou plusieurs employeurs, une ou plusieurs organisations
professionnelles d'employeurs et, d'autre part, une ou plusieurs organisations
professionnelles de travailleurs.
- La publicité de l'horaire de travail :
Avant d'être appliqué, il doit être
transmis un double exemplaire à l'inspecteur du travail où il est
loisible de présenter des observations.
L'horaire, daté et signé du chef d'entreprise,
doit être affiché en caractère lisibles dans chacun des
lieux de travail auxquels il s'applique. Lorsque le travail est organisé
en équipes, la composition nominative de l'équipe est
mentionnée soit sur un tableau affiché, soit sur un registre
spécial unis constamment à la disposition de l'inspecteur du
travail.
Dans certaines entreprises, il est établi des mesures
propres à la profession dont elles relèvent. Ainsi, dans les
transports, un carnet individuel de route comportant diverses mentions
inscrites toutes par le salarié que par l'employeur permet de faciliter
le contrôle de l'application de la loi.
- Les effets de l'horaire de travail
Ils s'incorporent au contrat de travail et
bénéficient de sa force obligatoire. Par suite, il s'impose,
régulièrement pris, au salarié qui commettrait une faute
s'il ne le respectait pas. Si la faute revêt une certaine gravité
susceptible d'entrainer des perturbations dans la marche de l'entreprise, le
salarié pourrait encourir un licenciement sans préavis. De
même, le refus d'exécuter des heures supplémentaires ou de
récupérations prévues s'analyse en des manquements
à des obligations contractuelles et peut se traduire par un
licenciement.
L'employeur est en droit de déduire toutes les
conséquences de l'horaire de travail qu'il a établi. Ainsi, il a
été jugé qu'il était fondé, dans une
entreprise à journée continue, à interdire à un
salarié de sortir de l'entreprise pendant la courte pause prévue
pour le casse-croûte. L'horaire de travail présente un
caractère impératif pour l'employeur. Celui-ci est tenu de le
faire respecter par les salariés quand bien même ils auraient
intérêt à travailler dans des conditions
différentes.
Il est sans doute acquis en jurisprudence que l'employeur
peut, en raison de son pouvoir de direction, modifier l'horaire de travail afin
de l'adapter à la conjoncture économique ; mais il est tenu
d'accomplir les mêmes formalités que celles relatives à
l'élaboration et à la publicité de l'horaire initial.
Ce sont là des garanties pour les salariés qui
sont renforcées par le droit reconnu aux syndicats de se porter partie
civile contre l'employeur s'il n'a pas respecté ces règles.
Mais le nouvel horaire s'impose-t-il inéluctablement
à tous les salariés ? La question oppose d'une part le
caractère collectif à tous les salariés, qui doit
régir et d'autre part, le principe de la force obligatoire des contrats.
Le salarié peut avoir le plus grand
intérêt au maintien de l'ancien horaire qui était partie
intégrante de son contrat de travail. La jurisprudence procède
à des distinctions si le changement apporté à l'ancien
horaire porte sur une disposition essentielle du régime de travail, le
salarié peut refuser d'accepter la modification. Si l'employeur persiste
dans ses intentions, il rompt par-là même le contrat et il
supportera les conséquences de cette rupture.
La modification n'est-elle qu'une retouche sur un point
secondaire, le salarié n'est pas fondé à s'y
soustraire ; mais il y a place pour une appréciation parfois
délicate. Il faut encore relever que le salarié peut aussi
refuser le nouvel horaire s'il a un caractère discriminatoire à
son égard ou s'il méconnait un principe essentiel du Droit de
travail tel que le droit de grève.
- Le Régime de travail 16(*)
Il se concrétise dans la règle du plafond de
travail. Le plafond de travail est fixé par semaine et non par jour. le
code du travail prévoit que quelle que soit la forme dans laquelle est
exécuté le travail, il ne peut excéder quarante cinq
heures par semaine et neuf heures par jour (Art.119.1) si l'employeur a
l'obligation de ne pas dépasser le plafond, en revanche, il n'est pas
tenu en cas de difficultés économiques de restreindre le temps de
travail de manière à éviter le congédiement d'une
partie des salariés.
Le licenciement des membres du personnel, alors que l'horaire
était de 45 heures ou que les salariés auraient pu être
occupés alternativement, ne présente pas un caractère
abusif. Ces solutions sont la conséquence du pouvoir de direction du
chef d'entreprise qui, dans l'état actuel de notre droit positif, reste
seul juge des intérêts généraux de l'entreprise
avec, il est vrai, des limitations apportées, de nos jours à ce
pouvoir.
Mais la solution est différente si l'employeur a conclu
avec son personnel ou avec des organisations syndicales des accords
prévoyant, par exemple, que, dans l'éventualité d'un
chômage, l'horaire hebdomadaire de quarante serait maintenu en modifiant
l'affectation des postes de travail.
En pareille occurrence, l'employeur doit respecter les
dispositions convenues qui sont incorporées dans le contrat de travail.
Il ne pourra pas réduire valablement la durée hebdomadaire du
travail et il sera redevable aux salariés des heures perdues par eux.
Le caractère d'ordre public de la loi étant
limité à la prohibition d'augmenter le maximum d'heures de
travail, le régime de travail, à la condition de rester dans ce
cadre, pourra être aménagé par les
intéressés.
Cependant pour certains travailleurs, beaucoup plus les femmes
et les jeunes âgés de moins de dix-huit ans, une restriction est
apportée à la faculté de fixer la durée du travail
à concurrence de quarante huit heures par semaines, il est interdit
s'agissant du cas des femmes, de dépasser un maximum quotidien de dix
heures par jour de travail effectif coupé par un ou plusieurs repos dont
la durée ne peut être inférieure à une heure17(*).
Notons cependant qu'il est possible de repartir
inégalement les quarante huit heures sur les six jours de la semaine18(*).
Les conventions collectives se préoccupent
fréquemment de l'organisation du travail par poste ou par
fonction ; c'est-à-dire du travail effectué d'une seule
traite par le salarié. Elles prévoient une pause parce que les
salariés travaillent ainsi d'une manière ininterrompue. Elles
attribuent parfois aux salariés une indemnité spéciale
pour tenir compte des sujétions résultant pour eux de la nature
du travail.
Il faut remarquer qu'au sujet de la pause, à la
différence des conventions collectives, les textes n'ont pas
prévu de temps de pause, sauf pour les femmes.
b. Le repos et congés
Les considérations d'ordre hygiénique et
familial qui ont déterminé la règlementation de la
durée du travail exigent également des interruptions
périodiques assurant aux travailleurs un repos suffisant. Le code
congolais en ses Art. 121, 122 et 123 traitent de ce droit au repos qu'on
reconnait au travailleur.
- Le repos hebdomadaire19(*) :
Le droit à une journée de repos par semaine est
très ancien. Prévu par les règlements corporatifs
antérieurs à la révolution, il était alors
justifié par des considérations d'ordre religieux et non par un
souci de protection des salariés. Aussi le jour du repos était-il
nécessairement le dimanche.
La charte de 1814 avait reconnu le catholicisme comme religion
d'Etat et l'obligation du repos dominical était une conséquence
de ce principe. Mais au nom de la liberté de conscience et de la
liberté du travail cette charte fut abrogée. Abrogation
singulière à un moment où le droit du travail avait
déjà enregistré de sérieux progrès et
où le souci de protéger la santé des salariés
était vif.
Le principe du repos hebdomadaire a été
consacré sur le plan international par l'OIT ; la convention
n°14 de 1921 le prévoit dans les entreprises industrielles, en
précisant quel repos devra, surtout coïncider avec les jours
consacrés par la tradition ou les usages du pays ou de la région.
Cette convention a été ratifiée par trente huit Etats,
dont cette lacune a été comblée par la convention
n°106 de 1967.
Initialement, la mesure concernait seulement les
salariés des professions industrielles et commerciales ; à
ses débuts, en effet, le droit du travail limitait sa protection aux
salariés appartenant aux professions jugées les plus
pénibles.
Conformément à l'évolution actuelle du
droit de travail, une double extension s'est produite quant aux entreprises
assujetties et quant aux bénéficiaires. Ainsi dit, nous
procéderons à une analyse des textes ayant trait au repos
hebdomadaire et jours fériés en vue de produire la position du
droit congolais (arrêté Ministériel 68/12 du 17 mai 1968
portant sur le repos hebdomadaire - règlementation du travail et
l'ordonnance 79-154 du 23 juin 1979 fixant les jours fériés
légaux).
· Les entreprises assujetties :
l'Arrêté Ministériel 68/12 prévoit à son
Art. Ier que l'obligation d'accorder le repos hebdomadaire s'étend sauf
les exclusions prévues à l'Art.2 à toute personne physique
ou morale, publique ou privée, en ce compris les établissements
d'enseignement et de bienfaisance qui occupent dans un service une ou plusieurs
personnes en exécution d'un contrat de travail ou d'apprentissage.
· Les bénéficiaires :
le code du travail en son Art.121, prévoit que tout travailleur jouit au
cours de chaque période de sept jours d'un repos comprenant au minimum
48 heures consécutives. Tous les salariés
bénéficient du repos hebdomadaire quelle que soit leur place dans
l'échelle hiérarchique et quelle que soit la durée du
travail quotidien.
Pour être garanti par les dispositions légales,
il était indispensable de justifier d'un contrat de travail au sens
classique de ce mot ; les travailleurs qui ne pouvaient faire la preuve
d'un lien de subordination se trouvaient donc exclus, tel était le cas
des tâcherons, des travailleurs à domicile, etc.
Soulignons que dans la pratique, il est difficile de mettre en
oeuvre l'Art.121 du code de travail congolais qui prévoit 48 heures
consécutives de repos compensateur.
Le principe du repos hebdomadaire de 24 heures doit être
envisagé à un double point de vue :
1°. Du coté de l'employeur :
il lui est interdit, d'une part de faire travailler ses salariés plus de
neuf heures par jour et quarante cinq heures par semaine ; d'autre part,
soit sept jours par semaine et de fractionner le repos de 48 heures
consécutives.
Cette règle est tempérée par deux
séries de dérogations :
· Les unes ; mais elles sont rares ne donnent lieu
à aucun repos compensateur. C'est le cas des travaux urgents, pour des
mesures de sauvegarde et de prévention des accidents imminents
effectués par le personnel qui n'est pas habituellement
préposé au service d'entretien et de réparation. Il en va
de même pour les salariés des industries traitant des
matières périssables ; mais les heures de travail accomplies
les jours de repos sont considérés comme des heures
supplémentaires20(*).
· Les autres comportent un repos compensateur ;
c'est le cas notamment des fabricants des produits alimentaires destinés
à la consommation immédiate, des magasins de fleurs naturelles,
hôtels, restaurants et débits de boissons,...21(*) Ici le repos suspendu est
reporté à une date ultérieure pour ces
établissements énumérés.
2°. Du coté des
salariés : dans la pratique ceux-ci ne peuvent travailler
plus de six jours par semaine si pendant ce temps ils ont atteint le plafond
hebdomadaire des heures de travail.
Quant au principe du repos dominical, notons que c'est
conformément à une tradition française. Cette règle
permet aux personnes qui ont des convictions religieuses d'accomplir leurs
pratiques confessionnelles ; elle rend d'autres part, le contrôle
plus aisé puisque le repos est applicable le même jour à
tous les salariés.
Ce principe a une valeur en soi et la jurisprudence a
utilisé l'obligation du repos dominical pour lutter contre des fraudes
destinées à tourner la règle du repos hebdomadaire.
Cette pratique n'était pas contraire au repos
hebdomadaire qui restreint seulement le travail à six jours chez un
même employeur ; mais elle contrevenait aux prescriptions sur le
repos dominical qui sont d'ordre public.
De ce qui précède, nous pensons cerner l'esprit
du législateur congolais qui lui, a fourni ou octroyer 48 heures
consécutives au minimum de repos du terme de l'Art.121 du code du
travail.
- Le Régime des jours
fériés
L'ordonnance 79-154 du 23 juin 1979 fixe les jours
fériés légaux qu'il énumère de
manière exhaustive à son Art. 1er.
Le régime de rémunération des jours
fériés diffère selon qu'il s'agit de salariés,
payés soit à l'heure ou à la journée, à la
semaine ou au mois.
Pour les premiers, les jours fériés ne sont pas
rétribués lorsqu'ils sont chômés. Pour les seconds,
leur rémunération est maintenue, qu'il y ait ou non
chômage.
Ce régime des jours fériés est
critiquable principalement parce qu'il consacre injustement une
inégalité dans la condition des travailleurs en se
référant à l'époque de leur
rémunération. Mais les conventions collectives sont venues
apporter des améliorations profondes, directes ou indirectes au
régime légal :
· Tantôt elles décident que les jours
fériés seront rétribués dans une limite
déterminée quelle que soit l'époque du paiement des
salaires. Toutefois, pour éviter l'absentéisme, il est souvent
précisé que le paiement de la journée chômée
ne sera dû que si le salarié a normalement accompli à la
fois la dernière journée qui suit le jour férié. En
conséquence, le droit à l'indemnité est refusé au
salarié qui n'a pas travaillé les jours ainsi
précisés, que ce soit par suite de maladie ou même de
grève.
· Tantôt, le paiement des salaires des jours
fériés chômés résulte implicitement de
l'adoption très fréquente aujourd'hui de la mensualisation du
personnel horaire, pratiquement des ouvriers qui sont alors placés dans
la même situation que les employés au regard des jours
chômés.
Il faut noter que, sur un autre point, les conventions
collectives sont bénéfiques : tandis que la loi ne
prévoit aucune allocation particulière si le salarié
effectue un travail le jour férié, des conventions collectives
majorent en ce cas la rémunération.
- Le congé annuel payé
Fondement de l'institution et historique
Les motifs impérieux de santé physique, de
détente intellectuelle et morale qui justifie la limitation du nombre
d'heures de travail et le repos hebdomadaire auraient dus également
faire triompher depuis longtemps le principe du congé payé
consacré par de nombreuses législations étrangères.
Il permet seul à l'ouvrier de s'évader de son usine, à
l'employé de son bureau, pour jouir de véritables
vacances.22(*)
Le congé annuel apparait comme le complément
normal du repos hebdomadaire. Celui-ci, en effet, insuffisant : la fatigue
accumulée au cours d'une année de travail exige un long
repos ; d'autre part, le repos hebdomadaire ne permet pas aux
salariés de se dégager de leurs préoccupations
habituelles23(*).
Comme cela s'est produit sur le plan national ; Aussi la
déclaration universelle des droits de l'Homme a-t-elle prévu,
à juste titre, dans la nomenclature des droits sociaux : les
congés payés périodiques, et ce en son Art.7. Sur le plan
international le congé annuel a été reconnu et
consacré à une date plus récente que la limitation de la
durée du travail et le repos hebdomadaire. Sur le plan national, il n'y
avait encore, en 1934, qu'une douzaine de pays possédant une
législation sur le congé applicable à l'ensemble des
ouvriers et employés, alors que, dans les pays où la question
était réglée par voie de conventions collectives, l'octroi
de congés sur cette base n'était nullement une pratique
générale. La nécessité d'adopter des normes sur les
congés annuels avait été signalée à la
conférence internationale du travail à sa première session
en 1919. La convention de 1936 sur les congés payés n'autorise
que des exceptions très limitées. Elle établit le droit
des personnes visées, après un an de service continu, à un
congé annuel payé d'au moins 6 jours ouvrables. Ce congé
doit être d'au moins 12 jours ouvrables pour les personnes de moins de 16
ans, y compris les apprentis. Par ailleurs, la durée du congé
doit s'accroitre progressivement avec la durée du service. Les jours
féries officiels ou coutumiers et les interruptions de travail dues
à la maladie ne doivent pas être comptés dans le
congé annuel. La convention autorise exceptionnellement le
fractionnement du congé, mais seulement en ce qui concerne la partie
dépassant la durée minimum de 6 jours qu'elle prévoit.
Pendant la durée du congé, le travailleur doit recevoir, soit sa
rémunération habituelle, majorée de l'équivalent de
sa rémunération éventuelle en nature, soit une
rémunération fixée par convention collective. La
convention ne dispose que tout accord portant sur l'abandon du droit au
congé annuel payé ou sur la renonciation à ce congé
doit être considérer comme nul. Elle ne contient aucune
disposition sur la possibilité d'ajournement ou d'accumulation des
congés. On a pu estimer qu'en ce qui concerne la partie du congé
qui dépasse la durée minimum prescrite par la convention un
ajournement ne serait pas incompatible avec celle-ci, ni avec
l'intérêt des employeurs et des travailleurs, et qu'en outre des
exceptions peuvent être acceptables en cas d'impossibilité pour le
travailleur de prendre son congé. Il n'en est pas moins essentiel,
a-t-on aussi fait remarquer, de maintenir le principe d'après lequel le
travailleur reçoit une partie de son congé dans le courant de
l'année, afin qu'il puisse bénéficier d'un minimum de
repos et de loisirs.la convention prévoit aussi que si un personne
entreprend un travail rétribué pendant la durée de son
congé, elle pourra être privée de sa
rémunération pour cette durée. Dans le cas où un
travailleur serait congédié pour une cause imputable à
l'employeur avant d'avoir pris le congé annuel auquel il a droit, il
pourra recevoir, pour les jours de congés dus, la
rémunération prévue par la convention. Notons cependant
que la convention révisée de 1970 sur les congés
payés, mettant à jour les normes antérieurs et surtout
celle de 1936 donne un minimum de trois semaines pour une année de
service mais pouvant varier selon les réalités de chaque Etat.
Elle donne la possibilité de fractionner le congé annuel mais que
l'une des fractions soit d'au moins deux semaines ininterrompue. En cas de
cessation de la relation de travail, un travailleur ayant accompli une
période de service d'au moins six mois devrait bénéficier,
soit d'un congé proportionnel à la durée de la
période de service, soit d'une indemnité compensatoire, soit d'un
crédit de congé équivalent.24(*)
Depuis lors, l'institution a subi de multiples transformations,
dans un sens toujours plus favorables aux salariés.
En droit congolais, L'employeur est tenu d'accorder un
congé annuel au travailleur. Le droit au congé naît
à l'expiration d'une année de services comptée de date
à date et accomplie chez le même employeur.
La date du congé est fixée de commun accord,
sans toutefois que la prise effective du congé puisse dépasser de
six mois la date prévue pour son ouverture.
