Conséquences du non-paiement des heures supplémentaires sur la poursuite du contrat de travail

§2. Contrôle et Preuve des heures de travail

Les salariés doivent être clairement informés des horaires de travail auxquels ils sont soumis et des heures qu'ils ont effectuées. L'inspecteur du travail doit pouvoir exercer un contrôle conformément à l'Art.187 énumérant ses missions.

a. L'horaire de travail 15(*)

C'est la pièce maîtresse de l'aménagement du régime. Il consiste en un document précisant les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que la durée des repos et les absences pour les repos.

L'horaire de travail remplit trois rôles :

1. Il assure le contrôle des règles relatives à la durée du travail. Il permet à l'inspecteur du travail de vérifier si elles sont respectées. Ainsi l'horaire doit-il avoir un caractère collectif et concerner l'ensemble du personnel. Cependant, aujourd'hui ce caractère comporte des exceptions ; notamment la pratique des horaires individualisées.

2. il détermine le cadre dans lequel s'exécute la prestation de travail. De là son importance pour les salariés qui souhaitent intervenir dans sont élaboration.

3. il est l'un des signes de la subordination, élément essentiel du contrat de travail. Pour vérifier si une personne est liée ou non à une autre par un contrat de travail, la jurisprudence s'attache bien souvent au point de savoir si elle est soumise à un horaire de travail.

- L'élaboration de l'horaire de travail

Ce document est établi par le chef d'entreprise : il est l'une des manifestations de son pouvoir de direction si bien qu'en principe, il est établi souverainement par lui. Mais le législateur contemporain a détaché le caractère absolu de cette prérogative :

· L'Art.157 du code du travail exige à ce qu'un règlement d'entreprise soit établi par l'employeur dans tout établissement public ou privé même d'enseignement ou de bienfaisance avec comme élément essentiel les règles relatives à l'organisation technique du travail...

L'Art.272 fait mention de la convention collective ; accord écrit relatif aux conditions et aux relations de travail conclu d'une part un ou plusieurs employeurs, une ou plusieurs organisations professionnelles d'employeurs et, d'autre part, une ou plusieurs organisations professionnelles de travailleurs.

- La publicité de l'horaire de travail :

Avant d'être appliqué, il doit être transmis un double exemplaire à l'inspecteur du travail où il est loisible de présenter des observations.

L'horaire, daté et signé du chef d'entreprise, doit être affiché en caractère lisibles dans chacun des lieux de travail auxquels il s'applique. Lorsque le travail est organisé en équipes, la composition nominative de l'équipe est mentionnée soit sur un tableau affiché, soit sur un registre spécial unis constamment à la disposition de l'inspecteur du travail.

Dans certaines entreprises, il est établi des mesures propres à la profession dont elles relèvent. Ainsi, dans les transports, un carnet individuel de route comportant diverses mentions inscrites toutes par le salarié que par l'employeur permet de faciliter le contrôle de l'application de la loi.

- Les effets de l'horaire de travail

Ils s'incorporent au contrat de travail et bénéficient de sa force obligatoire. Par suite, il s'impose, régulièrement pris, au salarié qui commettrait une faute s'il ne le respectait pas. Si la faute revêt une certaine gravité susceptible d'entrainer des perturbations dans la marche de l'entreprise, le salarié pourrait encourir un licenciement sans préavis. De même, le refus d'exécuter des heures supplémentaires ou de récupérations prévues s'analyse en des manquements à des obligations contractuelles et peut se traduire par un licenciement.

L'employeur est en droit de déduire toutes les conséquences de l'horaire de travail qu'il a établi. Ainsi, il a été jugé qu'il était fondé, dans une entreprise à journée continue, à interdire à un salarié de sortir de l'entreprise pendant la courte pause prévue pour le casse-croûte. L'horaire de travail présente un caractère impératif pour l'employeur. Celui-ci est tenu de le faire respecter par les salariés quand bien même ils auraient intérêt à travailler dans des conditions différentes.

