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La promesse Unilatérale

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par Ayoub et Mehdi EL FRAINI et HIDRAOUI
Université Hassan II de Casablanca - Licence en droit privé  2011
  

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INTRODUCTION

La rencontre de deux volontés est l'élément indispensable à la formation du contrat. Cette rencontre qui paraît simple s'avère complexe, indépendamment de la nature et la dimension du contrat qui sera éventuellement conclu.

Il en résulte une phase, préalable à la conclusion du contrat, appelée communément les négociations ou les pourparlers où les parties vont essayer de se rapprocher pour trouver un terrain d'entente et conclure le contrat. Ces pourparlers peuvent être informels ou formels.

On désigne ainsi la « période exploratoire » durant laquelle les futurs contractants échangent leurs point de vue, formulent et discutent les propositions qu'ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure. C'est là une phase essentielle, car de son bon déroulement dépendra bien souvent l'équilibre du contrat et la qualité de sa rédaction.

En effet, les futurs contractants ont tendance de plus en plus à formaliser leurs négociations ; c'est-à-dire à contractualiser progressivement leur relation dans le souci de sécuriser cette phase précontractuelle caractérisée par une insécurité.

La question qu'il convient de poser est la suivante :

A partir de quel seuil le contrat est-il réputé conclu lorsque les parties, dressent le bilant de la négociation, constatent leur accord sur un certain nombre d'éléments ?

Les ventes simples sont généralement instantanées ; les ventes importantes, telles les ventes immobilières ou les ventes de biens d'équipement, sont précédées de pourparlers dont la durée est variable en fonction des enjeux économiques et de la complexité du contrat.

Lorsque la négociation est longue et délicate les intéressés éprouvent parfois le besoin de marquer une pause et de dresser le bilant des points sur lesquels ils sont d'ores et déjà d'accord. La terminologie employée pour désigner cette pratique est flottante, certains utilisent le terme allemand « punctation », d'autres préfèrent parler d'accord de principe. Mais le problème juridique reste le même à savoir : la question posée ci-dessus.

Dans les pourparlers formels, on distingue divers types d'avant-contrats, contrairement au développement concernant la punctation. Les avant-contrats correspondent à des figures juridiques aux contours nettement définis. tels que le pacte de préférence et les promesses unilatérales et synallagmatiques de contracter. Nous nous limiterons, dans le présent sujet, à l'étude des promesses unilatérales de contracter. Toutefois, il est opportun de distinguer les promesses unilatérales de contrat des promesses synallagmatiques de contrat.

La promesse unilatérale est définie par Gérard CORNU comme étend « un accord de volontés par lequel une personne s'engage immédiatement envers une autre à passer avec elle un certain contrat à des conditions déterminées, le bénéficiaire de cet engagement -investi d'un droit d'option pendant un délai donné- restant libre de ne pas conclure le contrat envisagé (en laissant passer le délai) ou de le conclure en « levant » l'option dans le délai »1(*).

La promesse unilatérale de contracter diffère à la fois de l'offre de contracter et de contrat réalisé.

En tant que contrat, elle est plus qu'une offre ; en tant que contrat unilatéral, elle est moins que le contrat réalisé.

La promesse unilatérale se distingue de l'offre. Alors que l'offre est une manifestation unilatérale de volonté, la promesse est une convention, parfaite en soi, supposant un accord de volontés. Il en résulte que la stipulation du bénéficiaire de la promesse est plus solide que celle du destinataire de l'offre : alors que l'offre est en principe révocable, la promesse crée une véritable obligation à la charge du promettant qu'est d'ores et déjà engagé. En outre, si le décès ou l'incapacité du pollicitant entraîne la caducité de l'offre, ils restent sans effet sur la promesse ; les héritiers ou le représentant du promettant devront exécuter les engagements qu'il a contractés au cas où le bénéficiaire déciderait malgré tout de lever l'option.

La promesse unilatérale se distingue du contrat dont elle prépare la formation. La promesse unilatérale de contracter est un contrat unilatéral car une seule personne est engagée, le promettant qui a accordé une option au bénéficiaire. Le promettant donne un consentement actuel et irrévocable à un contrat dont la réalisation dépend de la seule volonté du bénéficiaire.