La durée du congé est d'au moins un jour
ouvrable par mois entier de service pour le travailleur âgé de
plus de dix-huit ans. Elle est d'au moins un jour ouvrable et demi par mois
entier de service pour le travailleur âgé de moins de dix-huit
ans: Elle augmente d'un jour ouvrable par tranche de cinq années
d'ancienneté chez le même employeur.
Les services pris en considération pour le calcul
de la durée du congé comprennent les jours de prestation de
travail, de repos hebdomadaire, de congé payé et les jours
fériés légaux, ainsi que les périodes de suspension
dues à l'incapacité de travail à concurrence d'un maximum
de six mois par année de service considéré
séparément, sans que cette limitation soit applicable à
l'incapacité résultant d'un accident de travail ou d'une maladie
professionnelle. Le travailleur à droit aux congés de
circonstance suivants :
· Mariage du travailleur : 2 jours ouvrables;
· Accouchement de l'épouse : 2 jours ouvrables;
· Décès du conjoint, ou d'un parent
allié au 1er degré : 4 jours ouvrables;
· Mariage d'un enfant : 1 jour ouvrable;
· Décès d'un parent ou allié au
second degré : 2 jours ouvrables
Ces jours ne sont pas déductibles du congé
minimum légal. Les congés de circonstance ne peuvent être
fractionnés. Les soins de santé sont dus pendant les
congés de circonstance. L'employeur n'est tenu au paiement des
congés de circonstance que jusqu'à concurrence de quinze jours
ouvrables par an. Ceci conformément au chapitre VI du code de
travail.
Le champ d'application, conditions et durée du
congé25(*)
La mesure a été générale des le
début et a concerné immédiatement toutes les
activités professionnelles sans exceptions. Certaines professions
comportent cependant des particularités ; c'est le cas des
salariés agricoles, des domestiques, des journalistes, des concierges,
des travailleurs à domicile, des gérants des maisons
d'alimentation.
A l'origine, la qualité de salarié,
caractérisée par un lien de subordination, était
indispensable à l'obtention des congés payés. Mais, depuis
conformément à une orientation générale du droit du
travail, divers textes ont étendu la mesure à des personnes qui
ne justifient pas d'un contrat de travail au sens classique du mot. Ainsi, les
travailleurs a domicile, les représentant de commerce, les ouvreuses de
cinéma bénéficient des congés payés, tout
comme les ouvriers, les employés, les apprentis. Les travailleurs
temporaires eux-mêmes profitent de la législation sur les
congés payés : une indemnité compensatrice leur est
versée a l'issue de chaque mission ; son montant na peut être
inferieur au douzième de la rémunération due au
salarié pour la durée de la mission.
A la suite des retouches apportées aux textes depuis
1936, il est aisé de remplir les conditions d'attribution, signalons en
passant qu'en analysant nous avons remarqué que le code congolais
répondait aussi a la philosophie des retouches ; ainsi :
a) Le droit au congé est subordonne a une condition de
temps de travail passé chez le même employeur. A ce point de vue,
le congé constitue une prime, a vrai dire bien modeste, à la
fidélité a l'entreprise. L'ancienneté requise était
d'un an ; elle a été progressivement réduite.
Présentement, le droit au congé payé est reconnu au
travailleur qui justifie avoir été occupé chez le
même employeur pendant un temps équivalent à un minimum
d'un mois de travail effectif.
La position du droit congolais quant a elle se borne a un
exercice d'un an chez le même employeur ou un employeur substitué
et ce en son Art.140.3. Mais pour d'autres pays comme en France l'exigence du
travail effectué dans une même entreprise est parfois
écartée ; en application du principe du maintien des
contrats en cours, les modifications dans la situation juridique de
l'entreprise n'interrompent pas la continuité des services, le
successeur devra accorder le congé ou payer l'indemnité
compensatrice sans pouvoir exiger un remboursement de l'ancien employeur. C'est
enfin au salarié, employé successivement dans plusieurs usines
relevant d'une même entreprise qu'il appartient d'apporter la preuve pour
le même employeur.
b) Le temps de travail effectif doit avoir été
accompli pendant une période dite de référence. Cet
ensemble des règles s'appliquent lorsqu'il s'agit pour un salarié
de justifier du temps de services ouvrant droits aux congés payes, mais
elles jouent plus fréquemment en pratique lorsqu'il s'agit de
déterminer la durée du congé auquel
l'intéressé a droit.
Concernant la durée du congé, sa
réglementation inspirée par les diverses fondements de
l'institution (hygiène, récompense attachée a
l'ancienneté des services, facilitées procurées a la vie
familiale) se ramène a trois règles principales :
a) La durée normale : l'application de ce principe
suscite pourtant des difficultés sur trois points :
· Le calcul du nombre des jours de congé : la
difficulté résulte ici des équivalences, de là,
deux procédés sont de décomptes sont concevables ;
selon une première formule, l'équivalence est appelée a
jouer pleinement ; ainsi le salarié qui a travaillé pendant
quarante-huit semaines ou 288 jours a droit a un congé de même
durée que le salarié qui a travaillé pendant douze mois
complets de travail effectif. Cette interprétation est la plus favorable
pour le salarié, mais elle a été condamne par une
jurisprudence de la cour de cassation en France. Selon la cour suprême,
la règle d'équivalence ne s'applique qu'a titre subsidiaire, il
convient donc en premier lieu, de totaliser le nombre de semaines
complètes et de les regrouper par quatre, enfin de totaliser le nombre
de jours de travail ne correspondant pas a des semaines complètes et de
les regrouper par vingt-quatre. Ainsi sera déterminé le nombre
total des jours de congé auquel le salarié peut
prétendre ; bien entendu, dans le cadre de ce calcul, les
périodes assimilées au travail effectif sont prises en compte.
· Le point de départ du congé : a
partir de quel moment le congé commence t-il a courir, lorsque le samedi
ou le lundi n'étant pas jour de travail dans l'établissement,
l'horaire de travail est reparti sur cinq jours ? la cour de cassation
Française juge que le jour qui n'est pas un jour de travail dans
l'établissement ne peut marquer le début du congé. En
conséquence, doit être considérée comme premier jour
ouvrable de congé, le premier jour, lundi ou mardi, où le
salarié aurait du reprendre le travail. La solution est logique et
équitable ; le salarié a déjà effectués
son travail dans le de la semaine. Ce serait réduire injustement le
temps de congé si on l'ajoutait d'une journée.
· La détermination des jours compris dans le
congé ; seuls, les jours ouvrables comptent dans la durée du
congé. Mais que faut -il entendre par jour ouvrable ? on
décide que ce sont les jours qui n'ont pas le caractère de jours
fériés légaux chômés dans
l'établissement ou qui ne sont pas consacré au repos hebdomadaire
et qui ne sont pas soumis à la récupération. Par suite, le
congé doit être allongé éventuellement, du nombre de
jours non ouvrables qui se situeraient dans la période des vacances.
Le congé présente essentiellement trois
principaux caractères juridiques. Le congé est
préétabli, normalement continu, il est d'ordre public et comporte
le repos forcé.
a) Le congé est
préétabli : on entend par là que le
congé doit être pris à une époque
déterminé a l'avance et suivant un certain ordre,
également prévu a l'avance.la période de congé doit
être porté a la connaissance du personnel deux mois a l'avance.
l'ordre des départs, dans les congés par roulement, est
également établi à l' avance par un avis
précédant de quinze jours le départ. Ce sont les
conventions collectives ou les usages qui fixent l'ordre de départ. A
défaut, l'employeur prendra la décision après avoir
consulté les délégués du personnel et en tenant
compte de la situation familiale des bénéficiaires et de la
durée de leurs services dans l'entreprise. Le salarié n'est pas
fondé à choisir la date qui lui convient le mieux, c'est le chef
d'entreprise qui a le pouvoir de décider dans le cadre limité par
la loi. Très souvent le problème de l'ordre des départs ne
se pose pas, parce que le chef d'entreprise attribue le congé au
même moment à l'ensemble du personnel et procède à
la fermeture de l'usine. C'est là une mesure très discutable.
Certes, elle présente l'avantage d'interrompre les frais
généraux au lieu de les maintenir pour un travail ralentit. Mais
elle a l'inconvénient de provoquer, par voie de réaction en
chaine, la fermeture de toute une série d'autres entreprises et elle
entraine l'exode simultané de toute une population vers les lieux de
villégiature. Elle se traduit pour l'entreprise par des perturbations
dans le réseau de sa clientèle. Elle soulève, enfin, des
difficultés quand la fermeture dépasse la durée normale
des congés. Aussi une campagne est-elle menée en faveur de
l'étalement des congés, mais elle se heurte à ses
habitudes tenaces et a des obstacles d'ordre familial si le congé ne
concorde pas avec les vacances scolaires.
b) Le congé est continu : selon
un principe ancien, le congé est continu, il se prend sans interruption.
Le motif est d'ordre hygiénique. En effet, le repos ne sera efficace que
s'il est suffisamment prolongé. Mais cette disposition est
atténuée par l'autorisation actuellement du fractionnement, qui
sont de plusieurs variétés résultant soit des accords
collectifs, soit d'une décision de la puissance publique. Deux
conditions sont communes à tous les cas :
- Il faut que le congé ait une durée
supérieure a douze jours ouvrables ;
- L'une au moins des fractions doit être de douze jours
ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire. Le
fractionnement établi à la suite d'accords individuels implique
que le salarié a donné son assentiment à la prolongation
de l'employeur, lequel ne peut procéder d'office à la division du
congé. Le fractionnement collectif est subordonné,
indépendamment des exigences communes, à la fermeture de
l'établissement et à l'avis conforme des
délégués du personnel. Si l'entreprise n'en comporte pas,
tous les salariés doivent donner leur accord, ce qui semble excessif
puisque l'opposition d'un seul suffit pour tenir en échec la
volonté quasi-unanime du personnel. Un fractionnement autoritaire peut
encore être imposé par des arrêtés
ministériels pris dans certaines professions après consultation
des organisations syndicales, patronales et ouvrières les plus
représentatives. Le but poursuivi est d'ordre économique :
il importe d'éviter un arrêt prolongé du travail dans des
moments favorables. L'une des tranches du congé, douze jours ouvrables
sera nécessairement attribués pendant la période normale
des congés, les jours restant dus se situant à un autre moment de
l'année. Pour des raisons économiques, on favorise
l'étalement des vacances. Aussi, à cette fin, une prolongation du
congé a-t-elle été prévue: lorsque le nombre des
jours de congé pris en dehors de la période normale est
égal ou supérieur à six, il est attribué deux jours
ouvrables de congé supplémentaire, et quand il est compris entre
trois et cinq, le supplément est réduit à un jour. Il est
vrai qu'il peut être dérogé à cette règle
soit par accord individuel du salarié, soit par convention collective ou
accord d'établissement.
c) Le congé est d'ordre public :
l'employeur est tenu d'attribuer les congés légaux à ses
salariés ; la renonciation qu'il obtiendrait de son personnel
serait illicite. Le caractère d'ordre public du congé se traduit
encore du coté de l'employeur par l'interdiction d'allonger, par
décision unilatérale, la durée du congé, car cette
mesure pourrait être défavorable aux salariés. S'il est
loisible aux parties d'augmenter d'un commun accord la durée
légale des vacances, en revanche il faut protéger le
salarié contre un chômage forcé qui résulterait d'un
congé supplémentaire. L'employeur qui fermerait son
établissement pendant une durée supérieure à celle
du congé annuel légal, serait tenu de verser a son personnel une
rémunération au moins égale à l'indemnité
journalière de congé payé pour chacun des jours ouvrables
de fermeture excédant le congé.
SECTION II : Les heures
supplémentaires
La santé publique est protégée par deux
dispositions d'une part l'interdiction de dépassement des
durées
maximales du travail et d'autre par le contingentement du nombre d'heures
supplémentaires dont nous traitons.26(*)
Toutes les heures travaillées au-delà de la
durée légale du travail sont dites «heures
supplémentaires». Chaque salarié peut être
amené à effectuer ces heures qui donnent droit à une
majoration de salaire.
Les modalités de rémunération de ces
heures supplémentaires, ainsi que le nombre d'heures
supplémentaires autorisées au-delà de la durée
légale du travail sont déterminées par branche
d'activité économique et par catégorie professionnelle,
dans des arrêtés du Ministre ayant le Travail et la
Prévoyance Sociale dans ses attributions.
Soulignons que certaines
législations étrangères indiquent que les salariés
dont la durée du travail est inférieure à la durée
légale du travail ou, lorsque ces durées sont inférieures
à la durée légale sont considérées comme
salariés à temps partiel. Pour éviter tout conflit ou
malentendu dans l'application de ce principe, il est souhaitable que le contrat
de travail à temps partiel soit impérativement écrit.
27(*)
Au cours de cette section nous consacrerons spécialement
une analyse à double facette en donnant a travers deux paragraphes une
position de la doctrine essentiellement française puis en fournissant
une analyse de la législation congolaise en la matière. Ainsi
nous aborderons l'existence d'heures supplémentaires comme paragraphe
premier et la contre partie des heures supplémentaires comme second
paragraphe.
§1. L'existence d'heures
supplémentaires
a) Position de la doctrine et du droit
français
- Qualification :
Une heure supplémentaire est une heure de travail
effectif fournie par un salarié à son employeur au-delà de
la durée légale28(*). Les heures supplémentaires sont celles
effectuées à la demande de l'employeur ou au moins avec son
accord implicite
Mais ce n'est pas toute heure présentant ce
caractère qui peut être dit heures
supplémentaires :
1. Les heures d'équivalence : on
les rencontre dans certaines professions ou certains emplois dont l'exercice
connait ordinairement des heures creuses pendant lesquelles le salarié
est désoeuvré pour cause de temps morts dans la production ou
d'absence de clientèle. Une durée équivalente a la
durée légale peut alors être instituée, soit par
décret en conseil d'Etat. Seules les heures effectuées
au-delà de cette durée équivalente constituent des heures
supplémentaires. Les heures d'équivalence ne sont pas
rémunérées sauf usage ou accord collectif en ce sens.
2. Il faut également écarter les heures
récupérées. Lorsque la durée normale d'une
semaine de travail doit être ou a été réduite par
suite d'interruption collective du travail, l'employeur a la faculté
d'organiser, dans les douze mois précédant ou suivant cette
réduction d'horaire, la récupération des heures perdues en
dessous de 35 ou 39 heures. Cette récupération est
autorisée lorsque l'interruption collective du travail résulte
des causes accidentelles, d'intempéries, d'inventaire ou de cas de force
majeure, ou bien encore lorsque les heures ont été par suite du
chômage d'un jour ou deux jours ouvrables compris entre un jour
férié et un jour de repos hebdomadaire ou d'un jour
précédant les congés annuels. En revanche, les heures
perdues par suite de chômage des jours fériés ou par suite
de grève ou de lock-out ne sont pas récupérables. Les
heures récupérées bien qu'elles obligent un salarié
à travailler plus que la durée légale au cours de cours de
certaines semaines, ne sont pas en principe des heures supplémentaires,
mais des heures déplacées payées au taux horaires
normal.
3. Les heures qui, en vertu d'un accord collectif de
modulation, excédent la durée légale au cours de
certaines semaines, ne sont pas en principe des heures supplémentaires.
Il en va de même des heures effectuées au-delà de cette
durée légale dans le cadre d'un cycle. C'est justement le premier
intérêt de ces formules d'aménagement du temps de
travail.29(*)
- Réalisation d'heures supplémentaires :
preuve
Il appartient au salarié d'établir qu'il a bien
effectué des heures de travail au-delà de la durée
légale. Il doit préciser les dates et le nombre de ces heures,
sinon l'offre de preuve par témoin ne peut être accueillie.
Cependant, en l'absence de documents comptables, des indices et des
présomptions suffisent pour fixer le nombre d'heures
supplémentaires accomplies par semaine
Mais la jurisprudence française exige que l'employeur
et le salarié doivent concourir à l'établissement de la
réalité des faits si bien que la preuve de l'existence ou de
l'inexistence d'heures supplémentaires repose sur l'un comme sur
l'autre. La jurisprudence est constante en ce sens : Cass soc 5 Mars 2003
pourvois 01-40254, 01- 41865 -
Cass
soc 19 mars 2003 -pourvoi : 01-41612.
Le salarié aura tout intérêt à
présenter un état aussi précis que possible des heures
supplémentaires dont il réclame le paiement , quitte à
solliciter auprès du Juge la mesure d'instruction complémentaire
qui lui semblera la plus adéquate si le nombre ou l'existence d'heures
supplémentaires sont contestés :
Cass
soc 8 février 2003 pourvoi : 01-46329
L'exécution
d'heures supplémentaires n'autorise pas le dépassement
des
différentes durées maximales du travail. Si bien que le
versement d'une prime censée couvrir l'intégralité des
sommes dues au titre des heures supplémentaires n'est pas légale
car elle ne règle pas la question des repos compensateurs dus.30(*) Soulignons par contre que
L'exécution d'heures supplémentaires n'autorise pas le
dépassement
des
différentes durées maximales du travail. Si bien que le
versement d'une prime censée couvrir l'intégralité des
sommes dues au titre des heures supplémentaires n'est pas légale
car elle ne règle pas la question des repos compensateurs
dus.
Pour
certains
salariés , une convention de forfait entre l'employeur et le
salarié peut prévoir l'exécution
régulière d'heures supplémentaires - le forfait d'heures
supplémentaires devant être prévu dans le contrat.