Il est sans doute acquis en jurisprudence que l'employeur peut, en raison de son pouvoir de direction, modifier l'horaire de travail afin de l'adapter à la conjoncture économique ; mais il est tenu d'accomplir les mêmes formalités que celles relatives à l'élaboration et à la publicité de l'horaire initial.

Ce sont là des garanties pour les salariés qui sont renforcées par le droit reconnu aux syndicats de se porter partie civile contre l'employeur s'il n'a pas respecté ces règles.

Mais le nouvel horaire s'impose-t-il inéluctablement à tous les salariés ? La question oppose d'une part le caractère collectif à tous les salariés, qui doit régir et d'autre part, le principe de la force obligatoire des contrats.

Le salarié peut avoir le plus grand intérêt au maintien de l'ancien horaire qui était partie intégrante de son contrat de travail. La jurisprudence procède à des distinctions si le changement apporté à l'ancien horaire porte sur une disposition essentielle du régime de travail, le salarié peut refuser d'accepter la modification. Si l'employeur persiste dans ses intentions, il rompt par-là même le contrat et il supportera les conséquences de cette rupture.

La modification n'est-elle qu'une retouche sur un point secondaire, le salarié n'est pas fondé à s'y soustraire ; mais il y a place pour une appréciation parfois délicate. Il faut encore relever que le salarié peut aussi refuser le nouvel horaire s'il a un caractère discriminatoire à son égard ou s'il méconnait un principe essentiel du Droit de travail tel que le droit de grève.

- Le Régime de travail 16(*)

Il se concrétise dans la règle du plafond de travail. Le plafond de travail est fixé par semaine et non par jour. le code du travail prévoit que quelle que soit la forme dans laquelle est exécuté le travail, il ne peut excéder quarante cinq heures par semaine et neuf heures par jour (Art.119.1) si l'employeur a l'obligation de ne pas dépasser le plafond, en revanche, il n'est pas tenu en cas de difficultés économiques de restreindre le temps de travail de manière à éviter le congédiement d'une partie des salariés.

Le licenciement des membres du personnel, alors que l'horaire était de 45 heures ou que les salariés auraient pu être occupés alternativement, ne présente pas un caractère abusif. Ces solutions sont la conséquence du pouvoir de direction du chef d'entreprise qui, dans l'état actuel de notre droit positif, reste seul juge des intérêts généraux de l'entreprise avec, il est vrai, des limitations apportées, de nos jours à ce pouvoir.

Mais la solution est différente si l'employeur a conclu avec son personnel ou avec des organisations syndicales des accords prévoyant, par exemple, que, dans l'éventualité d'un chômage, l'horaire hebdomadaire de quarante serait maintenu en modifiant l'affectation des postes de travail.

En pareille occurrence, l'employeur doit respecter les dispositions convenues qui sont incorporées dans le contrat de travail. Il ne pourra pas réduire valablement la durée hebdomadaire du travail et il sera redevable aux salariés des heures perdues par eux.

Le caractère d'ordre public de la loi étant limité à la prohibition d'augmenter le maximum d'heures de travail, le régime de travail, à la condition de rester dans ce cadre, pourra être aménagé par les intéressés.

Cependant pour certains travailleurs, beaucoup plus les femmes et les jeunes âgés de moins de dix-huit ans, une restriction est apportée à la faculté de fixer la durée du travail à concurrence de quarante huit heures par semaines, il est interdit s'agissant du cas des femmes, de dépasser un maximum quotidien de dix heures par jour de travail effectif coupé par un ou plusieurs repos dont la durée ne peut être inférieure à une heure17(*).

Notons cependant qu'il est possible de repartir inégalement les quarante huit heures sur les six jours de la semaine18(*).

Les conventions collectives se préoccupent fréquemment de l'organisation du travail par poste ou par fonction ; c'est-à-dire du travail effectué d'une seule traite par le salarié. Elles prévoient une pause parce que les salariés travaillent ainsi d'une manière ininterrompue. Elles attribuent parfois aux salariés une indemnité spéciale pour tenir compte des sujétions résultant pour eux de la nature du travail.