Dans la promesse synallagmatique, les deux parties donnent leur consentement au contrat définitif, et ce au moment de la conclusion de la promesse. Mais, elles prévoient qu'une formalité supplémentaire devra être accomplie dans l'avenir. Cependant le consentement exprimé des deux parties au contrat définitif pose un autre problème à savoir : il est, de ce fait, difficile de distinguer cet avant-contrat du contrat définitif. Si celui-ci est consensuel, l'accord des volontés sur les éléments essentiels suffit à le former et la matérialisation du consentement n'est qu'une simple modalité d'exécution du contrat.

En réalité, pour que la distinction entre la promesse synallagmatique et le contrat définitif acquière une réelle signification, il faut que la conclusion du second nécessite outre l'accord des volontés, l'accomplissement d'une certaine formalité. L'accord des volontés constaté par la promesse donne alors naissance non au contrat définitif mais, à une obligation de faire, celle d'accomplir les formalités requises, et ce n'est qu'après la réalisation de celle-ci que le contrat définitif sera formé.

En théorie, la distinction entre les deux formes de promesses est aisée. Mais, cette distinction théorique est obscurcie en pratique par plusieurs phénomènes. Lorsque le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente lève l'option, la promesse devient synallagmatique, de même il n'y a pas de différence pratique importante entre une promesse unilatérale avec indemnité d'immobilisation et une promesse synallagmatique avec dédit pour l'acquéreur. Dans les deux cas, le bénéficiaire-acquéreur peut ne pas acheter en versant une indemnité au propriétaire du bien.

Il y a lieu de noter qu'un risque de confusion peut naître, en pratique, de la proximité entre la promesse unilatérale et les mécanismes du pacte de préférence.

Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel un promettant s'engage, pour le cas où il se déciderait à conclure un contrat donné, à en faire prioritairement la proposition au bénéficiaire. Parmi les avant-contrats qui préparent la conclusion du contrat définitif, le pacte de préférence constitue la figure la moins contraignante. Bien loin de donner, comme dans la promesse unilatérale un consentement actuel et irrévocable au contrat projeté, le promettant ne s'y engage qu'à proposer la conclusion de ce contrat au bénéficiaire, pour le cas où il déciderait de le conclure. Le bénéficiaire n'est donc pas titulaire d'un droit d'option, mais d'un droit de priorité, d'une sorte de droit de préemption d'origine conventionnelle mais, tant que le promettant n'a pas manifesté sa volonté de vendre. La priorité conférée par le pacte au bénéficiaire est maintenue : l'obligation de préférence ne s'éteint pas par la prescription de droit commun prévu par le D.O.C à savoir quinze ans.

La différence essentielle entre la promesse unilatérale et le pacte de préférence réside donc dans l'engagement du promettant qui s'engage à vendre dans le premier cas, et à accorder seulement une priorité dans le second.

Alors que la promesse est une vente éventuelle (éventualité de la levée de l'option), le pacte est une vente doublement éventuelle (éventualité des engagements de vendre et d'acheter). Par ailleurs, la détermination du prix s'opère différemment. Le prix n'a pas à être déterminé dès le pacte de préférence. Si le propriétaire se décide à vendre, le prix de vente sera celui proposé ou accepté par un tiers auquel le bénéficiaire se substituera en vertu de son droit de priorité.

Ce droit de priorité a la nature d'un droit de créance qui est sauf stipulation contraire, cessible et transmissible. Mais son objet est strictement délimité entre les parties. La priorité est exclue lorsque l'opération envisagée n'a pas la nature exacte d'une vente : apport en société, donation, dation en paiement. Elle est par ailleurs limitée à la vente du bail tel que celui-ci a été déterminé dans le pacte, pour les prérogatives d'un propriétaire. Il peut ainsi toujours louer son bien, l'hypothéquer, ou bien consentir une servitude.

A partir de la définition que nous avons donné de la promesse unilatérale de contracter il ressort que la promesse est un contrat qui suppose la rencontre des volontés du promettant et du bénéficiaire. Ce dernier ne donne pas son accord pour la conclusion du contrat définitif mais accepte l'offre de contrat proposé par le promettant concluant ainsi un contrat unilatéral dont l'objet est la conclusion du contrat définitif. La promesse unilatérale a la double nature de contrat de promesse et d'un avant-contrat.

