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L'enquête des juridictions pénales internationales.

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par José Tasoki Manzele
Paris 1 Panthéon-Sorbonne - Docteur en droit 2011
  

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Introduction générale

I. Position du problème

L'enjeu majeur de la justice pénale ne réside pas dans l'infraction, encore moins dans la condamnation pénale. Cet enjeu réside précisément dans le procès, parce que le procès permet la découverte et la manifestation de la vérité sur l'enchaînement dramatique qui a conduit au crime1(*). Davantage encore, l'enjeu de la justice pénale réside dans cette ultime occasion accordée aux protagonistes du drame pénal de s'exprimer, surtout lorsque l'auteur des faits parle2(*). Car, en effet, juger c'est d'abord écouter. Généralement, un procès pénal s'affadit et s'enlaidit lorsqu'il poursuit son cours sans la présence de la personne mise en cause3(*). Justement, le procès pénal vient s'intercaler entre l'infraction et la condamnation pénale, de telle sorte qu'il contraint le juge, pendant ce temps, à considérer que toute personne mise en cause, par devers lui présentée, est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie par un jugement définitif rendu sur le fond et coulé en force de chose jugée4(*). L'enjeu est là, le jeu aussi. Le procès pénal commence donc dès les premières constatations des faits suivant la commission d'une infraction et se termine par l'exécution de la peine par la personne condamnée. Entre ces deux moments extrêmes s'articulent plusieurs étapes allant de la recherche de la preuve au jugement du coupable. Le procès pénal vise donc à dégager la responsabilité pénale de l'auteur de l'infraction et à fixer la sanction qu'il conviendrait d'appliquer au délinquant. Cette dialectique du procès pénal demeure la même et se retrouve nécessairement, sous diverses formes, avec des conditions différentes d'application, au fond de toutes les lois de procédure5(*).

En matière pénale, l'enquête est considérée comme une activité judiciaire de recherche des preuves, activité qui permet de dégager la responsabilité pénale de l'auteur de l'infraction. Elle est un moyen efficace et rationnel de transformation des soupçons et charges en une certitude suffisante6(*). Elle en élucide les faits, établit la vérité, préserve la preuve pour la justice, identifie les personnes responsables et permet de les traduire en justice. Autant les éléments recueillis pendant l'enquête permettent au juge de fixer son intime conviction sur la responsabilité pénale individuelle, autant ils le déterminent à se prononcer sur la condamnation ou l'acquittement de la personne accusée. Ainsi, en déterminant le cadre dans lequel l'infraction sera examinée au procès7(*), une enquête bien conduite anticipe l'audience et aboutit à une décision pénale éclairée.

II. Détermination du cadre de référence

Le droit international pénal constitue le socle de la présente recherche.- C'est précisément à ce point d'ancrage du procès pénal -l'enquête- que la présente recherche s'attelle. Elle s'insère dans un cadre de référence global de droit international pénal à partir duquel les matériaux de recherche sont sélectionnés pour leur pertinence et leur intelligibilité. L'évolution du droit international pénal connaît au cours de ces dernières années un exceptionnel développement8(*). Branche du droit international public9(*), le droit international pénal analyse la façon dont l'ordre juridique international réagit face à des crimes comportant un élément d'internationalité10(*), c'est-à-dire des violations graves de règles internationales -coutumières ou conventionnelles- qui posent des obligations entre Etats et qui tendent à la protection des valeurs fondamentales de la communauté internationale11(*). Nous pouvons à cet effet citer à titre principal les crimes de guerre12(*), les crimes contre l'humanité13(*) et le génocide14(*). Pour Stefan GLASER, qui a pris pour référence les procès des grands criminels de guerre qui ont été jugés à Nuremberg et à Tokyo, le droit international pénal est « (...) L'ensemble des règles juridiques, reconnues dans les relations internationales, qui ont pour but de protéger l'ordre social international (...) par la répression des actes qui y portent atteinte ; en d'autres termes, l'ensemble des règles établies pour réprimer les violations des préceptes du droit international public (...) »15(*) A ce jour, les différents crimes internationaux relèvent de la compétence des juridictions pénales internationales créées depuis 1993 et dont l'activité d'enquête sera examinée dans le cadre de cette étude. Il s'agit limitativement et en ordre chronologique du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (T.P.I.Y.), du Tribunal pénal international pour le Rwanda (T.P.I.R.) et de la Cour pénale internationale (C.P.I.).

Les juridictions internationales ad hoc et le droit international pénal.- Le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie est créé par le Conseil de sécurité des Nations Unies en vertu de ses résolutions 808 (1993) du 22 février 1993 et 827 (1993) du 25 mai 1993. La mesure portant création de ce tribunal est intervenue dans un contexte difficile pour les Nations Unies16(*). Gravement alarmé par les informations qui faisaient état de violations généralisées du droit humanitaire international sur le territoire de l'ex-Yougoslavie, notamment celles relatives aux tueries massives et à la poursuite de la pratique du "nettoyage ethnique", le Conseil de sécurité a décidé de la création de ce tribunal. La décision prise l'a été sur le fondement du chapitre VII de la Charte des Nations Unies17(*). Le Conseil de sécurité a estimé que cette situation constituait une menace contre la paix et la sécurité internationales. Le Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie donne compétence à ce dernier de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 199118(*), à savoir les infractions graves aux conventions de Genève de 194919(*), les violations des lois ou coutumes de la guerre20(*), le génocide21(*) et les crimes contre l'humanité22(*).

De même, un peu plus d'une année après la création du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, le Conseil de sécurité est revenu à la charge. Par le même procédé et à la demande de l'Etat rwandais, il décide de créer le Tribunal pénal international pour le Rwanda23(*). Il était également gravement alarmé par les informations selon lesquelles des actes de génocide et d'autres violations flagrantes, généralisées et systématiques du droit international humanitaire étaient commis sur le territoire rwandais en 199424(*). Le Statut du tribunal ainsi créé lui confie la mission de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire rwandais et les citoyens rwandais présumés responsables de telles violations commises sur le territoire d'Etats voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 199425(*), le génocide26(*), les crimes contre l'humanité27(*) et les violations de l'article 3 (commun) aux conventions de Genève et du protocole additionnel II.

Ces deux juridictions sont créées sur un mode autoritaire par le Conseil de sécurité pour répondre à une situation d'urgence28(*) qui ne se prêtait pas à la méthode de traité multilatéral dans le cadre de l'Assemblée générale des Nations Unies. Ce procédé de traité multilatéral présente en effet l'inconvénient de lenteur dans les différentes étapes d'élaboration, de négociation, de conclusion et de ratification29(*). La création des juridictions ad hoc est justifiée d'une part par l'exigence de justice30(*), c'est-à-dire la répression des crimes dont elles ont compétence, et d'autre part par l'effet dissuasif qui produit un effet psychologique sur les criminels en ébranlant la certitude de l'impunité qui les habite31(*). Elles ont primauté sur les juridictions nationales de tous les Etats32(*) et fonctionnent dans l'observance des droits que la procédure répressive des Etats modernes accorde aux personnes accusées. Il s'agit entre autres de la présomption d'innocence et les garanties indispensables de défense efficace, l'égalité devant la justice, le caractère public et contradictoire des débats33(*).

La Cour pénale internationale et le droit international pénal.- Motivée tout autant par l'idée de mettre fin à l'impunité et de concourir à la prévention de nouveaux crimes, la Cour pénale internationale est créée à Rome en date du 17 juillet 199834(*) en tant qu'institution permanente35(*). Son statut est entré en vigueur le 1er juillet 2002, après le premier jour du mois suivant le soixantième jour après la date de dépôt du soixantième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies36(*). La Cour pénale internationale est habilitée à juger les auteurs des crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale, c'est-à-dire le génocide37(*), les crimes contre l'humanité38(*), les crimes de guerre39(*) et le crime d'agression40(*). Cependant, contrairement aux juridictions ad hoc, la compétence de la Cour pénale internationale à l'égard de crimes ci-dessus évoqués est complémentaire, donc subsidiaire par rapport aux juridictions nationales41(*). Par ailleurs et contrairement aux juridictions ad hoc, la Cour pénale internationale a inscrit à son crédit le fait d'être permanente, s'inscrivant dans la durée et dont la compétence n'est pas rétroactive42(*). Elle ne constitue donc pas une réponse à une situation de crise en cours et son objectif est plus directement la justice43(*).

La convergence des juridictions ad hoc et la Cour pénale.- S'il est possible de déceler des éléments de distinction entre les juridictions ad hoc et la Cour pénale internationale, dont notamment leur mode de fondation44(*), une constance demeure. C'est que, incontestablement, toutes les trois juridictions sont appelées à juger les crimes internationaux d'individus45(*), regroupés dans la catégorie des crimes contre la paix et la sécurité internationale46(*). Les crimes internationaux d'individus sont généralement ou le plus souvent perpétrés dans des moments de crises politiques ou humanitaires et par des individus qui recouvrent des fonctions publiques, opérant à tous les niveaux hiérarchiques47(*). Ainsi et de manière délibérée avons-nous exclu du champ de cette étude les juridictions autres que les deux tribunaux ad hoc et la Cour pénale internationale. Nous pensons précisément aux juridictions internationalisées48(*). La raison profonde est de délimiter clairement et précisément les frontières de notre recherche et d'éviter ainsi l'abondance qu'offre la matière d'enquête, qui suppose l'exercice effectif d'une autorité.

A cet effet, les Statuts des juridictions pénales internationales confient l'enquête à un acteur principal, le Procureur, dont l'autorité est cependant contrebalancée par différents droits de la défense reconnus à l'accusé49(*) et contrôlée en même temps par un Juge. Cette autorité du Procureur s'exerce sur les individus relevant de la compétence du tribunal dont il ressort. Aussi, un travail de définition s'impose. Il consiste à recadrer la notion d'enquête, à en donner un contenu, un début et une fin, de manière à la situer dans son environnement immédiat (III). Cela ne manquera pas de faciliter l'ébauche d'une problématique appropriée (IV) et la construction d'un modèle opératoire adapté à la présente recherche (V).

III. Qu'entendre par enquête pénale internationale ?

A. Définition de l'enquête, son contenu et son étendue

L'Etymologie.- Le mot « enquête » est un substantif qui vient du verbe « enquérir (s')»50(*). Ce verbe pronominal vient du latin « inquirere » qui signifie rechercher ou chercher à savoir51(*). Ses synonymes les plus proches sont « rechercher », « s'informer », « se renseigner » ou « aller aux renseignements », « demander »... Le verbe « S'enquérir » trouverait certainement son antonyme dans celui « se désintéresser de »52(*) et laisserait passer l'idée qu'on ne peut « aller aux renseignements » qu'en fin limier, en détective ou en sondeur. Point n'est besoin pour ce limier ou ce sondeur de révéler, à l'avance, le résultat auquel il entend aboutir ni l'identité des personnes qu'il a déjà interrogées ou qu'il entend interroger dans le cadre de son travail, l'essentiel étant d'obtenir des informations recherchées. On y voit poindre l'idée d'une enquête menée dans le silence et emprunte d'une certaine dose de mystère. C'est le secret de l'enquête.

L'enquête suggère le secret.- Le secret de l'enquête s'oppose à la publicité. Il signifie qu'en procédure pénale toute personne qui concourt à l'enquête est tenue au secret, donc à l'obligation de ne pas communiquer aux tiers des renseignements provenant de la procédure en cours53(*). L'activité de l'enquêteur se déroule en l'absence du public, qui n'y a pas accès54(*) ; même les témoins ne sont pas mis au courant de leurs dépositions respectives55(*). Le secret devient un instrument de protection56(*) qui permet de faciliter l'oeuvre répressive en évitant d'étaler en public le travail de recherche et de décantation des preuves, et en évitant les pressions de l'opinion publique sur une magistrature qui doit être indépendante et libre57(*). D'autre part, le secret devient un instrument de pouvoir58(*), qui fait de l'enquête une procédure qui suppose l'exercice d'une autorité dotée de pouvoirs, généralement étendus, parfois aussi de coercition, en vue de la recherche des preuves d'une infraction bien déterminée. Il faut cependant admettre que la conception du secret de l'enquête dans la tradition inquisitoire s'oppose au principe de publicité de l'enquête dans la tradition accusatoire.

L'enquête dans la tradition romaniste et dans la Common Law.- Se profile à cet égard une question d'ordre organique dans le cadre de la gestion de la procédure d'enquête. En effet, d'un point de vue du droit comparé, selon que l'on se trouve dans la tradition romaniste, de facture nomologique59(*), ou dans celle de la Common Law, d'allégeance idiographique60(*), la prépondérance des pouvoirs entre le ministère public et la police varie. La procédure de la recherche des preuves -parfois aussi la recherche du coupable- laisse en effet apparaître dans la tradition romaniste une subordination de la police au ministère public61(*), qui fait ressortir sans ambiguïté la suprématie de celui-ci sur celle-là62(*) et qui implique d'une part la direction et le contrôle de l'enquête par le ministère public, c'est-à-dire le procureur de la République63(*), et d'autre part l'obligation à charge de la police d'informer le ministère public de l'état d'avancement de l'enquête64(*) et de déférer à ses instructions65(*). Le Procureur dispose du droit d'initier la procédure d'instruction par son réquisitoire introductif ou à fin d'informer qu'il adresse au juge d'instruction66(*). A lui seul, le juge d'instruction constitue en droit français la juridiction d'instruction du premier degré67(*) chargée de procéder aux actes d'information68(*), c'est-à-dire la mise en examen des personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions69(*). Au cours de cette procédure d'information, le juge d'instruction procède à tous les actes qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité70(*). Il peut à cet effet procéder à l'interrogatoire de la personne mise en examen, à l'audition des témoins et des témoins assistés, à la confrontation, à la saisie de correspondances et enregistrement de conversations, aux écoutes téléphoniques71(*), à la perquisition, à une enquête sur la personnalité, à un examen médical ou psychologique, à tout acte lui permettant d'apprécier la nature et l'importance des préjudices subis par la victime, et même ordonner toutes mesures utiles. Il instruit à charge et à décharge72(*). A la suite de ces actes d'instruction, le juge d'instruction fait une oeuvre juridictionnelle en décidant, selon les cas et par voie d'ordonnance, du renvoi ou non de la personne mise en examen devant une juridiction répressive de jugement pour y être jugée73(*). Il faut admettre cependant que la régularité des procédures d'instruction du juge d'instruction est confiée à une chambre de l'instruction, qui agit comme juridiction d'instruction du second degré74(*).

En revanche, dans la procédure pénale de la Common Law, la police est caractérisée par un détachement organique vis-à-vis de l'organe des poursuites -le Crown Prosecution Service- et dispose traditionnellement d'une autonomie fonctionnelle75(*). Le pouvoir de direction des investigations a été conféré à la police, qui dispose en fin de compte de l'entière responsabilité de la recherche des preuves76(*). Elle peut procéder aux fouilles corporelles (stop and search)77(*), aux contrôles d'identité78(*), à l'interrogatoire des personnes suspectées d'avoir commis des crimes (Interrogation of Suspects)79(*), à leur arrestation (Arrest without warrant)80(*), à la garde à vue, si la police l'estime nécessaire pour obtenir des preuves81(*), aux perquisitions82(*) et même aux écoutes téléphoniques (Interception of Communications)83(*). Bien plus, dans le droit de la Common Law, la police dispose du droit d'ordonner des poursuites ou de classer l'affaire84(*). La police peut donc décider soit de ne plus agir85(*), soit de déclencher un procès86(*), soit enfin de donner au suspect un avertissement officiel (Formal Caution)87(*). Cela implique que l'organe de poursuites - le Crown Prosecution Service- est structurellement dépendant de la police et que « la construction policière de l'affaire tend à dominer la poursuite et le procès »88(*). En définitive, dans le droit de la Common Law, précisément en Angleterre, la police exerce toutes les attributions que la tradition romaniste a confiées à la police judiciaire, au ministère public et au juge d'instruction, c'est-à-dire la recherche des preuves et le déclenchement des poursuites89(*).

Les fonctions de l'enquête dans les deux systèmes.- Qu'il s'agisse de la tradition romaniste ou du système de la Common Law, il apparaît que l'enquête, en tant qu'elle constitue la phase préparatoire du procès pénal, remplit trois fonctions : une fonction d'investigation, une fonction de poursuite et une fonction de sélection90(*). Les deux systèmes de procédure pénale reconnaissent le principe de l'opportunité des poursuites91(*). Cela entraîne le rattachement du ministère public à la chancellerie, c'est-à-dire au ministère de la justice ou, globalement, au pouvoir exécutif92(*). L'on excepterait à cet égard la situation de l'Allemagne où coexistent le principe de l'opportunité et celui de légalité des poursuites93(*), celle de l'Espagne94(*), de la Grèce95(*) et de l'Italie (obligatorietà dell'azione penale)96(*).

