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Les fusions transfrontalières de sociétés: étude de droit communautaire et de droit comparé franco-allemand

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par Emmanuelle DEFIEZ
Université Paris 10 Nanterre - Master 2 bilingue des droits de l'Europe 2010
  

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LES FUSIONS

TRANSFRONTALIERES DE

SOCIETES:

ETUDE DE DROIT COMMUNAUTAIRE ET DE

DROIT COMPARE FRANCO-ALLEMAND

Par Emmanuelle Defiez *

Octobre 2010

Sous la direction de

M. Augustin Boujeka

Directeur de mémoire
Et

Mme Géraldine Demme

* Master 2 biingue des droits de l'Europe, Mention droit francais, droit allemand, Spécialité droit des affaires, Université Paris Ouest Nanterre La Défense.

Introduction 3

I. Les fusions transfrontalières désormais possibles au niveau communautaire 9

A. Une harmonisation des règles au niveau communautaire 9

1 . L'existence de règles juridiques communes: une nécessité 9

2 . L'harmonisation, le reflet d'un long travail 11

3 . Les limites à l'harmonisation 15

B. La prise en compte des caracteristiques des legislations des Etats-membres. 18

1 . La protection des salariés 19

2 . La protection des associés et des créanciers 24

a) La protection des associés 24

b) La protection des créanciers 27

II. La procédure des fusions transfrontalières, un grand chantier pour les entreprises 29

A. La procedure Ç normale È issue de la directive 2005/56/CE 29

1 . Le projet de fusion 30

2 . L'établissement de rapports 32

a) Les rapports destinés aux associés 32

b) Le rapport destiné aux représentants des salariés 34

3 . Le contrôle de la légalité de la fusion 35

4 . La prise d'effet de la fusion 36

B. Les regimes derogatoires 36

1 . Procédure simplifiée : les fusions au sein d'un groupe de soci étés 37

2 . Le régime dérogatoire des OPCVM 40

Conclusion 43

Synthèse 46

Glossaire 56

Bibliographie : 59

INTRODUCTION

« La mondialisation des échanges économiques, phénomene majeur de ces dernieres années, s'est traduite par la multiplication des opérations internationales de regroupement des sociétés »1, telles les fusions transfrontalieres. En raison de la globalisation et du développement du marché intérieur de l'union européenne, les sociétés ont senti la nécessité de fusionner avec d'autres sociétés ayant leur siege dans d'autres Etats. Les raisons sont diverses. Les sociétés peuvent avoir une motivation d'ordre stratégique, afin d'élargir leur

2

activité, mais aussi d'ordre fiscal ou encore de concurrence.

Les entreprises cherchent à rester compétitives, c'est pourquoi elles se concentrent, afin d'obtenir la taille critique.3 La fusion constitue l'une des modalités de tels rapprochements, et permet de restructurer une entreprise par la transmission universelle du patrimoine d'une société à une ou plusieurs, contrairement à la scission et à l'apport partiel d'actif qui permettent la transmission d'une partie seulement du patrimoine.4

Une fusion transfrontalière est une fusion réalisée entre deux sociétés ayant leur siege dans des Etats différents. Une fusion est une opération juridique complexe « par laquelle deux ou plusieurs sociétés réunissent leur patrimoine pour ne former plus qu'une seule société ».5 Une ou plusieurs sociétés fera (feront) l'objet d'une dissolution sans liquidation et l'ensemble de son (leur) patrimoine sera transféré à la société absorbante. Aux actionnaires ou associés de cette (ces) société(s) absorbée(s) seront attribués les titres représentatifs du capital social de la société absorbante6, en contrepartie de leurs apports. La fusion peut revestir deux formes. Il peut s'agir soit d'une fusion -absorption, soit d'une fusion par constitution. Lors d'une fusion-absorption, une société déjà existante (la société absorbante) absorbe une autre société (la société absorbée). La société absorbante est « la société qui survit à l'opération de fusion ».7 Elle recueille les éléments actifs et passifs du patrimoine de la ou des sociétés absorbées, son capital augmente, comme en principe son nombre d'associés, dans la mesure

1 M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat, Montchrestien, 2008, § 308.

2 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S37.

3 J.J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans lÕunion europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113, §1.

4 B. Dondero, Droit des societes, Dalloz, Hypercours, 2009, §451.

5 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Puf.