Un
tel contrat ne se présume pas et requiert l'assentiment du
salarié , en outre le caractère forfaitaire de la
rémunération ne peut lui être défavorable :
jurisprudence constante :
Cass soc 2/4/2003 pourvoi 01-41054- y compris pour un cadre
Cass
soc 1er avril 2003 pourvoi : 01-40765 dans le même sens Cass soc
19/3/2003 - pourvoi 01-40128. .31(*)
- Recours aux heures supplémentaires 32(*)
La décision de l'employeur d'instaurer des heures
supplémentaires est inégalement libre, car il faut depuis 1982,
distinguer deux catégories. Il convient, par ailleurs, de
déterminer la portée de la décision de l'employeur
à l' égard des salariés.
a) Les heures sur contingent et heures soumises a
autorisation : chaque employeur dispose d'un contingent annuel par
salarié, d'heures supplémentaires, qu'il peut faire effectuer a
la seule condition d'informer au préalable l'inspecteur du travail et,
sils existent, le comité d'entreprise ou les
délégués du personnel. ce contingent peut être
réduit ou augmenté par une convention ou un accord collectif de
branche étendu. Lorsque l'employeur a épuisée son
contingent, la pratique d'heures supplémentaires est subordonnée
à l'autorisation de l'inspecteur du travail après avis des
représentants du personnel. les contreparties sont plus couteuses pour
l'employeur que lorsqu'il fait pratiquer des heures supplémentaires de
la première catégorie.
b) La portée des décisions a l'égard des
salaries : le salarié ne peut refuser d'effectuer des heures
supplémentaires régulièrement instaurées sans
commettre une faute, assez sérieuse pour justifier son licenciement,
voire grave dans certaines circonstances. Ce recours aux heures
supplémentaires relève donc du pouvoir de direction, à
mois que leurs caractères systématiques n'aient pour effet de
modifier le contrat de travail. La réduction ou la suppression de ces
heures relève également du pouvoir de direction, bien que la
rémunération en soit affectée.
- Conditions d'octroi des heures supplémentaires33(*)
Les heures supplémentaires étaient destinées
à faire face à des travaux urgents et exceptionnels. Celles
admises par la loi de 1946 correspondent à d'autres fins : il
s'agit d'assurer un accroissement de la production. Cette finalité
économique justifie l'existence d'un contrôle administratif. Les
salariés ne peuvent exiger le maintien des heures supplémentaires
habituellement effectuées, ni refuser d'en accomplir :
· Les heures supplémentaires ne sont pas un droit
acquis. Aussi l'employeur qui n'a pas pris d'engagement particulier est admis a
invoquer des nécessités d'ordre économique pour justifier
la suppression des heures supplémentaires.
· D'autre part, la cour de cassation s'est prononcé
sur les conséquences du refus, par le salarié, d'accomplir des
heures supplémentaires. Elle a modifié sa jurisprudence. Tandis
que jadis, en l'absence de dispositions du règlement intérieur,
le salarié n'était pas obligé d'accomplir des heures
supplémentaires, aujourd'hui, le refus sans motif valable du
salarié d'effectuer les heures supplémentaires résultant
de l'horaire de l'entreprise autorise son congédiement, si bien que le
licenciement n'est pas abusif. Toutefois, le refus ne constitue pas une faute
grave justifiant un renvoi du salarié sans préavis.
b) Position du droit congolais
En droit congolais, l'Art.119.4, considère comme heures
supplémentaires, toutes les heures effectuées au-delà de
la durée légale du travail et donnent ainsi droit a une
majoration de salaire. De manière générale, le code du
travail congolais en ce qui concerne les nombres d'heures
supplémentaires qui peuvent être autorisées, les
modalités de rémunération des heures
supplémentaires laisse expressément la question sous le pouvoir
régulateur du ministre ayant le travail et la prévoyance sociale
dans ses attributions avec bien sur l'avis du conseil national du travail.
Ainsi dans le cadre de notre étude nous fournirons dans un premier
temps une analyse de l'arrêté ministériel 68/11 du 17 mai
1968 portant rémunération des heures supplémentaires mais
sous son aspect champ d'application avant d'aborder plus loin dans notre
travail une étude sur la rémunération.
Cette question sera examinée en se plaçant à
deux points de vue : les assujettis d'une part, les
bénéficiaires d'autre part.
- Les assujettis :
Le champ d'application est en droit congolais bien
déterminé. Au-delà de viser des employeurs personnes
physiques ou morales, publique ou privée ; l'arrêté
ministériel du 17 mai 1968 institue aussi un régime applicable a
des établissements d'enseignement et de bienfaisance qui occupe a son
service une ou plusieurs personnes en exécution d'un contrat de travail
ou d'apprentissage. Le domaine de cette réglementation ne s'applique pas
respectivement :
a) Aux personnes occupées exclusivement seules et sans
aide a leur propre domicile ;
b) Aux membres du personnel dirigeant de l'entreprise, d'un
secteur de celle-ci ou d'un établissement, auxquels l'employeur a
conféré le pouvoir de prendre a titre autonome des
décisions de nature a influencer considérablement la marche de
l'entreprise;
c) Aux membres du personnel investis d'une autorité propre
leur permettant d'organiser librement leur travail sans contrôle
journalier ;
d) Au personnel navigant des entreprises de transport par voie
d'eau qui sera régi par des dispositions particulières
ultérieures.
- Les bénéficiaires :
En principe le texte en étude ne joue que pour les
salariés placés en état de subordination juridique. Mais
des mesures extensives ont été prises tacitement en faveur de
certains travailleurs qui ne paraissent pas justifier d'un contrat de travail
au sens classique du mot.
Notons aussi qu'aucune distinction d'âge, de sexe n'est de
mise ici sauf que les employeurs sont exclus et nous les assimilons aux
employés supérieurs qui exercent une fonction de direction.
Mais pour finir il faut noter qu'une harmonisation avec le
nouveau code est vraiment de mise actuellement pour éviter les petites
divergences qui s'observent sur certains points de l'arrêté
ministériel du 17 mai 1968.
§2. La contre partie des
heures supplémentaires
a) Position de la doctrine et du droit
français
A la suite d'une question soulevée lors des
négociations par les représentants français, le
traité prévoyait aussi dans un protocole relatif a certaines
dispositions intéressant la France, que le taux de majoration de
rémunérations pour heures supplémentaires serait, a la fin
de la première étape, aligné sur le taux moyen
français, le plus élevé selon la moyenne de l'année
1956, mais cet alignement ne s'est pas effectivement réalisé. Il
n'est cependant pas apparu que les écarts entre durée effective
de travail et montant total des rémunérations dans les
états membres soient aussi grands qu'on l'avait pensé34(*).
Chacune des quatre premières heures donne lieu à
une bonification de 25%, qui prend la forme d'une majoration de salaire, ou
bien d'attribution d'un repos. Le choix des modalités incombe à
l'accord collectif de branche étendu ou a un accord d'entreprise. Mais,
signe de la faveur législative pour cette modalité, a
défaut de choix conventionnel, la bonification est attribuée sous
forme de repos. Plus classiquement, chacune des quatre heures suivantes donne
lieu à une majoration de salaire de 25%, et chacune des suivantes a une
majoration de 50%. Ce droit, d'ordre public, à
rémunération majorée des heures supplémentaires
fait-il obstacle à la validité de la convention de forfait ?
On nomme ainsi l'accord par lequel l'employeur et le salarié conviennent
d'une rémunération globale pour toutes les heures de travail
effectuées, sans distinguer heures normales et supplémentaires,
ou encore la disposition d'un accord collectif prévoyant une telle
modalité. La jurisprudence a admis, dans une certaine mesure, la
validité de cet arrangement, en distinguant toutefois deux types de
forfait :
· Le forfait pour une durée de travail
déterminé, même supérieur à la durée
légale, est valide a condition que le salarié ne soit pas
désavantagé par rapport au système légal : le
salaire convenu doit être égal ou supérieur à celui
qu'il recevrait par addition de la rémunération des heures
normales et celles des heures supplémentaires effectuées.
Malgré le caractère « forfaitaire » du
salaire, qui interdit a priori de réclamer le paiement d'heures
supplémentaires, le salarié a donc droit à une
rémunération pour les heures supplémentaires
effectuées au delà du nombre stipulé. La convention
conserve néanmoins, pour l'employeur, l'avantage de limiter les
discussions sur les heures effectuées. Parce qu'elle ne se
présume pas et que le silence du salarié s'abstenant pendant un
long temps de réclamer le paiement d'heures supplémentaires ne
vaut pas renonciation a celui-ci, il appartient a l'employeur de prouver
l'existence d'une convention de forfait contesté. Mais il n'est pas
nécessaire qu'elle soit écrite des lors que l'acceptation du
salarié peut être établie, et la preuve peut être
rapportée par tout moyen
Le forfait pour un temps de travail indéterminé,
sans mention d'heures supplémentaires, a une ambition de forfaitisation
plus marquée. Sa pratique s'est développée pour les
cadres, puis s'est étendu à d'autres salariés. Sa
licéité a été admise lorsqu'il parait impossible,
en raison de la nature de l'activité de l'intéressé, de
déterminer ou contrôler précisément son horaire de
travail. La nature de la responsabilité assumée et l'importance
de la rémunération stipulée peuvent même faire
présumer la clause de forfait. Celle-ci a des effets plus radicaux que
le forfait du premier type : même s'il prouve l'exécution
d'un nombre d'heures excédant la durée légale, le
salarié ne pourra en principe prétendre à leur
rémunération, mais l'employeur ne pourra davantage réduire
le salaire au motif que la durée du travail de l'intéressé
a diminué. La cour de cassation a cependant manifesté, au cours
des dernières années, une plus grande rigueur a l'égard de
ces clauses comme de celles du premier type. Elle a d'abord rappelé
contre une légende tenace que la qualité de cadre ne suffisait
pas à exclure le bénéfice de la durée légale
du travail et du régime des heures supplémentaires. Elle a par
ailleurs souligné que la seule fixation d'une rémunération
forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures
supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet
pas en principe de caractériser une convention de forfait.35(*)
La convention de forfait pour être régulière,
exige trois conditions :
- Il faut que l'horaire ait été prévu
d'avance.
- Il faut que le forfait ait été formellement
accepté par le travailleur ou qu'il résulte d'un usage constant
de l'entreprise. C'est à l'employeur qu'il appartient de rapporter la
preuve de la convention, mais le consentement du salarié peut être
tacite et résulter de son acceptation sans réserves du salaire
calculé forfaitairement.
- Il est nécessaire enfin que le forfait présente
un caractère avantageux ou tout au moins qu'il équivaille au
salaire légalement du.
Dans le souci d'accorder une compensation aux travailleurs
appelés à fournir un surcroit de travail. Les majorations de
rémunération sont calculées sur la base du salaire
effectif payé aux travailleurs : il convient d'y inclure les primes
inhérentes à la nature du travail et les primes de rendement
lorsqu'elles correspondent effectivement au travail de
l'intéressé. Quelle que soit la périodicité de la
rémunération, les heures soumises à majoration sont
décomptées dans le cadre de la semaine civile ; on ne
saurait se fonder sur une moyenne calculée sur une période plus
longue. Ces règles sont d'ordre public, aussi doivent-elles
s'appliquées a tous les salariés assujetties a la
réglementation du travail, qu'ils soient rémunérés
a la tache ou a l'heure. La nature des travaux accomplis par le travailleur est
également indifférente ; il importe peu qu'il s'agisse de
travaux étrangers à sa qualification. Mais le caractère
impératif joue exclusivement dans le sens de la protection des
salariés ; il ne s'oppose pas à l'admission de taux de
rémunération plus élevées que ceux résultant
de la loi qui établit un minimum. Les heures supplémentaires,
indépendamment d'une augmentation de rémunération, donnent
lieu, à l'octroi d'un avantage important : le repos
compensateur.
L'institution d'un repos compensateur
rémunéré destinée à permettre aux
travailleurs de force (ce sont ceux qui effectuent le plus d'heures
supplémentaires) de réparer les effets du labeur particulier
qu'ils fournissent ; ce repos est proportionnel aux heures
supplémentaires effectuées ; il est évident que les
heures supplémentaires en allongeant la durée normale du travail
risquent de provoquer un surmenage excessif du travailleur. Le
législateur contemporain vient de se préoccuper d'y
remédier. Il a été institué au profit des
salariés accomplissant des heures supplémentaires un certains
repos. Les textes ont répondu à deux objectifs : la
diminution d'une manière indirecte de la durée effective du
travail, qui est l'un des buts essentiels poursuivis, la revalorisation du
travail manuel car ce sont les ouvriers qui sont soumis aux plus longues
taches. Ils répondent enfin au souci légitime d'améliorer
les conditions de travail. Il confère un repos au travailleur ayant
droit d'une durée égale à 20% du travail accompli en
heures supplémentaires au delà de 44 heures.
Le repos compensateur donne lieu à une indemnisation qui
ne doit entrainer aucune diminution par rapport a la rémunération
que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail.
Cette indemnité a le caractère de salaire si bien que toutes les
règles relatives au salaire lui sont applicables. Le cout des heures
supplémentaires est ainsi augmenté par le fait du repos
compensateur, de telle sorte que celui-ci constitue pour les chefs d'entreprise
un frein à l'adoption d'un régime d'heures
supplémentaires.
- Si une résiliation du contrat intervient, qu'elle
résulte du fait du salarié ou employeur, avant que le
salarié ait pu bénéficier du repos compensateur ou avant
qu'il ait pu acquérir des droits suffisants pour pouvoir
prétendre au repos, il a droit néanmoins à une
indemnité correspondant à ses droits acquis.
- En cas de décès du salarié avant qu'il ait
pu jouir du repos compensateur, cette indemnité est due dans les
mêmes conditions à ses ayants droit.
- Le repos compensateur est assimilé, en ce qui concerne
les congés payés pour la détermination de leur
durée, à une période de travail effectif.
L'indemnité versée au salarié est prise en compte pour le
calcul de l'indemnité de congés payés. Les
modalités d'exercice du repos compensateur peuvent être
fixées par accord entre les organisations professionnelles et syndicales
les plus représentatives sur le plan national et ainsi se manifeste une
fois de plus l'importance du droit conventionnel en droit du travail. A
défaut d'un tel accord, le décret du 10 aout 1976
détermine certaines des modalités applicables dont voici les
principales indépendamment de celles établies par la
loi :
· Le repos compensateur doit être pris dans les deux
mois qui suivent l'ouverture du droit et celui-ci est réputé
ouvert des que la durée de ce repos atteint 8 heures.
· Le salarié, bénéficiaire du repos
compensateur, doit présenter une demande à l'employeur une
semaine a l'avance en précisant la date et la durée du repos.
· L'employeur est tenu, dans les sept jours qui suivent la
réception de la demande, de faire connaitre a l'intéressé
soit son accord, soit après consultation des
délégués du personnel les raisons qui justifient un report
du repos compensateur a une date qui ne peut excéder deux mois
· Pour que le salarié puisse connaitre et
vérifier la date de l'ouverture de son droit au repos compensateur, le
bulletin de paie doit mentionner régulièrement le nombre d'heures
de repos portés a son crédit et comporter une mention notifiant
l'ouverture du droit des que le nombre d'heures de repos atteint huit heures.
Ainsi éclairé, le salarié présentera sa demande.
Aussi on veut que le travailleur prenne un repos réparateur sans
attendre le congé annuel.36(*)
b) Position du droit congolais
Le chapitre cinq du code congolais est essentiellement
consacré de manière claire à fournir les grandes lignes
directrices concernant la rémunération des heures
supplémentaires.
Toutes les heures supplémentaires sont
rémunérées à un taux supérieur au
barème ordinaire conformément à l'Art.21 de
l'arrêté Ministériel du 17 mai 1968 fixant une majoration
de :
- 30% pour chacune des six premières heures
effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire
du travail ou de la durée considérée comme
équivalente.
- 60% pour chacune des heures suivantes ;
100% pour chacune des heures supplémentaires
effectuées pendant le jour de repos hebdomadaire.
Il sied aussi de noter que l'Art.23 dispose que le fait
d'appliquer un horaire de travail comportant des heures non autorisées
ne peut avoir de conséquences sur la rémunération des
travailleurs qui doivent bénéficier des majorations
prévues pour les heures supplémentaires effectuées.
CONCLUSION PARTIELLE
Le premier chapitre de notre étude s'est
entièrement apaisé sur l'étude des normes
régissant le temps de travail.
En abordant en premier lieu la limitation du temps de travail,
nous nous devons le noble devoir de dire qu'en droit congolais, le
législateur a pris l'option d'une durée légale de 45
heures la semaine soit 9 heures par jours ( Art. 119.1 ). Nous avons poursuivi
notre étude en fournissant les moyens de contrôle et de preuves
des heures effectivement prestées par le salarié. Ici tout en
soulignant de manière lapidaire le rôle que doit jouer
l'inspecteur de travail en droit congolais conformément aux pouvoirs lui
accorder par l'Art.187 de notre code de travail mais aussi l'importance et le
rôle très important que joue l'horaire de travail dans la
détermination de temps de travail ; avant de finir notre
première section par aborder la question de congé et repos qui
est reconnu en droit congolais et traité en référence aux
Art. 121, 122 et 123 du code de travail. Le congé et repos comme nous
l'avons susmentionné a été institué pour des
considérations d'ordre hygiénique et familial qui ont
déterminé la règlementation de la durée du travail
et ont exigé également des interruptions périodiques
assurant aux travailleurs un repos suffisant.
En second lieu de notre étude toujours en son premier
chapitre mais en sa deuxième section nous avons abordé la
dérogation à la durée de travail soit les heures
supplémentaires. Ainsi successivement tout en fournissant la position du
droit français et celle du droit congolais nous avons analysé de
manière générale les conditions d'octroi des heures
supplémentaires et leurs existence et finir par la
rémunération des heures supplémentaires.
Ainsi avons fourni ce qui de droit doit se faire en vue de
rester et respecter les normes du régime de durée de travail,
mais dans la pratique constatons certains abus de la part de certains employeur
qui abusant de la situation de faiblesse non seulement des salariés mais
aussi des inspecteurs de travail ainsi que des syndicats face a leur puissance
économique pour imposer des traitements illégaux.
Nous sommes en face maintenant selon qu'il s'agit en
présence d'un conflit collectif du travail ou d'un litige individuel qui
est la conséquence logiques du non respect des prescrits par l'employeur
en matière précisément pour notre cas des obligations qui
lui reviennent en matière de durée de travail et de
rémunération des heures supplémentaires. Question que nous
traiterons dans la suite de notre travail.
CHAPII. LES CONSEQUENCES DU
NON PAIEMENT DES HEURES SUPPLEMENTAIRES
Cette question sous analyse
est étroitement rattachée à celle, examinée plus
haut, de la durée du travail et des heures supplémentaires. Le
non respect des normes précité entraine sans nul doute un conflit
entre l'employeur et l'employé. On ne saurait contester qu'à
plusieurs égards que les relations professionnelles dans le monde n'ont
pas encore atteint un point d'équilibre satisfaisant.la fréquence
et parfois la gravité des conflits collectifs qui se produisent
même dans les pays les plus développées l'indique
clairement.