Il faut remarquer qu'au sujet de la pause, à la différence des conventions collectives, les textes n'ont pas prévu de temps de pause, sauf pour les femmes.

b. Le repos et congés

Les considérations d'ordre hygiénique et familial qui ont déterminé la règlementation de la durée du travail exigent également des interruptions périodiques assurant aux travailleurs un repos suffisant. Le code congolais en ses Art. 121, 122 et 123 traitent de ce droit au repos qu'on reconnait au travailleur.

- Le repos hebdomadaire^19(*) :

Le droit à une journée de repos par semaine est très ancien. Prévu par les règlements corporatifs antérieurs à la révolution, il était alors justifié par des considérations d'ordre religieux et non par un souci de protection des salariés. Aussi le jour du repos était-il nécessairement le dimanche.

La charte de 1814 avait reconnu le catholicisme comme religion d'Etat et l'obligation du repos dominical était une conséquence de ce principe. Mais au nom de la liberté de conscience et de la liberté du travail cette charte fut abrogée. Abrogation singulière à un moment où le droit du travail avait déjà enregistré de sérieux progrès et où le souci de protéger la santé des salariés était vif.

Le principe du repos hebdomadaire a été consacré sur le plan international par l'OIT ; la convention n°14 de 1921 le prévoit dans les entreprises industrielles, en précisant quel repos devra, surtout coïncider avec les jours consacrés par la tradition ou les usages du pays ou de la région. Cette convention a été ratifiée par trente huit Etats, dont cette lacune a été comblée par la convention n°106 de 1967.

Initialement, la mesure concernait seulement les salariés des professions industrielles et commerciales ; à ses débuts, en effet, le droit du travail limitait sa protection aux salariés appartenant aux professions jugées les plus pénibles.

Conformément à l'évolution actuelle du droit de travail, une double extension s'est produite quant aux entreprises assujetties et quant aux bénéficiaires. Ainsi dit, nous procéderons à une analyse des textes ayant trait au repos hebdomadaire et jours fériés en vue de produire la position du droit congolais (arrêté Ministériel 68/12 du 17 mai 1968 portant sur le repos hebdomadaire - règlementation du travail et l'ordonnance 79-154 du 23 juin 1979 fixant les jours fériés légaux).

· Les entreprises assujetties : l'Arrêté Ministériel 68/12 prévoit à son Art. Ier que l'obligation d'accorder le repos hebdomadaire s'étend sauf les exclusions prévues à l'Art.2 à toute personne physique ou morale, publique ou privée, en ce compris les établissements d'enseignement et de bienfaisance qui occupent dans un service une ou plusieurs personnes en exécution d'un contrat de travail ou d'apprentissage.

· Les bénéficiaires : le code du travail en son Art.121, prévoit que tout travailleur jouit au cours de chaque période de sept jours d'un repos comprenant au minimum 48 heures consécutives. Tous les salariés bénéficient du repos hebdomadaire quelle que soit leur place dans l'échelle hiérarchique et quelle que soit la durée du travail quotidien.

Pour être garanti par les dispositions légales, il était indispensable de justifier d'un contrat de travail au sens classique de ce mot ; les travailleurs qui ne pouvaient faire la preuve d'un lien de subordination se trouvaient donc exclus, tel était le cas des tâcherons, des travailleurs à domicile, etc.

Soulignons que dans la pratique, il est difficile de mettre en oeuvre l'Art.121 du code de travail congolais qui prévoit 48 heures consécutives de repos compensateur.

Le principe du repos hebdomadaire de 24 heures doit être envisagé à un double point de vue :

1°. Du coté de l'employeur : il lui est interdit, d'une part de faire travailler ses salariés plus de neuf heures par jour et quarante cinq heures par semaine ; d'autre part, soit sept jours par semaine et de fractionner le repos de 48 heures consécutives.

Cette règle est tempérée par deux séries de dérogations :

· Les unes ; mais elles sont rares ne donnent lieu à aucun repos compensateur. C'est le cas des travaux urgents, pour des mesures de sauvegarde et de prévention des accidents imminents effectués par le personnel qui n'est pas habituellement préposé au service d'entretien et de réparation. Il en va de même pour les salariés des industries traitant des matières périssables ; mais les heures de travail accomplies les jours de repos sont considérés comme des heures supplémentaires20(*).

