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LES FUSIONS
TRANSFRONTALIERES DE
SOCIETES:
ETUDE DE DROIT COMMUNAUTAIRE ET DE
DROIT COMPARE FRANCO-ALLEMAND
Par Emmanuelle Defiez *
Octobre 2010
Sous la direction de
M. Augustin Boujeka
Directeur de mémoire
Et
Mme Géraldine Demme
* Master 2 biingue des droits de l'Europe, Mention
droit francais, droit allemand, Spécialité droit des affaires,
Université Paris Ouest Nanterre La Défense.
Introduction 3
I. Les fusions transfrontalières
désormais possibles au niveau communautaire 9
A. Une harmonisation des règles au niveau
communautaire 9
1 . L'existence de règles juridiques communes: une
nécessité 9
2 . L'harmonisation, le reflet d'un long travail 11
3 . Les limites à l'harmonisation 15
B. La prise en compte des caracteristiques des
legislations des Etats-membres. 18
1 . La protection des salariés 19
2 . La protection des associés et des créanciers
24
a) La protection des associés 24
b) La protection des créanciers 27
II. La procédure des fusions
transfrontalières, un grand chantier pour les entreprises
29
A. La procedure Ç normale È issue de la
directive 2005/56/CE 29
1 . Le projet de fusion 30
2 . L'établissement de rapports 32
a) Les rapports destinés aux associés 32
b) Le rapport destiné aux représentants des
salariés 34
3 . Le contrôle de la légalité de la fusion
35
4 . La prise d'effet de la fusion 36
B. Les regimes derogatoires 36
1 . Procédure simplifiée : les fusions au sein d'un
groupe de soci étés 37
2 . Le régime dérogatoire des OPCVM 40
Conclusion 43
Synthèse 46
Glossaire 56
Bibliographie : 59
INTRODUCTION
« La mondialisation des échanges
économiques, phénomene majeur de ces dernieres années,
s'est traduite par la multiplication des opérations internationales de
regroupement des sociétés »1, telles les fusions
transfrontalieres. En raison de la globalisation et du développement du
marché intérieur de l'union européenne, les
sociétés ont senti la nécessité de fusionner avec
d'autres sociétés ayant leur siege dans d'autres Etats. Les
raisons sont diverses. Les sociétés peuvent avoir une motivation
d'ordre stratégique, afin d'élargir leur
2
activité, mais aussi d'ordre fiscal ou encore de
concurrence.
Les entreprises cherchent à rester compétitives,
c'est pourquoi elles se concentrent, afin d'obtenir la taille
critique.3 La fusion constitue l'une des modalités de tels
rapprochements, et permet de restructurer une entreprise par la transmission
universelle du patrimoine d'une société à une ou
plusieurs, contrairement à la scission et à l'apport partiel
d'actif qui permettent la transmission d'une partie seulement du
patrimoine.4
Une fusion transfrontalière est une fusion
réalisée entre deux sociétés ayant leur siege dans
des Etats différents. Une fusion est une opération juridique
complexe « par laquelle deux ou plusieurs sociétés
réunissent leur patrimoine pour ne former plus qu'une seule
société ».5 Une ou plusieurs
sociétés fera (feront) l'objet d'une dissolution sans liquidation
et l'ensemble de son (leur) patrimoine sera transféré à la
société absorbante. Aux actionnaires ou associés de cette
(ces) société(s) absorbée(s) seront attribués les
titres représentatifs du capital social de la société
absorbante6, en contrepartie de leurs apports. La fusion peut
revestir deux formes. Il peut s'agir soit d'une fusion -absorption, soit d'une
fusion par constitution. Lors d'une fusion-absorption, une
société déjà existante (la société
absorbante) absorbe une autre société (la société
absorbée). La société absorbante est « la
société qui survit à l'opération de fusion
».7 Elle recueille les éléments actifs et passifs
du patrimoine de la ou des sociétés absorbées, son capital
augmente, comme en principe son nombre d'associés, dans la mesure
1 M. Menjucq, Droit international et europeen des
societes, Domat, Montchrestien, 2008, § 308.