Aussi, nous comprenons que la promesse est un contrat préparatoire dans la mesure où elle vise la conclusion d'un contrat définitif qui est distinct.

La promesse unilatérale de contrat peut être analysée comme un contrat définitif conclu sous condition suspensive, cette analyse est critiquable dans la mesure où le consentement du bénéficiaire fait défaut à la conclusion de la promesse.

L''intérêt de la promesse de contracter est qu'elle permet au bénéficiaire de ne donner son consentement qu'au moment où il décidera de conclure le contrat définitif ce qui lui donnera par exemple le temps pour chercher les concours financiers nécessaires. En raison des informations que l'acheteur d'un immeuble ou d'un fonds de commerce doit réunir avant de s'engager, notamment quant au financement de l'opération. Les établissements de crédit ne financent, en effet, de façon générale, que des ventes dont les éléments sont déjà déterminés. C'est essentiellement sur cette situation que s'est construite la théorie des promesses de contrat2(*).

Il peut y avoir également promesse d'achat, ou d'autres conventions plus complexe, tels que, par exemple, un contrat de promesse de concession, de licence, ou de brevet d'invention.

La qualification d'un contrat préparatoire en une promesse unilatérale de contracter est tributaire de l'existence d'une faculté d'option accordée au bénéficiaire lequel dispose d'un pouvoir arbitraire pour accepter ou refuser la conclusion du contrat définitif. C'est ainsi que la vente à dégustation doit être analysée en une promesse unilatérale de vente dans la mesure où l'article 494 du D.O.C3(*) prévoit implicitement qu'il n'y a pas vente tant que l'acheteur n'a pas dégusté et agrée la marchandise.

Le contrat de promesse unilatérale se caractérise par son originalité d'où l'élargissement de son champ d'application. Les promesses unilatérales peuvent revêtir plusieurs formes, ainsi ils peuvent être un contrat indépendant ou bien se concrétiser par des stipulations insérées dans un contrat dont l'objet principal est différent.

Lorsque la promesse unilatérale se concrétise par un contrat indépendant, elle aura une utilité dès que l'une des parties n'est pas prête à s'engager immédiatement. Elle peut avoir un objectif spéculatif et dans ce cas le bénéficiaire pourra lever l'option si cet objectif est atteint.

Lorsque la conclusion de la promesse présente un intérêt quelconque, elle pourra porter sur n'importe quel contrat sous réserve du respect de la licéité, notamment le contrat de travail et contrat de bail. Mais, la formule la plus usitée est la promesse unilatérale du contrat de vente.

Lorsque la promesse unilatérale peut se concrétiser par des stipulations insérées dans un contrat différent du contrat définitif, c'est le cas des clauses insérées dans les contrats de crédit bail ou contrat de bail dont l'objet principal est différent de la promesse. Par exemple, l'objet principal du contrat de crédit bail est la location du véhicule mais il comprend une clause portant la promesse unilatérale de la société de crédit bail de vendre ce véhicule si le locataire lève l'option c'est-à-dire exprime son accord quant à l'achat de ce véhicule.

Le législateur marocain n'a pas réglementé la promesse unilatérale de manière expresse mais, il en a fait allusion dans les articles 1, 14, 18 du D.O.C. l'article 18 dispose que « dans les obligations unilatérales, les engagements sont obligatoires, dès qu'ils sont parvenus à la connaissance de la partie envers laquelle ils sont pris ».

D'abord, la forme chez les romains était simple, car le formalisme à l'époque n'était pas encore cristallisé tel qu'il est aujourd'hui. Ainsi, l'échange de paroles : Spondesne ? (Promets-tu ?) Spondeo (je promets) n'étaient pas des rites complexes et nus de toutes preuve possible4(*). De ce fait, celui qui s'engage envers une autre personne même par la simple parole se voit obligé à l'honorer. Cependant, l'article 14 dispose « la simple promesse ne crée point d'obligation », en effet, cet article ne peut être analysé que sous la lumière de l'article 18 qui accorde une force contraignante à l'engagement pris par une personne au profit d'une autre personne. Toutefois, l'article 14 diffère de l'article 18 en ce sens qu'il vise non l'engagement unilatéral lato sensu mais, plutôt la « simple » promesse, c'est-à-dire, la promesse qui n'est pas matérialisée par un écrit « instrumentum », abstraction faite à la nature juridique de cet écrit, dont l'existence est contestée par l'une des parties.