· Les autres comportent un repos compensateur ; c'est le cas notamment des fabricants des produits alimentaires destinés à la consommation immédiate, des magasins de fleurs naturelles, hôtels, restaurants et débits de boissons,...21(*) Ici le repos suspendu est reporté à une date ultérieure pour ces établissements énumérés.

2°. Du coté des salariés : dans la pratique ceux-ci ne peuvent travailler plus de six jours par semaine si pendant ce temps ils ont atteint le plafond hebdomadaire des heures de travail.

Quant au principe du repos dominical, notons que c'est conformément à une tradition française. Cette règle permet aux personnes qui ont des convictions religieuses d'accomplir leurs pratiques confessionnelles ; elle rend d'autres part, le contrôle plus aisé puisque le repos est applicable le même jour à tous les salariés.

Ce principe a une valeur en soi et la jurisprudence a utilisé l'obligation du repos dominical pour lutter contre des fraudes destinées à tourner la règle du repos hebdomadaire.

Cette pratique n'était pas contraire au repos hebdomadaire qui restreint seulement le travail à six jours chez un même employeur ; mais elle contrevenait aux prescriptions sur le repos dominical qui sont d'ordre public.

De ce qui précède, nous pensons cerner l'esprit du législateur congolais qui lui, a fourni ou octroyer 48 heures consécutives au minimum de repos du terme de l'Art.121 du code du travail.

- Le Régime des jours fériés

L'ordonnance 79-154 du 23 juin 1979 fixe les jours fériés légaux qu'il énumère de manière exhaustive à son Art. 1er.

Le régime de rémunération des jours fériés diffère selon qu'il s'agit de salariés, payés soit à l'heure ou à la journée, à la semaine ou au mois.

Pour les premiers, les jours fériés ne sont pas rétribués lorsqu'ils sont chômés. Pour les seconds, leur rémunération est maintenue, qu'il y ait ou non chômage.

Ce régime des jours fériés est critiquable principalement parce qu'il consacre injustement une inégalité dans la condition des travailleurs en se référant à l'époque de leur rémunération. Mais les conventions collectives sont venues apporter des améliorations profondes, directes ou indirectes au régime légal :

· Tantôt elles décident que les jours fériés seront rétribués dans une limite déterminée quelle que soit l'époque du paiement des salaires. Toutefois, pour éviter l'absentéisme, il est souvent précisé que le paiement de la journée chômée ne sera dû que si le salarié a normalement accompli à la fois la dernière journée qui suit le jour férié. En conséquence, le droit à l'indemnité est refusé au salarié qui n'a pas travaillé les jours ainsi précisés, que ce soit par suite de maladie ou même de grève.

· Tantôt, le paiement des salaires des jours fériés chômés résulte implicitement de l'adoption très fréquente aujourd'hui de la mensualisation du personnel horaire, pratiquement des ouvriers qui sont alors placés dans la même situation que les employés au regard des jours chômés.

Il faut noter que, sur un autre point, les conventions collectives sont bénéfiques : tandis que la loi ne prévoit aucune allocation particulière si le salarié effectue un travail le jour férié, des conventions collectives majorent en ce cas la rémunération.

- Le congé annuel payé

Fondement de l'institution et historique

Les motifs impérieux de santé physique, de détente intellectuelle et morale qui justifie la limitation du nombre d'heures de travail et le repos hebdomadaire auraient dus également faire triompher depuis longtemps le principe du congé payé consacré par de nombreuses législations étrangères. Il permet seul à l'ouvrier de s'évader de son usine, à l'employé de son bureau, pour jouir de véritables vacances.^22(*)

Le congé annuel apparait comme le complément normal du repos hebdomadaire. Celui-ci, en effet, insuffisant : la fatigue accumulée au cours d'une année de travail exige un long repos ; d'autre part, le repos hebdomadaire ne permet pas aux salariés de se dégager de leurs préoccupations habituelles^23(*).