2 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende
Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S37.
3 J.J. Caussain, Des fusions transfrontalieres
dans lÕunion europeenne, droit bancaire et financier,
Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113, §1.
4 B. Dondero, Droit des societes, Dalloz,
Hypercours, 2009, §451.
5 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Puf.
6 Kindler in : M·nch Komm BGB, Bd 11,
IntGesR Rn 828.
7 M. Chadefaux, Les fusions de societes, regime
juridique et fiscal, groupe revue fiduciaire, 6ème éd, 2008,
§ 6.
oil les associés de la société
absorbée deviennent associés de la société
absorbante. Par voie de consequence, la société absorbée
dispara»t8. Lors dÕune fusion par constitution, deux
sociétés (les sociétés absorbées) se
réunissent et disparaissent au profit dÕune société
nouvellement constituée pour lÕoccasion par les di
fférentes sociétés prenant part à
lÕopération de fusion. Cependant, la fusion-absorption est plus
utilisée car plus facile à réaliser. En effet, lors
dÕune fusion par constitution, la réglementation trés
contraignante applicable lors de la constitution dÕune
société.
Une fusion ne peut avoir lieu quÕentre des
sociétés, pouvant etre soit indépendantes les unes des
autres, soit liées par des participations. Les sociétés
sont des personnes morales. Il sÕagit dÕune maniere
dÕexploiter une entreprise. Mais toute entreprise nÕest pas
nécessairement exploitée par une société. Une
personne physique agissant seule en tant
9
quÕentrepreneur peut exploiter une entreprise. On
parlera
alors dÕentreprise individuelle , non régie par
le droit des sociétés. Ç La fusion dÕentreprises
individuelles nÕexiste pas. Une telle operation reviendrait à
fusionner deux patrimoines de personnes physiques, ce qui est inconcevable
».10
Seule la fusion transfrontaliére entre des
sociétés de capitaux a fait lÕobjet dÕune
reglementation par suite de lÕharmonisation au niveau communautaire par
la directive 2005/56/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26
octobre 2005, transposée dans les Etats-membres. Cette
réglementation sera donc lÕobjet principal de cette etude. Il
sera interessant, notamment, de voir dans quelle mesure la reglementation des
fusions transfrontaliéres est harmonisée et sÕil ne
persiste pas des difficultés. Toutefois, les societes peuvent aussi etre
des societes de personnes.
Or les fusions transfrontaliéres entre des societes de
personnes nÕont pas fait lÕobjet dÕune reglementation au
niveau communautaire. Certes, « lÕesprit qui regit les societes de
personnes et les societes de capitaux nÕest pas le même
È.11 Ceci sÕexplique par le fait que dans une societe
de personne, lÕassocié a une obligation aux dettes sociales, et
se préoccupe de ce fait de tres prés des affaires sociales. En
revanche, dans une societe de capitaux, lÕassocié est souvent un
simple investisseur. De plus, les societes de personnes sont
généralement des societes de taille petite ou moyenne. Toutefois,
selon la Cour de Justice des communautes européennes12
(CJCE), dans un arret SEVIC du 13
8 ème
M. Chadefaux, Les fusions de sociétés,
régime juridique et fiscal , groupe revue fiduciaire, 6 ód,
2008, 6.
9 B. Dondero, Droit des
sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 14.
10 M. Chadefaux, Les fusions de
sociétés, juridique et fiscal , groupe revue 6 ème
régime fiduciaire, ód, 2008, 6.
11 B. Dondero, Droit des
sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 25.
12 Nous nommons ici la Cour de justice de
lÕUnion européenne sous son ancienne appellation, Cour de justice
des Communautés européennes, car lÕarrêt a
ótó rendu par cette Cour lorsquÕelle portait encore cette
denomination.
décembre 2005, C411/03 13
affaire , la fusion entre des sociétés de personne
serait en théorie
possible, malgré l'absence de réglementation.