Le salarié comme l'employeur doivent en toutes
circonstances privilégier l'attitude qui donne une chance au
réglement du conflit, à défaut l'un comme l'autre
s'exposent au risque d'être déboutés de leurs demandes
devant les juges du travail. Le salarié avant de saisir le Tribunal
devra donc respecter une procédure destinée à alerter
l'employeur sur l'erreur constatée. C'est long, les employeurs ne sont
pas tous coopératifs mais le respect de cette procédure est
nécessaire malgré le signalement précité pourra
avoir plusieurs stratégies dont l'une consiste à rechercher un
nouvel emploi et sitôt celui-ci trouvé, adresser une lettre
recommandée avec avis de réception demandant à l'employeur
de
prendre
acte de la rupture du contrat de travail pour des faits fautifs qui lui
sont imputables et consistant en défaut de paiement des salaires
afférents aux heures supplémentaires.37(*)
Section I. Les conflits
collectifs du travail
Le conflit collectif du travail se définit comme
étant tout conflit survenu entre un ou plusieurs employeurs d'une part
et un certain nombre des membres de leur personnel d'autre part, au sujet de
conditions de travail lorsqu'il est de nature a compromettre la bonne marche de
l'entreprise ou la paix sociale et qu'il ne relève pas de la
compétence des tribunaux du travail; d'où parfois
l'autorité politique est appelée a intervenir.
Le conflit résultent d'un désaccord entre
l'employeur et un groupe des salaries qui peut déboucher soit sur un
grève, sur une rupture ou sur la suspension du contrat de travail.
§1. Le conflit de
travail et droit de grève
a) Notion juridique de la grève38(*)
- Définition
La grève consiste dans la cessation collective et
concertée du travail, a l'appui de revendications. Ainsi
caractérisée, elle est un instrument d'expression et de
défense essentiel pour les travailleurs.
Dans la mesure ou elle engendre des perturbations dans le
fonctionnement d'une entreprise ou d'un service, elle est constituve d'un
préjudice au détriment de l'employeur qu'elle incite de la sorte
à négocier.
Toute forme de grève est en principe licite, mais la
notion juridique de la grève est plus étroite que les pratiques
de grève des travailleurs. D'où la disqualification par le juge
des mouvements qui n'entrent pas dans cette notion.
Constitue une grève tout arrêt collectif du
travail, à l'appui de revendications. Peu importe son moment, sa
spontanéité, sa durée, son ampleur, son lieu. Peu importe
le moment ; il n'y a pas lieu d'attendre le résultat d'une
procédure de conciliation. Il n'y a pas lieu de respecter un
délai de préavis sauf dans les services publics ; pas plus
n'est-il nécessaire de consulter le personnel par voie de referendum
(encore que cette pratique soit fréquente de la part des syndicats et
non irrégulière). Enfin si la grève suppose l'existence de
revendications non satisfaites, la loi ne prévoit pas la
manière dont elles ont à être communiquées a
l'employeur ni même une phase préalable au cours de laquelle
l'employeur aurait refusé de satisfaire les revendications
présentées. Apres diverses hésitations la jurisprudence
exige que des revendications aient été
présentées ; l'arrêt de travail doit suivre et non
précéder la formulation des revendications mais la grève
peut précéder leur rejet par l'employeur, sans être pour
autant fautive. Elle n'est pas un ultime remède ; elle peut
être déclenchée sans délai une fois l'employeur
saisi des revendications. Une convention collective ne peut donc imposer le
respect d'un préavis. Le libre choix du moment implique donc l'absence
de toute formalité préalable. La grève sans avertissement
n'est pas irrégulière. On parle de grève surprise. Cela
signifie seulement que le déclenchement de la grève n'est soumis
à aucune procédure.
Dans les services publics il en va autrement : condamnant
la grève surprise, notons aussi que la cessation concertée du
travail doit être précédée d'un préavis.
- Quant à son auteur, le
préavis doit nécessairement émaner d'un des syndicats les
plus représentatives; c'est l'interdiction implicite de la grève
sauvage. L'exigence de cette représentativité étant
appréciée libéralement soit sur le plan national, soit sur
le plan professionnel ou même sur le plan de l'entreprise ou du service.
- Quant a son contenu, le préavis doit
préciser les motifs, le lieu, la date et l'heure du début de la
grève, ainsi que sa durée, limitée ou non.
- Quant au délai, le préavis
doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la
grève. Rien n'empêche que plusieurs préavis successifs
soient donnés, si la grève est par exemple retardée :
l'envoi du préavis n'oblige pas à recourir à la
grève.
- Quant au destinataire, le préavis
doit être adressé soit à l'autorité
hiérarchique ; soit a la direction de l'établissement, de
l'entreprise ou de l'organisme intéressé. L'attitude de
l'autorité responsable engendre des difficultés
d'interprétation.
- Pendant ce délai les parties sont tenues de
négocier.
Quelques types de grève
· La grève non syndicale :
La spontanéité de la grève n'est pas rare. Dans toutes les
entreprises privées qui ne gèrent pas un service public, les
salariés peuvent arrêter le travail et se mettre en grève,
en l'absence de toute initiative syndicale ; un arrêt de travail ne
perd pas le caractère de grève licite du fait qu'il n'a pas
été déclenché à l'appel d'un syndicat. C'est
seulement dans les entreprises gérant un service public que l'ordre de
grève doit nécessairement émaner d'une organisation
syndicale. D'où la fréquence des sauvages. Le droit de
grève appartient a chaque salarié, même si son exercice est
collectif. L' selon laquelle l'arrêt travail doit être
concerté devrait être réexaminé.
· Débrayages : peu importe
la durée de l'arrêt de travail. Si la grève de brève
durée ou débrayage est licite, elle le demeure même si elle
est, comme il est fréquent, répété : la
répétition des arrêts de travail ayant chacun le
caractère de grève licite ne peut être
considérée, en principe, comme un abus du droit de grève.
La circonstance que ces débrayages répétés sont
effectués sur les lieux de travail est indifférente. Le principe
de licéité des grèves courtes et
répétées doit être concilié avec
l'affirmation du caractère abusif de certaines grèves si elles
conduisent à une désorganisation complète de l'entreprise.
La grève peut avoir une durée prédéterminée
ou être déclenchée pour une durée
indéterminée jusqu'à satisfaction.
· Greve minoritaire ou partielle :
peu importe l'étendue ou l'ampleur prise par l'arrêt de travail.
Il n'est pas nécessaire à sa régularité que la
grève intéresse tous les ateliers ou tous les services, toutes
les catégories de personnes d'une entreprise ou d'une profession. Il est
acquis qu'une grève peut être le fait d'une minorité. Apres
des décisions qui semblaient contradictoires, la cour de cassation a
posée en principe qu'un arrêt de travail ne perd pas le
caractère d'une grève par le seul fait qu'il n'a pas
été observe par la majorité du personnel. de même,
la poursuite du refus de travail par une minorité, alors que la
majorité du personnel a repris, mérite encore la qualification de
grève. En bref, il faut et il suffit, au regard du nombre des
grévistes, que plusieurs salariés arrêtent en même
temps le travail. En second lieu la grève peut être limitée
à une catégorie de personnel, à un atelier, a un service.
Elle peut perturber alors les autres ateliers ou services,
faisant<<bouchon>>. Mais à moins qu'il n'en résulte
une impossibilité absolue auquel cas un lock-out générale
a parfois été admis, cette forme de grève ne peut
être taxé d'illicite, puisqu'une catégorie, une
équipe, un atelier peut avoir ses propres revendications.
· Greve tournante : la grève
peut affecter alternativement une catégorie puis une autre, ou un
atelier à la suite d'un autre : c'est la grève tournante. La
jurisprudence en admet la régularité de principe, sauf s'il n'y a
plus qu'une exécution défectueuse du travail sans rapport avec
une grève et désorganisation complète de l'entreprise.
C'est seulement dans les services publics que la grève tournante se
trouve interdite.
1. L'heure de cessation et l'heure de reprise du travail ne
peuvent être différentes pour les divers membres du personnel
intéressé. Cette première disposition condamne la
grève tournante au sein d'un même établissement même
lorsque son horaire prévoit des prises de postes successives.
2. Les arrêts de travail par échelonnements
successifs ou par roulement concerté lorsqu'ils émanent de
différents établissements ou services d'une même entreprise
ou d'un même organisme ne peuvent avoir lieu. Seule demeure licite la
grève tournante émanant de personnels d'entreprises
différentes. Des arrêts de travail courts et
répétés du même personnel ne sont pas frappés
par l'interdiction.
· Greve sur le tas : peu importe le
lieu ou les grévistes accomplissent leur mouvement ; ils peuvent
rentrer a leur domicile. Mais, afin de se concerter, il est fréquent
qu'ils restent sur les lieux de travail : la grève a lieu sur le
tas au moins pendant la journée. Elle ne doit pas pour autant être
confondue avec une réunion. Mais la grève suppose un
rassemblement.
- Greve et revendications
Peu importe l'objet des revendications. Tout ce que la
jurisprudence exige c'est qu'il existe des revendications professionnelles non
satisfaites. La grève professionnelle licite est non seulement celle qui
tend à obtenir augmentation des salaires, mais aussi celle qui tend a
obtenir de meilleures conditions de travail, celle destinée a
contraindre l'employeur a remplir des engagements, mais encore celle
lancée pour s'opposer au licenciement de représentants du
personnel ou a un licenciement collectif, pour défendre l'emploi
général, ou pour défendre l'exercice du droit syndical.
Mieux ; contrairement a ce qui se passe dans d'autres systèmes
juridiques, il n'est pas nécessaire que le salariés aient
présenté a l'employeur une revendication au niveau de
l'entreprise et dont la satisfaction dépendrait de celle-ci. La
grève générale est licite. La cour de cassation l'avait
d'abord niée, mais elle estime aujourd'hui que la participation a une
journée générale de protestation pour les salaires et les
retraites peuvent s'abriter derrière le droit de grève.
L'employeur n'a pourtant pas été saisi d'une revendication
à laquelle il puisse personnellement donner satisfaction. Une telle
grève est proche de la grève politique car elle est
généralement dirigée contre la politique économique
du gouvernement.
Peut-on faire grève pour défendre les
intérêts professionnels d'autrui ? Ou bien la grève
n'est-elle licite que si elle est dirigée contre un employeur qui peut y
mettre fin par des concessions? Ainsi se pose la question de savoir si la
grève demeure licite si elle n'est pas effectuée à l'appui
de revendications propre aux grévistes, mais pour défendre un ou
plusieurs autres travailleurs, ou pour protester contre des mesures qui ne
concernent pas directement les grévistes. C'est la question de la
grève de solidarité.
· Lorsque la grève manifeste une solidarité
interne à l'entreprise, la jurisprudence distingue deux types de
situations. Ou bien le mouvement de grève est de pure solidarité,
c'est-a-dire que les que les grévistes ne présentent pas de
revendications les concernant eux-mêmes et prennent seulement la
défense d'un camarade de travail : la grève est alors
illicite(en particulier lorsqu'elle a pour but de protester contre le
licenciement a l'origine de la grève était a l'évidence
irrégulière). Ou bien les grévistes, tout en prenant la
défense d'autrui présentent des réclamations
professionnelles les concernant eux-mêmes : la grève est
licite, sans qu'il y ait lieu de rechercher si le licenciement contesté
était irrégulier ou régulier. Par exemple une
grève de protestation contre le licenciement d'un ouvrier est licite des
lors que le motif du licenciement était le refus pour cette
ouvrière de tenir un cahier de production et que les grévistes
entendaient protester contre cette mesure de la direction. En cas de
licenciement économique la solidarité avec les victimes est
licite, la grève étant motivée par la défense de
l'emploi générale.
· La grève de solidarité externe a
été jugée non abusive par la chambre criminelle,
même en cas de grève générale pour l'emploi, le
pouvoir d'achat, la défense du droit syndical car elle cherche à
obtenir la satisfaction de revendications d'ordre social et professionnel. Tout
en affirmant la licéité de ces grèves, la chambre
criminelle leur ôte, en réalité, leur caractère de
grève de solidarité en considérant que chaque
gréviste est directement concerné par les revendications
générales motivant le mouvement, qu'il défend donc ses
propres intérêts d'autrui. La chambre sociale s'est trouvée
saisie du problème à travers un biais : l'employeur peut-il
modifier l'horaire (faire récupérer) ? certainement oui si
les salariés, sans être grévistes, ont été
empêchés de travailler le jour d'une grève d'ampleur
nationale ; en revanche, s'il est en présence de salariés
qui ont entendu exercer leur droit de grève dans l'entreprise par
solidarité et pour appuyer la journée de grève nationale
aucune sanction n'est possible en cas de refus de récupérer.
Une particularité du système français est
également de valider la grève née d'un différend
juridique ou d'interprétation qui pourrait être porté en
justice. Se trouve donc écarté la conception de la grève
comme ultime remède.
Même attitude de la grève éclatant alors
qu'une convention collective a été signée et lie les
parties : cette grève n'est pas irrégulière, alors
même qu'elle surgit indépendamment du renouvèlement de la
convention collective. L'exercice du droit de grève n'est donc pas
subordonné ni a l'impossibilité d'une action judiciaire, ni a la
négociation collective. Il n'est pas réservé aux
revendications purement économiques : le terme revendications
professionnelles inclut les deux.
b) Exercice du droit de grève
Le déclenchement d'une grève est un acte lourd de
conséquences. Le mouvement entraine des implications juridiques pour ses
acteurs directs mais aussi ceux qui s'y trouveront involontairement
mêlés. Il aura pour tous un impact économique non
négligeable.39(*)
La grève étant l'exercice d'un droit, ne saurait
entrainer, pour le salarié, la perte de son emploi, même s'il faut
bien constater que, malgré sa valeur constitutionnelle, le droit de
grève est mal protégé contre les atteintes qui peuvent lui
être portées. En revanche, le salarié, qui n'a pas fourni
sa prestation de travail sera privé de son salaire. Encore cette
situation juridique n'est-elle attachée qu'à l'exercice normal du
droit de grève. S'il est exercé de façon anormale, les
tribunaux considèrent qu'il existe un abus du droit, et divers effet en
découlent.
- Greve et emploi
<<La grève ne rompt pas le contrat de travail sauf
faute lourde imputable au salarié>>. Cette formule est largement
interprétative de la jurisprudence antérieure qui s'était
constitué soit au sein de la cour de la cour supérieure
d'arbitrage avant 1939.
Pendant la grève, le contrat de travail n'est que
suspendu, et son exécution reprend des la fin du mouvement. La
grève a cessée de rompre par elle-même le contrat de
travail. La cour de cassation a déduit cette conséquence du
préambule de 1946 dans deux arrêts de principe. La chambre sociale
et la chambre criminelle déduisent de la reconnaissance
constitutionnelle du droit de grève, pour la première, et de la
volonté des grévistes, pour la seconde, que la grève ne
saurait dorénavant entrainer la rupture des contrats de travail.
Pas plus que la grève, une faute commise par un
salarié au cours de la grève ne peut entrainer par
elle-même la rupture des contrats. Comme le dit la chambre criminelle,
elle ne peut que constituer le cas échéant un motif de
résiliation par acte de l'employeur.
La grève n'entrainant qu'une suspension des contrats,
l'employeur doit conserver leur emploi avec leur ancienneté aux
grévistes, y inclus les cadres, sans pouvoir modifier leur emploi ni les
rétrograder. La grève ne suspend pas le mandat des
représentants du personnel qui peuvent d'ailleurs jouer un rôle
utile de négociateurs. Si l'exercice du droit de grève est
régulier ; l'employeur ne peut prendre aucune sanction
disciplinaire, pas plus qu'il ne peut congédier le gréviste. Il
est même admis que le réglement intérieur est suspendu
pendant la grève comme le sont les contrats. La cour de cassation
affirme très nettement qu'un salarié gréviste ne peut
être licencié ou sanctionné, a raison d'un fait commis a
l'occasion de la grève à laquelle il participe que si ce fait est
constitutif d'une faute lourde. Aussi il est interdit à l'employeur de
prendre des mesures discriminatoires en matière de
rémunération et d'avantages sociaux.
Si la grève est licite, l'employeur qui met fin au contrat
de travail d'un gréviste prononce un licenciement illégal. La
cour de cassation considérait toutefois que l'octroi de dommages et
intérêts était la seule sanction possible et refuserait la
remise en état sous forme de réintégration ordonnée
en referee. Le licenciement était traité comme s'il était
abusif. Des juges du fond ayant cru pouvoir maintenir la jurisprudence
antérieure et n'allouer que des dommages et intérêts a des
grévistes licenciés illégalement, la chambre sociale de la
cour de cassation a choisi de donner toute sa portée a la reforme
législative. D'une part elle juge que, le licenciement des
grévistes étant nul, le juge des référés
ordonne à bon droit la poursuite du contrat de travail qui n'a pu
être valablement rompu. D'autre part, elle décide que la
nullité du licenciement d'un salarié gréviste n'est pas
limitée au cas ou le licenciement est prononcé en raison de la
participation a une grève licite mais qu'elle s'étend a tout
licenciement prononcé a raison d'un fait commis au cours d'une
grève, des que ce fait ne peut être qualifié faute lourde.
L'illicéité du congédiement pour fait de grève
subsiste même si le salarié avait promis de ne pas exercer son
droit, la renonciation à un droit de cette nature étant sans
validité.
- Greve et salaire
Pendant la grève, le contrat étant suspendu, les
parties sont dispensées d'exécuter leurs obligations
contractuelles principales. Du côté de l'employeur, et comme effet
du caractère synallagmatique du contrat de travail, l'arrêt de
travail entraine suspension corrélative de l'obligation de payer le
salaire. Cette conséquence n'est pas une sanction qui serait
irrégulière mais un effet de la suspension. La retenue doit
être strictement proportionnelle à la durée de
l'interruption de travail.
Si la grève est irrégulière, les tribunaux
estimaient que la retenue pouvait être égale à la perte
occasionnée, donc être plus que proportionnelle a la durée
de l'interruption du travail. A un travail exécuté de
façon normale correspondait une amputation de la
rémunération. La cour de cassation a du se rendre a
l'évidence : il s'agit d'une sanction, soumise a la
procédure disciplinaire, et d'une sanction pécuniaire
prohibé. Cette pratique n'est plus tolérée dans le secteur
privé. En revanche en matière de service public, le conseil
d'Etat a jugé légale une note de service prévoyant la
rémunération partielle des agents qui, dans le cadre d'un
mouvement de grève, s'écarteraient du programme fixé par
leur hiérarchie. Dans la mesure où elle permet le recours
à des formes de grève n'impliquant pas une interruption totale du
service, cette jurisprudence répond à la recherche par le juge
administratif d'une conciliation du droit de grève avec les exigences de
la continuité et de sécurité du service public. Mais la
contradiction avec la jurisprudence judiciaire est ici manifeste.