6 Kindler in : M·nch Komm BGB, Bd 11, IntGesR Rn 828.

7 M. Chadefaux, Les fusions de societes, regime juridique et fiscal, groupe revue fiduciaire, 6ème éd, 2008, § 6.

oil les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante. Par voie de consequence, la société absorbée dispara»t8. Lors dÕune fusion par constitution, deux sociétés (les sociétés absorbées) se réunissent et disparaissent au profit dÕune société nouvellement constituée pour lÕoccasion par les di fférentes sociétés prenant part à lÕopération de fusion. Cependant, la fusion-absorption est plus utilisée car plus facile à réaliser. En effet, lors dÕune fusion par constitution, la réglementation trés contraignante applicable lors de la constitution dÕune société.

Une fusion ne peut avoir lieu quÕentre des sociétés, pouvant etre soit indépendantes les unes des autres, soit liées par des participations. Les sociétés sont des personnes morales. Il sÕagit dÕune maniere dÕexploiter une entreprise. Mais toute entreprise nÕest pas nécessairement exploitée par une société. Une personne physique agissant seule en tant

9

quÕentrepreneur peut exploiter une entreprise. On parlera

alors dÕentreprise individuelle , non régie par le droit des sociétés. Ç La fusion dÕentreprises individuelles nÕexiste pas. Une telle operation reviendrait à fusionner deux patrimoines de personnes physiques, ce qui est inconcevable ».10

Seule la fusion transfrontaliére entre des sociétés de capitaux a fait lÕobjet dÕune reglementation par suite de lÕharmonisation au niveau communautaire par la directive 2005/56/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005, transposée dans les Etats-membres. Cette réglementation sera donc lÕobjet principal de cette etude. Il sera interessant, notamment, de voir dans quelle mesure la reglementation des fusions transfrontaliéres est harmonisée et sÕil ne persiste pas des difficultés. Toutefois, les societes peuvent aussi etre des societes de personnes.

Or les fusions transfrontaliéres entre des societes de personnes nÕont pas fait lÕobjet dÕune reglementation au niveau communautaire. Certes, « lÕesprit qui regit les societes de personnes et les societes de capitaux nÕest pas le même È.11 Ceci sÕexplique par le fait que dans une societe de personne, lÕassocié a une obligation aux dettes sociales, et se préoccupe de ce fait de tres prés des affaires sociales. En revanche, dans une societe de capitaux, lÕassocié est souvent un simple investisseur. De plus, les societes de personnes sont généralement des societes de taille petite ou moyenne. Toutefois, selon la Cour de Justice des communautes européennes12 (CJCE), dans un arret SEVIC du 13

8 ème

M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal , groupe revue fiduciaire, 6 ód, 2008, 6.

9 B. Dondero, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 14.

10 M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, juridique et fiscal , groupe revue 6 ème

régime fiduciaire, ód, 2008, 6.

11 B. Dondero, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 25.

12 Nous nommons ici la Cour de justice de lÕUnion européenne sous son ancienne appellation, Cour de justice des Communautés européennes, car lÕarrêt a ótó rendu par cette Cour lorsquÕelle portait encore cette denomination.

décembre 2005, C411/03 13

affaire , la fusion entre des sociétés de personne serait en théorie

possible, malgré l'absence de réglementation.

Les fusions transfrontalières sont réalisées entre deux sociétés minimum, mais pas nécessairement entre des sociétés de même forme juridique. Elles peuvent avoir lieu entre des sociétés de formes différentes. <<Cette éventualité emporte de larges conséquences aux plans juridique et fiscal quant à la détermination des dispositions applicables >>.14

L'étude des fusions transfrontalières de sociétés se fera sous un angle communautaire et de droit comparé franco-allemand. Le droit de l'Union Européenne constitue un ordre juridique intermédiaire, ni national, ni international, et indépendant. Il est <<une réalité juridique >>15, ne pouvant plus être ignorée. Ce droit de l'Union Européenne s'est développé en raison de l'influence exercée par les droits nationaux, mais aussi par des nécessités d'harmonisation. Par exemple, <<la mise en Ïuvre de fusions internationales exige l'accord

16

des lois des Etats de toutes les sociétés participantes >>. Pour qu'au niveau communautaire des fusions transfrontalières puissent avoir lieu, il s'est révélé nécessaire d'harmoniser le droit des Etats-membres. Cependant, la législation européenne se développe en prenant en compte les législations des Etats -membres et s'en inspire. Une fois la réglementation communautaire élaborée, celle-ci influence à son tour les droits nationaux. C'est ainsi que la directive 2005/56/CE a été adoptée au niveau communautaire et a conduit à une harmonisation de la réglementation des fusions transfrontalières par suite de sa transposition dans les Etats- membres . Le droit de l'Union Européenne et les droits nationaux << sont

indissociables et ne peuvent être compris indépendamment l'un de l'autre >>.17 Cependant, des différences persistent entre les Etats -membres, le droit national, malgré l'harmonisation, continuant d'exister de manière autonome. Il conviendra, ici, d'étudier le droit français et le droit allemand, et d'apprécier leurs différences suite à une étude de droit comparé. La comparaison permet de comprendre les divergences, de trouver des solutions pour remédier aux problèmes pratiques pouvant se poser, de proposer des réformes.