Dans le même ordre d'idées, l'article 443 du D.O.C dispose que « les conventions ou autres fait juridiques ayant pour but de créer, transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou valeur de 2505(*) dirhams, ne peuvent être prouvés par témoins ; il doit en être passé acte devant notaire ou sous seing privé. » donc, l'écrit est indispensable.

A titre d'exemple le bénéficiaire d'une promesse de vente d'un immeuble a intérêt à inscrire une prénotation sur les livres fonciers afin de protéger son droit contre une éventuelle vente conclue entre le promettant et un tiers, cette inscription ne peut être opérée qu'en fournissant une preuve écrite attestant l'existence de cette promesse.

Ainsi, le tribunal de première instance d'Oujda a rendu un jugement en date de 2 Août 1919 qui motive dans son principal attendu que « l'exécution provisoire doit être ordonnée lorsqu'il y a promesse reconnue reposant sur un marché écrit non contesté, au moins quant à la signature ; le tribunal peut d'ailleurs ordonner cette mesure quand elle est justifiée par les circonstances de la cause »6(*).

L'article 14 ressemble à l'article 1589-2 du code civil des français tandis que, cet article est plus clair que le premier. L'article 1589-2 dispose que « est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n'est pas constaté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé ».

Dans le même ordre d'idées, la clause portant engagement de vendre, que les juges du fond analysent souverainement en une obligation unilatérale prise en présence de son bénéficiaire, tombe sous l'application de l'article 18 qui décide que, dans les obligations unilatérales, les engagements sont obligatoires

Dès qu'ils sont parvenus à la connaissance de la partie envers laquelle ils sont pris7(*).

Donc, la promesse unilatérale contestée et qui n'est pas concrétisée par un écrit tombe sous l'application de l'article 14, et celle qui est traduite par un écrit est régie par l'article 18.

Il est à mentionner que le législateur marocain a fait une application expresse de la promesse unilatérale dans les articles 788 et 834 du D.O.C.

L'article 788 du D.O.C. énonce : «Néanmoins, la promesse de recevoir un dépôt motivé pour cause de départ du déposant ou pour tout autre motif légitime constitue une obligation qui peut donner lieu à des dommages, en cas d'inexécution, si le promettant ne justifie que des causes imprévues et légitimes l'empêchant d'accomplir son engagement »

L'article 834 du D.O.C prévoit : « Cependant, la promesse de prêt faite pour une cause connue du promettant constitue une obligation qui peut se résoudre en dommages-intérêts, en cas d'inexécution de la part du prêteur, si ce dernier ne prouve qu'un besoin imprévu l'a empêché d'exécuter son obligation, ou que les conditions financières de l'emprunteur ont notablement empiré depuis que l'engagement a été pris ».

il serait intéressant de présenter une approche comparative concernant la promesse unilatérale. Ainsi, en droit musulman, il y a eu une controverse doctrinale portant sur l'obligation pour le promettant de respecter la promesse qu'il a donné.

En ce sens, l'école « hanafite » a précisé que la promesse unilatérale n'oblige pas son auteur, contrairement à l'école « malékite » qui l'a considérée comme devant être honorée par son auteur, vue l'importance octroyée à la promesse en générale par la religion et les bonnes moeurs.

En droit américain, la notion de promesse détermine dans une large mesure la définition tant philosophique que juridique de cette autre notion qu'est celle de contrat. En outre, la contrainte morale inspiré du droit naturel qui explique qu'il est nécessaire et même essentiel de respecter la parole donnée fournit son fondement à l'adage « pacta sunt servanda » et justifie ainsi l'importance du principe selon les contrats doivent être respectés. La raison, combinée à multiple considération pratiques, suggère toutefois que toutes les promesses de l'homme ne sont pas identiques et ne sauraient, par conséquent, se voir accorder la même force contraignante.