Comme cela s'est produit sur le plan national ; Aussi la déclaration universelle des droits de l'Homme a-t-elle prévu, à juste titre, dans la nomenclature des droits sociaux : les congés payés périodiques, et ce en son Art.7. Sur le plan international le congé annuel a été reconnu et consacré à une date plus récente que la limitation de la durée du travail et le repos hebdomadaire. Sur le plan national, il n'y avait encore, en 1934, qu'une douzaine de pays possédant une législation sur le congé applicable à l'ensemble des ouvriers et employés, alors que, dans les pays où la question était réglée par voie de conventions collectives, l'octroi de congés sur cette base n'était nullement une pratique générale. La nécessité d'adopter des normes sur les congés annuels avait été signalée à la conférence internationale du travail à sa première session en 1919. La convention de 1936 sur les congés payés n'autorise que des exceptions très limitées. Elle établit le droit des personnes visées, après un an de service continu, à un congé annuel payé d'au moins 6 jours ouvrables. Ce congé doit être d'au moins 12 jours ouvrables pour les personnes de moins de 16 ans, y compris les apprentis. Par ailleurs, la durée du congé doit s'accroitre progressivement avec la durée du service. Les jours féries officiels ou coutumiers et les interruptions de travail dues à la maladie ne doivent pas être comptés dans le congé annuel. La convention autorise exceptionnellement le fractionnement du congé, mais seulement en ce qui concerne la partie dépassant la durée minimum de 6 jours qu'elle prévoit. Pendant la durée du congé, le travailleur doit recevoir, soit sa rémunération habituelle, majorée de l'équivalent de sa rémunération éventuelle en nature, soit une rémunération fixée par convention collective. La convention ne dispose que tout accord portant sur l'abandon du droit au congé annuel payé ou sur la renonciation à ce congé doit être considérer comme nul. Elle ne contient aucune disposition sur la possibilité d'ajournement ou d'accumulation des congés. On a pu estimer qu'en ce qui concerne la partie du congé qui dépasse la durée minimum prescrite par la convention un ajournement ne serait pas incompatible avec celle-ci, ni avec l'intérêt des employeurs et des travailleurs, et qu'en outre des exceptions peuvent être acceptables en cas d'impossibilité pour le travailleur de prendre son congé. Il n'en est pas moins essentiel, a-t-on aussi fait remarquer, de maintenir le principe d'après lequel le travailleur reçoit une partie de son congé dans le courant de l'année, afin qu'il puisse bénéficier d'un minimum de repos et de loisirs.la convention prévoit aussi que si un personne entreprend un travail rétribué pendant la durée de son congé, elle pourra être privée de sa rémunération pour cette durée. Dans le cas où un travailleur serait congédié pour une cause imputable à l'employeur avant d'avoir pris le congé annuel auquel il a droit, il pourra recevoir, pour les jours de congés dus, la rémunération prévue par la convention. Notons cependant que la convention révisée de 1970 sur les congés payés, mettant à jour les normes antérieurs et surtout celle de 1936 donne un minimum de trois semaines pour une année de service mais pouvant varier selon les réalités de chaque Etat. Elle donne la possibilité de fractionner le congé annuel mais que l'une des fractions soit d'au moins deux semaines ininterrompue. En cas de cessation de la relation de travail, un travailleur ayant accompli une période de service d'au moins six mois devrait bénéficier, soit d'un congé proportionnel à la durée de la période de service, soit d'une indemnité compensatoire, soit d'un crédit de congé équivalent.^24(*)

Depuis lors, l'institution a subi de multiples transformations, dans un sens toujours plus favorables aux salariés.

En droit congolais, L'employeur est tenu d'accorder un congé annuel au travailleur. Le droit au congé naît à l'expiration d'une année de services comptée de date à date et accomplie chez le même employeur.

La date du congé est fixée de commun accord, sans toutefois que la prise effective du congé puisse dépasser de six mois la date prévue pour son ouverture.