L'enquête des juridictions internationales combine les deux systèmes élaborés.- Le déroulement de la procédure d'enquête des juridictions pénales internationales laisse suggérer au premier niveau l'emprunt à la procédure de type anglo-saxon, c'est-à-dire la procédure accusatoire : tout se passe entre l'enquêteur (le Procureur) et la défense. Au second niveau cependant, un Juge est institué avec comme rôle général la supervision du déroulement de l'enquête. Dès lors, la procédure d'enquête au niveau des juridictions pénales internationales devient mixte97(*), combinant tout à la fois le système de la Common Law et celui de la tradition romaniste98(*). Il en découle que le pouvoir d'enquête appartient au Procureur, qui dispose d'un droit d'appréciation sur la question de mener ou non les enquêtes. Ce pouvoir d'appréciation est toutefois limité par le contrôle d'un Juge qui peut s'exercer soit d'office, soit à la demande d'un Etat intéressé ou du Conseil de Sécurité.

Au demeurant, l'enquête des juridictions pénales internationales consisterait à rechercher l'infraction, c'est-à-dire « non seulement à constater les infractions au fur et à mesure que leur existence est révélée, mais à s'enquérir des infractions qui ont pu être commises, à les saisir en saisissant les traces de leur perpétration »99(*). Ainsi, l'enquête pénale internationale doit se donner pour défi majeur de faire tout ce qui peut tendre à mettre sur les traces du crime et à assurer la découverte de la vérité, c'est-à-dire identifier les délinquants, conclure, en se fondant sur les preuves recueillies, qu'il existe des motifs raisonnables de croire que telles personnes déterminées portent la plus lourde responsabilité pour les crimes perpétrés. Dans l'intérêt de la justice et afin d'être mieux capable d'établir la vérité, l'enquêteur doit recueillir des déclarations et des éléments de preuve, accorder une certaine priorité aux victimes et témoins oculaires des atrocités, recueillir leurs témoignages, s'assurer de la cohérence et de la fiabilité de leurs dépositions ainsi que de la capacité des témoins à déposer devant le juge, explorer les scènes de crime, obtenir des documents et renseignements de la part d'un certain nombre d'instances officielles, procéder à un examen approfondi des faits à charge et à décharge100(*). Cette activité judiciaire exige tout à la fois professionnalisme -ancré sur des connaissances juridiques-, maîtrise de la méthodologie et des techniques d'enquête, sur fond d'une formation à la déontologie, à la criminologie, à la police technique et scientifique101(*). Il découle du droit de procéder à la recherche ou à l'investigation que le Procureur pénal international peut ainsi être saisi soit d'office, soit par un Etat ou par le Conseil de Sécurité, qui peuvent lui déférer une situation dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir été commis.

L'apport non négligeable des Commissions d'enquête des Nations Unies.- L'impression de consolidation de l'enquête dans le chef du seul Procureur est fallacieuse. Elle semble d'ailleurs réductrice et schématique en ce qui concerne les juridictions pénales internationales. Elle limiterait l'enquête au seul travail du Procureur. Cette vision n'est pas de nature à permettre d'appréhender dans toute sa globalité l'opération d'enquête, ni de connaître précisément le rôle que les différents acteurs jouent pendant cet épisode du procès.

En effet, en amont de l'intervention du Procureur et dans bon nombre de cas de figure, des commissions internationales d'enquête fonctionnent. Elles sont l'émanation des Nations Unies102(*) et composées de personnalités indépendantes désignées soit à titre individuel (des experts), soit comme représentants étatiques. Les commissions internationales d'enquête sont venues ajouter aux premières préoccupations humanitaires des Nations Unies103(*) par l'adoption d'une attitude nouvelle motivée par la volonté d'identifier et de punir les individus responsables de crimes qui frappent et affectent gravement et terriblement la conscience de l'humanité. L'utilité de ces organes dans la phase d'enquête des personnes accusées de crimes internationaux n'est plus à démontrer, même si, par ailleurs, les conclusions qui en ressortent ne sont pas toujours suivies d'effets104(*).

La création des commissions internationales d'enquête par les Nations Unies vise comme objectif principal l'établissement des faits. Leur mandat comprend en outre la formulation de conclusions juridiques, notamment sur la qualification juridique des faits et sur le droit applicable105(*). Il est en effet nécessaire d'avoir une représentation aussi claire que juste d'une situation dans laquelle la violation du droit international humanitaire est alléguée. L'ouverture d'enquête par une commission instituée à cet effet fournit aux Nations Unies des informations fiables sur l'ampleur des crimes commis. La commission internationale d'enquête procède aux examens médico-légaux des tombes et au recueil systématique de témoignages sur les viols et les violences sexuelles, elle établit des listes des personnes tuées et des cartes des villages qui sont détruits par les criminels. Cela permet d'acquérir une pleine connaissance de tous les faits pertinents106(*). Tout bien considéré, les travaux de ces commissions internationales d'enquête débouchent sur un ou plusieurs rapports qui incluent des recommandations concrètes et précises à l'intention des Nations Unies. Selon les cas et dans l'hypothèse avérée de graves violations des droits humains et du droit international humanitaire, les experts proposent soit le renvoi de l'affaire devant un juge compétent107(*), soit la mise en place d'un mécanisme judiciaire jouissant d'un soutien et d'un engagement significatifs de la communauté internationale. C'est dans le cadre de cette dernière hypothèse que les juridictions internationales ad hoc ont été créées108(*). Les rapports des commissions internationales d'enquête permettent au Procureur d'entamer des enquêtes de grande envergure qui relèvent de sa compétence109(*). Ainsi, l'enquête pénale internationale se présente sous un double angle d'établissement des faits et de qualification des faits, exercice intellectuel que le Procureur accomplit soit seul, avec ses propres méthodes, soit sur la base ou à partir des travaux élaborés par d'autres organismes comme les commissions internationales d'enquête.

La dimension large de l'enquête des juridictions internationales.- Regardée sous ce double angle d'établissement des faits et de qualification des faits, l'enquête des juridictions pénales internationales consiste à la recherche ou à l'investigation d'une part, ainsi qu'à la poursuite d'autre part110(*). Le Procureur pénal international réunit sur la personne du suspect ou de l'accusé et sur les faits de la cause les renseignements nécessaires, dont il exploite et vérifie la consistance, la teneur et la véracité. Ces renseignements aident à la compréhension de l'affaire et sont dans l'intérêt de la justice et de l'économie judiciaire. Donc, le Procureur pénal international instruit pendant l'enquête111(*). Il dispose à cet effet de deux questions principales qu'il doit juger : démontrer que la situation qui lui est déférée est prévue et réprimée par la loi pénale soit comme crime contre l'humanité, soit comme génocide, soit en fin comme crime de guerre ; démontrer qu'il existe des charges suffisantes faisant croire que le crime ainsi qualifié a été commis par une personne physique bien déterminée. Ainsi, dans le cadre de cette étude l'enquête sera utilisé dans un sens à la fois générique et large, englobant toute la phase préalable au procès pénal international que les termes anglais désignent sous le vocable de « investigation and prosecution » et dont le cadre est tracé de la manière suivante : l'enquête, les poursuites, l'émission de l'acte d'accusation et du mandat d'arrêt, le transfert des accusés ou des suspects, la détention provisoire112(*). En même temps, l'étude de l'enquête se limite à la seule activité du Procureur, excluant l'enquête de la Défense. Celle-ci opère par contrecoup dans le but de répondre aux accusations du Procureur, lequel apparaît comme l'organe-clé de la procédure d'enquête.

B. La conduite de l'enquête pénale internationale est confiée au Procureur

Il est admis que l'organe moteur de la justice pénale internationale pendant l'enquête demeure le Procureur. Il dispose d'un large pouvoir d'appréciation sur la question des enquêtes à mener ou sur des personnes à accuser. Actuellement, ce pouvoir discrétionnaire est unanimement reconnu par la jurisprudence113(*). Derrière cette consécration se trouve l'épilogue d'une longue histoire.

1. Le Traité de Versailles, 28 juin 1919 ou l'absence remarquée de Procureur

Le Traité de Versailles fut conclu entre les puissances alliées114(*) et associées115(*) d'une part et, d'autre part, l'Allemagne en vue notamment de la mise en accusation publique de Guillaume II de Hohenzollern, ex-empereur allemand, pour « offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités »116(*). Il était reproché à cet empereur le fait d'avoir déclenché la guerre117(*), cyniquement violé la neutralité de la Belgique et du Luxembourg118(*), impitoyablement pris en otage, déporté en masse, enlevé des jeunes filles de Lille arrachées à leurs familles et livrées sans défense aux pires promiscuités, et d'avoir cruellement tué à la fleur de l'âge dix millions d'hommes119(*).

Pour peu que l'on décortique le traité de Versailles, précisément l'extrait qui se rapporte à la création du tribunal, l'on se rend tout de suite compte de l'absence très remarquée de l'organe d'instruction et de poursuite. S'agissait-il d'un oubli ou d'une question qui devrait être réglée avec la constitution du tribunal spécial ? On aurait souhaité, fut-ce une simple allusion à l'institution d'un Procureur pour assurer la conduite des enquêtes et la mise en accusation du criminel Guillaume II tel que l'article 227 du traité de Versailles l'avait prévu. Ce Procureur ne fut pas créé et cette justice fut un rendez-vous manqué120(*). Les auteurs rapportent même que le Traité de Versailles était conçu pour rester lettre morte121(*). Par ailleurs, le crime pour lequel le Procureur eût pu mettre en accusation le délinquant l'a été à la limite du convenu pénal de la légalité, qu'accompagne naturellement le principe de la non rétroactivité de la loi pénale. Ainsi, malgré la requête adressée par les puissances alliées le 16 janvier 1920, la remise de ce délinquant ne fut pas accordée par les Pays-Bas -où s'était réfugié le Kaiser-, au motif tiré de ce que les charges retenues contre Guillaume II était en contradiction avec le principe de la non rétroactivité de la loi pénale122(*) et que par ailleurs elle cristallisait la qualification d'un « délit politique », exclu de l'extradition123(*). En tout état de cause, ce fut déjà l'esquisse d'un système pénal international, même si, in fine, la justice et l'intérêt universel124(*) furent sacrifiés au nom des préoccupations des Alliés en matière de politique extérieure et intérieure125(*).

2. Le Tribunal militaire international de Nuremberg et le Tribunal militaire international de Tokyo ou l'institution d'un Procureur aux pouvoirs dérivés

Nuremberg et l'Accord de Londres.- Le Tribunal militaire international de Nuremberg est le premier tribunal moderne créé en droit international pénal pour la poursuite et le jugement des grands criminels de guerre des pays européens de l'Axe126(*). Ce tribunal est la résultante d'un accord conclu le 8 août 1945 entre le Gouvernement provisoire de la République française, les Gouvernements des Etats-Unis d'Amérique, du Royaume Uni de Grande-Bretagne et de l'Irlande du Nord, et de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques. Aux termes de cet accord, dit Accord de Londres, un Tribunal militaire international sera établi en vue de juger les criminels de guerre dont les crimes sont sans localisation géographique précise, qu'ils soient accusés individuellement, ou à titre de membres d'organisations ou de groupes, ou à ce double titre127(*). A cet Accord est annexé le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg qui reconnaît à ce dernier le pouvoir de juger et de punir toutes personnes qui, agissant pour le compte des pays européens de l'Axe, auront commis, individuellement ou à titre de membres d'organisations, des actes constitutifs de crimes contre la paix128(*), de crimes de guerre129(*) ou de crimes contre l'humanité130(*).

L'oeuvre de justice de Nuremberg.- Nombre d'Etats qui avaient participé à la victoire des Alliés sur l'Allemagne n'avaient pas jugé de l'opportunité de créer un tribunal international compétent pour mettre en accusation les grands criminels de guerre provenant des pays européens de l'Axe. L'ampleur des atrocités les avait confortés dans la thèse de l'épuration comme oeuvre expéditive de type politique131(*). Il a fallu la clairvoyance des Etats-Unis d'Amérique pour obtenir l'institution du Tribunal militaire international de Nuremberg. Trois arguments décisifs ont été avancés par le Président américain Roosevelt et son conseiller, le Chief Justice Robert H. Jackson, pour justifier la création du Tribunal militaire international de Nuremberg : les principes mêmes au nom desquels les Alliés s'étaient battus, la liberté et les droits de l'homme, impliquant par nécessité que tout accusé doit se voir octroyer un procès équitable avant d'être éventuellement condamné. C'est seulement à ce prix que l'oeuvre des Alliés serait apparue comme une oeuvre de justice et non uniquement de vengeance arbitraire132(*). «Justice must not only be done, but be seen to be done »; les procès devraient avoir une vertu éducative pour l'opinion publique face à l'énormité des crimes commis ; il était nécessaire de constituer les dossiers les plus complets possible pour la postérité, pour les générations futures et les historiens, afin de témoigner des événements si graves qui avaient secoué la planète133(*). Il est permis de dire que sur l'ensemble des trois points mentionnés les Etats-Unis d'Amérique avaient vu juste134(*).

L'oeuvre de justice de Nuremberg a permis la concentration des activités du Tribunal sur trois crimes : les crimes contre la paix135(*), les crimes de guerre136(*) et les crimes contre l'humanité137(*). Elle a permis également le jugement de vingt-et-une personnes138(*) sur les vingt-quatre qui étaient accusées : le Tribunal militaire international de Nuremberg a prononcé douze condamnations à mort139(*), trois peines d'emprisonnement à vie140(*), quatre peines d'emprisonnement allant de dix à vingt ans141(*) et trois acquittements142(*). Les différentes décisions de condamnations rendues par le Tribunal militaire international ont permis en fin de dégager des grands principes juridiques qui gouvernent désormais la justice pénale internationale143(*). Ces principes de Nuremberg furent entérinés par l'Assemblée générale des Nations Unies144(*), puis codifiés par la Commission du droit international des Nations Unies145(*). Il s'agit de l'affirmation de la responsabilité pénale internationale des individus, l'absence d'excuse dite « de l'acte d'Etat » ou liée à la qualité officielle de l'accusé, l'absence d'immunité, la responsabilité du supérieur hiérarchique.

Tokyo et la Charte du Général McArthur.- De son côté, le Tribunal militaire international pour l'Extrême-Orient est établi par une Charte que le commandant suprême des forces Alliées en Extrême-Orient, le Général McArthur, a approuvée le 19 janvier 1946146(*). Aux termes de l'article 1er de ladite Charte, le Tribunal militaire international pour l'Extrême-Orient est établi pour le juste et prompt châtiment des grands criminels de guerre d'Extrême-Orient. Il a reçu le pouvoir de juger et de punir les criminels de guerre qui, individuellement ou comme membres d'organisations, sont inculpés de crimes contre la paix, de crimes contre les conventions de la guerre et de crimes contre l'humanité147(*).

Les organes d'enquête à Nuremberg et à Tokyo.- Première étape effective de la justice pénale internationale, les tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo furent créés par les Alliés victorieux pour juger les grands criminels de guerre dans les zones d'occupation en Allemagne et en Asie du Sud-est148(*). C'est à l'occasion de la création de ces deux tribunaux qu'un organe chargé de l'enquête fut institué. En effet, le statut attaché à l'Accord de Londres avait créé une « Commission d'instruction et de poursuite » de grands criminels de guerre pour constituer le ministère public près le Tribunal militaire international de Nuremberg149(*). Cette commission était composée de quatre membres représentant chacun des signataires de l'Accord150(*). La Commission d'instruction et de poursuite avait pour mission de décider d'un plan de travail individuel de chaque représentant du Ministère public et de son personnel, désigner en dernier ressort les grands criminels qui devront être traduits devant le Tribunal, approuver l'acte d'accusation et les documents annexes, saisir le Tribunal de l'acte d'accusation et des documents joints, rédiger et recommander à l'approbation du Tribunal les projets et les règles de procédure151(*). Conformément au statut du tribunal, chacun des membres du Ministère public agissait individuellement et en collaboration les uns avec les autres, avec pour mission de rechercher, réunir et présenter toutes les preuves nécessaires, avant ou au cours du procès, préparer l'acte d'accusation en vue de son approbation par la « Commission d'instruction et de poursuite », interroger à titre préliminaire tous les témoins jugés nécessaires et les accusés, exercer les fonctions du Ministère public au procès, désigner des représentants pour exercer toutes les fonctions qui pourront leur être assignées, poursuivre toute autre activité qui pourra leur apparaître nécessaire en vue de la préparation et de la conduite du procès152(*). Les membres du Ministère public forment, tout en étant autonomes les uns des autres dans l'exercice de leur mission, un corps du ministère public appelé « Commission d'instruction et de poursuite », chargée d'enquêter, d'instruire et de poursuivre.