Le « restatement of contracts » ou la classification générale des contrats donne cette définition du contrat : « un contrat est une promesse ou un ensemble de promesse dont la violation est sanctionnée par une action que donne le droit, ou dont l'exécution est considéré par celui-ci comme étant un devoir » cette définition est bien un peu étroite dans sa conception.

Il y a, dans la conception de ces deux types de contrats « unilateral and bilateral contracts » en Common Law, des différences fondamentales avec ces mêmes types de contrat en droit romano-germanique.

Selon la conception de la Common Law, il y a un unilatéral contrat lorsqu'une première partie fait une promesse à une seconde partie en échange d'une prestation accomplie par cette seconde partie. Autrement dit, la partie qui promet ne cherche pas tant la promesse d'autrui que la prestation que cet autrui devra accomplir pour qu'un contrat soit formé.

L'exemple traditionnel et connu de tous les étudiants de Common Law est celui du « pont de Brooklyn » : « si John dit à Bill : si tu traverses le pont de Brooklyn, je promets de te donner 10 Dollars ». John a fait une promesse à Bill mais, n'a pas demandé, en échange, une promesse de la part de Bill. John a demandé à ce que Bill accomplisse un acte et non pas la simple promesse que Bill s'engage à traverser le pont. John a fait une offre de contrat unilatéral qui ne deviendra obligatoire que lorsque, et si, Bill traverse le pont de Brooklyn. La traversée du pont par Bill est à la fois son acceptation de l'offre de John et la création de la considération qui servira à lier John8(*).

Le droit anglo-saxon (Common Law) et le droit romano-germanique sont deux grands systèmes juridiques contemporains qui sont complètement différents. Or, ces deux systèmes se croisent dans le terrain des contrats, d'une manière inattendue.

En fait, le contrat selon le système anglo-saxon est une promesse ou un ensemble de promesse dans la violation est sanctionnée. Cependant, le droit latin, définit le contrat comme étant une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'engagent envers une ou plusieurs d'autres, à faire ou ne pas faire ou donner quelque chose. La première conception est différente de la deuxième et par conséquent cela reflète la manière même par laquelle le système anglo-saxon envisage le contrat.

Ainsi, le Common Law prévoit que le contrat unilatéral est une promesse d'une seule partie, l'autre partie ne promet rien mais, doit accomplir un acte comme l'exemple du « pont de Brooklyn ». Dans le même ordre d'idées, le droit écrit prévoit que le contrat de promesse unilatérale est un contrat dont une seule partie promet de respecter son engagement si le bénéficiaire accomplit un acte qu'est la levée de l'option. De ce fait, la notion du contrat de promesse unilatérale et la notion d'unilateral contract sont en réalité identiques.

L'étude du contrat de promesse unilatérale de contracter fait jaillir plusieurs questions à savoir : comment se forme le contrat de promesse ? Quels sont les effets de la promesse sur les parties ? à quoi sont tenues les parties avant et à la levée d'option ?et enfin qu'en est-il de la responsabilité en cas de violation de la promesse par l'une des parties et quelle sera la sanction applicable ?

C'est ainsi que nous traiterons en première partie les conditions de formation du contrat de promesse unilatérale et en seconde partie le régime juridique applicable à ce type de contrat.

* 1 CORNU Gérard, le vocabulaire juridique, 5ème Et PUF, 1996, Association de H.CAPITANT.

* 2 Jacques GHESTIN, Traité de Droit Civil, la formation du contrat, 3ème Et L.G.D.J. 1993. p.300.

* 3 Dahir du 12/08/1913 portant la loi formant le code des obligations et des contrats.

* 4 Jacques GHESTIN, traité des contrats, la vente, Et L.G.D.J 2000, P.250.

* 5 Cette somme est portée à 10 000,00 dh, selon les dernières modifications portant sur ledit article.

* 6 Trib.1ère inst. Oujda, 2-VII-1919, R.L.J.M., 1920, P.36. Référence citée par F.P BLANC, le D.O.C annoté.

* 7 C.A.R, 4-II-1945.R.A.C.A.R, T.XIX. P.167, référence citée par F.P BLANC, le D.O.C annoté.

* 8 Alain LEVASSEUR, le contrat en droit américain, 1996, Dalloz.

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