La règle est différente pour le non-gréviste
qui a été empêché de travailler. Si l'employeur n'a
pas fait tout ce qui était possible pour lui procurer le travail promis,
le salaire reste dû. C'est la force majeure seule qui libère
l'employeur de son obligation de payer. Sans qu'il y ait véritablement
force majeure l'employeur est dispensé de verser les salaires lorsque le
fonctionnement d'ateliers, sans devenir absolument impossible, devient
difficile et onéreux. La perte du salaire est proportionnelle à
l'interruption de travail et concerne même le salarié payé
au mois (la mensualisation est ici sans effet). Elle s'étend aux
accessoires de salaire, tel un supplément familial ou une prime
d'intéressement. La grève entraine réduction a due
concurrence de la rémunération mensuelle minimale. Mais la
suppression d'un avantage financier décidée dans le but de faire
échec à l'exercice du droit de grève, est illicite et
frappée de nullité.
Cependant dans deux circonstances particulières, le
salaire est intégralement conservé : si un accord de fin de
grève porte que les journées de grève seront
payées, si la grève a été provoquée par un
manquement grave et délibéré de l'employeur a ses
obligations qui lèse directement les droits essentiels des travailleurs,
par exemple leur droit au salaire ou a la sécurité. La
grève apparait elle-même comme l'application de l'exception
d'inexécution et le salaire des journées de grève est
dû au titre de réparation. Il en va de même si un service
minimum a été effectué dans le secteur public.
Si la grève prive le salarié de sa
rémunération, elle ne le prive pas de ses droits d'assuré
social. Il perçoit notamment les allocations familiales. Mais les
périodes de grève ne sont pas assimilées à des
périodes de travail au point de vue de l'ouverture des droits a
prestations. Par ailleurs, le gréviste ne peut percevoir d'allocations
de chômage partiel.
La perte de la rémunération du fait de la
suspension du travail est parfois compensée par l'attribution de secours
aux grévistes, émanant soit de collectes, soit de fonds
syndicaux. L'exigüité des ressources syndicales n'a pas permis de
constituer en France d'importants fonds de grève comme a
l'étranger.
La reprise du travail en violation de la discipline syndicale
entraine-t-elle la restitution des secours verses ? La cour de cassation,
considérant que ces secours impliquaient l'acceptation des directives
syndicales, s'est prononcée pour la restitution, sans tenir compte du
caractère alimentaire de ces subsides. De leur côté, les
comités d'entreprise ne sont autorisés à venir en aide aux
grévistes que sur le fondement d'un secours, dû a l'état de
besoin, non sur celui de la grève elle-même. Les
collectivités locales ne peuvent soutenir une des parties à un
conflit du travail. Mais elles peuvent en revanche prendre des mesures a
l'attention des personnes que le conflit a placé dans le besoin des lors
que l'aide ainsi consentie répond exclusivement a des
préoccupations sociales.
- L'abus du droit de grève
Le plus souvent l'abus ou l ; anormalité
coïncident avec la nécessité d'assurer le respect d'un autre
droit ou d'un autre principe de valeur constitutionnelle. Il en est ainsi pour
le respect des mécanismes institutionnels ; pour le droit de
propriété et la liberté du travail (grève avec
occupation des lieux de travail) ; pour la continuité des services
publics. Ce problème de conciliation se pose dans des termes
différents selon que c'est la grève elle-même qui est
jugée abusive, ou bien seulement des actes commis par les
grévistes à l' occasion de cette grève.
Jurisprudences judiciaire et administrative s'accordent pour
considérer que le droit de grève est, comme tout droit,
susceptible d'exercice abusif. Le juge interviendra généralement
pour caractériser et sanctionner de tels abus. Mais en matière
de service public, l'abus peut aussi résulter d'une atteinte excessive
à la continuité du service ; aussi le conseil d'état
permet-il qu'un service minimum soit en pareil cas imposé aux
grévistes.
· Désorganisation volontaire de
l'entreprise : des baisses de rendement auxquelles viennent
s'ajouter de brefs arrêts a des heures différentes chaque jour,
des débrayages inopinés, exécutés souvent en relais
par divers équipes, parfois des incidents, soit avec les
non-grévistes, soit avec l'encadrement, peuvent constituer, s'ils ont
été voulus et concertés pour désorganiser le
fonctionnement des services et la production, des actions << exorbitantes
du droit de grève>>. Certains arrêts ont eu tendance
à disqualifier ce type de mouvements, parlant << d'accomplissement
du travail dans des conditions autres que celles visées au
contrat>> ce qui n'est pas l'arrêt de travail, mais la
jurisprudence la plus récente se place clairement sur le terrain de
l'abus du droit de grève. La difficulté que suscite cette
jurisprudence cherchant a défendre l'intérêt de
l'entreprise contre des formes pernicieuses d'action collective, sans porter
toutefois atteinte au droit de grève, est évidement de savoir a
partir de quel moment on sort du débrayage répété
ou de la grève tournante, pour entrer dans l'abus du droit de
grève. On manquait de critère et l'insécurité
juridique était réelle.
· Greve politique : de manière
constante, la cour de cassation rappelle que la grève tend à
modifier ou à améliorer les conditions de travail. Si elle est
une protestation contre la politique du gouvernement, il ya exercice
irrégulier du droit de grève. La jurisprudence a
précisée ensuite sa position à deux points de vue
1) D'abord a côté des grèves que la cour de
cassation qualifie d'immixtions dans l'exercice des actes
réservés a la puissance publique, faussant ainsi le jeu des
institutions constitutionnelles ; il y a les grèves mixtes, dont
les mobiles sont a la fois professionnels et politiques. Pour la chambre
sociale de la cour de cassation, ces mouvements sont illicites
lorsque l'aspect politique est prédominant. Mais une grève
déclenchée pour protester contre la politique économique
et sociale du gouvernement sera considérée comme professionnelle,
donc licite ; lorsqu'elle a pour objet le refus du blocage des
salaires, la défense de l'emploi et la réduction du temps de
travail, revendications étroitement liées aux
préoccupations quotidiennes des salariés au sein de leur
entreprise. Quant à la chambre criminelle, elle admet assez
largement la licéité des grèves mixtes. Celles-ci sont
déclarées licites même si les revendications
professionnelles n'ont qu'un caractère accessoire par rapport aux
motivations politiques.
2) Puis il a été jugée que la participation
aune grève politique est, a elle seule une faute lourde
justifiant la rupture du contrat de travail ; en même temps, la
responsabilité du syndicat qui a donné le mot d'ordre de
grève, peut être recherchée.
· Greve perlée : il s'agit
d'une pratique qui ne peut s'abriter derrière le droit de grève,
car la grève suppose l'arrêt de travail : il n'ya pas
arrêt de travail, lorsque le travail est exécuté au ralenti
ou dans des conditions volontairement défectueuse. On est en
présence d'une exécution défectueuse du contrat de
travail, d'un travail anormal, la réduction voulue et concertée
du rendement constituant une faute grave. Il n'y a pas abus du droit de
grève puisqu'il n'y a pas grève, mais exécution
défectueuse de ses obligations par le salarié. Notons que des
décisions ultérieures parlent toutefois, en pareille
hypothèse, de grève abusive ou illicite.40(*)
· Paralysie du service public ; le
service minimum : alors que la grève dans l'entreprise privé
ne semble concerner que l'affrontement de deux intérêts
particuliers, et parait laisser l'Etat comme indifférent, la paralysie
des services publics par l'arrêt du travail importe hautement aux
pouvoirs publics responsable de leur fonctionnement. Néanmoins et de
façon sommaire, on peut dire que l'Etat apparait dans la vie sociale
contemporaine sous deux visages : a son ancien rôle d'Etat gendarme,
responsable de la justice, de la police, de la défense, il a
ajouté des taches nouvelles et s'est muée en Etat entrepreneur ou
gestionnaire. La grève des services publics a cessé d'être
un phénomène unitaire. Des deux idées qui étaient
jadis invoquées pour la frapper d'illicéité (discipline
hiérarchique, continuité nécessaire du service public)
seule la seconde conserve une portée générale. La
grève étant une interruption de travail contredit la
continuité nécessaire du service. La conciliation sera difficile
mais nécessaire entre la grève et la continuité du service
auxquelles le conseil constitutionnel a reconnu également valeur
constitutionnelle. Cette conciliation incombe jusqu'à présent
à l'autorité responsable du service. Dans le
célèbre arrêt Dehaene la jurisprudence administrative, en
présence d'une grève des agents de préfecture, a
estimée que la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir
pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être
apportées à ce droit comme tout autre en vue d'en éviter
un usage abusif ou contraire aux nécessité de l'ordre public. Le
droit de grève, reconnu dans le service public devait y être
réglementée par la loi ; a défaut de celle-ci la
jurisprudence Dehaene a ouvert la porte a une réglementation par
l'autorité hiérarchique. A celle-ci incombe la mission de le
concilier, sous le contrôle du juge, avec le fonctionnement du service.
Faute d'une telle réglementation complètement
édictée, le droit de grève s'exerce dans les conditions du
droit commun.
§2. La suspension et
la rupture du contrat de travail
a) La suspension du contrat
Tandis qu'en droit commun, l'inaccomplissement des prestations
entraine, en générale, l'anéantissement des conventions,
le contrat de travail subsiste souvent, au contraire, lorsque des
événements viennent en paralyser l'exécution. La
suspension entraine seulement une interruption momentanée dans la vie du
contrat, lequel reprendra son cours normal après une période plus
ou moins longue de mort apparente.41(*)
Le souci majeur de la sécurité de l'emploi explique
le recours croissant du droit du travail a la technique de la suspension,
d'origine législative, conventionnelle collective, ou jurisprudentielle
et sans vue d'ensemble, chaque fois que l'impossibilité
d'exécution revêt un caractère purement temporaire, et
qu'il est possible d'éviter la rupture dans l'intérêt du
salarié et parfois de l'entreprise elle-même.42(*)
Le domaine de la suspension ne cesse de se développer car
l'institution est conforme à l'esprit du droit du travail contemporain,
qui tend à assurer la stabilité de l'emploi. Le salarié
conserve la qualité de contractant et de membre de l'entreprise. Les
sources de la suspension sont fort variées : indépendamment
de la loi, la jurisprudence a d'autorité, reconnu a la maladie un effet
suspensif du contrat. De leur côté, les conventions collectives
maintiennent le contrat de travail dans diverses éventualités ou
complètent parfois les avantages de la suspension légale. Ce
classement ne présente pas cependant des intérêts
essentiels, tandis qu'il semble résulter du droit positif que les effets
de la suspension varient d'après les directives suivantes :
· Si l'arrêt de travail est dû à des
causes propres au salarié, celui-ci ne pourra pas, en principe,
réclamer à l'employeur le paiement de la
rémunération puisqu'il n'a pas exécuté la
prestation qui en est la contrepartie.
· Si, au contraire, l'interruption de travail est imputable
a l'entreprise, en raison de sa nature particulière (bâtiment) ou
d'une faute du chef d'entreprise (sanction pénale de la fermeture), le
salarié a l'avantage de recevoir une indemnité qui sera
traitée comme un salaire. C'est la une solution équitable, qui
est dans la ligne de la conception institutionnelle de l'entreprise : le
salarié ne doit pas être privé de
rémunération si les causes de son inactivité forcée
sont inhérentes a l'entreprise. Il est normal que l'employeur
supporte, selon l'expression de Durand, le << risque
d'établissement>>. La même idée interdit d'assimiler
a la force majeure les difficultés économique qui peuvent
entrainer la suspension du contrat.
Nous analyserons, après avoir fourni un aperçu
général sur la suspension de contrat, les cas de suspension
étrangère au salarié.
- Aperçu sur la suspension du contrat de travail.43(*)
La notion de suspension du contrat est difficile à
cerner ; chaque auteur ou presque, propose sa définition. Pour Brun
et Golland<< la suspension entraine seulement une interruption
momentanée dans la vie du contrat, lequel reprendra son cours normal
après une période plus ou moins longue de mort apparente.
>> En réalité, le caractère momentané de
l'interruption n'est pas caractéristique de la suspension :
certaines suspensions se terminent par la rupture du contrat de travail.
Carmerlynck insiste sur l'impossibilité temporaire
d'exécuter les obligations contractuelles pour cerner la notion de
suspension, mais il relève lui-même qu'il existe des
hypothèses de suspension en dehors de toute impossibilité
d'exécution : c'est le cas de la grève ou de la mise a pied
disciplinaire... il est donc prudent d'adopter une définition large et
de considérer qu'il ya suspension du contrat de travail chaque fois
que<< le travailleur est fondé a refuser sa prestation de travail
ou l'employeur a s'abstenir de fournir du travail>>. Cette
définition large inclut dans les cas de suspension les périodes
de repos périodiques et de congés : congés
payés, jours fériés et chômés, repos de fin
de semaine.
· Diversité des régimes de
suspension
1. Pendant la période de suspension :
Au regard de obligations contractuelles, de façon
très générale, il convient de faire une distinction entre
les obligations principales et les obligations secondaires ; seules les
premières font l'objet de suspension ; l'obligation de
discrétion a la charge de nombreux salariés garde toute sa force
pendant les congés, la maladie ou la grève des
salariés.
Mais si la suspension ne concerne que les obligations
principales, l'obligation de fournir une prestation de travail et son
corollaire l'obligation de rémunérer ce travail, ces obligations
ne sont pas toujours également affectées par la suspension. Dans
certaines situations, l'obligation de payer un salarié est maintenue
malgré l'absence de toute prestation de travail ; de nombreuses
conventions collectives prévoient que l'employeur doit verser au
salarié malade, pendant une certaine durée, une indemnité
correspondant a la différence entre les indemnités
journalières de sécurité sociale et le salaire
antérieurement perçu ; c'est quelque fois la loi, comme pour
les congés payés , qui prévoit le maintien d'une
rémunération malgré l'absence de travail.
Au regard du lien d'entreprise ; le principe est que la
suspension du contrat n'entraine pas de conséquences sur le lien
d'entreprise et sur ses effets. Les salariés dont le contrat est
suspendu sont toujours comptés dans les effectifs de l'entreprise et ils
demeurent, en cours de suspension, électeurs aux élections de
représentants de personnel. Mais le principe supporte bien des
atténuations. Ainsi la jurisprudence tend elle a déclaré
inéligibles aux fonctions de représentant du personnel les
salariés qui, de façon prolongée, n'exécutent pas
effectivement leur prestation habituelle de travail, du moins lorsque cette
inexécution ne résulte pas d'un manquement de l'employeur a son
obligation de fournir du travail au salarié. De même, si en
principe, les représentants du personnel peuvent exercer leur mandat,
même pendant les périodes ou leur contrat de travail est suspendu
du fait de la grève ou de la maladie. La cour de cassation a d'abord
décidé que les représentants du personnel ne pouvaient
plus exercer leur mandat lorsqu'ils étaient mis a pied, qu'il s'agisse
d'une mise a pied conservatoire ou d'une mise a pied disciplinaire. Elle a
récemment aligné sa jurisprudence sur celle retenue dans les
autres cas de suspension, du moins lorsqu'il s'agit de mise a pied
disciplinaire. De même encore si le pouvoir disciplinaire n'est pas
suspendu du fait de la suspension du contrat, il ne peut pas s'exercer de la
même façon au cours d'une période de suspension qu'au cours
des périodes de pleine exécution.
2. Au terme de la suspension
La suspension, obstacle ou prélude au licenciement ;
les rapports entre la suspension et la rupture du contrat sont très
différents selon les causes de suspension.
Certaines suspensions constituent des obstacles à la
rupture du contrat de travail. Dans ces hypothèses, la suspension
n'assure pas seulement la persistance d'obligations provisoirement
inexécutées ; elle fait échec à des ruptures
de contrats qui pourraient résulter d'événements
indépendants de ceux qui justifient l'inexécution
momentanée des obligations principales. C'est le cas par exemple de la
suspension pour grève ou de la suspension pour maternité.
D'autres suspensions sont, au contraire, des préludes au
licenciement. Elles annoncent le licenciement et sont organisées en
fonction de ce licenciement. La mise à pied spéciale des
représentants du personnel et des délégués
syndicaux est l'illustration de ce type de suspension.
D'autres suspensions, enfin, s'accommodent aussi bien d'une
rupture que d'une reprise de l'exécution des obligations contractuelles.
C'est le cas par exemple de la maladie qui, si elle est de courte durée,
n'entraine qu'un arrêt provisoire dans l'échange des prestations
contractuelles mais qui, en cas de prolongation, peut entrainer la rupture du
contrat.
Le droit aux congés payés ; les
différentes causes de suspension n'entrainent pas les mêmes
conséquences au regard du calcul des droits aux congés
payés. Le droit aux congés payés étant la
conséquence d'un travail effectif, les périodes de suspension ne
font normalement acquérir aucun congé au salarié. Cette
règle est cependant écartée par des dispositions
législatives expresses lorsque l'arrêt de travail est dû a
un accident du travail ou a une maladie professionnelle, a la reprise de
congés payés de l'année antérieure, ou bien encore
a la dispense de travail, sur décision de l'employeur, au cours d'un
préavis, précédant la cessation définitive des
relations de travail. Elle est également écartée, a
l'occasion, par des dispositions de convention collective, notamment pour des
arrêts de travail résultant de maladies non professionnelles.