De manière quelque peu laconique, l'article 8 de la Charte du Tribunal militaire international pour l'Extrême-Orient avait donné pouvoir au Chef du Conseil, désigné par le Commandant en chef suprême pour les Puissances alliées, d'instruire et de poursuivre les criminels de guerre tombant sous la juridiction de ce tribunal. Les membres du ministère public (le Conseil) étaient donc responsables des investigations, de l'instruction et de la poursuite des criminels de guerre153(*). Outre le fait que le Chef du Conseil était aidé dans sa mission par des membres provenant de chacune des Nations Unies contre laquelle le Japon était en guerre, le Procureur du Tribunal militaire international de Tokyo avait pour mission de prêter assistance légale nécessaire au Commandant en chef suprême duquel son pouvoir d'instruction était dérivé.

Les pouvoirs dérivés des organes d'enquête de Nuremberg et de Tokyo.- Qu'il s'agisse des membres de la « Commission d'instruction et de poursuite » ou du « Chef du Conseil », l'idée d'un organe indépendant du siège, chargé du travail d'information sur les faits criminels et sur les criminels eux-mêmes, avait déjà germé. Pour répondre aux exigences qu'avait entouré la création des tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo, les membres du Ministère public provenaient des Etats vainqueurs au nom desquels ils instruisaient154(*). Ils n'ont pas manqué de fonder leur base d'instruction sur les résolutions des équipes d'enquête nationales des pays alliés, et notamment américaine mise sur pied par le juge Robert JACKSON, Procureur du Tribunal militaire international de Nuremberg155(*). Il faut avouer que la qualité de la justice en était en grande partie tributaire, l'indépendance du Procureur ébranlée, tant le réseau de relations établi entre les membres du Ministère public et les Etats signataires ne pouvait pas ne pas rejaillir sur l'impartialité de ceux-là dans l'administration de la justice, justifiant à cet effet quelque doute sur le respect du principe du procès équitable en procédure pénale156(*).

3. Les juridictions pénales internationales ad hoc et la Cour pénale internationale ou la consécration statutaire d'un Procureur indépendant

Les Procureurs des juridictions ad hoc sont à tout point de vue identiques.- Nous avions relevé précédemment le mode de fondations des juridictions pénales internationales ad hoc pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda157(*). Créées par voie de résolution du Conseil de sécurité, ces deux juridictions sont qualifiées d'ad hoc, c'est-à-dire des juridictions créées pour une circonstance ou une fonction bien déterminée et appelées à disparaître aussitôt que l'objet ayant nécessité leur création aura disparu158(*). Ces deux juridictions sont ensuite qualifiées d'organes subsidiaires des Nations Unies, parce qu'elles sont l'émanation d'un organe principal des Nations Unies -le Conseil de sécurité- en vue de contribuer à l'accomplissement des tâches institutionnelles de ce dernier159(*). L'une et l'autre fonctionnent avec des statuts identiques, sont régies par un même règlement de procédure et de preuve et comportent un double degré de juridiction160(*). Elles ont aussi fonctionné pendant longtemps avec un même Procureur auquel le statut attribue la responsabilité de l'instruction des dossiers et de l'exercice de la poursuite161(*). L'organe d'instruction et de poursuite s'organise en effet autour du Procureur dont le bureau est composé d'une section pour l'instruction et d'une section pour les poursuites. Cet organe est par ailleurs distinct au sein du tribunal et exerce ses fonctions en toute indépendance162(*). A cet effet, le Procureur ne sollicite ni ne reçoit d'instructions d'aucun gouvernement ni d'aucune autre source163(*). Les Procureurs de ces juridictions ad hoc sont nommés par le Conseil de Sécurité des Nations Unies sur proposition du Secrétaire général164(*). Les statuts de ces juridictions exigent de ces Procureurs plusieurs qualités pour accomplir leur mission : haute moralité, compétence notoire et solide expérience de l'instruction des affaires criminelles et de la poursuite165(*). Ils exercent leur emploi dans des conditions identiques à celles du Secrétaire général adjoint des Nations Unies, et ce pour une durée de quatre ans renouvelable166(*).

L'organe d'instruction et de poursuite de la Cour pénale internationale.- Différente des tribunaux pénaux internationaux ad hoc en raison de son mode de fondation (création par traité) et son institutionnalisation permanente167(*), la Cour pénale internationale est venue achever l'idée des parties signataires de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948. Pour les parties contractantes, les personnes accusées de génocide ou de l'un quelconque des autres actes constitutifs du génocide seront traduites devant les tribunaux compétents de l'Etat sur le territoire duquel l'acte était commis, ou devant la cour criminelle internationale qui sera compétente à l'égard de celles des parties contractantes qui en auront reconnu la juridiction168(*). Aujourd'hui, la Cour pénale internationale est née par voie conventionnelle169(*). Le Statut de cette juridiction, qui est entré en vigueur le 1er juillet 2002, prévoit au sein de la Cour un organe appelé le Bureau du Procureur dirigé par un Procureur, lequel agit indépendamment en tant qu'organe distinct au sein de la Cour. Le bureau du Procureur est chargé de recevoir les communications et tout renseignement dûment étayé concernant les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale, de les examiner et de conduire des enquêtes et de soutenir l'accusation devant la Cour170(*). Précisément, en cas de commission de crime qui relève de la compétence de la Cour pénale internationale, le Procureur peut s'en saisir d'office171(*) ou peut en être saisi172(*). Dans ces différents cas et conformément au Statut de Rome, il ouvre une enquête et pose tous les actes qui se rapportent à l'enquête. Le bureau du Procureur est secondé par un Procureur adjoint chargé des poursuites, d'un chef de la Division des enquêtes et d'un chef de la Division de la compétence, de la complémentarité et de la coopération.

L'exigence des Procureurs internationaux indépendants.- Sur le plan de la technique judiciaire, il est unanimement admis que le Procureur est indépendant des parties au procès et du juge dont il ne doit recevoir d'instruction quelconque. L'article 42, §1 du Statut de Rome le prescrit. L'article 1er, §2 (d) du statut du personnel de la Cour abonde dans le même sens173(*). Ce qui va en toute harmonie avec les articles 16, §2 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 15, §2 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda. L'indépendance du Procureur suggère son impartialité, avec laquelle elle se confond174(*). Globalement, la question d'indépendance se repère dans les règles statutaires et fonctionnelles et se mesure dans les règles de désignation, de mandat, dans l'existence d'une protection contre les pressions extérieures -comme les directives ou instructions reçues-, et même dans l'apparence ou non d'indépendance175(*). Il découle de ces considérations la consécration en théorie de l'indépendance des Procureurs des juridictions pénales internationales ad hoc et celui de la Cour pénale internationale. Ils disposent à cet effet d'une large liberté d'appréciation en matière de réévaluation des enquêtes.

IV. Problématique

L'enquête se présente ainsi comme un système dynamique qui doit fonctionner dans le temps. La problématique de cette étude tient surtout aux différents acteurs qui interviennent dans le déroulement des investigations pour la récolte rationnelle des preuves. Le rôle théorique des acteurs et leur responsabilité méritent d'être examinés tout au long du fonctionnement de ce système, dont les conditions se heurtent à des difficultés de principe et de réalité. La portée de cette problématique procède en effet d'un constat évident que Luc CÔTE semble avoir cerné. Il affirme en effet que depuis quelques années le droit international humanitaire est réapproprié par de nouveaux acteurs qui ont eu le mérite de soumettre systématiquement cette branche du droit au contrôle judiciaire qui lui faisait défaut. Ce contrôle s'exerce aujourd'hui grâce aux juridictions pénales internationales au sein desquelles gravitent plusieurs acteurs176(*).

La recherche en vue du strict encadrement de la procédure d'enquête par la réglementation de l'attribution des pouvoirs à chacun de ces acteurs en procès constitue le socle de cette étude, l'idée étant d'en arriver à la réévaluation du rôle de différents acteurs177(*) intervenant au stade de la procédure d'enquête. Si, à première vue, c'est la situation du Procureur qui suscite à la fois craintes et espoirs, il n'est pas étonnant de voir la situation des autres acteurs donner lieu à controverse. Il se dessine en effet pendant l'enquête des interactions, parfois même des concurrences, entre les différents acteurs de la procédure d'enquête, de manière qu'il devient difficile de définir les priorités judiciaires à accomplir. Tel est par exemple le cas des interventions du Conseil de Sécurité des Nations Unies dans l'activité des juridictions pénales internationales, soit pour suspendre formellement leurs enquêtes et poursuites178(*), soit pour réguler la teneur de leurs enquêtes et poursuites dans une stratégie d'achèvement des travaux179(*), ou de la place qu'occupe désormais le Juge dans la conduite des enquêtes, permettant ainsi le développement de ses prérogatives traditionnelles180(*), ou encore du rôle que les organisations humanitaires jouent dans la procédure judiciaire internationale, les plaçant parfois dans un dilemme de conciliation entre leurs prérogatives opérationnelles et leurs obligations de promotion et de protection du droit international humanitaire181(*), ou du lobbying effectué par les organisations internationales non gouvernementales de défense des droits de l'homme182(*) rassemblées dans une coalition en vue de l'émancipation de droits des victimes183(*) ou de la protection de droits des témoins184(*). S'il est admis que de la diversité naît la richesse, il ne faudrait pas perdre de vue que cette diversité peut être source de complexité. Dans le cas d'espèce, la pluralité d'acteurs pendant l'enquête produit un effet de promiscuité et d'imbrication, de manière telle que l'indépendance, l'impartialité et l'efficacité de la justice pénale internationale risquent de s'en trouver affectées. Pendant ce temps, il se trouve que l'activité judiciaire appartient uniquement aux organes judiciaires des juridictions pénales internationales, qui sont appelés seuls à poser des actes judiciaires. Ce qui permet de garder espoir en une justice pénale internationale indépendante. Elle passera nécessairement par des ajustements et réajustements des pouvoirs, qui s'opéreront, selon les cas, dans le cadre d'un désinvestissement ou d'un surinvestissement des pouvoirs des acteurs en procès.

V. Construction d'un modèle opératoire

De plus en plus aujourd'hui, la doctrine insiste sur l'intérêt qu'il y a à mener des études pluridisciplinaires et interdisciplinaires. Il serait naturel donc de vouloir examiner le sujet, objet de cette étude, dans ses multiples aspects, à condition de trouver et d'utiliser des méthodes adéquates par la construction d'un modèle opératoire approprié.

Approche méthodologique.- Il sera en effet question de procéder par induction, c'est-à-dire dégager, à partir des cas particuliers (arrêts, décisions, ordonnances, rapports d'activités des tribunaux pénaux internationaux), une réflexion théorique générale sur la question de l'enquête des juridictions pénales internationales. Parallèlement à cette méthode, le recours au droit positif nous sera d'une grande utilité dans cette étude. Ainsi, les matériaux exclusifs de construction de ce sujet se constitueront des textes fondateurs de la Cour pénale internationale et des deux juridictions pénales internationales ad hoc précitées (celles de la Haye et d'Arusha), en ce compris leurs règlements de procédure et de preuve et tous autres documents officiels qui composent le cadre normatif et qui s'offrent à notre sujet. C'est donc à la fois une approche empirique et jurisprudentielle de laquelle nous tenterons de faire émerger des déductions théoriques. Paraphrasant Mireille DELMAS-MARTY185(*), nous affirmons que le domaine du droit international pénal est caractérisé par une superposition des sciences, et doit donc s'appuyer sur des savoirs différents. A titre principal le droit international et le droit pénal, afin de saisir et de ne pas négliger dans la réflexion le contexte, le cadre d'application de ce droit. En effet, l'analyse du droit international pénal, partant de la jurisprudence des juridictions pénales internationales, ne peut se faire aujourd'hui en maintenant cloisonnées les disciplines que ce droit intéresse. La transformation constante de cette discipline, qui s'est construite de façon prétorienne186(*), impose la nécessité de dégager des outils méthodologiques permettant d'analyser les arrêts, ordonnances et décisions de manière générale, comme un tout, et les différentes notions juridiques de manière spécifique; elle conduit à utiliser la comparaison à la fois comme méthode et instrument fondamental pour dégager les notions et principes directeurs communs en matière pénale.

Intérêt de recherche et hypothèse de travail.- Aussi l'intérêt de cette recherche se manifeste-t-il dans l'exploration et l'exploitation des ordonnances, décisions, jugements et arrêts des juridictions pénales internationales et dans l'identification et l'isolement des questions qui se rapportent au sujet de ladite étude. Ce travail d'exploration, d'identification et d'isolement nous ouvrira les portes vers le résultat recherché. Par ailleurs, en quête de la réponse à la question globale de l'enquête des juridictions pénales internationales, notre hypothèse de travail est l'ensemble de juridictions pénales internationales de notre époque, en ceci qu'elles procèdent toutes au travail de recherche, d'investigation et d'information, préalable nécessaire à la saisine du juge répressif. Le résultat recherché est de dégager une rationalité objective en vue d'un bon réajustement des pouvoirs des acteurs en procès.

Annonce du plan.- Dans cette optique, nous nous proposons d'aborder les différentes questions que nous avons relevées sous un double versant : le premier se rapporte à l'examen des acteurs qui interviennent dans le cadre de la procédure d'enquête. Un accent particulier sera mis sur la question de l'équilibre des pouvoirs des acteurs en procès (1ère partie). Le deuxième versant est relatif aux actes accomplis dans le cadre de la procédure d'enquête. Un accent particulier sera mis sur l'originalité identitaire de la procédure d'enquête (2ème partie).

Première partie : Les acteurs intervenant dans la procédure d'enquête

De plus en plus, les auteurs qui consacrent leurs études à la gouvernance187(*) et qui la présentent tantôt comme « un mode de gestion d'affaires complexes »188(*), tantôt comme « un processus d'organisation et d'administration des sociétés humaines dans le respect et l'épanouissement des diversités »189(*), mettent un accent particulier sur les acteurs et les pouvoirs en tant que constituants fondamentaux de la gouvernance. Les acteurs se déploient activement, à divers titres, de manière significative et légitime, pour la production des normes juridiques du domaine dans lequel ils agissent ou pour la participation à la vie ou au bon fonctionnement dudit domaine. La gouvernance, qui n'est pourtant pas loin du gouvernement190(*) et qui s'inscrit dans cette quête permanente de meilleurs systèmes de gestion des hommes et des ressources191(*), intervient donc à ce niveau pour réguler le degré d'intervention ou de participation des acteurs, en attribuant à chacun d'eux des compétences appropriées ou en assurant plus ou moins bien un équilibre de leurs fonctions. Car, en effet, l'enjeu final des acteurs est de savoir ou de pouvoir décider autant que d'agir au bon moment et en temps réel. D'où, l'existence d'un lien naturellement indissociable entre les acteurs et les décisions ou, précisément, entre les acteurs et les pouvoirs.

Acteurs et pouvoirs, tel est l'objet de cette première partie. Il s'agit précisément dans le contexte de la justice pénale internationale d'examiner la gouvernance de l'enquête, c'est-à-dire d'apprécier le degré de répartition des pouvoirs entre les acteurs qui prennent part, directement ou indirectement, à la procédure d'enquête, de mise en réseau desdits pouvoirs ainsi que des interactions qui en résultent, non sans relever les inconvénients que ces interactions suscitent ou génèrent, lesquels compromettent parfois la mise en oeuvre de l'enquête.

Deux acteurs principaux interviennent dans la gestion ou la gouvernance de la procédure d'enquête des juridictions pénales internationales. Il s'agit du Procureur et du Juge. Ce sont des acteurs intégrés des juridictions pénales internationales. Le Procureur y apparaît en organe moteur ou en maître d'oeuvre (Titre 1er). De ce constat, il résulte que, du dehors, la visibilité du Procureur est beaucoup plus exprimée que celle du Juge. Pourtant, du dedans, le Juge agit en limitant les ardeurs du Procureur par l'autorisation ou la validation des actes que ce dernier accomplit pendant l'enquête. Par ailleurs, autour de ces acteurs principaux en gravitent d'autres, précisément les Etats et le Conseil de sécurité que nous avons retenus dans cette étude. Politiques par leur nature juridique, ces acteurs ne sont pas intégrés aux juridictions pénales internationales. A cet effet, ils sont beaucoup plus autonomes dans leur fonctionnement que le Procureur et le Juge. L'émergence de ces acteurs, qui s'ajoute aux pouvoirs du Juge, est venue consacrer des limitations aux pouvoirs du Procureur. Elle participe de la régulation de l'enquête du Procureur, peut-être aussi de son étouffement, sa neutralisation ou son anéantissement (Titre 2ème). Tels sont les différents versants qui constituent les différentes parties de la présente partie.

Titre I : Le Procureur, maître d'oeuvre de l'enquête

Il ne fait l'ombre d'un doute que l'organe moteur de la justice pénale internationale pendant l'enquête est le Procureur. Unanimement reconnu comme tel, même par la jurisprudence192(*), le Procureur dispose d'un pouvoir discrétionnaire sur les enquêtes à mener ou sur les personnes à accuser193(*), pouvoir que les Statuts et les Règlements de procédure et de preuve fondent sur la liberté d'appréciation qu'ils lui ont reconnue, justifiée du reste par le principe de l'opportunité des poursuites (chapitre 2ème). Dans ce cadre, les Statuts et les Règlements de procédure et de preuve lui ont attribué une fonction essentielle pendant l'enquête, celle de rassembler les informations et les éléments de preuve du ou des crimes allégués (chapitre 1er).