Les fusions transfrontalières sont
réalisées entre deux sociétés minimum, mais pas
nécessairement entre des sociétés de même forme
juridique. Elles peuvent avoir lieu entre des sociétés de formes
différentes. <<Cette éventualité emporte de larges
conséquences aux plans juridique et fiscal quant à la
détermination des dispositions applicables >>.14
L'étude des fusions transfrontalières de
sociétés se fera sous un angle communautaire et de droit
comparé franco-allemand. Le droit de l'Union Européenne constitue
un ordre juridique intermédiaire, ni national, ni international, et
indépendant. Il est <<une réalité juridique
>>15, ne pouvant plus être ignorée. Ce droit de
l'Union Européenne s'est développé en raison de
l'influence exercée par les droits nationaux, mais aussi par des
nécessités d'harmonisation. Par exemple, <<la mise en
Ïuvre de fusions internationales exige l'accord
16
des lois des Etats de toutes les sociétés
participantes >>. Pour qu'au niveau communautaire des fusions
transfrontalières puissent avoir lieu, il s'est
révélé nécessaire d'harmoniser le droit des
Etats-membres. Cependant, la législation européenne se
développe en prenant en compte les législations des Etats
-membres et s'en inspire. Une fois la réglementation communautaire
élaborée, celle-ci influence à son tour les droits
nationaux. C'est ainsi que la directive 2005/56/CE a été
adoptée au niveau communautaire et a conduit à une harmonisation
de la réglementation des fusions transfrontalières par suite de
sa transposition dans les Etats- membres . Le droit de l'Union
Européenne et les droits nationaux << sont
indissociables et ne peuvent être compris
indépendamment l'un de l'autre >>.17 Cependant, des
différences persistent entre les Etats -membres, le droit national,
malgré l'harmonisation, continuant d'exister de manière autonome.
Il conviendra, ici, d'étudier le droit français et le droit
allemand, et d'apprécier leurs différences suite à une
étude de droit comparé. La comparaison permet de comprendre les
divergences, de trouver des solutions pour remédier aux problèmes
pratiques pouvant se poser, de proposer des réformes.
Les fusions contribuent à l'essor économique de
l'entreprise, à travers une restructuration: << elles sont un
élément positif pour les actionnaires, les salariés et les
autres
13 Ci après nommé Ç
arrêt Sevic È.
14 M. Chadefaux, fusions de
sociétés, régime juridique et l, groupe revue
fiduciaire, 6 ème
Les fisca éd, 2008, § 7.
15 J-S. Bergé Jean-Sylvestre / S.
Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Puf,
Thémis droit, 2008.
16 M. Menjucq, Droit international et
européen des sociétés, Domat droit privé,
Montchrestien, 2008, § 313.
17 J-S. Bergé / S. Robin-Olivier,
Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008,
§ 638.
stakeholders. Nous ne sommes pas dans des
opérations de retrait ou de destruction, fermeture
18
d'activités, mais clairement de développement
È.Cependant, toute décision de fusion transfrontalière ne
peut se prendre qu'après une étude tridimensionnelle, juridique,
fiscal et comptable.
Nous nous concentrerons sur le droit des
sociétés qui réglemente les fusions
transfrontalières et rend ainsi leur réalisation juridiquement
possible. Au niveau communautaire, le droit des sociétés a subi
une évolution importante, notamment à travers la directive
2005/56 CE réglementant les fusions transfrontalières de
sociétés de capitaux, obligeant ainsi les Etats-membres à
autoriser les fusions transfrontalières et à les
réglementer. Toutefois cette réglementation peut varier entre les
Etats-membres, la directive liant Ç tout Etat membre destinataire quant
au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances
nationales la compétence quant à la forme et aux moyensÈ
(art 288 du Traité sur le fonctionnement du l'Union Européenne).
Il peut être intéressant d'étudier ainsi les
différences de transposition entre la France et l'Allemagne. Mais
d'autres évolutions peuvent être constatées. Ainsi une
nouvelle directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant
certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)
a été adoptée le 13 juillet 2009 permettant la
réalisation de fusions transfrontalières d'OPCVM.