La durée du congé est d'au moins un jour ouvrable par mois entier de service pour le travailleur âgé de plus de dix-huit ans. Elle est d'au moins un jour ouvrable et demi par mois entier de service pour le travailleur âgé de moins de dix-huit ans: Elle augmente d'un jour ouvrable par tranche de cinq années d'ancienneté chez le même employeur.

 Les services pris en considération pour le calcul de la durée du congé comprennent les jours de prestation de travail, de repos hebdomadaire, de congé payé et les jours fériés légaux, ainsi que les périodes de suspension dues à l'incapacité de travail à concurrence d'un maximum de six mois par année de service considéré séparément, sans que cette limitation soit applicable à l'incapacité résultant d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle. Le travailleur à droit aux congés de circonstance suivants :

· Mariage du travailleur : 2 jours ouvrables;

· Accouchement de l'épouse : 2 jours ouvrables;

· Décès du conjoint, ou d'un parent allié au 1er  degré : 4 jours ouvrables;

· Mariage d'un enfant : 1 jour ouvrable;

· Décès d'un parent ou allié au second degré : 2 jours ouvrables

Ces jours ne sont pas déductibles du congé minimum légal. Les congés de circonstance ne peuvent être fractionnés. Les soins de santé sont dus pendant les congés de circonstance. L'employeur n'est tenu au paiement des congés de circonstance que jusqu'à concurrence de quinze jours ouvrables par an. Ceci conformément au chapitre VI du code de travail.

Le champ d'application, conditions et durée du congé^25(*)

La mesure a été générale des le début et a concerné immédiatement toutes les activités professionnelles sans exceptions. Certaines professions comportent cependant des particularités ; c'est le cas des salariés agricoles, des domestiques, des journalistes, des concierges, des travailleurs à domicile, des gérants des maisons d'alimentation.

A l'origine, la qualité de salarié, caractérisée par un lien de subordination, était indispensable à l'obtention des congés payés. Mais, depuis conformément à une orientation générale du droit du travail, divers textes ont étendu la mesure à des personnes qui ne justifient pas d'un contrat de travail au sens classique du mot. Ainsi, les travailleurs a domicile, les représentant de commerce, les ouvreuses de cinéma bénéficient des congés payés, tout comme les ouvriers, les employés, les apprentis. Les travailleurs temporaires eux-mêmes profitent de la législation sur les congés payés : une indemnité compensatrice leur est versée a l'issue de chaque mission ; son montant na peut être inferieur au douzième de la rémunération due au salarié pour la durée de la mission.

A la suite des retouches apportées aux textes depuis 1936, il est aisé de remplir les conditions d'attribution, signalons en passant qu'en analysant nous avons remarqué que le code congolais répondait aussi a la philosophie des retouches ; ainsi :

a) Le droit au congé est subordonne a une condition de temps de travail passé chez le même employeur. A ce point de vue, le congé constitue une prime, a vrai dire bien modeste, à la fidélité a l'entreprise. L'ancienneté requise était d'un an ; elle a été progressivement réduite. Présentement, le droit au congé payé est reconnu au travailleur qui justifie avoir été occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois de travail effectif.

La position du droit congolais quant a elle se borne a un exercice d'un an chez le même employeur ou un employeur substitué et ce en son Art.140.3. Mais pour d'autres pays comme en France l'exigence du travail effectué dans une même entreprise est parfois écartée ; en application du principe du maintien des contrats en cours, les modifications dans la situation juridique de l'entreprise n'interrompent pas la continuité des services, le successeur devra accorder le congé ou payer l'indemnité compensatrice sans pouvoir exiger un remboursement de l'ancien employeur. C'est enfin au salarié, employé successivement dans plusieurs usines relevant d'une même entreprise qu'il appartient d'apporter la preuve pour le même employeur.

b) Le temps de travail effectif doit avoir été accompli pendant une période dite de référence. Cet ensemble des règles s'appliquent lorsqu'il s'agit pour un salarié de justifier du temps de services ouvrant droits aux congés payes, mais elles jouent plus fréquemment en pratique lorsqu'il s'agit de déterminer la durée du congé auquel l'intéressé a droit.