Chapitre I. La fonction du Procureur : Rassembler les informations et les éléments de preuve du crime allégué

La fonction du Procureur consiste à rassembler les informations et les éléments de preuve des crimes allégués. Elle le détermine à répondre à trois préoccupations majeures. La première tient aux conditions préalables à l'ouverture d'une enquête (section 1ère), la deuxième tient aux méthodes et techniques que le Procureur utilise pour entreprendre son activité d'enquête (section 2ème) et la troisième consiste à inventorier toutes les obligations judiciaires qui incombent au Procureur pendant l'exercice de son activité d'enquête (section 3ème).

Section I. Les conditions préalables à l'ouverture d'une enquête

Les conditions préalables à l'ouverture d'une enquête participent entre autres de l'idée de filtrage de l'activité du Procureur dans le but avoué de rationaliser, d'objectiver et de désengorger la procédure d'enquête. L'ouverture d'une enquête par le Procureur pose au préalable la question de la saisine du tribunal conformément au statut et au règlement de procédure et de preuve (§ I). Après l'évacuation de cette première condition, le Procureur, auquel l'on reconnaît la maîtrise de l'action publique, et avant de déclencher celle-ci, procède à l'évaluation de tous les renseignements qu'il a reçus de toutes sources dignes de foi et qui se trouvent en sa possession (§ II). L'évaluation des renseignements permet au Procureur de vérifier d'une part la recevabilité de l'affaire conformément au statut et règlement de procédure et de preuve, et d'autre part l'intérêt qu'il y a à entreprendre une procédure judiciaire dans le cas d'espèce qui lui est soumis.

Paragraphe I. La saisine des juridictions pénales internationales

La notion de la saisine provient du droit interne.- En droit judiciaire interne, la procédure de saisine consiste en une « formalité par laquelle un plaideur porte son différend devant une juridiction afin que celle-ci examine la recevabilité et le caractère fondé de ses prétentions »194(*). Telle que définie par Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, la saisine semble appropriée à la procédure civile, qui la considère comme un « (...) Acte inaugurant la phase active de l'instruction et emportant liaison de l'instance, par lequel le litige est soumis à la juridiction afin que celle-ci y applique son activité jusqu'à son dessaisissement (...) »195(*). Elle permet au plaideur de soumettre à la juridiction ses prétentions196(*) afin que celle-ci les dise bien ou mal fondées. Généralement, le plaideur introduit sa demande ou saisit le juge en matière contentieuse en déposant une copie de l'assignation au greffe du tribunal ou une copie de la requête conjointe au secrétariat de la juridiction197(*). En sus de ces deux modes de saisine, la législation française en énumère trois autres que l'on peut retrouver dans le code de procédure civile. Il s'agit de la déclaration faite au secrétariat de la juridiction soit verbalement, soit par envoi d'une lettre recommandée avec demande d'accusé de réception198(*), de la présentation volontaire des parties devant le juge199(*) et de la requête, qui est un mode de saisine du juge en matière gracieuse200(*).

Du moment qu'il est admis qu'un plaideur dispose du droit de saisir le juge pour lui soumettre ses prétentions, la définition de la saisine s'applique valablement en matière pénale. Le droit interne prévoit la possibilité de saisir une juridiction de jugement en informant le prévenu des coordonnées de l'audience. La saisine d'une juridiction répressive s'opère de plusieurs façons. En droit français par exemple, la juridiction de jugement est saisie soit par citation directe201(*), soit par ordonnance ou arrêt de renvoi202(*), soit par comparution immédiate ou convocation par procès-verbal203(*), soit par comparution volontaire204(*), soit par la reconnaissance de culpabilité205(*) ou le plaidoyer de culpabilité206(*), soit par l'avertissement du ministère public207(*), soit enfin par la saisine d'office208(*). La saisine d'une juridiction répressive implique d'abord que la juridiction de jugement est saisie in rem et doit statuer valablement sur tous les faits criminels dont elle est saisie209(*). Cette juridiction ne connaît que ces faits-là, dont elle a par ailleurs l'obligation d'examiner la teneur par la détermination d'une qualification juridique appropriée210(*). La saisine d'une juridiction répressive implique ensuite que le juge est saisi in personam et ne peut juger que la personne qui lui a été déférée et dont l'identité est indiquée dans l'exploit introductif d'instance211(*). La saisine d'une juridiction répressive implique enfin l'obligation pour le juge de statuer sur les faits qui lui ont été soumis par le requérant212(*). Le refus de la part du juge d'examiner une affaire qui lui est soumise et de prononcer un jugement peut constituer un déni de justice213(*).

La transposition de la saisine en droit international général.- Transposée en droit international, la définition de la saisine n'a pas connu d'altération ni de travestissement. La saisine est considérée en droit international comme un « acte par lequel s'ouvre le procès international »214(*). Comme en droit interne, la saisine du juge en droit international introduit l'instance215(*) dans le but soit de provoquer le règlement d'un différend, soit de permettre au requérant d'obtenir la réponse à une question juridique déterminée. Dans un cas, la procédure est contentieuse, dans l'autre consultative216(*). Tel est le cas de la Cour internationale de justice dont la compétence est double. D'une part, la compétence de cette juridiction est contentieuse, c'est-à-dire destinée au règlement des différends entre Etats qui seuls ont qualité pour se présenter devant elle217(*). D'autre part, la compétence de la Cour internationale de justice est consultative. Cette dernière procédure est spéciale et réservée au premier chef à l'Organisation des Nations Unies elle-même, c'est-à-dire l'Assemblée générale, le Conseil de sécurité et tous les autres organes des Nations Unies et des institutions spécialisées autorisées à le faire par l'Organisation des Nations Unies218(*). La question de la saisine est également examinée dans d'autres juridictions internationales. Il en est ainsi du Tribunal international du droit de la mer219(*).

La particularité de la saisine des juridictions pénales internationales.- De manière tout à fait particulière et sans le nommer, le Statut de la Cour pénale internationale fait allusion à la question de la saisine. En ses lieu et place, le Statut emploie les mots « déférer » ou « renvoyer ». Aux termes de l'article 13 du Statut de Rome, la Cour pénale internationale peut exercer sa compétence à l'égard d'un crime international dans la mesure où une situation criminelle est déférée au Procureur soit par un Etat Partie, soit par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Cette même disposition ajoute que la Cour peut aussi exercer sa compétence sur un crime bien déterminé si c'est le Procureur qui décide d'ouvrir une enquête de sa propre initiative. A partir de cette disposition, il se dégage trois modes de saisine220(*) de la Cour pénale internationale : la saisine étatique, la saisine par le Conseil de sécurité et la saisine d'office de la Cour par le fait du Procureur.

En ce qui concerne les juridictions pénales internationales ad hoc, leurs statuts demeurent silencieux. Il y a lieu néanmoins de voir dans les résolutions qui les ont créées non seulement une décision de fondation, mais également un renvoi implicite, automatique et général de tous les crimes qui ont été commis avant leur création. Dans le cadre de cette étude, nous assimilerons la création des juridictions ad hoc à la saisine d'office. Aussi, aucun mode de saisine n'ayant primeur sur les autres ou n'étant préféré par rapport aux autres, le développement de ce paragraphe suivra l'énumération arbitraire que l'article 13 du Statut de Rome a pu présenter : la saisine étatique (A), la saisine par le Conseil de sécurité (B) et la saisine d'office du Procureur (C).

A.

L'article 14 du Statut de Rome est consacré au « renvoi d'une situation par un Etat Partie ». Le premier paragraphe de cette disposition dit que « tout Etat Partie peut déférer au Procureur une situation dans la quelle un ou plusieurs des crimes de la compétence de la Cour paraissent avoir été commis, et prier le Procureur d'enquêter sur cette situation en vue de déterminer si une ou plusieurs personnes identifiées devraient être accusées de ces crimes ». Le Procureur peut donc ouvrir une enquête à la suite d'une décision de renvoi d'un Etat Partie.

Les conditions essentielles de la saisine étatique.- La question de la reconnaissance aux Etats du pouvoir de déférer au Procureur de la Cour pénale internationale une situation criminelle avait fait l'objet de grandes discussions au sein de la Commission de Droit International des Nations Unies, qui avait été chargée d'élaborer un projet de cour criminelle internationale221(*). Certains membres de la Commission avaient estimé qu'il fallait limiter la saisine de la Cour aux seuls Etats Parties qui avaient accepté la juridiction de la Cour sur le crime ; d'autres ont pensé qu'en ce qui concerne le génocide, seuls les Etats ayant ratifié la convention pour la prévention et la répression du génocide et le statut de Rome pouvaient saisir la Cour pénale internationale ; d'autres encore ont proposé que seuls les Etats intéressés pouvaient être admis à saisir la Cour pénale internationale ; d'autres enfin ont souhaité restreindre la saisine à un groupe d'Etats Parties et non à un Etat seul222(*). En fin de compte, les membres de la Commission ont retenu la proposition selon laquelle il appartiendrait aux seuls Etats Parties de déférer au Procureur une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la compétence de la Cour paraîtraient avoir été commis et demander au Procureur d'enquêter en vue d'identifier les délinquants et d'organiser leurs poursuites223(*). Il y a lieu d'admettre que la qualité d'un Etat Partie n'est pas en elle-même suffisante pour saisir la Cour pénale internationale. Il importe que les crimes allégués soient en rapport avec l'Etat Partie qui procède au renvoi224(*). En d'autres termes, l'Etat Partie doit démontrer dans sa décision de renvoi que la situation criminelle pour laquelle il saisit la Cour s'est déroulée sur son territoire (le principe de territorialité) ou que la personne accusée du crime est l'un de ses ressortissants (principe de personnalité active)225(*). Par ailleurs, le deuxième paragraphe de la disposition de l'article 14 insiste sur le fait que l'Etat qui procède au renvoi doit indiquer autant que possible les circonstances pertinentes de l'affaire et produire les pièces à l'appui de sa requête226(*). Conformément à la norme 45 du règlement de la Cour, le Procureur informe immédiatement par écrit la Présidence de la Cour de la décision de renvoi de l'Etat Partie, en prenant soin de lui fournir également toute autre information destinée à faciliter l'assignation diligente de cette situation criminelle à une Chambre préliminaire.

La forme de la saisine étatique.- Depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome, trois situations criminelles sur cinq qui sont déférées à la Cour pénale internationale (60%) et sur lesquelles le Procureur travaille sont le fait des Etats Parties227(*). La procédure de renvoi varie selon le droit interne des Etats Parties. Néanmoins, il leur est recommandé de transmettre leur requête de saisine sous la forme écrite228(*). Il est cependant utile de remarquer que toutes les décisions de renvoi des situations criminelles au Procureur de la Cour pénale internationale ont été le fait de l'exécutif de ces trois Etats. Ces derniers ont en effet manifesté, au travers de ces différents renvois, leur volonté de coopérer activement avec la Cour pénale internationale. Ne pourrait-on pas tenter de soupçonner un risque d'instrumentalisation de la procédure de saisine de la Cour pénale internationale ?229(*) D'emblée, il semble difficile d'affirmer cette thèse. Néanmoins, la lecture entre les lignes de certains écrits et déclarations laisse quelque peu perplexe.

Les situations préoccupantes de la saisine étatique.- L'on rangerait dans cette rubrique les situations de la République centrafricaine, la République démocratique du Congo et l'Ouganda.

Le cas de la République centrafricaine.- La République centrafricaine a saisi la Cour pénale internationale par la décision de renvoi du 22 décembre 2004230(*). Quatre ans après cette décision de renvoi, le Procureur de la Cour pénale internationale adresse une lettre au Président centrafricain dans laquelle il a manifesté son intention de « (...) Porter une attention soutenue aux actes de violences commises dans le Nord de la République centrafricaine, en particulier dans les préfectures de la Nana-Mambere, Ouham, Ouham-Pende, Nana-Gribizi, Bamingui-Bangoran, Vakaga et Haute-Kotto (...) »231(*). Craignant la généralisation des enquêtes du Procureur sur le territoire de son pays, le Président centrafricain adresse une lettre au Secrétaire général des Nations Unies lui demandant « (...) D'intercéder auprès du Conseil de sécurité des Nations Unies afin qu'une résolution soit adoptée dans le sens selon lequel les juridictions centrafricaines restent compétentes pour les faits couvrant les périodes prises en compte par les lois d'amnistie (...) »232(*). Le contenu de la lettre du Président centrafricain permet de constater que la procédure de saisine du Procureur n'était diligentée que contre quelques personnes bien déterminées qu'il fallait livrer, poings et pieds liés, en jugement et dont l'identité était connue à l'avance. La Chambre criminelle de la Cour de cassation centrafricaine, à la suite de la décision de renvoi centrafricain, s'est efforcée de citer nommément les personnes qui devaient être poursuivies par la Cour pénale internationale233(*). Ainsi, pour la République centrafricaine, en dehors de ces personnes précisément et nommément citées, le Procureur de la Cour pénale internationale n'a pas compétence pour enquêter.

Le cas de la République démocratique du Congo.- De même, dans une interview accordée à un quotidien américain, le New York Times, le Président congolais a déclaré au sujet des enquêtes du Procureur sur l'affaire Bosco NTANGANDA que « (...) There is no other country in Africa that has cooperated with the ICC like Congo. Out of the four people at the ICC, four are Congolese. That shows you how cooperative we've been. But you also have to be pragmatic. And realistic. Justice that will bring out war, turmoil, violence, suffering and all that, I believe we should say: let's wait, let's do away with this for the time being. For me, the priority right now is peace (...) »234(*). Dans cette interview, la République démocratique du Congo affirme qu'elle a assez coopéré avec la Cour pénale internationale et qu'il importerait maintenant d'attendre et d'observer, priorité devant être désormais accordée à la recherche de la paix.

La position congolaise, qui n'a pas rencontré le voeu formulé par certains auteurs235(*), vient en effet heurter la décision de renvoi du 3 mars 2004, laquelle avait déféré au Procureur l'examen judiciaire de la situation criminelle qui s'était déroulée en République démocratique du Congo depuis le 1er juillet 2002. Dans cette décision de renvoi, la République démocratique du Congo avait pris l'engagement ferme de coopérer avec la Cour dans tout ce qu'elle entreprendra à la suite de sa saisine. Le revirement de la République démocratique du Congo inquiéterait la bonne conscience. Tel qu'il est opéré, ce revirement n'est pas en mesure de faciliter la procédure de coopération entre les Etats Parties et la Cour pénale internationale. Si cette volte-face n'est pas une rupture, elle y ressemble fortement.

Le cas de l'Ouganda.- En ce qui concerne la situation en Ouganda, l'on relèverait une nette démarcation du Procureur par rapport aux autorités officielles de cet Etat. Ces dernières ont cru nécessaire et opportun de ne déférer à la Cour pénale internationale que la situation concernant l'Armée de la résistance du Seigneur (L.R.A.), un mouvement de rébellion interne236(*). Pour le Procureur, le cadre de renvoi devait être interprété conformément au statut et, par conséquent, rien ne pouvait l'empêcher d'enquêter sur les crimes liés à la situation dans le Nord de l'Ouganda, quels qu'en soient les auteurs237(*). Nous saluons cette fois-ci la clairvoyance de l'organe d'enquête et de poursuite, du moins en théorie. Il demeure que le Procureur de la Cour pénale internationale n'a pas encore concrétisé son impartialité vis-à-vis du renvoi étatique238(*).

Le remède au risque de dévoiement de la saisine étatique.- Ainsi, la saisine de la Cour pénale internationale par le renvoi d'un Etat devient sujette à caution. Elle pose un réel problème de sélectivité239(*), et donc de subjectivité. Car « (...) Le gouvernement qui défère une affaire ne soumet dans ces cas qu'une fraction des crimes à la Cour, celle concernant les rebelles, alors qu'il attend du Procureur que celui-ci passe un voile décent de silence sur les crimes commis par ses propres forces armées ou par des personnalités proches du pouvoir (...) »240(*). Pour parer à cet inconvénient et éviter le dévoiement de ce procédé de saisine, il importerait d'exiger de l'Etat qui procède au renvoi d'indiquer toutes les circonstances pertinentes qui fondent sa décision de renvoi. Il importerait également d'exiger qu'il annexe à sa décision de renvoi les pièces à conviction tout aussi pertinentes qu'irréfragables de manière à faciliter la tâche du Procureur. L'Etat de renvoi ne manquera pas par ailleurs d'y démontrer in limine litis et toutes affaires cessantes l'indisponibilité avérée du système judiciaire interne qui fonde autant qu'elle justifie la complémentarité et la subsidiarité de compétence de la Cour pénale internationale241(*). Pour éviter des saisines étatiques qui délimitent ab initio et d'autorité les frontières de l'action du Procureur, la rigueur doit être de mise. Car le risque de transformation de la Cour pénale internationale en un exutoire judiciaire ou en une « Cour alibi »242(*) devient grand. De lege ferenda, il importerait d'instituer en formalité préalable et obligatoire l'intervention d'un haut magistrat dans la procédure de saisine de la Cour pénale internationale, dont l'avis technique serait exigé comme élément d'annexe à la décision de renvoi d'une affaire par l'exécutif d'un Etat. Ayant en possession la connaissance technique des affaires judiciaires, un magistrat peut valablement orienter l'exécutif de son pays dans le sens de saisine ou non du Procureur de la Cour pénale internationale.