Malgré l'importance du droit des sociétés
pour la réalisation des fusions transfrontalières, il ne peut
être fait totalement abstraction du droit du travail et du droit de la
concurrence, ainsi que du droit fiscal et du droit comptable. Tout d'abord, de
simples règles juridiques ne suffisent pas à la
réalisation de fusions transfrontalières. Concrètement, la
réalisation de telles fusions ne peut être effective sans une
réglementation fiscale favorable. On peut prendre pour exemple la
dissolution de la société absorbée. En effet, la
dissolution d'une société déclenche toute une série
d'impositions liées à la cessation d'activités, comme
l'imposition du bénéfice de l'exercice en cours, l'imposition des
provisions non encore taxées, l'imposition immédiate des
plus-values sur les éléments d'actif, etc. Si le régime de
droit commun était applicable à de telles opérations,
toute fusion transfrontalière serait alors impossible. Les dirigeants
des entreprises ne prennent des décisions que si elles ont un avantage
fiscal. Mais la Ç vocation de la fiscalité n'est pas d'entraver
la nécessaire adaptation des entreprises È. 19 C'est
pourquoi un régime de faveur a été mis en place, bien plus
tTMt que
18 E. Cohen, Fusionner, c'est acquérir de
la croissance, extrait de Fusions, acquisitions : les voies du
capital, Sciences humaines, n°29, juin-juillet-aoüt 2000.
19 M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité
racontée aux juristes, Litec fiscal, 2006.
l'harmonisation communautaire rendant possible les fusions
transfrontalières, avec la directive 90/434 dite <<fusions
>> du 23 juillet 1990. Le régime fiscal prévu par cette
directive se veut un régime de neutralité fiscale. Il
<<repose sur l'idée que ces opérations doivent être
traitées du point fiscal comme des opérations intercalaires
>>. 20
de vue Il s'agit d'un report
d'imposition de la société absorbée sur
la société absorbante. Il peut être intéressant de
voir dans quelle mesure la fiscalité a été
harmonisée, sachant que l'Allemagne a longtemps refusé de
transposer la directive, puisqu'elle n'admettait pas les fusions
transfrontalières.
Mais bien que cette directive ait été une
avancée considérable, les fusions transfrontalières
étant devenues fiscalement praticables, celles-ci n'étaient pas
techniquement réalisables, puisque les législations des
Etats-membres divergeaient, certains Etats comme l'Allemagne refusant
même d'autoriser les fusions transfrontalières. Ainsi, les aspects
juridiques devaient eux aussi faire l'objet d'une réglementation au
niveau communautaire, bien que les professionnels aient trouvé des
astuces pour contourner les difficultés et réaliser tout de
même des fusions. Par exemple, une fusion a pu être
réalisée dans le secteur bancaire en 1993 par l'absorption par la
société de droit anglais Barclays Bank PLC de la Barclays Bank
SA, sa filiale francaise à 100 %. 21 Malgré la
divergence profonde des droits nationaux en présence, << l'un, le
droit francais, admettant la transmission universelle du patrimoine de la
société dissoute, l'autre, le droit anglais, l'ignorant
>>22, la fusion a pu s'effectuer par une répartition
essentiellement distributive des règles francaises et anglaises sans
donner lieu ni à l'échange de titres ni à une augmentation
de capital.
La réalisation des fusions transfrontalières
suppose aussi l'intervention de la comptabilité. Certes, une fusion
entra»ne la transmission universelle du patrimoine de l'absorbée
à l'absorbante et la dissolution sans liquidation de la
société absorbée, mais elle suppose aussi l'échange
des droits sociaux, c'est à dire que les associés de la
société absorbée recoivent, en échange de leurs
actions, des actions de la société absorbante. Cette
opération d'échange repose sur la parité qui doit
être calculée, et la valeur des apports sert pour l'enregistrement
comptable des apports de l'absorbée chez l'absorbante.23
Lors de l'étude de la réglementation des fusions
transfrontalières, ces éléments doivent être pris en
compte, tout comme le droit du travail en ce qui concerne les salariés
des sociétés participantes à l'opération. Ce point
est très délicat car il est l'objet de divergences profondes
20 G. Montagnier, Harmonisation fiscale
communautaire, Janvier 1988-décembre 1990 >>, RTDE 1991,
Chroniques p 92.