L'ancienneté du salarié est pour lui source de
nombreux avantages, d'origine légale ou conventionnelle :
délai-congé, indemnité de licenciement, élection et
éligibilité aux fonctions de représentant du personnel,
garantie de rémunération ou de conservation d'emploi en cas de
maladie... cette notion d'ancienneté n'est pas toujours entendue de la
même façon selon les droits mis en jeu. Le plus souvent,
l'ancienneté est étendue comme une appartenance du salarié
a l'entreprise : ainsi en est-il, par exemple, pour l'application de la
procédure de licenciement individuel, pour le calcul du montant de
l'indemnité de licenciement ou pour l'ouverture du droit au congé
de formation. Dans ces cas, la suspension du contrat, quelle qu'en soit la
cause, n'exerce aucune influence sur le calcul de l'ancienneté. Mais
l'ancienneté est également fondée, dans d'autres
situations, sur l'idée de services continus, assimilée à
celle de travail effectif. Cette approche est utilisée pour
déterminer la durée du préavis et pour apprécier
s'il ya ouverture du droit a l'indemnité de licenciement. La
durée de la suspension doit alors, en principe, être
déduite de la durée d'appartenance a l'entreprise pour fixer la
durée de l'ancienneté. C'est a propos de cette ancienneté
<<services continus>> qu'il ya lieu de distinguer entre les
différentes causes de suspension, la distinction étant en
principe la même que celle rencontrée a propos du droit aux
congés payés puisqu'elle repose, dans les deux cas, sur la notion
de travail effectif et sur l'assimilation de certains repos au travail
effectif. Ainsi les périodes de suspension à la suite d'une
maladie professionnelle ou d'un accident de travail, d'un congé
maternité, de congés payés, de repos compensateur, de
congé formation, seront prises en compte dans le calcul de
l'ancienneté. Inversement, les périodes de suspension a la suite
d'une grève, d'une mise a pied ou d'une maladie non professionnelle ne
seront pas comptés dans l'ancienneté : seules les
périodes antérieures et postérieures a la suspension
seront ajoutées les unes aux autres pour obtenir la durée de
l'ancienneté.
En raison même de la diversité des
conséquences attachées a telle ou telle cause de suspension, il
est indispensable de déterminer quelle cause de suspension doit
être prise en considération lorsque, au même moment, deux
causes de suspension peuvent être invoquées.
- Concours de suspension
1. Solution jurisprudentielle
A propos d'une même relation de travail, plusieurs
événements susceptibles d'entrainer la suspension interviennent
en même temps ou, du moins, interviennent les uns et les autres pendant
la période d'inexécution des obligations principales. Par
exemple, un salarié est en grève et il devient malade au cours de
la grève : faut-il le considérer comme grévistes ou
comme malade ? Un salarié pendant ses congés payés
doit être hospitalisé : pendant sa période
d'hospitalisation doit-il être considéré comme en
congé maladie ou en congés payés ? La cour de
cassation utilise habituellement un critère chronologique pour
régler les problèmes posés par ces concours de
suspension ; c'est la cause de suspension qui est apparue
chronologiquement le premier est retenue comme cause de l'inexécution de
la relation de travail ; les événements qui interviennent
après cette première cause de suspension ne pourront être
envisagés eux-mêmes comme cause de suspension que lorsque la
première cause de suspension aura cessé d'exister. Par exemple,
si un salarié participe a une grève et s'il devient malade au
cours de la grève, il est considérée comme gréviste
jusqu'à la fin de la grève, le contrat ne sera suspendu du fait
de la maladie qu'a partir du premier jour suivant la fin du mouvement de
grève, s'il est toujours malade a ce moment-la. Cette règle du
critère chronologique est également appliquée lorsqu'il y
a concours entre la grève et le chômage partiel, la grève
et les jours chômés, la maladie et les congés
payés.
2. Solutions doctrinales
La solution dégagée par la jurisprudence n'est
guère satisfaisante. Non seulement, elle repose sur aucun fondement
juridique exprimé, mais elle semble souvent inconciliable avec des
règles de droit positif bien établies et peut être d'une
application extrêmement délicate. Elle n'a pas, contrairement a ce
que l'on pourrait croire, l'avantage de la simplicité. Il conviendrait,
a tout le moins, de déterminer si les cause de suspension apparemment en
concours sont véritablement indépendantes l'une de l'autre ou si
au contraire, l'une de ces causes n'exerce pas une influence sur l'existence de
l'autre. Ainsi lorsqu'un salarié grévistes devient malade, il est
inexact de parler de concours entre deux causes de suspension : la
grève et la maladie. Pour qu'il y ait participation à une
grève, il ne suffit pas qu'il y ait un arrêt de travail ; il
faut encore que cet arrêt soit volontaire. Or, un gréviste qui
devient malade ne peut plus travailler. A partir du jour où il est
malade, son arrêt de travail n'est plus volontaire, il est subi. La
maladie n'est donc pas seulement une autre cause de suspension de
contrat ; c'est une donnée qui supprime la participation volontaire
du salarié à un mouvement de grève et qui supprime du
même coup la cause initiale de la suspension de contrat. Il serait donc
logique de décider qu'un travailleur malade a toujours droit aux
indemnités conventionnelles, prévues en cas de maladie, quelle
que soit la date de celle-ci.
Dans les autres cas où il y a veritablement coexistence
des causes de suspension, il semble souhaitable d'appliquer chaque fois que
cela est possible les deux régimes de suspension. Lorsque l'application
cumulative de deux régimes de suspension n'est pas possible, il
conviendrait, par application d'une règle générale de
droit du travail, dont l'objet premier est de protéger les travailleurs,
d'appliquer le régime de suspension le plus favorable au
salarié.
- Les causes de suspension étrangère au
salarié
Dans le cadre même de la théorie
générale des obligations, on admet que la force majeure ou le cas
fortuit, lorsqu'ils font momentanément obstacle à
l'exécution d'un contrat synallagmatique, entrainent la suspension de
celui-ci ; chacune des parties est alors, pour un temps,
dégagée de ses obligations. Le cas est fort rare s'agissant du
contrat de travail. Les causes de suspension les plus fréquente sont, en
effet inhérentes a l'entreprise ; l'employeur, qui reste tenu de
ses obligations contractuelles, en assume les conséquences parce qu'il
supporte les risques de l'entreprise.
1. Les causes de suspension inhérentes a
l'entreprise.
L'employeur peut être condamnée a la fermeture
temporaire de son entreprise, parce qu'il s'est rendu coupable de certaines
infractions. Il devra, en ce cas, continuer à verser à son
personnel les salaires, indemnités et rémunération de
toute nature.
Des nécessitées technique ou économiques
peuvent conduire l'employeur à décider un arrêt temporaire
de l'entreprise ou de certains de ses ateliers. On qualifie alors la situation
de << mise a pied économique>>. La suspension, même si
elle est justifiée par les circonstances économiques, est alors
imputable à l'employeur : il s'agit des risques de l'entreprise. Il
pourrait sembler, des lors, que le salarié ne doive pas être
privé de sa rémunération. La solution jurisprudentielle
est, pourtant différente : le salaire étant la contre partie
de travail, il n'est pas dû pour les périodes de suspension.
Toutefois, les circonstances justifiant la mise à pied ne suffisent pas
à libérer l'employeur de ses obligations contractuelles, comme
pourrait le faire la force majeure : la mise à pied
économique, si elle entraine la perte de la rémunération,
ne peut être imposée au salarié ; elle s'analyse en
une modification unilatérale par l'employeur des clauses essentielles du
contrat. Aux termes d'une jurisprudence constante, le refus par le
salarié d'accepter la suspension entrainerait une rupture de contrat de
travail dont la responsabilité incombe à l'employeur.
Dans le cadre de notre analyse, nous abondons dans le sens de
Carmerlynck qui lui insiste sur l'impossibilité temporaire
d'exécuter les obligations contractuelles, ainsi considérons que
le défaut de rémunération des heures
supplémentaires par l'employeur constitue en effet une violation de ses
obligations dans le cadre du contrat de travail.
Face au refus du
salarié de reprendre le travail l'employeur ne peut considérer
que le contrat est simplement "suspendu" - il doit prendre acte de la rupture
du contrat qui a pour origine son propre fait et licencier le salarié
avec toutes les indemnités dues
44(*)
b) La rupture du contrat de travail
Nous analyserons sous ce point, le cas de rupture motivée
par la volonté d'éluder les obligations conventionnelles, ce dans
ce cas que nous intégrons le refus de l'employeur de
rémunérer les heures supplémentaires qui sont sans nul
doute des obligations conventionnelles principales. Dans ce cas la
faculté exceptionnel de résiliation unilatérale et la
résiliation pour inexécution est de mise.
- Théorie générale
Selon le droit commun des contrats synallagmatique, seul, le juge
peut dénouer le lien contractuel, si l'une des parties ne remplit pas
ses obligations, tandis que les contrats a durée
indéterminée, les parties ont le droit de se dégager par
décision unilatéral de volonté. Un courant
déjà ancien à modifié la physionomie classique de
la résiliation judiciaire dans les contrats a durée
déterminée. On s'est aperçu en effet, qu'une intervention
du juge préalable au départ du salarié
présenterait, en l'espèce, des inconvénients certains en
raison soit des contacts personnels constants qu'implique le contrat de
travail, soit des exigences de l'entreprise. Si par exemple, le salarié
s'est rendu coupable de vol, son maintien dans l'entreprise pendant la
durée de procédure, qui peut être longue, serait
intolérable. A l'inverse, on peut concevoir qu'un salarié auquel
sa rémunération n'aurait pas été
réglée soit tenu de continuer à travailler dans
l'entreprise jusqu'à ce que la justice se soit prononcée. Aussi,
la jurisprudence a-t-elle admis la faculté pour l'une des parties de
prendre l'initiative de la rupture sous réserve d'un contrôle
ultérieur par les juges et non pas préalable comme le
commanderait le droit commun des contrats synallagmatiques. Elle fonde
généralement ses décisions en affirmant que
l'altération des rapports de travail << rend impossible la
continuation du contrat>>. La doctrine, quant a elle, explique soit que
le caractère essentiel des rapports de travail justifie cette solution,
soit que l'intérêt de l'entreprise ne doit pas être mis en
péril. Mais, si la rupture immédiate est admise en doctrine et en
jurisprudence, elle est soumise à un contrôle judiciaire a
posteriori. Le cocontractant estimant la rupture injustifiée engagera
une action en réparation. La preuve du motif légitime justifiant
la rupture incombe à celui qui a rompu. Les juges saisis devront
apprécier la gravitée des faits reprochés : la
jurisprudence, en effet, exige, en règle générale, une
faute << suffisamment grave>>. Le plus souvent c'est l'employeur
qui tente d'apporter la preuve de la faute du salarié, mais faute grave
invoquée peut également être celle de l'employeur. Il est
vrai que, dans ce dernier cas, et par une nouvelle application du
procédée dit << des équipollences>>,
l'employeur fautif peut être considérer comme étant
lui-même l'auteur d'une rupture anticipée du contrat. L'employeur
peut aussi prétendre fonder la résiliation du contrat sur la
force majeure ; le contrôle judiciaire est alors délicat.
Lorsque les juges concluent à l'impossibilité du maintien du lien
contractuel, ils condamnent l'auteur de la faute à la réparer. Si
la résiliation est due a la faute de l'employeur, le salarié peut
prétendre a une indemnité de rupture anticipée. A
l'inverse, lorsque la résiliation par le salarié n'est pas
justifiée, la responsabilité contractuelle de celui-ci est mise
en jeu. Une résiliation aux torts réciproques peut
également être prononcée lorsque des fautes sont
relevées de part et d'autre.45(*)
- Les cas d'abus46(*)
L'abus atteint des licenciements dont le but était
d'éviter l'exécution des conditions prévues au contrat de
travail. Il en va de même des licenciements intervenus après une
pression de l'employeur et le refus du salarié de signer un nouveau
contrat comportant pour lui des clauses défavorables. Les contrats de
travail, même conclus pour une durée indéterminée,
peuvent contenir, de la part de l'employeur, un engagement garantissant au
salarié un emploi stable. Cet engagement peut être explicite ou
seulement implicite. L'employeur se rendrait coupable de rupture abusive si, au
mépris des garanties données, il mettait fin
prématurément au contrat. Encore convient-il de formuler une
double réserve : d'une part, la preuve d'un pareil engagement
incombe au salarié, qui s'en prévaut ; il ne suffit pas que
la stabilité de l'emploi ait été évoquée au
cours des pourparlers ayant précédée la conclusion du
contrat. Il est vrai que cette preuve peut résulter des circonstances et
notamment de l'emploi précédemment occupée par le
salarié et des conditions dans lesquelles il a été
recruté. D'autre part, l'engagement de stabilité ne rend pas
abusive la rupture du contrat de travail de façon absolue et pour une
période indéfinie : sans doute pendant les premiers mois qui
suivent l'engagement, tout licenciement serait-il fautif, mais après une
ou plusieurs années, le contrat de réorganisation de l'entreprise
notamment.
Les congédiements inspirés par le désir de
faire fraude à des droits des salariés concernant leur vie
professionnelle. On doit faire état d'abord du régime des
représentants du personnel. La protection déjà
assuré en jurisprudence, grâce au concept de l'abus a
été transformée en règle légale, aux
candidats aux fonctions de représentants du personnel et aux anciens
représentants. Mais le contrôle de l'abus garde sa valeur lorsque
le congédiement intervient plus de six mois après l'expiration du
mandat de représentant du personnel.
L'employeur ne peut, sans commettre d'abus, se séparer du
salarié qui lui a présentée une demande relative a sa
rémunération, ou a l'application des règles
d'hygiène, ou encore qui a usée de son droit soit de consulter
l'inspecteur du travail, soit de réclamer devant les tribunaux le
paiement des sommes dues.
Section II. Le réglement
des litiges individuelles et des conflits collectifs du travail
Le maintien d'un bon climat social est un facteur essentiel de
l'efficacité économique de l'entreprise. Les tensions sociales
sont a l'origine d'une perte de motivation des salariés dans leur
travail et, par conséquent, sont préjudiciables a l'entreprise.
Malheureusement, il n'est pas toujours possible d'éviter les
conflits.47(*)
Parce qu'il traduit un malaise profond et qu'il est dommageable
pour tous, un mouvement de grève doit cesser rapidement ; des
points d'accords doivent être trouvées sur les causes du conflit.
Bien souvent la concertation directe y suffira, sinon la loi prévoit des
procédures spécifiques qui pallieront l'impossibilité pour
les partenaires sociaux d'aboutir à un accord.48(*)
Une des hantises du juriste est de ne pas laisser la force
abandonnée a elle-même et de soumettre tout conflit a un juge qui
puisse y mettre fin par une décision pourvue de l'autorité de la
chose jugée et de la force exécutoire. Dans le droit du travail,
comme dans le droit international public, cette recherche risque fort de
demeurer utopique ; d'abord parce que les syndicats ouvriers ne veulent
pas renoncer a l'arme de la grève, qui ne survivrait pas a
l'établissement d'une procédure juridictionnelle ; ensuite
parce que les patrons ne veulent en rien aliéner leur
souveraineté, même entre les mains du juge.49(*)
Certaines procédures peuvent s'accommoder de cette double
résistance ; les procédures les plus élaborées
ne parviennent pas à s'imposer, sauf à des occasions
privilégiées de l'histoire sociale. On assiste dans les grands
conflits sociaux a la pratique, parfois couronnée de succès, de
l'intervention ad hoc d'une personnalité, << un sage>>. Des
pays étrangers l'ont institutionnalisée en créant les
fonctionnaires de conciliation. L'objectif est toujours de parvenir à un
accord. Il parait préférable d'encourager par tous les moyens
les contacts permanents, des adversaires ou partenaires, au sein de commissions
paritaires à tous les niveaux y compris celui de l'entreprise.
Prévention et solution des conflits résultent alors de l'entente
ou du compromis : seules les solutions acceptées non les solutions
imposées sont ici concevables, quitte pour les parties à recourir
a l'aide d'expert pour éclaircir les points litigieux.50(*)
L'étude de la résolution des conflits du travail en
droit congolais passe inéluctablement à analyser le titre treize
du code de travail. Notons que le législateur congolais est aussi
resté dans la philosophie privilégiant la recherche d'un
compromis par des moyens pacifiques d'abord ; analyse qu'on produira au
second paragraphe. Ainsi dans un premier plan l'étude de trois
procédures de réglement des conflits qui sera
précédée de celle sur les notions de conflit collectif
puis dans un second point on insistera finalement sur l'idée de
réglement négocié fera l'objet de notre premier paragraphe
consacré sur la position du droit français .
§1.Position du droit
français51(*)
a) La notion de conflit collectif
A vrai dire, les conflits collectifs du travail nés du
heurt de groupes sociaux, revêt assez rarement, a la différence
des conflits individuels, un caractère juridique, à la suite
d'une divergence d'appréciation sur le droit existant. Aussi bien, en
cas de violation ou d'interprétation contestée d'une loi ou d'un
accord collectif, ces différends pourraient-ils parfaitement
déboucher sur une procédure judiciaire normale et y trouver leur
solution. Il n'ya rien la de spécifique. On a suggérée de
soumettre les conflits collectifs juridiques aux conseils de prud'hommes. Mais
la plupart du temps, on y trouve à l' origine du conflit collectif du
travail, une aspiration à modifier le droit existant : lorsque des
salariés réclament une augmentation de salaire non prévue,
il ne peut être apporté à ce conflit aucune solution
fondé sur l'application du droit. On dit parfois que ces conflits sont
d'ordre économique ou <<d'intérêt>> ;
qu'ils ne peuvent être résolus qu'en équité, ou par
l'institution d'une magistrature économique. En réalité,
la difficulté de mettre au point des modes de réglement
efficaces, provient du caractère non juridictionnel, mais quasi
réglementaire de l'oeuvre à accomplir. Ces conflits sont à
négocier plutôt qu'a jugé.
Le critère de la distinction du conflit collectif et du
conflit individuel est devenu inutile, car la distinction elle-même ne
sert plus. Le droit positif s'exprime dorénavant comme suit :
- Le litige collectif ou individuel peut être soumis au
juge des litiges individuels, et le sera, faute de juge des conflits
collectifs, s'il a un caractère juridique suffisant. D'où une
extension de la compétence prud'homale par résorption des
conflits collectifs en des conflits individuels,
- Le litige collectif non juridique subsiste, mais il est
matière a négociation, car il n'ya plus ici de juge, cas de
conflit qui nait de la révision ou de la conclusion d'une convention
collective. Le moment n'est donc plus éloigné où le
conseil de prud'hommes verra sa compétence retenue non seulement pour
les conflits individuels mais pour les conflits collectifs juridiques, les
conflits collectifs économiques étant matière a
conciliation et a négociation.
En l'absence de définition légale, la
jurisprudence, notamment la cour supérieure d'arbitrage a
recherchée une définition qui puisse convenir aux conflits
juridiques comme aux conflits économique. Elle suppose la réunion
de deux éléments, le premier intéressant les parties, le
second l'objet du litige.
1. Il est nécessaire, du côté salarié
tout au mois, qu'une collectivité soit partie au litige.