La question de la réparation en cas de saisine étatique inopérante.- La question de réparation du préjudice que subirait une personne à l'occasion d'un procès dont l'origine proviendrait d'un renvoi étatique qui se serait révélé abusif mérite d'être posée. Bien plus, c'est l'occasion ici de poser de manière plus générale la question de réparation du préjudice résultant d'un mauvais fonctionnement de la justice pénale internationale. A la recherche de la réponse à la question ainsi posée, nous examinerons la règle de droit telle qu'elle est posée en droit de la Cour pénale internationale.

La règle posée en droit de la Cour pénale internationale.- La saisine étatique, qui a permis l'ouverture d'une action pénale, peut se révéler inopérante dans l'hypothèse où le juge décide de l'acquittement de la personne accusée. Si cette dernière était placée en détention provisoire, le temps passé en détention constituerait un préjudice. Même en dehors d'une saisine étatique, à la suite d'un mauvais fonctionnement de la justice pénale internationale, la personne accusée pourrait subir un préjudice. Il peut en effet résulter du mauvais fonctionnement de la justice une arrestation et une détention illégales ou une arrestation et une détention injustifiées. Dans toutes ces hypothèses, la personne accusée devient victime du fait de la justice pénale. Le préjudice dont il est question peut résulter d'une détention provisoire prolongée et consister en un choc carcéral dû à la confrontation du milieu pénitentiaire pour raisons injustifiées. Il peut résulter aussi par exemple d'une séparation familiale, ou de conditions de détention qui ont exposé la personne accusée à un problème d'hygiène, de confort ou d'isolement. Il peut résulter enfin de la perte d'emploi ou de toute autre activité lucrative.

A l'état actuel du droit de la Cour pénale internationale, le Statut de Rome prévoit un droit à réparation à quiconque aura été victime d'une arrestation ou d'une mise en détention illégales243(*). Le Statut de Rome ajoute encore que « lorsqu'une condamnation définitive est ultérieurement annulée parce qu'un fait nouveau ou nouvellement révélé prouve qu'il s'est produit une erreur judiciaire, la personne qui a subi une peine en raison de cette condamnation est indemnisée conformément à la loi, à moins qu'il ne soit prouvé que la non-révélation en temps utile du fait inconnu lui est imputable en tout ou en partie »244(*). Les deux hypothèses ainsi envisagées par le Statut de Rome se rapportent à la réparation d'un préjudice qui est dû au mauvais fonctionnement de la justice. La victime mériterait dans ces deux cas une réparation civile. Il ressort du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale que l'action en réparation de la victime d'une arrestation ou d'une détention illégales est présentée par écrit à la Présidence de la Cour, qui charge une Chambre composée de trois juges de l'examiner245(*). La victime du fait de la justice pénale formule son action en réparation dans un délai de six mois à dater de la notification de la décision de la Cour relative à l'illégalité de l'arrestation ou de la détention246(*). La procédure relative à l'action en réparation pour arrestation ou détention illégales est organisée par la règle 174 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour. Elle précise que la demande d'indemnisation et toute autre observation du requérant sont transmises au Procureur qui doit avoir la possibilité d'y répondre. Les juges désignés peuvent tenir une audience si le requérant et le Procureur en font la demande. Sinon, ils se prononcent sur la base de leurs écrits. Aux termes de la Règle 175, les juges fixent le montant de l'indemnisation en tenant compte de la gravité de l'erreur judiciaire sur la situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle du requérant.

L'article 85, § 3 du Statut de Rome prévoit une troisième hypothèse relative à une action en réparation d'un préjudice exceptionnel dû à une erreur judiciaire grave et manifeste qui a causé la détention d'une personne que les juges ont libérée à la suite d'une décision d'acquittement définitif ou parce qu'il a été mis fin aux poursuites pour le motif d'acquittement. Cette dernière hypothèse constitue le modèle d'une détention injustifiée et rencontre la question de la saisine étatique inopérante. Le Statut de Rome admet que même dans ce cas, la victime mériterait une réparation et donne à la Cour le pouvoir d'accorder une indemnité à la victime de cette erreur judiciaire. La même disposition ajoute que la Cour apprécie à sa propre discrétion le montant à allouer à cette victime.

Les limites de la règle posée par le droit de la Cour pénale internationale.- La disposition de l'article 85 du Statut de Rome semble restrictive à double titre. D'une part, elles n'indiquent pas l'auteur de l'erreur grave et manifeste sur lequel doit peser l'obligation d'assurer la réparation du préjudice résultant d'une arrestation ou d'une détention injustifiées. D'autre part, elle ne prévoit pas un fonds d'indemnisation au profit des victimes du mauvais fonctionnement de la justice pénale internationale ni la manière dont ce fonds serait alimenté247(*). L'on aurait souhaité en l'occurrence la création d'un fonds d'indemnisation comme il en est le cas en ce qui concerne les victimes de crimes relevant de la compétence de la Cour et de leurs familles248(*). Compte tenu de ces imperfections, il nous semble juste de préconiser une réparation civile évaluée en fonction du préjudice subi et qui englobe aussi bien les arrestations et détentions illégales que les arrestations et détentions injustifiées. Cette solution a été avancée par le Tribunal pénal international pour le Rwanda, en suggérant une réparation financière en cas d'acquittement de la personne accusée249(*). Cela nécessiterait la création d'un fonds d'indemnisation des victimes du mauvais fonctionnement de la justice pénale internationale et la désignation d'un débiteur légal et réel de l'action en réparation.

Les conséquences majeures de la saisine étatique.- Enfin, il découle de la décision de renvoi trois conséquences majeures dans le chef de l'Etat saisissant :

1° Le renoncement exprès par l'Etat requérant à sa compétence de statuer sur la situation criminelle qu'il a déférée à la Cour pénale internationale. Il s'ensuit donc dessaisissement total et complet des organes judiciaires dudit Etat en ce qui concerne les affaires criminelles qui se rapportent à la situation dont renvoi ;

2° Dans l'hypothèse où une enquête interne était déjà engagée, l'organe judiciaire de l'Etat requérant procède au transfert complet du dossier répressif au Procureur de la cour250(*). Il s'ensuit que l'Etat requérant se tient en dehors du procès, ses organes exécutif et judiciaire ne peuvent émettre, de quelque manière que ce soit, quelque avis ou appréciation sur le déroulement de l'enquête du Procureur, ni donner l'impression d'être en mesure de dire le droit en l'absence matérielle du dossier répressif, en accordant par exemple un certain bénéfice du doute à l'une quelconque des personnes visées dans la situation de renvoi251(*) ;

3° L'acceptation expresse et univoque par l'Etat requérant de s'impliquer totalement dans l'enquête du Procureur en se conformant aux prescrits du chapitre IX du statut de Rome relatif à la coopération internationale et à l'assistance judiciaire252(*).

B. La saisine du Juge par le Conseil de sécurité

Le renvoi du Conseil de sécurité est absolu et opère erga omnes.- Aux termes de l'article 13.b) du Statut de Rome, le Conseil de sécurité des Nations Unies peut déférer au Procureur de la Cour pénale internationale une situation (notitia criminis)253(*) dans laquelle un ou plusieurs crimes de la compétence de la Cour paraissent avoir été commis. Le Statut de Rome impose donc au Conseil de sécurité une condition principale, celle de déférer à la Cour pénale internationale une situation criminelle et non un crime bien déterminé254(*). Le Statut reconnaît au même Conseil de sécurité le pouvoir de saisir la Cour même dans l'hypothèse où la situation criminelle vise les crimes commis sur le territoire d'un Etat qui n'est pas Partie au Statut de Rome ou un Etat dont les tribunaux ne sont pas en mesure d'administrer la justice en cas de crimes internationaux255(*).

Le fondement du renvoi du Conseil de sécurité.- La saisine de la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité se fonde sur les dispositions pertinentes du chapitre VII de la Charte des Nations Unies256(*) et rentre dans le cadre d'une série de mesures que le Conseil prend, lesquelles mesures n'impliquent pas l'emploi de la force armée. La démarche du Conseil de sécurité se justifie utilement par la démonstration dans chaque situation criminelle de l'existence d'une menace contre la paix ou d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression. Il incombe donc au Conseil de sécurité de dresser un constat de l'existence d'une situation pouvant justifier l'utilisation des pouvoirs exceptionnels du chapitre VII de la Charte257(*). De ce constat s'opère un choix d'une réponse appropriée, conformément aux articles 41 et 42 de la Charte258(*).

La pratique du Conseil de sécurité en matière de saisine de la Cour.- Depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome, seule la situation du Darfour est déférée à la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité259(*). Par sa résolution 1593 (2005) du 31 mars 2005, que d'aucuns qualifient d'historique260(*), le Conseil de sécurité est revenu sur le motif de la menace contre la paix et la sécurité internationales dans sa résolution de saisine. Le Conseil de sécurité a en effet « constaté que la situation au Soudan continue de faire peser une menace sur la paix et la sécurité internationales »261(*). Il en a profité pour exploiter les vertus de la disposition de l'article 41 de la Charte qui lui octroie le pouvoir de prendre des mesures qui n'impliquent pas l'emploi de la force armée.

La résolution du Conseil de sécurité relative au renvoi de la situation du Darfour à la Cour pénale internationale donnerait à penser à une insuffisance de motivation, en ceci qu'elle n'a pas indiqué autant que possible les circonstances pertinentes de la situation du Darfour ni n'a expliqué en quoi cette situation est constitutive de menace contre la paix et la sécurité internationales. Il nous semble cependant que l'examen de la résolution 1593 (2005) mériterait d'être conjugué avec celui des actes qui ont précédé cette dernière résolution et qui sont intervenus dans le même contexte relatif à la situation du Darfour. Au nombre de ces actes, l'on pourrait citer la déclaration du Président du Conseil de sécurité en date du 25 mai 2004 à la 4978ème séance du Conseil262(*). L'on peut également relever les résolutions 1556 (2004) du 30 juillet 2004, 1564 (2004) du 18 septembre 2004 et 1574 (2004) du 19 novembre 2004 qui ont démontré en particulier la pertinence de la situation du Darfour et la menace qu'elle présente contre la paix et la sécurité internationales. Avant d'y affirmer que la situation du Darfour constitue une menace à la paix et à la sécurité internationales ainsi qu'à la stabilité de la région du Darfour, le Conseil de sécurité a commencé par constater la poursuite de la crise humanitaire et des violations des droits de l'homme, condamné tous les actes de violence et violations des droits de l'homme et du droit international humanitaire commis par toutes les parties à la crise, et rappelé le besoin d'une aide humanitaire d'urgence dont sont privés les habitants de la région du Darfour. Les différents actes pris précédemment par le Conseil de sécurité et leur motivation ont déterminé le Conseil de sécurité à abriter sans encombre la résolution 1593 (2005) derrière la disposition de l'article 39 de la Charte.

L'autonomie du Conseil de sécurité en matière de saisine de la Cour.- Aussi, en recourant en l'espèce à l'article 39 de la Charte, tout en se conformant aux buts et principes que cette même Charte a posés263(*), le Conseil de sécurité a-t-il fait usage de son pouvoir discrétionnaire dans la qualification de menace contre la paix et la sécurité internationales que vise la disposition de l'article 39 de la Charte264(*). Il appartient au Conseil de sécurité de « (...) Définir sa propre légalité, et d'apprécier non seulement l'opportunité de son intervention mais aussi les modalités de son action éventuelle. Dans ces conditions, aucun contrôle extérieur ne saurait être exercé sur ses décisions. Le contrôle est celui que le Conseil exerce sur lui-même (...) »265(*). La qualification juridique de la menace contre la paix et la sécurité internationales supposerait l'existence d'un danger actuel et non pas seulement virtuel266(*). En ce qui concerne la situation du Darfour et avant de la déférer à la Cour pénale internationale, le Conseil de sécurité a pris note du rapport de la Commission internationale chargée d'enquêter sur les violations du droit international humanitaire267(*). Cela sous-entend que dans sa résolution 1593 (2005), le Conseil de sécurité a épousé la teneur du rapport de cette commission d'enquête, duquel est provenue la qualification juridique de menace contre la paix et la sécurité internationales268(*).

La procédure interne du Conseil de sécurité en matière de saisine de la Cour.- La décision du Conseil de sécurité portant renvoi d'une situation criminelle à la Cour pénale internationale est prise par voie de résolution, et cela dans le cadre d'une procédure qui observe les prescrits de l'article 27, § 3 de la Charte des Nations Unies. Au-delà de considérations strictement liées aux équilibres délicats269(*) que cette disposition instaure, l'on notera que les décisions du Conseil de sécurité sur des questions autres que la question de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents. La formule de votation de la résolution du Conseil de sécurité conformément à l'article 27, § 3 de la Charte fait dire à certains penseurs que la procédure de saisine par le Conseil de sécurité est aléatoire, en ce que « toute résolution du conseil de sécurité suppose un vote que peut venir entraver le recours, par l'un des cinq membres permanents, à son droit de veto »270(*).

En ce qui concerne le cas du Darfour, la résolution du Conseil de sécurité portant renvoi à la Cour pénale internationale a été adoptée par onze voix contre zéro, avec cependant quatre abstentions dont deux membres permanents du Conseil de sécurité271(*). A s'en tenir à la rigueur de l'article 27, § 3 de la Charte, l'on pourrait conclure à l'irrégularité de la procédure d'adoption de la résolution. Il n'en est rien, parce que la pratique générale des Nations Unies a permis d'interpréter avec souplesse l'article 27, § 3 de la Charte272(*), pratique que la Cour internationale de justice a validée dans un avis consultatif. En effet, pour la Cour internationale de justice, la pratique de l'abstention volontaire d'un membre permanent du Conseil de sécurité est interprétée de manière uniforme en ceci que cette abstention ne fait pas obstacle à l'adoption des résolutions du Conseil de sécurité. La Cour a estimé que pour empêcher l'adoption d'une résolution du Conseil de sécurité, un membre permanent doit émettre un vote négatif et non s'abstenir273(*).

La résolution du Conseil de sécurité, qui renvoie une affaire ou une situation criminelle à la Cour pénale internationale, s'accompagne de tous les éléments nécessaires capables de convaincre le Procureur d'ordonner l'ouverture d'une enquête274(*). Et, conformément à la norme 45 du règlement de la Cour, le Procureur informe immédiatement par écrit la Présidence de la résolution de renvoi du Conseil de sécurité, en prenant soin de lui fournir également toute autre information destinée à faciliter l'assignation diligente d'une situation à une chambre préliminaire.

C. La saisine d'office ou l'autosaisine du Juge par le fait du Procureur

Le Procureur saisit d'office le tribunal, c'est-à-dire il prend la décision d'ouvrir une enquête à partir des informations et renseignements qu'il a recueillis personnellement, sans l'intervention d'une force extérieure -l'Etat Partie ou le Conseil de sécurité-275(*).

La singularité de la saisine des juridictions internationales ad hoc.- De manière large et par abus de langage, il conviendrait de dire que la saisine d'office est le mode de saisine que les juridictions pénales internationales ad hoc connaissent. Créées par voie de résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies alors que les crimes étaient déjà commis (institution post delictum) ou continuaient d'être commis (situation particulière pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie), les juridictions pénales internationales ad hoc fonctionnent sur base de la décision d'ouverture d'enquête prise d'autorité par le Procureur. C'est la saisine d'office. Pour cela, les Procureurs des juridictions ad hoc disposent d'un large pouvoir d'appréciation de l'opportunité d'engager ou non des poursuites276(*). A la rigueur et de manière restrictive, il y aurait lieu de voir dans les résolutions créant les juridictions ad hoc non seulement une décision de fondation, mais également un renvoi implicite, automatique et général de tous les crimes qui ont été commis avant leur création277(*). L'activité de ces Procureurs internationaux a consisté uniquement à rassembler les preuves des faits déjà connus et à soutenir l'accusation devant leurs juridictions respectives. C'est pourquoi, les statuts des juridictions ad hoc ne proposent aucune disposition faisant état de la manière dont les Procureurs peuvent se saisir d'office. Ils disposent en effet d'un large pouvoir d'appréciation et l'ouverture d'une enquête de leur propre initiative n'est qu'une question naturellement impliquée dans leurs différentes activités judiciaires. Ils peuvent dès lors, sans recourir à une quelconque autorisation, décider de l'ouverture d'une enquête sur des faits qui relèvent de la compétence de leurs juridictions et de l'opportunité d'engager des poursuites278(*).