Les fusions contribuent à l'essor économique de l'entreprise, à travers une restructuration: << elles sont un élément positif pour les actionnaires, les salariés et les autres

13 Ci après nommé Ç arrêt Sevic È.

14 M. Chadefaux, fusions de sociétés, régime juridique et l, groupe revue fiduciaire, 6 ème

Les fisca éd, 2008, § 7.

15 J-S. Bergé Jean-Sylvestre / S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008.

16 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 313.

17 J-S. Bergé / S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008, § 638.

stakeholders. Nous ne sommes pas dans des opérations de retrait ou de destruction, fermeture

18

d'activités, mais clairement de développement È.Cependant, toute décision de fusion transfrontalière ne peut se prendre qu'après une étude tridimensionnelle, juridique, fiscal et comptable.

Nous nous concentrerons sur le droit des sociétés qui réglemente les fusions transfrontalières et rend ainsi leur réalisation juridiquement possible. Au niveau communautaire, le droit des sociétés a subi une évolution importante, notamment à travers la directive 2005/56 CE réglementant les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, obligeant ainsi les Etats-membres à autoriser les fusions transfrontalières et à les réglementer. Toutefois cette réglementation peut varier entre les Etats-membres, la directive liant Ç tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyensÈ (art 288 du Traité sur le fonctionnement du l'Union Européenne). Il peut être intéressant d'étudier ainsi les différences de transposition entre la France et l'Allemagne. Mais d'autres évolutions peuvent être constatées. Ainsi une nouvelle directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) a été adoptée le 13 juillet 2009 permettant la réalisation de fusions transfrontalières d'OPCVM.

Malgré l'importance du droit des sociétés pour la réalisation des fusions transfrontalières, il ne peut être fait totalement abstraction du droit du travail et du droit de la concurrence, ainsi que du droit fiscal et du droit comptable. Tout d'abord, de simples règles juridiques ne suffisent pas à la réalisation de fusions transfrontalières. Concrètement, la réalisation de telles fusions ne peut être effective sans une réglementation fiscale favorable. On peut prendre pour exemple la dissolution de la société absorbée. En effet, la dissolution d'une société déclenche toute une série d'impositions liées à la cessation d'activités, comme l'imposition du bénéfice de l'exercice en cours, l'imposition des provisions non encore taxées, l'imposition immédiate des plus-values sur les éléments d'actif, etc. Si le régime de droit commun était applicable à de telles opérations, toute fusion transfrontalière serait alors impossible. Les dirigeants des entreprises ne prennent des décisions que si elles ont un avantage fiscal. Mais la Ç vocation de la fiscalité n'est pas d'entraver la nécessaire adaptation des entreprises È. 19 C'est pourquoi un régime de faveur a été mis en place, bien plus tTMt que

18 E. Cohen, Fusionner, c'est acquérir de la croissance, extrait de Fusions, acquisitions : les voies du capital, Sciences humaines, n°29, juin-juillet-aoüt 2000.

19 M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec fiscal, 2006.

l'harmonisation communautaire rendant possible les fusions transfrontalières, avec la directive 90/434 dite <<fusions >> du 23 juillet 1990. Le régime fiscal prévu par cette directive se veut un régime de neutralité fiscale. Il <<repose sur l'idée que ces opérations doivent être traitées du point fiscal comme des opérations intercalaires >>. 20

de vue Il s'agit d'un report

d'imposition de la société absorbée sur la société absorbante. Il peut être intéressant de voir dans quelle mesure la fiscalité a été harmonisée, sachant que l'Allemagne a longtemps refusé de transposer la directive, puisqu'elle n'admettait pas les fusions transfrontalières.

Mais bien que cette directive ait été une avancée considérable, les fusions transfrontalières étant devenues fiscalement praticables, celles-ci n'étaient pas techniquement réalisables, puisque les législations des Etats-membres divergeaient, certains Etats comme l'Allemagne refusant même d'autoriser les fusions transfrontalières. Ainsi, les aspects juridiques devaient eux aussi faire l'objet d'une réglementation au niveau communautaire, bien que les professionnels aient trouvé des astuces pour contourner les difficultés et réaliser tout de même des fusions. Par exemple, une fusion a pu être réalisée dans le secteur bancaire en 1993 par l'absorption par la société de droit anglais Barclays Bank PLC de la Barclays Bank SA, sa filiale francaise à 100 %. 21 Malgré la divergence profonde des droits nationaux en présence, << l'un, le droit francais, admettant la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute, l'autre, le droit anglais, l'ignorant >>22, la fusion a pu s'effectuer par une répartition essentiellement distributive des règles francaises et anglaises sans donner lieu ni à l'échange de titres ni à une augmentation de capital.