21 JCP E 1993, I, 288, p492, obs C Gavalda et A Viandier.
22 M. Menjucq, Droit international et
européen des sociétés, Domat droit privé,
Montchrestien, 2008.
23 M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité
racontée aux juristes, Litec Fiscal, 2006, § 728.
entre la France et l'Allemagne. Jusqu'à la directive
2005/56/CE, l'Allemagne a systématiquement refusé une
harmonisation européenne quant aux fusions transfrontalières, en
raison de la peur de la fuite des entreprises afin d'échapper au
régime de cogestion allemand, c'est à dire à la
participation des salariés dans les organes d'administration. De plus
l'Allemagne refuse de renoncer à ce régime très
protecteur. Il sera alors intéressant d'étudier la solution
apportée par la Commission Européenne pour contourner cet
obstacle.
Le contrôle des concentrations joue un rôle
important dans les choix stratégiques des dirigeants pour éviter
toute interdiction du projet de fusion, mais celui-ci n'intervient pas
directement dans la réalisation méme de la fusion
transfrontalière suite à l'application des règles de
droit. Il ne fera donc pas l'objet d'un développement particulier.
Le but des fusions est la restructuration d'une
société. Les fusions de sociétés sont un outil
permettant d'assurer la croissance de l'entreprise (on parle alors de
Çcroissance
24
externe È), mais aussi la restructuration d'un groupe
de sociétés. Par la fusion, les sociétés peuvent
changer d'activité, acquérir de nouveaux moyens, profiter de la
célébrité d'une marque, augmenter leur part de
marché,É Les fusions transfrontalières font partie
intégrante de la vie des sociétés.
Dans quelle mesure l'opération de fusions
transfrontalières a-t-elle fait l'objet d'une harmonisation au niveau
communautaire? Et dans quelle mesure les divergences persistantes entre les
différentes législations entravent la mise en Ïuvre de la
procédure résultant de cette harmonisation?
La nécessité de permettre la réalisation
de fusions entre sociétés ayant leur siège dans des
Etats-membres différents, a été affirmée par le
traité de Rome instituant la Communauté Economique
Européenne dans son article 220 qui prévoit que Ç les
Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des
négociations en vue d'assurer en faveur de leurs ressortissants la
possibilité de fusions de sociétés relevant de
législations nationales différentes È.25 Ceci
supposait une harmonisation des règles au niveau communautaire.
Cependant une telle harmonisation s'est révélée longue et
difficile, en raison des divergences importantes sur le sujet entre les droits
des différents Etats-membres. Mais surtout, l'Allemagne a posé
beaucoup de difficultés, à cause de son régime de
cogestion, qu'elle se
24 M. Chadefaux, Les fusions de
sociétés, régime juridique et fiscal, groupe revue
fiduciaire, 6ème éd, 2008.
25 J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres
dans l'Union européenne, droit bancaire et financier,
Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113 s, §2.
refusait à abandonner et que d'autres Etats refusaient
d'adopter. D'oü il en résulte un blocage
26
depuis plus de 30 ans.
Malgré les craintes et les divergences entre les
législations des Etats-membres, l'harmonisation du droit communautaire
concernant les fusions transfrontalières s'est finalement
révélée possible. Celles-ci sont désormais
possibles au niveau communautaire (I), et leur réalisation est soumise
à une procédure, représentant un grand chantier pour les
entreprises (II).
I. LES FUSIONS TRANSFRONTALIERES DESORMAIS POSSIBLES AU
NIVEAU COMMUNAUTAIRE
Les fusions transfrontalières de sociétés
ont fait l'objet d'une harmonisation au niveau communautaire (A). Lors de son
harmonisation, la Commission a pris en compte les différentes
législations des Etats membres (B).
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