La saisine d'office de la Cour pénale internationale.- La situation est cependant tout autre en ce qui concerne la Cour pénale internationale. Le Procureur dispose en effet, au vu de renseignements concernant des crimes relevant de la compétence de la Cour, d'un pouvoir discrétionnaire d'ouvrir une enquête de sa propre initiative, c'est-à-dire en toute indépendance et motu proprio279(*). Le pouvoir du Procureur de saisir directement la Cour pénale internationale est cependant encadré par le Statut de Rome280(*), car il est fait obligation au Procureur d'obtenir l'autorisation de la Chambre préliminaire avant de pouvoir agir281(*). Si, au vu de son appréciation, le Procureur conclut qu'il existe une base raisonnable pour ouvrir une enquête, il présente à la Chambre préliminaire une demande d'autorisation en ce sens. Le Procureur accompagne sa demande de tout élément justificatif recueilli. Il appartient en dernière analyse à la Chambre préliminaire d'accorder au Procureur l'autorisation d'engager des enquêtes. Pour ce faire, la Chambre préliminaire statue sur pièces, c'est-à-dire elle examine la demande du Procureur en s'appuyant sur les éléments justificatifs qui l'accompagnent282(*).

L'avantage de la saisine d'office au niveau de la Cour pénale.- La procédure de saisine d'office présente un avantage certain. Elle permet en effet au Procureur de la Cour pénale internationale de se départir ou s'émanciper des Etats ou des aléas de la vie politique internationale et de ses rapports de force. Le crédit de la Cour s'en trouve en effet renforcé283(*). Néanmoins, l'exercice de ce procédé de saisine est soumis à l'observance d'un certain nombre de conditions.

Conditions et pratique de la saisine d'office de la Cour pénale.- Comme pour la saisine étatique, la saisine de la Cour par le Procureur est soumise à la condition selon laquelle la situation criminelle dont il est question est celle qui s'est déroulée sur le territoire d'un Etat Partie au Statut de Rome ou celle qui est reprochée à un ressortissant d'un Etat Partie284(*). Depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale, le Procureur n'a recouru qu'une seule fois à la procédure de saisine d'office. En effet, par sa requête du 26 novembre 2009, le Procureur a sollicité de la Cour pénale internationale l'autorisation d'ouvrir une enquête sur les violations post-électorales de 2008 au Kenya, conformément à l'article 13-c et 15 du Statut de Rome285(*). La Chambre préliminaire II ainsi désignée a examiné la requête du Procureur et lui a accordé l'autorisation d'entamer ses enquêtes sur la situation du Kenya286(*). Il s'agit là d'un premier précédent de déclenchement de l'action pénale à la seule initiative du Procureur. Il lui appartient maintenant de mettre en oeuvre la procédure d'enquête, d'une part par l'examen préalable et minutieux des communications provenant de plusieurs sources dignes de foi et, d'autre part, par l'évaluation de la teneur de ces renseignements sur le plan judiciaire.

Paragraphe II. L'évaluation des renseignements reçus par le Procureur

Le Procureur, dit l'article 53, § 1er du Statut de Rome, après avoir évalué les renseignements portés à sa connaissance, ouvre une enquête, à moins qu'il ne conclue qu'il n'y a pas de base raisonnable pour poursuivre.

L'évaluation des renseignements par le Procureur est une condition sine qua non d'ouverture d'une enquête. Il s'agit d'un exercice intellectuel de vérification, d'examen minutieux de toutes les informations portées à la connaissance du Procureur. La vérification doit tendre à l'identification d'une base raisonnable laissant croire qu'un crime a été commis ou est en voie d'être commis. La disposition de l'article 53 du Statut de Rome reconnaît au Procureur une double fonction : la fonction répressive, gouvernée par la recherche des preuves d'un crime déjà commis, et la fonction préventive, administrative ou de police, gouvernée par la recherche d'un crime qui est en voie d'être commis. Dans ce dernier cas, le Procureur anticipe, alerte et avise les autorités de l'Etat sur le territoire duquel le crime est en voie d'être commis de l'avantage qu'il y a à prendre des dispositions conséquentes pour éviter le passage à l'acte ou en limiter l'horreur ou les dommages287(*). L'acte du Procureur va au-delà de sa fonction de répression pour assurer et défendre « (...) [u]n certain ordre public du droit des gens dépassant son rôle d'enquête et de conduite de l'accusation lors des procès (...) »288(*).

En ce qui concerne la fonction répressive, l'évaluation des renseignements permet au Procureur de jouer un rôle actif dans la recherche des preuves du crime. Il se met au contact des Etats, des Nations Unies, des organisations intergouvernementales ou non gouvernementales ou d'autres sources dignes de foi qu'il juge appropriées de manière à se convaincre du sérieux des renseignements reçus. L'objectif de cette étape d'enquête est d'identifier une base raisonnable faisant présumer qu'un crime a été commis. Le Procureur doit conclure en l'existence d'une base suffisante pour engager une enquête, en procédant par exemple, comme c'est le cas de la situation du Darfour, à un examen approfondi des conclusions de la commission internationale d'enquête et de la commission nationale d'enquête, ainsi que des documents étayant ces conclusions, les séquences vidéo et les transcriptions d'interrogatoires289(*). C'est alors que le Procureur dira l'action recevable par le juge pénal international (A) et qu'en outre elle servirait les intérêts de la justice (B).

A. La recevabilité de l'affaire par l'appréciation de la gravité des faits criminels et de la complémentarité

Dans un discours tenu à l'attention des Etats Parties au Statut de Rome, le Procureur a révélé et mis en évidence la première condition relative à l'évaluation des renseignements qu'il reçoit. Cette condition se trouve en effet placée au fronton du Statut de Rome. En effet, dit l'article 1er, il est créé une Cour pénale internationale, complémentaire des juridictions pénales nationales, pouvant exercer sa compétence à l'égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale. Ainsi, pour le Procureur de la Cour pénale internationale, l'évaluation des renseignements passe nécessairement par l'appréciation de la recevabilité de l'affaire conformément au Statut, condition qui exige que le crime soit grave et que la Cour se trouve dans un cas de complémentarité. Le Procureur disait ainsi :

« (...) Nous continuons à évaluer les informations dont nous disposons sur tous les groupes. Nous soumettrons des affaires si les actes commis ont la gravité requise par le statut et en observant pleinement le principe de complémentarité (...) »290(*)  

Il faut admettre cependant que le principe de complémentarité est une spécificité de la Cour pénale internationale. Car, ailleurs, le juge pénal international ad hoc (Yougoslavie et Rwanda) a primauté sur le juge pénal interne291(*). La jurisprudence de la Cour pénale internationale affirme292(*), sur fond de l'article 17 du Statut de Rome, qu'une affaire est recevable lorsque les faits pour lesquels le Procureur est saisi sont graves (1) et donnent à penser à l'observance du principe de complémentarité de compétence (2).

1. La gravité des faits criminels

La réprobation collective et législative.- En principe, la gravité d'une infraction s'apprécie en amont par le degré de réprobation collective à l'encontre d'un comportement antisocial et qui détermine le législateur à l'incriminer de manière à répondre au besoin social d'expiation293(*). En aval, par contre, la gravité d'une infraction s'apprécie par rapport à la nature de la peine que le législateur attache à cette infraction294(*). L'on se fonde alors ici sur le degré de réprobation du législateur face à l'acte incriminé. De là surgit en droit interne de certains Etats la classification tripartite des infractions en crimes, délits et contraventions, classification fondée sur la gravité de l'infraction295(*). En ce qui concerne la justice pénale internationale, le législateur indique déjà à l'avance que les infractions qui relèvent de la compétence du juge pénal international sont graves296(*). D'ailleurs, les peines qui s'y attachent sont telles que la gravité de ces infractions ne fait plus l'ombre d'un doute297(*).

La gravité du crime, du moins dans sa conception législative, est un principe qui gouverne tout juge répressif dans le cadre de l'appréciation de la peine qu'il conviendrait d'appliquer à un accusé reconnu coupable des faits criminels. C'est le cas aussi du juge pénal international, qui a dégagé le principe de la gravité en en faisant par ailleurs un des critères d'appréciation d'une juste peine. Pour le juge pénal international, les peines à infliger se doivent de refléter la gravité inhérente à l'infraction reprochée. Pour déterminer cette gravité, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l'espèce, ainsi que de la forme et du degré de participation des accusés à ladite infraction298(*).

Mesurer la gravité d'un crime.- Ainsi, la gravité d'un crime se mesure entre autres par l'horreur que génèrent les faits reprochés à l'accusé, l'ampleur des dommages qu'ils ont causés à la communauté299(*), l'intensité extrême des souffrances ressenties par les victimes300(*), l'intensification de l'humiliation de la victime et de l'avilissement de cette dernière301(*), le mépris total du caractère sacré de la vie et de la dignité humaines302(*), l'intention spécifique requise pour leur cristallisation en une qualification juridique303(*). Ce sont ces éléments de gravité objective304(*), inhérents à l'infraction elle-même305(*), qui émeuvent gravement et terriblement la communauté internationale306(*). Par exemple, pour motiver la décision de créer le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie en 1993, le Conseil de sécurité des Nations Unies s'était déclaré « gravement alarmé » par les informations qui faisaient état de violations flagrantes et généralisées du droit international humanitaire sur le territoire de l'ex-Yougoslavie et spécialement dans la République de Bosnie-Herzégovine, particulièrement celles qui faisaient état de tueries massives, de la détention et du viol massifs, organisés et systématiques des femmes et de la poursuite de la pratique du "nettoyage ethnique", notamment pour acquérir et conserver un territoire307(*). Une motivation de ce genre avait été avancée par le même Conseil de sécurité pour justifier sa décision de créer le tribunal pénal international pour le Rwanda308(*). Il s'agit à chaque fois de réprimer des crimes d'une extrême gravité, qu'il s'agisse de crimes contre la paix309(*), ou de violations graves du droit des conflits armés310(*). Les actes visés par ces précédents constituent à chaque fois des crimes commis à grande échelle, dans le cadre d'une « attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile »311(*), et qui ont impliqué la participation de centaines, voire de milliers d'intervenants312(*). Prenant à son actif les éléments objectifs de gravité d'une infraction, le juge pénal international précise en effet que « l'appréciation de la gravité des actes d'un accusé constitue normalement le point de départ de la détermination de la peine appropriée »313(*). Cependant, pour en arriver là, « il conviendrait que ce juge tienne compte des circonstances particulières de l'espèce ainsi que de la forme et du degré de participation des accusés à ladite infraction »314(*). Cette deuxième catégorie d'éléments de gravité d'une infraction ne tient pas à l'infraction elle-même mais plutôt à certaines autres circonstances qui entourent la commission de l'infraction. Il s'agit notamment de la qualité officielle du délinquant315(*) ou du degré de sa participation aux actes répréhensibles316(*). Ces différents facteurs, auxquels s'en ajoutent d'autres317(*) et qui forment cette deuxième catégorie de gravité criminelle qu'on appelle la gravité subjective318(*), facilitent l'évaluation des circonstances dans lesquelles l'acte a été commis, de manière à permettre l'ouverture d'une enquête.

La mesure de la gravité du crime au niveau du Procureur.- Si le juge peut à bon droit se référer à la gravité des faits criminels pour déterminer la peine applicable dans un cas déterminé, le Procureur de la Cour pénale internationale, lui, en use au préalable et avant procès pour décider de l'ouverture d'une enquête319(*). De la sorte et en conséquence de cause, lorsqu'un Etat Partie au Statut de Rome ou le Conseil de sécurité renvoie au Procureur une situation constitutive de crimes moins graves, c'est-à-dire ceux qui ne répondent pas aux critères développés par la jurisprudence, le Procureur en décide l'irrecevabilité320(*). Ce qui entraîne nécessairement et négativement la décision de ne pas ouvrir d'enquête. Si, malgré tout, une affaire moins grave est portée à la connaissance du juge du fond, ce dernier devra acquitter la personne accusée et la renvoyer de toutes fins des poursuites321(*). La décision prise par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie en instance de jugement dans l'affaire Naser ORIC322(*) est originale dans ce sens qu'elle conforte la thèse fondée d'une part sur le respect du principe de la légalité, et de l'autre sur l'idée de la sélection des crimes selon leur gravité. Bien que n'ayant pas encore rendu une décision définitive sur le fond, la Cour pénale internationale a déjà planté le même décor, fondé du reste sur le Statut de Rome323(*).

L'évaluation par le Procureur des renseignements reçus est une opération intellectuelle qui n'est pas anodine. Elle découle entre autres des déclarations que le Procureur recueille auprès des victimes, témoins oculaires des faits et autres personnes qui détiennent des informations sur les activités reprochées aux personnes suspectes, des rapports fournis par des commissions d'enquête -nationales ou internationales- si celles-ci ont été instituées324(*). Aussi, bien plus qu'une simple évaluation des informations, le Procureur enquête déjà sur les faits dont il évalue la gravité. Pour soutenir qu'une affaire est grave pour que la Cour y donne suite, le Procureur doit exposer des raisons valables qui convainquent le juge, raisons qui ne sortent pas du néant mais plutôt tirées d'une analyse minutieuse des faits menée personnellement par lui-même, au-delà de tout doute raisonnable et conformément aux pouvoirs d'investigation dont il est revêtu325(*). Ainsi, pour démontrer la gravité des faits, résultant par exemple d'actes inhumains, de meurtres, de viols et atteintes à la dignité de la personne, de destructions de biens et de pillages, de transferts forcés des populations, le Procureur peut se servir du témoignage. Dans le cadre de la situation du Darfour par exemple, le Procureur de la Cour pénale internationale a adressé à la Chambre préliminaire une requête en vue d'obtenir la comparution de deux personnes accusées326(*). Dans sa requête, le Procureur avait l'obligation de justifier l'existence des faits criminels et surtout leur gravité au regard du Statut de Rome. Il s'est fondé pour ce faire sur les témoignages de plusieurs personnes qui ont déclaré avoir vu comment les assaillants ont perpétré leurs faits.

Il découle de toutes ces considérations que l'évaluation des informations reçues, qui tend à dire qu'une situation criminelle est recevable sur fond de gravité, constitue le pilier de l'enquête. Cette opération permet au Procureur de retenir à l'encontre d'une personne suspecte des chefs d'accusation qui constituent les charges sur base desquelles il décide d'ouvrir son enquête et fondent les différentes requêtes qu'il adresse au juge pour l'accomplissement de certaines formalités judiciaires. Ce qui n'est pas le cas avec la recevabilité de la situation sur fond de complémentarité ou de primauté de compétence.

2. Complémentarité de compétence de la Cour pénale internationale et primauté de compétence des tribunaux pénaux internationaux ad hoc

La compétence de la Cour pénale internationale est complémentaire des juridictions nationales (2.1), pendant que les tribunaux internationaux ad hoc ont primauté sur les juridictions nationales (2.2).

2.1. La complémentarité de compétence de la Cour pénale internationale

La complémentarité suggère l'obligation pour les Etats de juger.- Le respect du principe de complémentarité est une autre condition posée par l'article 17 du Statut de Rome pour déclarer une affaire recevable devant la Cour pénale internationale. Ce principe est posé au fronton du Statut de Rome comme une alternative à la compétence principale reconnue aux Etats Parties327(*). A ce stade d'évaluation des informations reçues, le Procureur n'examine plus les charges qui pèsent sur la personne du suspect, mais vérifie, au regard du Statut, s'il y a des raisons juridiquement valables qui militent en faveur de la compétence de la Cour pénale internationale. Le principe de complémentarité fait du juge pénal interne le juge principalement compétent pour dire le droit en lui conférant la priorité en matière de poursuite et de jugement des crimes contre l'humanité, génocide ou crimes de guerre328(*). Cela implique une plus grande responsabilité des Etats dans l'exécution de leur obligation de soumettre à leur juridiction criminelle les responsables des crimes internationaux329(*) et une limitation de l'intervention de la Cour pénale internationale au cas des crimes les plus graves330(*). La compétence de la Cour pénale internationale devient donc subsidiaire et ne peut s'exercer que dans des hypothèses limitativement et objectivement fixées par le Statut331(*).

Les critères du recours à la complémentarité.- Après s'être convaincu de l'existence des faits criminels et de leur gravité, toute l'activité du Procureur serait de dire si ces faits criminels graves relèvent de la compétence de la Cour. Il s'agit de vérifier si les faits de la cause répondent aux conditions de recevabilité d'une affaire devant la Cour pénale internationale. Les faits de la cause doivent répondre aux critères suivants, que l'article 17 du Statut de Rome évoque :

1° L'absence d'enquête et de poursuites de la part d'un Etat Partie, censé avoir priorité de poursuite et de jugement : les faits criminels doivent être en effet ceux qui ne font l'objet ni d'enquête ni de poursuites de la part d'un Etat compétent en l'espèce, à moins que cet Etat n'ait pas la volonté ou soit dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites ;

2° Le refus par l'Etat compétent d'organiser des poursuites contre le délinquant reconnu. Les faits doivent être ceux ayant fait l'objet d'une enquête de la part d'un Etat compétent et que cet Etat ait décidé de ne pas poursuivre le délinquant ;

3° L'observance stricte de l'adage latin non bis in idem : les faits doivent être ceux dont l'auteur n'est pas encore jugé, ni condamné.