La réalisation des fusions transfrontalières suppose aussi l'intervention de la comptabilité. Certes, une fusion entra»ne la transmission universelle du patrimoine de l'absorbée à l'absorbante et la dissolution sans liquidation de la société absorbée, mais elle suppose aussi l'échange des droits sociaux, c'est à dire que les associés de la société absorbée recoivent, en échange de leurs actions, des actions de la société absorbante. Cette opération d'échange repose sur la parité qui doit être calculée, et la valeur des apports sert pour l'enregistrement comptable des apports de l'absorbée chez l'absorbante.23

Lors de l'étude de la réglementation des fusions transfrontalières, ces éléments doivent être pris en compte, tout comme le droit du travail en ce qui concerne les salariés des sociétés participantes à l'opération. Ce point est très délicat car il est l'objet de divergences profondes

20 G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990 >>, RTDE 1991, Chroniques p 92.

21 JCP E 1993, I, 288, p492, obs C Gavalda et A Viandier.

22 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008.

23 M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec Fiscal, 2006, § 728.

entre la France et l'Allemagne. Jusqu'à la directive 2005/56/CE, l'Allemagne a systématiquement refusé une harmonisation européenne quant aux fusions transfrontalières, en raison de la peur de la fuite des entreprises afin d'échapper au régime de cogestion allemand, c'est à dire à la participation des salariés dans les organes d'administration. De plus l'Allemagne refuse de renoncer à ce régime très protecteur. Il sera alors intéressant d'étudier la solution apportée par la Commission Européenne pour contourner cet obstacle.

Le contrôle des concentrations joue un rôle important dans les choix stratégiques des dirigeants pour éviter toute interdiction du projet de fusion, mais celui-ci n'intervient pas directement dans la réalisation méme de la fusion transfrontalière suite à l'application des règles de droit. Il ne fera donc pas l'objet d'un développement particulier.

Le but des fusions est la restructuration d'une société. Les fusions de sociétés sont un outil permettant d'assurer la croissance de l'entreprise (on parle alors de Çcroissance

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externe È), mais aussi la restructuration d'un groupe de sociétés. Par la fusion, les sociétés peuvent changer d'activité, acquérir de nouveaux moyens, profiter de la célébrité d'une marque, augmenter leur part de marché,É Les fusions transfrontalières font partie intégrante de la vie des sociétés.

Dans quelle mesure l'opération de fusions transfrontalières a-t-elle fait l'objet d'une harmonisation au niveau communautaire? Et dans quelle mesure les divergences persistantes entre les différentes législations entravent la mise en Ïuvre de la procédure résultant de cette harmonisation?

La nécessité de permettre la réalisation de fusions entre sociétés ayant leur siège dans des Etats-membres différents, a été affirmée par le traité de Rome instituant la Communauté Economique Européenne dans son article 220 qui prévoit que Ç les Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d'assurer en faveur de leurs ressortissants la possibilité de fusions de sociétés relevant de législations nationales différentes È.25 Ceci supposait une harmonisation des règles au niveau communautaire. Cependant une telle harmonisation s'est révélée longue et difficile, en raison des divergences importantes sur le sujet entre les droits des différents Etats-membres. Mais surtout, l'Allemagne a posé beaucoup de difficultés, à cause de son régime de cogestion, qu'elle se

24 M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal, groupe revue fiduciaire, 6ème éd, 2008.

25 J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113 s, §2.

refusait à abandonner et que d'autres Etats refusaient d'adopter. D'oü il en résulte un blocage

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depuis plus de 30 ans.

Malgré les craintes et les divergences entre les législations des Etats-membres, l'harmonisation du droit communautaire concernant les fusions transfrontalières s'est finalement révélée possible. Celles-ci sont désormais possibles au niveau communautaire (I), et leur réalisation est soumise à une procédure, représentant un grand chantier pour les entreprises (II).

I. LES FUSIONS TRANSFRONTALIERES DESORMAIS POSSIBLES AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE

Les fusions transfrontalières de sociétés ont fait l'objet d'une harmonisation au niveau communautaire (A). Lors de son harmonisation, la Commission a pris en compte les différentes législations des Etats membres (B).

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