Collectivité organisée tel un syndicat, ou inorganisée tel
le personnel d'un établissement ; collectivité
limitée a une catégorie ou généralisée a une
entreprise, une profession, une agglomération. Du côté
patronal le conflit demeure collectif, même s'il oppose un groupe de
salariés à un seul employeur.
2. Le conflit doit porter sur des droits ou des
intérêts communs ou collectifs : la durée du travail,
les conditions de sécurité, le taux des salaires... mais une
certaine souplesse d'appréciation apparait ici indispensable : un
litige peut être à la fois individuel et collectif. Ainsi,
lorsqu'un salarié est congédiée pour son activité
syndical, le litige nait individuel et le conseil de prud'hommes, se prononcera
sur le caractère irrégulier du congédiement. Mais
simultanément, une liberté commune aux salariés de
l'entreprise se trouve en jeu : la mesure constitue une menace, un
précédent. A côté du litige individuel, et y
prenant sa source, surgit éventuellement un litige collectif.
Il semble bien que, pour la cour de cassation, un conflit peut
être collectif, et cependant être disqualifiée selon
l'intention du ou des demandeurs, en un litige individuel ou en une
série de litiges individuels. En cas de grève ou de lock-out,
l'intention des parties n'étant plus jamais de faire juger le litige sur
le plan collectif si les travailleurs cherchent un juge, ils le trouveront en
la personne du conseil des prud'hommes auquel ils soumettront une série
de demandes ou un procès témoin.
b) L'intervention d'un tiers52(*)
· Conciliation : la procédure
de conciliation tend au rapprochement des points de vue antagonistes
jusqu'à l'acceptation d'une solution de type transactionnel,
c'est-a-dire contractuel. Comparable à la négociation
diplomatique, elle ne doit pas éveiller l'idée d'un jugement
quelconque. Si elle réussit, elle aboutit à la rédaction
d'un procès verbal de conciliation qui enregistre l'accord
réalisée. En cas d'échec on dresse un procès verbal
de non conciliation. Elle peut comporter la présence d'un tiers dont le
rôle est de s'imposer entre les parties pour tenter de rapprocher les
points de vue. En 1982, elle est devenue facultative. S'il n'existe aucune
procédure conventionnelle ou si celle-ci n'a pu fonctionner, on peut
recourir à la procédure réglementaire, qui présente
un caractère subsidiaire. Elle implique l'intervention conciliatrice de
l'autorité publique. Ainsi au départ le préfet
informé peut toujours prendre l'initiative de réunir les parties
et de tenter de les concilier. Ensuite et surtout le directeur régional
du travail, le ministre a l'échelon national, présideront les
commissions tripartites (représentants des employeurs, des
salariés et des pouvoirs publics) régionales ou nationales au
sein desquelles se déroulera la tentative de conciliation. Si la
conciliation réussit, le procès verbal prend la valeur d'un
accord collectif, ayant même autorité et même effet qu'une
convention collective et devant être déposée au
secrétariat du conseil de prud'hommes. En cas d'échec, le
procès verbal de non conciliation enregistre les points de
désaccord.
· Médiation : dans le
décret du 5 Mai 1955 qui avait introduit cette procédure
nouvelle, il n'était possible de recourir a un médiateur que si
le conflit collectif :
a) Portait sur les salaires (conflit économique)
b) Surgissait a l'occasion de la négociation ou de la
révision d'une convention collective ;
c) Revêtait une certaine ampleur (conflit a
l'échelon national, régional ou local a l'exception d'un conflit
limitée à une seule entreprise). A cette pratique est venue
s'ajouter la pratique prétorienne de la médiation sous
contrôle du juge, le médiateur étant alors comparables a un
expert.
Le médiateur est soit choisi par les parties, soit, a
défaut d'accord, choisi par le ministre sur les listes de
personnalités impartiales et compétentes établies par lui.
Dans une première phase, il joue un rôle d'enquêteur
qualifié. Il réunit sur le différend une documentation,
aussi bien d'ordre économique que d'ordre social (situation de
l'entreprise ou des entreprises au point de vue économique ;
conditions des travailleurs). A cet effet, des larges pouvoirs d'investigation
lui sont accordées : il peut recourir a une expertise, entendre des
témoins, recueillir des renseignements auprès de tous
intéressés. La mission spécifique du médiateur est
de faire des propositions motivées portant le nom de recommandation. Il
doit suggérer une solution tenant compte à la fois de la
légitimité des revendications et possibilités
financières de l'entreprise. Cette recommandation est proposée
à l'approbation des parties. Si elles ne donnent pas leur accord, le
médiateur communique au ministre chargé du travail le texte de la
recommandation motivée et signée. Le ministre peut rendre public
le rapport du médiateur.
· Arbitrage :
Il n'est interdit par aucun texte aux employeurs et aux
salariés de convenir qu'un litige, déjà née, sera
soumis à l'arbitrage, conformément aux textes de loi. Aussi la
doctrine et parfois la jurisprudence ont-elles admis cette possibilité.
Cependant, en raison de l'accentuation du caractère
d'ordre public de la compétence prud'homal et en présence de la
jurisprudence toujours plus ferme pour condamner les clauses de
compétence territoriale, nous nous prononçons contre l'admission
de l'arbitrage dans les conflits individuels du travail déjà
nées. En pratique l'arbitrage n'est jamais employé en cette
manière.53(*)
L'arbitre est un particulier, juge d'occasion, choisi par les
parties, qui dit le droit et tranche ainsi un différend. En droit
commun, les parties à un litige peuvent décider d'un commun
accord de faire trancher celui-ci par un arbitre, et rédigent alors un
compromis d'arbitre pour définir la mission de celui-ci. Elles
s'engagent à respecter la sentence rendue par lui, laquelle est
dépourvue par elle-même de force exécutoire, elle ne
l'acquiert que par la formalité de l'exequatur. Les parties peuvent
convenir d ; avance de soumettre leurs litiges futurs a l'arbitrage,
auquel cas elles insèrent dans leur contrat une clause compromissoire.
Cet arbitrage de droit commun suppose donc toujours un accord des parties et
peut être qualifié pour cette raison de facultatif.
L'absence de juridiction permanente en matière de conflits
collectifs du travail a conduit parfois à poser le problème
social obligatoire : le recours à l'arbitrage pourrait-il
être imposé aux parties hors tout compromis ou toute clause
compromissoire ? Aucun des partenaires sociaux n'est actuellement
favorable à cette intervention autoritaire d'un tiers. Certes,
l'arbitrage fonctionne dans des nombreux pays étrangers, mais il ne
parait pas approprié à la conjoncture française actuelle.
Il n'y a arbitrage que si les parties au conflit en ont ainsi
décidé, en insérant une clause compromissoire dans la
convention collective ou en signant un compromis après l'apparition du
litige. L'arbitrage désigné par les parties, ne joue pas
exactement le même rôle que l'arbitrage de droit commun. La loi
prescrit qu'il doit statuer en droit dans les litiges juridiques et en
équité dans les conflits économiques. La sentence doit
être motivée. Ses effets sont ceux d'une convention collective et
les sanctions sont celles que la loi attache à la violation d'une
convention collective. Cette solution différencie un peu plus
l'arbitrage social de celui du code de procédure civile. Dans ce
dernier, la sentence est dépourvue de force exécutoire et ne
l'acquiert que par la formalité judiciaire de l'exequatur. En
matière de conflits du travail, la sentence est assimilée a un
contrat entre les parties : elle a plutôt force obligatoire que
force exécutoire.
Les procédures de conciliation, de médiation,
d'arbitrage sont en sommeil, sinon caduques. Les limites apportées
à la grève le sont par les intéressées
eux-mêmes dans un effort d'autolimitation (referendum, fonctionnement
minimum des services publics). Les revendications sont négociées,
le retour au travail se fait sur base de concessions réciproques. C'est
plutôt en s'efforçant de rendre la négociation permanente,
en multipliant les commissions paritaires de conflits dans les accords
collectifs, que l'on parvient par la prévention et le dialogue
régulier à venir à bout des conflits. En outre l'existence
de ceux-ci est inévitable dans une société moderne. Si
l'Etat doit élaborer la règle de jeu c'est-a-dire le mode
d'emploi des procédées de lutte, il incombe aux interlocuteurs
sociaux seuls de rechercher le réglement mettant fin a un litige. Une
solution imposée aux parties sera toujours ici inadéquate. Quant
au juge, son rôle majeur pourrait être d'inviter à
négocier et de surveiller le déroulement de la
négociation. Le juriste devrait admettre l'existence d'une
négociation transactionnelle (mettant fin a un différend)
distincte de la négociation normative (créatrice d'une convention
collective). La loi est très en retard mais le bargaining heurte encore
les habitudes françaises. De manière paradoxale la loi qui a
instituée une obligation de négocier, n'a rien prévu de
tel en cas de conflit collectif. Si ce n'est pendant le préavis de
grève dans les services publics.
§2. La position du
droit congolais
Comme l'indique le Professeur DIKETE ONATSHUNGU
Michel, le code du travail organise une procédure de conciliation et, en
cas d'échec, prévoit le recours à la procédure de
médiation (Art.297 a 315)54(*)
a) DES LITIGES INDIVIDUELS55(*)
Le législateur congolais, comme nous l'avons
signalé plus haut a privilégié les méthodes de
résolution pacifiques. Notons qu'a la différence du
législateur français qui rend la conciliation, la
médiation et l'arbitrage facultatif, le législateur congolais
lui pose comme préalable de recevabilité des litiges individuels.
L'initiative est de l'une des parties au conflit, et ce devant l'inspecteur du
travail du ressort.
La conciliation est interruptive des délais de
prescription, en cas de non conciliation, la demande devant le tribunal du
travail doit être formulée dans un délai de douze mois des
rections du procès verbal de non conciliation.
Quant à la procédure de conciliation, l'inspecteur
du travail saisi d'un litige adresse avec accusée de réception ou
par pli recommandée, une invitation à comparaitre en
séance de conciliation dans la quinzaine et ne peut obliger l'une des
parties à se présenter dans un délai de moins de trois
jours. Les parties peuvent se faire assister ou représenter. Aussi
l'inspecteur devra chercher à savoir par des échanges de vues si
les parties sot disposées à se concilier en usant de la loi, du
réglement, des conventions collectives ou du contrat ou du contrat
individuel de travail. A la fin des échanges de vues, un procès
verbal constatant la conciliation ou la non-conciliation établit et
signé par l'inspecteur qui remet aux parties ampliation après
signature. Le procès verbal de carence valant constat de
non-conciliation est dressé si à la troisième invitation
dument reçue une partie ne comparait pas ou ne se fait pas
représenter.
En cas de conciliation, la partie la plus diligente fait apposer
la formule exécutoire sur le procès verbal auprès du
président du tribunal de travail compétent. L'exécution
est poursuivie comme un jugement du tribunal de travail.
Le litige pourra être soumis au tribunal de travail
compétent si la conciliation a été un échec total
ou partiel.
b) des conflicts collectives
de travail56(*)
après une définition du conflit collectif du
travail , comme étant tout conflit survenu entre un ou plusieurs
employeurs d'une part, et un certain nombre de membres de leur personnel
d'autre part, portant sur les conditions de travail, lorsqu'il est de nature a
compromettre la bonne marche de l'entreprise ou la paix sociale ; le
législateur érige la procédure de conciliation et de
médiation a l'initiative de l'une des parties devant l'inspecteur du
travail ou le ministre ayant le travail et la prévoyance sociale dans
ses attributions ou du gouverneur de province devant la commission de
médiation, comme préalable de recevabilité devant les
tribunaux de travail.
Un délai de dix jours ouvrable a compter de l'expiration
du préavis de grève ou de lock-out notifiée a l'autre
partie est accordée a tout demandeur devant le tribunal de travail, en
cas de non-conciliation, de conciliation partielle ou de recommandation
frappées d'opposition.
Une procédure légale de conciliation et de
médiation des conflits est prévue par le code du travail
congolais en cas d'inefficacité ou du défaut de procédure
conventionnelle de réglement.
Aussi le code a prévu qu'a défaut de notification
de l'inspecteur du travail par la partie la plus diligente, ce dernier peut
entamer la procédure de conciliation lorsqu'il a connaissance d'un
conflit collectif qui ne lui a pas été notifiée. Dans les
trois jours de la notification, une invitation a comparaitre en séance
de conciliation dans la quinzaine adressée par l'inspecteur de travail
avec accusée de réception ou par pli recommandée aux
parties avec un préavis de trois jours ouvrable minimum comptés a
la date de réception. Aussi dans les deux jours des la réception
de l'invitation, l'inspecteur du travail doit être informée au
préalable par les parties et ce par écrit des noms des
représentants qui ont qualité pour concilier et qui peuvent
s'adjoindre un déléguée de leurs organisations
professionnelles dument mandatée.
Si une partie fait défaut, l'inspecteur du travail dresse
le procès verbal qui servira de base pour que la juridiction
compétente prononce a son égard une peine de servitude
pénale de trente jours maximum et d'une amende qui n'excède pas
trente mille Franc congolais constant ou l'une de ces peines seulement, mais
aussi un procès verbal de carence valant constat de non-conciliation
sera dressée.
Sous la présidence de l'inspecteur du travail on
procédera à l'échange de vues sur l'objet du
conflit ; à l'issue duquel l'inspecteur constatera par
procès verbal soit l'accord, soit le désaccord total ou partiel
des parties ; celles-ci contresignent le procès verbal et en
reçoivent ampliation. Ce résultat doit être constaté
dans le mois à dater de la première séance de
conciliation.
Abordant la question de la médiation des conflits
collectifs, il faut signaler que lorsque la conciliation totale ou partielle
n'a pas été possible, le conflit est soumis obligatoirement
à la procédure légale de médiation.
Lorsqu'un ou plusieurs établissements d'une même
province sont affectés par le conflit, l'inspecteur du ressort transmet
le dossier au gouverneur dans les quarante huit heures de l'échec de
tentative de conciliation. Lorsque plusieurs provinces sont affectées,
l'inspecteur transmet dans le même délai le dossier au ministre
ayant le travail et la prévoyance sociale dans ses attributions.
Une commission ad hoc de médiation est instituée,
composée du président du tribunal de paix du ressort de naissance
du conflit ou d'un magistrat désigné a cet effet, d'un assesseur
employeur et d'un assesseur travailleur, ces derniers sont désigner par
le Gouverneur de province ou le ministre selon le cas et sur proposition des
organisations professionnelles les plus représentatives. Les assesseurs
doivent être étrangers au conflit.
La désignation des assesseurs et la transmission du
dossier du conflit au président de la Commission de médiation
interviennent dans les quatre jours ouvrables de la réception par
l'autorité compétente du procès-verbal de
non-conciliation. La Commission de médiation se réunit dans les
trois jours ouvrables de la saisine. Elle ne peut se prononcer sur d'autres
objets que ceux déterminés par le procès-verbal de
non-conciliation ou ceux qui, résultant d'événements
postérieurs à ce procès-verbal, sont la conséquence
directe du conflit en cours. La Commission se prononce en droit dans les
conflits relatifs à l'interprétation et à
l'exécution des actes législatifs ou réglementaires ou
d'une convention collective. Elle se prononce en équité sur tous
les autres conflits. Elle jouit de plus larges pouvoirs pour s'informer de la
situation économique des entreprises ou des établissements et de
la situation des travailleurs intéressés par ce conflit. Elle
peut procéder à toute enquête auprès des entreprises
ou établissements et des organisations professionnelles et
requérir des parties, la production de tous les documents ou
renseignements d'ordre économique, comptable, statistique, financier ou
administratif susceptibles de lui être utiles pour l'accomplissement de
sa mission. Elle peut également recourir aux offices d'experts. Les
membres de la Commission sont tenus au secret professionnel en ce qui concerne
les informations et les documents qui sont communiqués ainsi que les
faits qui viendraient à leur connaissance dans l'accomplissement de leur
mission. Toutes les séances de la Commission se tiennent à huis
clos. La Commission est tenue de terminer son instruction dans les 10 jours
ouvrables à dater de la première séance. Lorsque pendant
le délibéré, il y a parité de voix, celle du
président est prépondérante. La décision rendue par
écrit et signée par le président et par les membres doit
intervenir dans les 5 jours ouvrables à partir de la prise de la cause
en délibéré. À défaut de quoi, une
Commission autrement composée sera désignée
conformément aux dispositions du présent code pour rendre
impérativement sa décision endéans les 10 jours ouvrables
à dater de son assignation. En cas d'accord, un procès-verbal est
dressé par le président de la Commission. Il est signé par
les membres de la Commission et par les parties ou leurs représentants.
Copie certifiée conforme du procès-verbal est
délivrée gratuitement à l'inspecteur du travail, aux
parties ou à leurs représentants. En cas de non-conciliation, la
Commission formule des recommandations motivées qui sont
immédiatement notifiées aux parties. Copie conforme des
recommandations est délivrée gratuitement à l'inspecteur
du travail et aux parties ou à leurs représentants. À
l'expiration d'un délai de sept jours francs à compter de la
notification aux parties et si aucune des parties n'a manifesté
d'opposition, les recommandations acquièrent force exécutoire
dans les conditions ci-après. L'opposition est formée, à
peine de nullité, par lettre adressée au président de la
Commission et à l'autre partie. La partie qui forme opposition adresse,
en même temps, un exemplaire de ladite lettre à l'inspecteur du
travail du ressort. L'exécution d'un accord de conciliation intervenu
soit devant l'inspecteur du travail, soit devant la Commission de
médiation et celle des recommandations non frappées d'opposition
sont obligatoires pour les parties intéressées. Dans leur silence
sur ce point, l'accord de conciliation et les recommandations portent effet
à partir du jour de la notification du conflit du travail à
l'inspection du travail. Les accords de conciliation et les recommandations non
frappées d'opposition sont affichés dans les locaux des
établissements affectés par le conflit et dans le bureau de
l'inspecteur du travail du ressort. Les minutes des accords et recommandations
sont déposés au greffe du tribunal du travail du lieu du conflit.
La procédure de conciliation et de médiation est gratuite. La
cessation collective du travail ou la participation à cette cessation
collective du travail ne peut avoir lieu qu'à l'occasion d'un conflit
collectif du travail et une fois que les moyens de règlement du conflit,
conventionnels ou légaux ci-dessus, ont été
régulièrement épuisés. Sont interdits tous actes et
toutes menaces tendant à contraindre un travailleur à participer
à une cessation collective du travail ou à empêcher le
travail ou la reprise du travail. Lorsqu'une cessation collective de travail
est déclenchée à l'issue d'une procédure
conventionnelle ou de la procédure légale de règlement,
sont interdites toutes menaces, toutes représailles et mesures
vexatoires à l'égard de travailleurs qui se proposent d'y
participer ou qui y ont pris part.