Les différents critères de recevabilité évoqués ci-dessus sont examinés par le Procureur in concreto (au cas par cas), en tenant compte des circonstances précises de l'espèce, de manière à démontrer soit l'absence de volonté (unwillingness)332(*), soit l'absence de capacité (inability)333(*) de l'Etat compétent. Le Procureur pourra se fonder sur plusieurs éléments qui portent par exemple sur les procédures nationales déjà engagées, les faits criminels et l'identité des personnes sur lesquelles pèsent les charges les plus lourdes. Ainsi, pour décider de l'irrecevabilité de la situation criminelle qui lui est renvoyée, le Procureur doit démontrer que les procédures internes engagées par un Etat concernent à juste titre celles sur lesquelles il veut prendre la décision d'ouvrir à son niveau une enquête. Dans le cas contraire, la Cour pénale internationale ne sera pas compétente en vertu du principe de complémentarité. C'est ce qui ressort de la conclusion que le Procureur de la Cour pénale internationale a tirée dans différents rapports qu'il a adressés au Conseil de sécurité des Nations Unies en application de la résolution 1593 (2005) sur la situation du Darfour :

« (...) A la lumière des évaluations menées jusqu'à présent par le Bureau du Procureur, il ne semble pas que les autorités nationales aient mené d'enquêtes ou de poursuites, ou soient en train de le faire, à propos d'affaires qui font ou feront l'objet de l'attention du Bureau du Procureur au point de rendre celles-ci irrecevables devant la CPI. (...) »334(*).

La Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en a épousé la teneur dans le cadre de la situation du Darfour en jugeant que :

« (...) Pour déterminer si l'affaire était recevable, l'accusation a suivi de très près l'ensemble des initiatives prises par les autorités soudanaises au regard de l'imputabilité des crimes commis dans le cadre de la situation au Darfour (...) Dans le cadre de chacune de ses cinq missions au Soudan, l'accusation a essayé de suivre de près les derniers progrès réalisés en matière de procédures nationales (...) Cependant, ces procès ne concernaient aucun des deux individus visés par la présente requête ni aucun des événements qu'elle décrit (...) »335(*)

Par ailleurs, si, d'hypothèse, il découvre l'existence d'identité d'objet, c'est-à-dire la ressemblance entre les faits criminels faisant l'objet d'une procédure pénale interne et ceux pour lesquels il cherche à ordonner l'ouverture d'une enquête, le Procureur dira l'affaire irrecevable et décidera de la non-ouverture d'enquête dans son office. Dans le cas contraire, c'est-à-dire si le Procureur ne conclut pas que l'enquête interne porte sur les mêmes faits, il déclarera l'affaire recevable et la Cour pénale compétente en vertu du principe de complémentarité. Il en a été ainsi affirmé par la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale dans le cadre de la situation du Darfour :

« (...) En conclusion, l'accusation soutient que les enquêtes actuellement menées par les autorités soudanaises compétentes ne portent pas sur les mêmes personnes et comportements que ceux concernés par l'affaire portée devant la cour... Par conséquent, l'accusation considère qu'il n'y a aucune raison de considérer l'affaire comme irrecevable (...) »336(*)

Enfin, l'identité des personnes faisant l'objet de procédures pénales interne et internationale peut être une source d'irrecevabilité au niveau de la Cour pénale internationale. Dans la mesure où il s'agit d'une même personne qui fait l'objet d'une enquête similaire en droit interne et devant la Cour pénale internationale, cette dernière doit pouvoir laisser le pas au juge interne. Seulement, le Procureur doit s'y employer avec clairvoyance pour éviter de faire échapper à la justice les délinquants contre lesquels il est reproché des faits criminels graves337(*).

Le contentieux de la complémentarité.- La décision du Procureur relative à la recevabilité d'une situation criminelle peut faire l'objet d'un contentieux juridictionnel. En effet, aux termes de l'article 19 (§ 2, 4 et 6) du Statut de Rome, une partie intéressée dispose d'un droit de diligenter un recours contre une décision qui déclare une affaire recevable sur fond de complémentarité. La contestation de la recevabilité, qui se fonde sur la comparaison des enquêtes menées par le juge interne et le Procureur de la Cour pénale internationale, tend donc à s'assurer de la régularité de la procédure enclenchée par ce dernier de manière telle que la personne accusée ne soit poursuivie ni jugée en violation du principe de complémentarité338(*), laquelle violation risquerait de soustraire l'accusé à son juge naturel -en l'introduisant dans un milieu juridique et social qui n'est pas le sien- et de le priver véritablement d'exercice de son droit à la famille339(*). L'exercice par la personne accusée de son droit à la famille peut effectivement être compromis dans le cadre d'une détention provisoire décidée par le juge. Un tel argument n'a cependant pas de rapport direct avec la question de la complémentarité. La défense peut valablement le faire valoir dans un cadre beaucoup plus approprié, c'est-à-dire celui relatif à la demande de mise en liberté provisoire340(*).

L'initiative du contentieux de complémentarité.- Précisément, aux termes de l'article 19, §2 du Statut de Rome l'option de contestation de la recevabilité d'une affaire peut être le fait d'une personne accusée ou de celle à l'encontre de laquelle un mandat d'arrêt ou une citation à comparaître est délivré. La contestation de la décision de recevabilité peut provenir aussi de l'Etat qui est compétent à l'égard du crime considéré du fait qu'il mène ou a mené une enquête ou qu'il exerce ou a exercé des poursuites en l'espèce. Tout comme elle peut provenir enfin de l'Etat qui a accepté la compétence de la Cour pénale internationale selon l'article 12 du Statut de Rome. Mais le Procureur dispose aussi du droit de demander à la Cour de se prononcer sur une question de compétence ou de recevabilité341(*). La même disposition de l'article 19 du Statut de Rome oblige les parties intéressées à l'exception d'irrecevabilité -précisément les Etats- d'initier cette procédure toutes affaires cessantes, c'est-à-dire le plus tôt possible et en priorité342(*), et in limine litis, c'est à dire avant l'ouverture ou à l'ouverture du procès343(*). Le Statut ajoute encore que la contestation de la recevabilité ne peut être présentée devant la Cour qu'une seule fois, à moins que la Cour n'en autorise la réitération et à condition que la partie intéressée n'ait fondé son exception d'irrecevabilité sur le seul motif de méconnaissance du principe ne bis in idem344(*).

Le juge du contentieux de la complémentarité.- L'exception d'irrecevabilité diligentée par la partie intéressée est examinée au fond soit par les juges de la Chambre préliminaire, soit par ceux de la Chambre de première instance selon les cas345(*). Il ressort de l'article 19 du Statut de Rome qu'avant la confirmation des charges, c'est la Chambre préliminaire qui se charge de l'examen de cette exception. La Chambre de première instance s'en saisit dans l'hypothèse où les charges ont été confirmées par la Chambre préliminaire. A l'occasion de cette procédure, l'entité étatique qui a procédé au renvoi de la situation criminelle à la Cour pénale internationale ou le Conseil de sécurité, si c'est celui-ci qui a agi ainsi, ainsi que les victimes peuvent soumettre à la Cour leurs observations346(*). Il est évident que ces observations porteront sur la validité ou la régularité juridique de l'exception d'irrecevabilité soulevée par une partie au procès347(*).

La pratique de la Cour pénale en matière du contentieux de la complémentarité.- Depuis l'entrée en vigueur de la Cour pénale internationale, la Chambre de première instance a eu l'opportunité d'examiner la contestation de la recevabilité sur fond de complémentarité dans le cadre de l'affaire qui oppose le Procureur à l'accusé Germain KATANGA. La Défense a fait valoir dans son exception d'irrecevabilité un droit subjectif pour l'accusé à être jugé en République démocratique du Congo plutôt que par la Cour pénale internationale348(*). Dans une décision orale rendue sur le recours de l'accusé, les juges n'ont pas manqué d'affirmer que les dispositions de l'article 17 du Statut se lisent en regard de l'alinéa 10 du préambule et de l'article 1er du Statut, et que la conjugaison de toutes ces dispositions pose le principe selon lequel la Cour pénale internationale est complémentaire des juridictions pénales nationales. Les juges déduisent de ce raisonnement que la Cour pénale internationale ne pourra exercer sa juridiction que si un Etat Partie se trouve dans l'incapacité de juger ou n'a pas la volonté de mener véritablement à bien une enquête et, le cas échéant, de poursuivre les auteurs des crimes allégués349(*). En l'occurrence et dans le cas d'espèce, pour rendre sa décision, la Chambre de première instance se doit de vérifier et obtenir des éléments d'informations très précis sur la nature exacte des poursuites engagées contre l'accusé Germain KATANGA en République démocratique du Congo, c'est-à-dire les faits, objet des poursuites, les localités concernées par ces faits, les qualifications légales retenues contre l'accusé, le degré de sa participation aux faits criminels retenus (complicité ou co-activité), l'état actuel des poursuites en cours en République démocratique du Congo et les perspectives d'achèvement de ces poursuites350(*). A la recherche de la réponse à ces différentes préoccupations, la République démocratique du Congo propose les éléments de réponse suivants :

« (...) [l]a complémentarité, pour nous, pose le problème de subsidiarité. L'intervention de la Cour pénale internationale est-elle subsidiaire ? Nous disons oui. Mais lorsque nous, gouvernement, dans la volonté d'assumer notre coopération avec la cour, nous rencontrons des difficultés, nous nous en remettons à la Cour dans le seul esprit d'éviter que l'impunité puisse régner et sur le plan international et sur le plan interne, et que nous nous déclarons incapables de pouvoir assumer une situation judiciairement (...) »351(*)

La première branche de la réponse de la République démocratique du Congo, présentée par son ministre de la justice, laisse apparaître l'idée d'incapacité du système judiciaire congolais à juger la personne accusée sur le plan interne et qu'il y aurait lieu à recevabilité de l'affaire Germain KATANGA par la Cour pénale internationale.

La République démocratique du Congo poursuit son raisonnement dans une branche qui, fondamentalement, tient pour dit le contenu de la première branche qui se rapporte à l'absence de capacité pour entreprendre les enquêtes de grande envergure :

« (...) [l]a motivation de cette décision c'est le fait que toutes les autorités congolaises n'étaient pas en mesure de mener les enquêtes sur les crimes de la compétence de la Cour pénale internationale ni d'engager les poursuites nécessaires sans la participation de celle-ci (...) L'insécurité généralisée qui régnait dans l'Ituri, l'inaccessibilité des victimes, parce que les victimes craignaient légitimement pour leur sécurité (...) Le manque d'expertise locale dans le traitement des crimes de masse dans la collecte et la conservation de leurs éléments de preuve, tous ces facteurs réunis indiquent que la République démocratique du Congo ne disposait pas de la capacité de mener véritablement à bien les enquêtes sur les crimes de Bogoro (...) Si en effet, aucune enquête n'a été menée sur les faits de Bogoro (...) »352(*)

Cependant, la troisième branche de la réponse de la République démocratique du Congo vient révéler non plus l'incapacité de juger mais l'absence de volonté de procéder aux enquêtes et poursuites sur le plan interne :

« (...) [l'] affaire Bogoro ne fait l'objet d'aucune procédure ouverte en RDC et relève de la pleine compétence de la CPI pour laquelle la justice congolaise s'est abstenue jusqu'à ce jour de poser un quelconque acte de procédure (...) »353(*)

Appelée à trancher ce débat qui porte sur le principe de complémentarité de la Cour pénale internationale, la Chambre de première instance juge non fondée l'exception d'irrecevabilité soulevée par la défense de Germain KATANGA et la rejette. Au vu de diverses déclarations de la République démocratique du Congo, les juges ont estimé à l'unanimité que la République démocratique du Congo a clairement et explicitement manifesté son manque de volonté d'exercer des poursuites contre Germain KATANGA dans l'affaire dont la Cour est saisie, et que par son inaction, la République démocratique du Congo a entendu sans équivoque laisser à la Cour le soin d'exercer des poursuites contre Germain KATANGA et de juger ce dernier pour les faits commis le 24 février 2003 à Bogoro354(*).

La pratique de la Cour pénale en matière de complémentarité est préoccupante.- La décision de la Chambre de première instance est inquiétante en ceci qu'elle pose un réel problème de motivation. Les juges ont rencontré partiellement les prétentions de la République démocratique du Congo en orientant leur décision dans le sens de manque de volonté pour justifier l'application du principe de complémentarité. Cette décision aurait gagné en crédit en creusant ses arguments dans le sens de l'effondrement du système judiciaire congolais, officiellement admis par les autorités congolaises elles-mêmes. L'argument fondé sur le manque de volonté -auquel fait allusion le Statut de Rome- recouvre un contenu beaucoup plus subtil que ne l'a perçu la Chambre de première instance de la Cour. Le manque de volonté ne signifie pas uniquement l'« abstention de juger » -comme l'a soutenu la République démocratique du Congo- ou l'« inaction » -comme l'ont relevé les juges-, mais aussi et surtout l'intention avérée, supposée ou présumée d'assurer l'impunité de la personne suspectée en empêchant de la soumettre au jugement de quelque juridiction répressive que ce soit355(*).

La Cour pénale internationale avait eu la clairvoyance de scruter l'intention de manque de volonté dans le cadre de la situation du Darfour. Le Procureur de la Cour pénale internationale avait en effet stigmatisé le comportement du gouvernement soudanais en précisant que « (...) Toutes les déclarations publiques concernant Ahmad HARUN indiquent qu'il ne sera pas remis et qu'il ne fera pas l'objet d'une procédure nationale. Le gouvernement soudanais n'a mené ni n'est en train de mener aucune procédure se rapportant à l'affaire de l'accusation (...) »356(*). Le manque de volonté ne peut être retenu que si la procédure est engagée dans le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale, ou si la procédure a subi un retard injustifié démentant l'intention de traduire en justice la personne concernée, ou enfin lorsque la procédure n'a pas été ou n'est pas menée de manière indépendante ou impartiale mais d'une manière qui, dans les circonstances, dément l'intention de traduire en justice la personne concernée357(*). Ce qui est reproché dans le « manque de volonté » ce n'est pas tant le refus de juger ou de traduire en justice que l'intention d'assurer l'impunité absolue et définitive de la personne suspectée358(*). Contrairement à ce que l'on pourrait penser, la République démocratique du Congo n'a pas manifesté l'intention d'assurer l'impunité de Germain KATANGA, mais plutôt l'intention de ne pas utiliser son appareil judiciaire pour venir à bout de la criminalité qui s'était installée dans la région de l'Ituri. La nuance est de taille, elle se dégage par ailleurs de l'intention cachée de la République démocratique du Congo que la Chambre de première instance n'a pas su scruter dans l'abstention volontaire exprimée en audience publique. Il semble donc absurde et paradoxal qu'un Etat qui avoue officiellement et publiquement manquer de volonté d'enquêter et de juger puisse en même temps saisir la Cour pénale internationale pour ce faire. La logique aurait été que de cette abstention volontaire naisse une autre modalité de saisine de la Cour, celle du Conseil de sécurité des Nations Unies ou celle du Procureur lui-même. Cette abstention révèle plutôt une forme de déni de justice dans le chef d'un Etat Partie au Statut de Rome, dont le préambule rappelle « (...) Qu'il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux (...) »359(*). Ce qui nous semble ici dangereux c'est que la Cour pénale internationale est utilisée comme un exutoire judiciaire qui se chargerait désormais de tous les crimes prévus par le Statut de Rome. En effet, « (...) Divers Etats semblent esquiver leur devoir primaire d'intenter des poursuites en se défaussant sur la CPI (...) »360(*). Cette façon de voir les choses n'est pas sans incidence sur le principe de complémentarité dont le dévoiement, à court terme, n'est plus une hypothèse d'école361(*). La Défense de l'accusé Germain KATANGA n'a pas eu totalement tort d'affirmer que de plus en plus l'interprétation de la Cour va à l'encontre de l'objet et du but du principe de complémentarité et que le régime actuel instaure, en fait, la primauté de la Cour pénale internationale sur les juridictions nationales362(*). Malgré la justification de la Chambre d'appel, venue à la rescousse du premier juge363(*), il nous semble que l'approche de la Cour pénale internationale en la matière est peu satisfaisante du point de vue du Statut de Rome. S'il est vrai que la Cour pénale internationale n'a pas reçu mission « (...) D'ordonner aux Etats d'ouvrir des enquêtes ou d'engager des poursuites au niveau national (...)364(*), il demeure aussi vrai que la Cour pénale internationale est une cour de justice ; en tant que telle, elle est tenue par le droit qui la contraint à offrir une justice apte à redresser les violations de la règle commune. Elle n'a donc pas reçu mission de conjecturer le sort d'une affaire. Le contraire ressemblerait au reflet ou à la manifestation d'un sentiment sur la culpabilité de la personne accusée, donc à la violation de la présomption d'innocence365(*). Lorsque la Cour pénale internationale déclare une affaire irrecevable ou se déclare incompétente en raison de la complémentarité, il revient à ce moment là aux seules parties intéressées de se pourvoir comme de droit. En ce qui concerne précisément l'abstention par un Etat de juger, l'on ne saurait interpréter la complémentarité comme un droit366(*) mais plutôt comme une obligation internationale de poursuivre et juger tous les crimes internationaux commis sur son territoire367(*). Il résulte qu'en cas de violation de cette obligation par un Etat, le droit international a prévu des voies appropriées pour l'y contraindre368(*). Il ne nous nous semble pas que la Cour pénale internationale ait reçu cette dernière mission ni celle de suppléer les Etats en cas d'abstention d'application du principe de complémentarité.