Concernant la durée du congé, sa réglementation inspirée par les diverses fondements de l'institution (hygiène, récompense attachée a l'ancienneté des services, facilitées procurées a la vie familiale) se ramène a trois règles principales :

a) La durée normale : l'application de ce principe suscite pourtant des difficultés sur trois points :

· Le calcul du nombre des jours de congé : la difficulté résulte ici des équivalences, de là, deux procédés sont de décomptes sont concevables ; selon une première formule, l'équivalence est appelée a jouer pleinement ; ainsi le salarié qui a travaillé pendant quarante-huit semaines ou 288 jours a droit a un congé de même durée que le salarié qui a travaillé pendant douze mois complets de travail effectif. Cette interprétation est la plus favorable pour le salarié, mais elle a été condamne par une jurisprudence de la cour de cassation en France. Selon la cour suprême, la règle d'équivalence ne s'applique qu'a titre subsidiaire, il convient donc en premier lieu, de totaliser le nombre de semaines complètes et de les regrouper par quatre, enfin de totaliser le nombre de jours de travail ne correspondant pas a des semaines complètes et de les regrouper par vingt-quatre. Ainsi sera déterminé le nombre total des jours de congé auquel le salarié peut prétendre ; bien entendu, dans le cadre de ce calcul, les périodes assimilées au travail effectif sont prises en compte.

· Le point de départ du congé : a partir de quel moment le congé commence t-il a courir, lorsque le samedi ou le lundi n'étant pas jour de travail dans l'établissement, l'horaire de travail est reparti sur cinq jours ? la cour de cassation Française juge que le jour qui n'est pas un jour de travail dans l'établissement ne peut marquer le début du congé. En conséquence, doit être considérée comme premier jour ouvrable de congé, le premier jour, lundi ou mardi, où le salarié aurait du reprendre le travail. La solution est logique et équitable ; le salarié a déjà effectués son travail dans le de la semaine. Ce serait réduire injustement le temps de congé si on l'ajoutait d'une journée.

· La détermination des jours compris dans le congé ; seuls, les jours ouvrables comptent dans la durée du congé. Mais que faut -il entendre par jour ouvrable ? on décide que ce sont les jours qui n'ont pas le caractère de jours fériés légaux chômés dans l'établissement ou qui ne sont pas consacré au repos hebdomadaire et qui ne sont pas soumis à la récupération. Par suite, le congé doit être allongé éventuellement, du nombre de jours non ouvrables qui se situeraient dans la période des vacances.

Le congé présente essentiellement trois principaux caractères juridiques. Le congé est préétabli, normalement continu, il est d'ordre public et comporte le repos forcé.

a) Le congé est préétabli : on entend par là que le congé doit être pris à une époque déterminé a l'avance et suivant un certain ordre, également prévu a l'avance.la période de congé doit être porté a la connaissance du personnel deux mois a l'avance. l'ordre des départs, dans les congés par roulement, est également établi à l' avance par un avis précédent de quinze jours le départ. Ce sont les conventions collectives ou les usages qui fixent l'ordre de départ. A défaut, l'employeur prendra la décision après avoir consulté les délégués du personnel et en tenant compte de la situation familiale des bénéficiaires et de la durée de leurs services dans l'entreprise. Le salarié n'est pas fondé à choisir la date qui lui convient le mieux, c'est le chef d'entreprise qui a le pouvoir de décider dans le cadre limité par la loi. Très souvent le problème de l'ordre des départs ne se pose pas, parce que le chef d'entreprise attribue le congé au même moment à l'ensemble du personnel et procède à la fermeture de l'usine. C'est là une mesure très discutable. Certes, elle présente l'avantage d'interrompre les frais généraux au lieu de les maintenir pour un travail ralentit. Mais elle a l'inconvénient de provoquer, par voie de réaction en chaine, la fermeture de toute une série d'autres entreprises et elle entraine l'exode simultané de toute une population vers les lieux de villégiature. Elle se traduit pour l'entreprise par des perturbations dans le réseau de sa clientèle. Elle soulève, enfin, des difficultés quand la fermeture dépasse la durée normale des congés. Aussi une campagne est-elle menée en faveur de l'étalement des congés, mais elle se heurte à ses habitudes tenaces et a des obstacles d'ordre familial si le congé ne concorde pas avec les vacances scolaires.