CONCLUSION PARTIELLE
Le défaut de rémunération des heures
supplémentaires est un fait qui peut conduire à des
conséquences fâcheuses pour la bonne marche d'une entreprise. Le
conflit résultent d'un désaccord entre l'employeur et un groupe
des salaries qui peut déboucher soit sur un grève ou sur la
suspension du contrat de travail. Le fait pour l'employeur de ne pas
rémunérer les heures supplémentaires est à la base
de la naissance des conflits collectifs du travail.
Ainsi nous avons fourni une analyse sur les différentes
issues découlant du conflit. A cet effet concernant l'exercice du droit
de grève, retenons que le droit de grève est un droit
constitutionnel et individuel ; mais le rôle des syndicats dans le
déclenchement des conflits collectifs du travail est parfois
prépondérant. Son exercice ne saurait donner lieu, de la part de
l'employeur a des mesures discriminatoires en matière de
rémunération et d'avantages sociaux ; enfin sauf faute
lourde tout licenciement prononcé a l'encontre d'un gréviste est
<< nul de plein droit>>.
La suspension et la rupture du contrat de travail, doivent ici
être comprises comme les deux conséquences principales de
l'inexécution d'une obligation principale par l'employeur : celle
de rémunérer les heures supplémentaires.
Dans le cadre de notre analyse, nous abondons dans le sens de
Carmerlynck qui lui insiste sur l'impossibilité temporaire
d'exécuter les obligations contractuelles, ainsi considérons que
le défaut de rémunération des heures
supplémentaires par l'employeur constitue en effet une violation de ses
obligations dans le cadre du contrat de travail.
L'inaccomplissement des prestations entraine, en
générale, l'anéantissement des conventions, le contrat de
travail subsiste souvent, au contraire, lorsque des événements
viennent en paralyser l'exécution. La suspension entraine seulement une
interruption momentanée dans la vie du contrat, lequel reprendra son
cours normal après une période plus ou moins longue de mort
apparente.
Dans des cas de faculté exceptionnel de
résiliation unilatérale et la résiliation pour
inexécution est de mise.
Pour terminer notre second chapitre il a été
question de mettre a la porté de nos lecteurs les différentes
manières de sorti de crise ou de réglement de conflit. Ainsi de
manière générale qu'il s'agisse du doit congolais ou du
droit français le réglement de tout litige de travail
privilégie les méthodes pacifique de réglement (
conciliation, médiation et arbitrage) au premier plan avant d'envisager
un réglement judiciaire.
Bref, il a été questions de fournir les grandes
lignes doctrinales ainsi que la position des deux législateurs congolais
et français au regard de ce qui précède.
CONCLUSION GENERALE
La relation salariale demeure dominante parmi les formes de
travail. Le contrat qui lie ainsi une personne à autrui est en principe
un contrat de travail. De cette qualification vont découler certains
droits et obligations pour chacune des parties.
En effet il existe dans ce lien contractuel un
déséquilibre fondamental au profit de l'employeur. Ce dernier
est, en effet, en position de force tant au point de vue juridique qu'au point
de vue économique. C'est ainsi que le législateur et la
jurisprudence limitent la domination de l'employeur dans le but de
protéger le salarié.
Une fois conclu, le contrat de travail doit être
exécuté par les deux parties. Cette exécution doit se
faire dans le cadre des lois et règlements mais aussi
conformément aux conventions et accords collectif de travail et, bien
entendu, au contrat de travail. Si les parties bénéficient d'une
certaine liberté lors de la conclusion du contrat de travail, il n'en
demeure moins que l'employeur doit respecter un certain nombre de règles
quant a la durée du travail, des heures supplémentaires et a la
rémunération.
Notre étude s'est consacré a mettre un accent
particulier sur les normes nous fourni par le code congolais concernant surtout
le temps de travail. Il est aussi à noter qu'un aspect particulier sur
le temps de travail évoqué dans notre étude est celui des
heures supplémentaires. Ce dernier aspect a retenu notre attention, nous
devons ainsi signaler que la législation congolaise a déjà
posé des lignes directives très claire à appliquer
concernant cette question : l'exécution des heures
supplémentaires et leurs contre parties. La position du
législateur congolais est que toutes les heures supplémentaires
sont rémunérées à un taux supérieur au
barème ordinaire conformément à l'arrêté
Ministériel du 17 mai 1968 fixant une majoration de :
- 30% pour chacune des six premières heures
effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire
du travail ou de la durée considérée comme
équivalente.
- 60% pour chacune des heures suivantes ;
- 100% pour chacune des heures supplémentaires
effectuées pendant le jour de repos hebdomadaire
Vu que toutes les directives sont claires et disponibles
concernant la question sus mentionné, le grand défi au niveau de
notre société consiste en l'application de la
réglementation en la matière. La situation de toute puissance
dans laquelle se trouve le patronat congolais ne rend pas aisé la tache
de réclamation vu que le travail est comparable a l'eau dans notre
société, ce qui explique cette complicité de la part des
salariés victime de l'inexécution de la part de l'employeur.
Cette attachement a l'emploi s'observe aussi dans le chef des syndicats qui
très souvent n'exerce pas correctement leur actions en
réclamation alors qu'un cadre légal des actions devant appuyer
toutes les revendications a déjà été établi.
Terminons par dire l'inefficacité des inspecteurs de travail qui
très souvent sont a la merci du patronat, situation qui entraine
l'inapplication des prescrits en matière de protection du salarié
et des ses droits. Signalons aussi que l'inexistence ou le fait de
l'ineffectivité des tribunaux de travail est un élément de
plus qui favorise l'inapplication du droit de travail.
Cette étude en son second aspect s'est voulu
sensibilisateur des conséquences qu'encoure un employeur qui refuse de
répondre de ses obligations vis-à-vis des ses employés. Il
a été mentionné qu'un conflit nait de cette
inexécution. Ainsi encore comme nous l'avons mentionné au premier
volet de notre réflexion, le législateur congolais a
déjà posé toutes les bases légales, non seulement
nous avons eu a analyser les différents types de conflit qui naissent,
les conséquences que subirait le contrat de travail en cas du non
acquittement par l'employeur de son obligation de fournir une contre partie au
travail fourni par le salarié. Et pour finir les pistes de solution aux
litiges et conflits.
Il est donc extraordinaire de présenter comme une grande
avancée ce qui est une dégradation par rapport à la
situation antérieure. Voilà pourquoi les perspectives d'avenir
qui vont nous intéresser se formulerons ici sous forme de recommandation
et ce a trois niveau de responsabilité :
1. Il est important de rappeler a l'inspection du travail de
jouer pleinement son rôle qui lui est confié par notre code au
terme de l'Art.187, al.1 et 2 : assurer l'application des dispositions
légales relatives aux conditions de travail et à la protection
des travailleurs dans l'exercice de leur profession, telles que les
dispositions relatives à la durée du travail, aux salaires,
à la sécurité, à l'hygiène et au
bien-être, à l'emploi des femmes, des enfants et des personnes
avec handicap, aux conflits collectifs, aux litiges individuels du travail,
à l'application des conventions collectives, à la
représentation du personnel et d'autres matières connexes;
fournir des informations et des conseils techniques aux employeurs et aux
travailleurs sur les moyens les plus efficaces d'observer les dispositions
légales; ainsi pensons constituer un véritable contre poids de la
toute puissance du patronat.
2. Pour la part de l'employeur, le respect de la
législation du travail épargne plusieurs préjudices que
subirait l'entreprise suite à des déviations. Aussi un bon
traitement de l'employé implique une bonne productivité de son
entreprise.
3. Quant aux salariés, de ne jamais hésiter de
dénoncer tout employeur qui tenterait de mettre en péril leurs
intérêts. De faire en sorte que l'exécution des obligations
réciproques ne puisse pas être pour la part de l'employeur une
faveur qu'il accorde à l'employé mais plutôt un devoir dont
il s'acquitte.
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES JURIDIQUES OFFICIELS
1. Constitution de la RDC, in J.O., de la
République Démocratique du Congo, 47ème
année, n° spécial, Kinshasa, 18 février 2006.
2. Décret du 30 juillet 1888 portant :
« Des contrats ou des obligations conventionnelles », in
B.O., 1888.
3. Loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du
travail, 43ème année, n° spécial, 25
octobre 2002.
4. ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 68/11 -
Rémunération des heures supplémentaires du 17 mai 1968, in
code du travail, 2002
5. ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 68/13 du 17 mai 1968
sur les conditions de travail des femmes et enfants (Ministère de la
prévoyance sociale et du travail).
6. ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 68/12 du 17 mai 1968
portant règlementation du travail-Repos hebdomadaire.
7. ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 68/12 du 17 mai 1968
portant sur le Repos hebdomadaire- Réglementation du travail.
(Ministère du Travail et de la Prévoyance sociale)
8. ORDONNANCE 79-154 du 23 juin 1979 fixant les jours
fériés légaux.
II. OUVRAGES
1. Jean PELESSIER et alii, Droit du travail, 21e Ed. , Dalloz
Paris 2002
2. André Brun et Henri Golland ; les rapports
individuels de travail, SIREX22, Rue Soufflot, Paris
3. Nicolas VALTICOS, droit international du travail, Tome 8
deuxième édition, Dalloz, Paris 1983
4. Taylor ANELKA et alii, droit BTS 2 année, Breal, Rosny
cedex, Éd. Paul Fortune, Paris 1996
5. G.H. Carmerlynck et alii, droit du travail, douzième
édition, Dalloz, Paris 1984
6. Yvon LE FIBLEC et alii, sciences et technologies tertiaires:
Droit, BERTRAND-LACOSTE, Paris, 2002
7. Véronique ROY, droit du travail, DUNOD, Paris 2001
III. SOURCES INEDITES
· DIENA Diakiese Serge, la modification du contrat de
travail en droit congolais, D.E.A de droit économique et social,
Université Protestante du Congo, 2004-2005
· NKUMBU ki NGIMBI, Notes polycopiées de Droit du
travail, 1ère licence, ULPGL, inédit, 2005-2006
· DIKETE ONATSHUNGU Michel, Notes polycopiées de
Droit du travail, 1ère licence, ULPGL, inédit, 2009-2010
III. SOURCES ELECTRONIQUES
·
www.legifrance.gouv.fr
·
www.prudhommeserie.free.fr
·
www.droit-finances.commentcamarche.net
· www.journaldunet.com
· www.pratique.fr
· www.anact.fr
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION
GENERALE_________________________________________________1
2. HYPOTHESES
4
3. INTERET DU SUJET
5
4. METHODE DE RECHERCHE
5
5. PLAN DU TRAVAIL
5
CHAP I. LE TEMPS DE TRAVAIL
6
Section I. La limitation du temps de
travail
6
§1. Durée légale et
durées Maximales du travail
6
§2. Contrôle et Preuve des heures de
travail
12
SECTION II : Les heures
supplémentaires
26
§1. L'existence d'heures
supplémentaires
27
a) Position de la doctrine et du droit
français
27
- Qualification :
27
- Réalisation d'heures
supplémentaires : preuve
28
- Conditions d'octroi des heures
supplémentaires
29
b) Position du droit congolais
30
- Les assujettis :
30
- Les bénéficiaires :
31
§2. La contre partie des heures
supplémentaires
31
a) Position de la doctrine et du droit
français
31
b) Position du droit congolais
35
CONCLUSION PARTIELLE
36
CHAPII. LES CONSEQUENCES DU NON
PAIEMENT DES HEURES SUPPLEMENTAIRES
38
Section I. Les conflits collectifs du travail
38
§1. Le conflit de travail et droit de
grève
39
a) Notion juridique de la grève
39
- Définition
39
- Quelques types de grève
40
- Greve et revendications
42
b) Exercice du droit de grève
44
- Greve et emploi
44
- Greve et salaire
45
- L'abus du droit de greve
47
§2. La suspension et la rupture du contrat de
travail
50
a) La suspension du contrat
50
- Apercu sur la suspension du contrat de
travail.
51
- Concours de suspension
54
- Les causes de suspension etrangere au
salariee
55
b) La rupture du contrat de travail
57
- Théorie générale
57
- Les cas d'abus
58
Section II. Le reglement des litiges individuelles
et des conflits collectifs du travail
59
§1.Position du droit français
60
a) La notion de conflit collectif
60
b) L'intervention d'un tiers
62
§2. La position du droit congolais
65
a) DES LITIGES INDIVIDUELS
65
b) des conflits collectifs de travail
66
CONCLUSION PARTIELLE
69
CONCLUSION GENERALE
71
BIBLIOGRAPHIE
74
* 1 DIENA Diakiese Serge,
la modification du contrat de travail en droit congolais, D.E.A de
droit économique et social, Université Protestante du Congo,
2004-2005,P.1
* 2 NKUMBU ki NGIMBI, Notes
polycopiées de Droit du travail, 1ère licence, ULPGL,
inédit, 2005-2006, p. 2.
* 3 Art.36, constitution du 18
février 2006 in J.O de la RDC, 47e année, Kinshasa
* 4 Jean PELESSIER et alii,
Droit du travail, 21e Ed. , Dalloz Paris 2002, P.188
* 5 Art.33.3 et Art.82, du
décret du 30 juillet 1888, des contrats ou des obligations
conventionnelles.
* 6 Jean PELESSIER et alii,
op.cit, P.1003
* 7 Art.21, Arrêté
Ministériel 68/11 relatif à la rémunération des
heures supplémentaires, 17 mai 1968
* 8 André Brun et Henri
Golland ; les rapports individuels de travail, SIREX22, Rue
soufflot, Paris 1978, p.585.
* 9 Art. 119, loi 015-2002
portant code du travail, du 16 octobre 2002.
* 10 Durée du
travail, in
www.legifrance.gouv.fr
consulté le 20 Mars 2011 à 13h10min
* 11 Nicolas VALTICOS,
droit international du travail, Tome 8 deuxième édition,
Dalloz, Paris 1983, P.341
* 12 André Brum et Henri
Golland, Idem, p.569.
* 13 Nicolas VALTICOS, droit
international du travail, op.cit P.349
* 14 André Brum et Henri
Golland. Ibidem p.576
* 15 André Brum et Henri
Golland. Ibidem p.593
* 16 André Brum et Henri
Golland. Ibidem p.577
* 17 Art. 4,
Arrêté ministériel 68/13 du 17 mai 1968 sur les conditions
de travail des femmes et enfants (Ministère de la prévoyance
sociale et du travail).
* 18 Art.5., Idem.
* 19 André Brum et Henri
Golland. Ibidem p.599
* 20 Art 9 et 10 de
l'arrêté Ministériel 68/12 du 17 mai 1968 portant
règlementation du travail-Repos hebdomadaire.
* 21 Art.4 Idem
* 22 Jean PELESSIER et alii,
op.cit, P.961
* 23 André Brum et Henri
Golland., op.cit, P.617
* 24 Nicolas VALTICOS, Droit
international du travail, tome 8, deuxième édition, Dalloz, Paris
1983, Pp 355, 356,358
* 25 André Brum et Henri
Golland., op.cit, P 617-628
* 26 Santee publique et
durée de travail, in
www.prudhommeserie.free.fr
consulté le 18 février 2011 à 13h02min
* 27 Les heures
supplémentaires, in
www.droit-finances.commentcamarche.net
consulté le 20 mars 2011 à 12h43min
* 28 Les heures
supplémentaires, définition in
www.legifrance.gouv.fr
consulté le 20 mars 2011 à 12h33min.
* 29 Jean PELESSIER et alii,
op.cit, P.925
* 30 Réalisation
d'heures supplémentaires, in
www.legifrance.gouv.fr
consulté le 20 mars 2011 à 13h33min
* 31 Heures
supplémentaire : preuve in
www.journaldunet.com
consulté le 20 mars 2011 à 12h45min
* 32 Jean PELESSIER et alii,
op.cit, P.925-927
* 33 Accomplissement des heures
supplémentaires in
www.pratique.fr consulté le
20 mars 20011 à 13h25min
* 34 Nicolas VALTICOS, Droit
international du travail, op.cit P.151
* 35 Jean PELESSIER et alii,
op.cit, P.927-929
* 36 André Brum et Henri
Golland, op.cit. P.169-171
* 37 Les consequences du non
paiement des heures supplementaires in
www.prudhommeserie.free.fr
consultee le 20 Mars 2011 a 13h10 min
* 38Jean PELESSIER et alii,
op.cit P 1114-1148
* 39 Taylor ANELKA et alii,
droit BTS 2 an née, Breal, rosny cedex, ed.Paul Fourtune, Paris
1996,P.103
* 40 Veronique ROY, droit
du travail, DUNOD, Paris 2001,P.151
* 41 André Brum et Henri
Golland, op.cit, P.762
* 42 G.H. Camerlynck et alii,
droit du travail, douzieme edition, Dalloz, Paris 1984, P.283
* 43 Jean PELESSIER et alii,
op.cit P.374-380
* 44 Les consequences du non
paiement des heures supplementaires in
www.prudhommeserie.free.fr
consulted le 20 Mars 2011 a 13h10 min, op.cit
* 45 André Brum et Henri
Golland, op.cit. P.806-808
* 46 Idem
* 47 Yvon LE FIBLEC et alii,
sciences et technologies tertiaires: Droit, BERTRAND-LACOSTE, Paris, 2002,
P.182
* 48 Taylor ANELKA et alii,
op.cit. P.104
* 49 Recherché sur les
conflits du travail in
www.anact.fr consultee le 23 mai 2011
at 16h30min
* 50 G.H. Camerlynck et alii,
op.cit. P.981
* 51 Idem, P.983-995
* 52 Jean PELESSIER et alii,
op.cit P.1176-1179
* 53 André Brum et Henri
Golland, op.cit. P.271
* 54DIKETE ONATSHUNGU Michel,
Notes polycopiées de Droit du travail, 1ère licence,
ULPGL, inédit, 2009-2010, P.56
* 55 Art.298-302, Loi 015-2002
portant code du travail, du 16 octobre 2002
* 56 Art.303-315, Loi 015-2002
portant code du travail, du 16 octobre 2002
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