b) Le congé est continu : selon un principe ancien, le congé est continu, il se prend sans interruption. Le motif est d'ordre hygiénique. En effet, le repos ne sera efficace que s'il est suffisamment prolongé. Mais cette disposition est atténuée par l'autorisation actuellement du fractionnement, qui sont de plusieurs variétés résultant soit des accords collectifs, soit d'une décision de la puissance publique. Deux conditions sont communes à tous les cas :

- Il faut que le congé ait une durée supérieure a douze jours ouvrables ;

- L'une au moins des fractions doit être de douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire. Le fractionnement établi à la suite d'accords individuels implique que le salarié a donné son assentiment à la prolongation de l'employeur, lequel ne peut procéder d'office à la division du congé. Le fractionnement collectif est subordonné, indépendamment des exigences communes, à la fermeture de l'établissement et à l'avis conforme des délégués du personnel. Si l'entreprise n'en comporte pas, tous les salariés doivent donner leur accord, ce qui semble excessif puisque l'opposition d'un seul suffit pour tenir en échec la volonté quasi-unanime du personnel. Un fractionnement autoritaire peut encore être imposé par des arrêtés ministériels pris dans certaines professions après consultation des organisations syndicales, patronales et ouvrières les plus représentatives. Le but poursuivi est d'ordre économique : il importe d'éviter un arrêt prolongé du travail dans des moments favorables. L'une des tranches du congé, douze jours ouvrables sera nécessairement attribués pendant la période normale des congés, les jours restant dus se situant à un autre moment de l'année. Pour des raisons économiques, on favorise l'étalement des vacances. Aussi, à cette fin, une prolongation du congé a-t-elle été prévue: lorsque le nombre des jours de congé pris en dehors de la période normale est égal ou supérieur à six, il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire, et quand il est compris entre trois et cinq, le supplément est réduit à un jour. Il est vrai qu'il peut être dérogé à cette règle soit par accord individuel du salarié, soit par convention collective ou accord d'établissement.

c) Le congé est d'ordre public : l'employeur est tenu d'attribuer les congés légaux à ses salariés ; la renonciation qu'il obtiendrait de son personnel serait illicite. Le caractère d'ordre public du congé se traduit encore du coté de l'employeur par l'interdiction d'allonger, par décision unilatérale, la durée du congé, car cette mesure pourrait être défavorable aux salariés. S'il est loisible aux parties d'augmenter d'un commun accord la durée légale des vacances, en revanche il faut protéger le salarié contre un chômage forcé qui résulterait d'un congé supplémentaire. L'employeur qui fermerait son établissement pendant une durée supérieure à celle du congé annuel légal, serait tenu de verser a son personnel une rémunération au moins égale à l'indemnité journalière de congé payé pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant le congé.

* ¹⁵ André Brum et Henri Golland. Ibidem p.593

* ¹⁶ André Brum et Henri Golland. Ibidem p.577

* ¹⁷ Art. 4, Arrêté ministériel 68/13 du 17 mai 1968 sur les conditions de travail des femmes et enfants (Ministère de la prévoyance sociale et du travail).

* ¹⁸ Art.5., Idem.

* ¹⁹ André Brum et Henri Golland. Ibidem p.599

* ²⁰ Art 9 et 10 de l'arrêté Ministériel 68/12 du 17 mai 1968 portant règlementation du travail-Repos hebdomadaire.

* ²¹ Art.4 Idem

* ²² Jean PELESSIER et alii, op.cit, P.961

* ²³ André Brum et Henri Golland., op.cit, P.617

* ²⁴ Nicolas VALTICOS, Droit international du travail, tome 8, deuxième édition, Dalloz, Paris 1983, Pp 355, 356,358

* ²⁵ André Brum et Henri Golland., op.cit, P 617-628