2.2. La primauté de compétence des juridictions pénales internationales ad hoc

La primauté de compétence suggère une relation verticale.- La complémentarité de compétence de la Cour pénale internationale ci-dessus étudiée s'oppose à la primauté de compétence (Primacy) qui est reconnue aux juridictions pénales internationales de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda. Le principe de primauté de compétence des juridictions ad hoc est clairement posé dans les Statuts de ces juridictions369(*) qui suggèrent une relation verticale entre les juridictions internationales et les Etats, plaçant les premières dans une position hiérarchiquement supérieure370(*). La primauté de compétence signifie que la juridiction internationale ad hoc a prééminence sur les juridictions nationales de sorte qu'en cas de conflit de compétence entre les deux catégories de juridiction, la première l'emporte sur la seconde371(*). Le principe de primauté de compétence ne peut s'exercer que si une demande est officiellement adressée à la juridiction nationale de se dessaisir en faveur du tribunal international372(*). De manière tout à fait autoritaire, le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a pu justifier le principe de primauté de compétence des juridictions ad hoc en ces termes :

« (...) Lorsqu'un tribunal international comme le présent est créé, il doit être doté de la primauté sur les juridictions nationales. Autrement, la nature humaine étant ce qu'elle est, on courrait constamment le danger que les crimes internationaux soient qualifiés de crimes de droit commun (...) Le principe de la primauté du présent Tribunal international sur les juridictions nationales doit être affirmé (...) »373(*)

Le dessaisissement des autorités nationales.- En conséquence, quel que soit l'état d'avancement du procès en droit interne, le Procureur international peut requérir et obtenir en sa faveur le dessaisissement total et complet du juge interne374(*). Encore faut-il que la défense ne soit pas placée dans une position qui pourrait à l'avenir se révéler préjudiciable à ses droits375(*). De même, s'il apparaît au Procureur, au vu des enquêtes ou poursuites pénales engagées devant une juridiction interne, que le juge interne a qualifié les faits criminels en se fondant sur le droit commun ou que la procédure engagée laisserait planer un doute sérieux sur l'impartialité ou l'indépendance du juge interne ou viserait à soustraire la personne accusée à sa responsabilité pénale internationale ou n'aurait pas été exercée avec diligence ou que l'objet de la procédure porte sur des faits ou des points de droit qui ont une incidence sur des enquêtes ou des poursuites en cours devant le juge international, le Procureur peut proposer à la Chambre de première instance désignée de demander officiellement à l'Etat dont relève la juridiction son dessaisissement en faveur du juge international376(*). La demande de dessaisissement porte dans ce cas sur la transmission de tous éléments d'enquêtes, des copies du dossier d'audience et, le cas échéant, d'une expédition du jugement377(*).

Le dessaisissement opère erga omnes.- Par ailleurs, le principe de primauté du juge pénal international s'étend sur toutes les juridictions internes de tous les Etats membres des Nations Unies. L'Etat saisi a l'obligation de répondre sans retard et avec satisfaction à la demande du Procureur et ne peut en aucune façon s'y opposer378(*), car « les crimes qu'il est demandé au tribunal international de juger ne sont pas des crimes d'un caractère purement national. Ce sont réellement des crimes de caractère universel, bien reconnus en droit international comme des violations graves du droit international humanitaire et qui transcendent l'intérêt d'un seul Etat »379(*). Aussi, saisi à cet effet par le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie dans le cadre d'une procédure de dessaisissement, le gouvernement allemand n'a-t-il pas manqué de répondre positivement à la demande du Procureur380(*). Il en a été de même des autorités de la République de Bosnie-Herzégovine qui avaient souscrit à la requête du Procureur, lequel avait estimé que l'enquête diligentée par les autorités de Bosnie-Herzégovine était étroitement liée à ses propres investigations et portait sur des faits qui avaient sur elles une incidence381(*).

Les conditions en vue du dessaisissement.- Néanmoins, nous ne manquerons pas d'observer que dans la pratique des juridictions ad hoc la mise en oeuvre du principe de primauté obéit à quelques conditions qui s'avèrent nécessairement cumulatives et auxquelles le juge international doit se soumettre pour solliciter le dessaisissement du juge interne. D'abord, le juge international doit formuler sa demande de dessaisissement de manière officielle382(*), donc expresse. Il résulte de cette condition que les juridictions nationales peuvent juger les auteurs de crimes de la compétence des juridictions ad hoc en cas de silence de ces dernières383(*). Ensuite, le juge international doit être convaincu de l'identité des faits criminels pour lesquels il sollicite le dessaisissement du juge interne384(*). Enfin, le juge international doit être convaincu que sa compétence ratione loci et ratione temporis n'est pas en cause385(*).

B. La prise en compte des intérêts de la justice dans l'évaluation des informations reçues

Il est important de préciser dès l'entame de ce point que la prise en compte des intérêts de la justice est une question spécifique à la Cour pénale internationale. Dans le cadre de l'évaluation des informations qu'il reçoit, le Procureur peut décider de mettre fin à une enquête s'il est convaincu que celle-ci ne servirait pas les intérêts de la justice. Cette question met par ailleurs à l'avant plan l'opposition qui existe entre la légalité et l'opportunité de poursuites, de telle sorte que le Procureur est obligé à chaque fois de justifer son choix au profit de l'un ou l'autre de deux principes de procédure pénale386(*).

La fluctuation de la notion d' « intérêt de la justice ».- L'expression « intérêt de la justice » contenue dans le Statut de Rome est un élément qui constitue un point de repère dans l'évaluation des renseignements qui sont portés à la connaissance du Procureur. Il ressort en effet de l'article 53, §1 (c) que le Procureur peut décider de ne pas ouvrir une enquête lorsqu'il est convaincu que, compte tenu de la gravité du crime et des intérêts de la victime, cette enquête ne servirait pas les intérêts de la justice. Le Statut s'arrête là, sans définir cette expression, pas plus qu'il n'en donne le contenu. Nous pourrions tenter de définir l' « intérêt de la justice » comme cet avantage que procurerait pour la justice la décision du Procureur de ne pas engager ou mener des poursuites pendant qu'il est convaincu de l'existence d'un crime. Toutefois, compte tenu du caractère imprécis de l'avantage que la décision du Procureur procure à la justice, l'expression « intérêt de la justice » devient une notion fluctuante et instable. Elle supposerait la prise en compte par le Procureur des considérations plus politiques387(*) que judiciaires dans l'évaluation des informations reçues, car « (...) Déterminer si une enquête sert ou non les intérêts de la justice, compte tenu des intérêts des victimes et/ou de la gravité des crimes, pourra le [le Procureur] conduire à faire un choix entre la nécessité d'ouvrir une enquête et celle de ne pas compromettre des négociations sur le point d'aboutir à la signature d'un accord de paix. En d'autres termes, il [le Procureur] devra arbitrer entre l'impératif de justice et l'impératif de paix (...) »388(*). Le Procureur dispose en effet d'une marge de manoeuvre qui lui permet, en dépit de l'existence avérée des faits criminels, d'apprécier librement l'opportunité de ne pas ouvrir une enquête. Il informe de sa conclusion et des raisons qui l'ont motivée la Chambre préliminaire et l'Etat qui lui a déféré la situation criminelle ou le Conseil de sécurité si c'est ce dernier qui a procédé au renvoi des faits criminels389(*).

Le sens de l'humain et du social.- L'intérêt de la justice devient, comme en droit interne, une condition de recevabilité consistant à évaluer globalement les chances de succès d'une action publique390(*), c'est-à-dire l'examen minutieux de tous les avantages que pourrait procurer une action judiciaire tant pour les protagonistes du drame pénal que pour la justice pénale elle-même. Le Procureur sort en effet du carcan de la légalité de poursuites qui fonde le pur juridisme de son action pour verser dans ce que l'on pourrait appeler « le sens de l'humain et du social » qu'en appelle l'opportunité de poursuites. Compte tenu des intérêts qui sont en jeu dans un procès pénal, le Procureur sera amené à prendre en compte la réalité concrète des choses et non pas seulement leur traduction juridique391(*). Ainsi, dans une déclaration faite à la presse dans le cadre de la situation criminelle soumise à la Cour pénale internationale par l'Ouganda, le Procureur et les communautés Lango, Acholi, Iteso et Madi du Nord de l'Ouganda sont convenus de conserver une approche intégrant dialogue pour la paix, la Cour pénale internationale et le processus traditionnel de justice et de réconciliation392(*). A cet effet, le Procureur de la Cour pénale internationale a déclaré son intention d'arrêter des poursuites si ces dernières ne servent pas les intérêts de la justice ou des victimes393(*). L'on voit ainsi que l'intérêt de la justice devient un critère sur lequel le Procureur se fonde pour apprécier l'opportunité d'ouvrir ou non l'enquête et d'engager ou non des poursuites.

L'encadrement de la notion.- Cependant, pour éviter tout glissement dans le chef du Procureur, qui pourrait tenter de verser dans le laxisme, le Statut de Rome a resserré le cadre de la notion d'« intérêts de la justice » en disposant que le Procureur ne pourra dire qu'il n'y a pas lieu d'ouvrir une enquête qu'en prenant en considération des facteurs divers, dont la gravité du crime, les intérêts des victimes, l'âge ou le handicap du suspect et son rôle dans le crime allégué394(*). Dans un mémorandum qu'il a rendu public en 2004, le Procureur de la Cour pénale internationale a bien explicité la teneur et l'intelligence de la notion d'« intérêts de la justice » de l'article 53 du Statut de Rome395(*). Pour le Procureur, le recours à l'expression « intérêts de la justice », qui se fonde sur divers facteurs396(*), répond à un certain nombre de critères qu'il a pu relever dans son mémorandum de 2004 :

1° Le recours à l'expression « intérêts de la justice » pour justifier la décision de ne pas ouvrir une enquête ou de ne pas engager des poursuites doit consister en une exception qui confirme le principe de la légalité de poursuites397(*).

2° La nette distinction entre « intérêts de la justice » et « intérêts de la paix », étant précisé que le Procureur se charge uniquement des intérêts de la justice398(*).

3° L'intervention du juge pour assurer la validation de la décision du Procureur de ne pas ouvrir une enquête qui ne servirait pas les intérêts de la justice399(*).

4° Le recours à la notion d' « intérêts de la justice » doit se fonder ou trouver abri derrière les buts et principes du Statut de Rome, à savoir la prévention des crimes les plus graves qui touchent la communauté internationale en mettant fin à l'impunité400(*).

Cela étant, en recourant à la notion fluctuante d' « intérêts de la justice » pour écarter l'hypothèse d'ouverture d'une enquête, le Procureur ne doit pas ne pas savoir que la poursuite du délinquant pour des crimes graves est fondée sur une loi pénale, qui est une instance de normalisation sociale agissant sur les mentalités constructives des personnalités par la description des comportements à suivre ou à ne pas suivre401(*). C'est la fonction pédagogique qui se trouve derrière l'idée de répression et de prévention. La loi, comme disait Jean CARBONNIER402(*), a vocation à s'adresser aux usagers plutôt qu'aux techniciens de la justice et, Christine LAZERGES d'ajouter, qu'elle est un repère avant d'être un interdit403(*).

Paix ou justice ? Dilemme.- Pour autant, le Procureur éprouvera probablement des difficultés de droit à vouloir construire un argument justifiant sa décision de non-ouverture d'une enquête pour raison d'intérêt de la justice fondé par exemple sur l'idée de recherche de la paix entre les belligérants, comme en Ouganda, ou de recherche de la paix pour les victimes, comme au Darfour. La seule recherche de la paix s'opposera immanquablement à celle de la justice, parce qu'il semble illusoire de tenter de construire une paix durable et une stabilité dans une société quelconque sans vouloir au départ dégager les responsabilités pénale et civile au niveau judiciaire. Ce qui est certain c'est que la paix n'engendre pas forcément la justice, mais l'inverse paraît vrai404(*). En effet, une juridiction instituée pour dire le droit dans le cas de crimes commis à grande échelle contribue aussi au processus de paix, parce qu'elle crée les conditions d'un retour moins difficile à la normale. L'on imaginerait difficilement le retour à la légalité et aux relations sociales saines, constructives et stables si les coupables sont laissés impunis. Il est probable en cas d'impunité des coupables que les victimes directes ou indirectes de ces crimes n'accordent pas leur pardon ni ne contiennent leur profond ressentiment. Nous estimons que « (...) [l]a seule alternative civilisée à ce désir de vengeance est de faire justice (...). A défaut d'un procès équitable, les sentiments de haine et de rancoeur, à fleur de peau, ne manqueront pas d'exploser tôt ou tard et d'aboutir à de nouvelles violences (...) »405(*). Ainsi donc, la recherche de la paix relève de la responsabilité politique, la recherche de la justice, elle, relève de la responsabilité juridique. C'est ainsi qu'à l'occasion du dixième anniversaire de la Cour pénale internationale, le Procureur a précisé la nature de sa responsabilité406(*), limitant ainsi son action à la recherche de la justice et, plus loin, à la répression -qui incarne en elle la prévention-, pilier majeur de la politique criminelle internationale dont le décor est déjà planté au travers de la jurisprudence des juridictions pénales internationales ad hoc407(*).

Comme on peut s'en rendre compte, l'exercice de l'activité du Procureur obéit à un certain nombre de conditions préalables qui permettent sa rationalisation. Ainsi, lorsque le juge pénal est saisi et avant d'ouvrir une enquête, le Procureur doit évaluer les renseignements portés à sa connaissance, en vérifiant si ces renseignements fournissent une base raisonnable laissant croire qu'un crime a été commis ou est en voie d'être commis408(*); vérifier la recevabilité de l'affaire ; s'assurer de la conviction certaine que l'enquête servirait les intérêts de la justice, notion qui semble fluctuante et laisse une grande marge de manoeuvre au Procureur pour agir.

Section II. Les méthodes et techniques dans la conduite de l'enquête

La justice pénale internationale reconnaît au Procureur la responsabilité de l'instruction des dossiers judiciaires. Le Procureur dispose du pouvoir d'agir en toute indépendance dans la conduite de ses enquêtes409(*), dont il examine la faisabilité dans chaque cas d'espèce. Cette indépendance d'action permet au Procureur de prendre des mesures propres destinées à assurer l'efficacité de ses enquêtes410(*), en déterminant pour ce faire, personnellement et suivant son intime conviction, les techniques et méthodes à employer dans la recherche et la découverte de la vérité des faits criminels.

La recherche de la preuve des crimes internationaux a permis au Procureur de recourir à des techniques et méthodes tout à fait particulières, liées précisément à l'envergure des enquêtes411(*) et aux obstacles412(*) auxquels il fait face dans la conduite de ses enquêtes. En parcourant les rapports d'activités des Procureurs internationaux (des juridictions ad hoc et de la Cour pénale internationale), les décisions, ordonnances, jugements et arrêts des juridictions ad hoc et de la Cour pénale internationale, nous en sommes arrivé à classifier les méthodes dont les Procureurs internationaux ont fait usage dans le cadre de leurs différentes enquêtes. Nous en avons relevées quatre. La méthode d'enquêtes directes ou les enquêtes de perception réelle des preuves, la méthode de sélection des crimes et des criminels, la méthode de télé enquêtes ou l'externalisation des enquêtes et la méthode d'enquêtes séquentielles ou la césure des enquêtes.

Paragraphe I. La méthode d'enquêtes directes ou les enquêtes de perception réelle des preuves

A la Cour pénale internationale.- Il ressort de l'article 54, §1 du Statut de Rome que le Procureur de la Cour pénale internationale étend l'enquête à tous les faits et éléments de preuve utiles à la détermination de la responsabilité pénale de la personne accusée. Ce faisant, le Procureur est dans l'obligation d'enquêter sur tous les éléments du crime, à charge tout comme à décharge413(*). La même disposition de l'article 54 du Statut de Rome ajoute que le Procureur prend des mesures propres à assurer l'efficacité des enquêtes et poursuites qui visent les crimes de la compétence de la Cour pénale internationale. Le Statut de Rome rajoute que le Procureur peut recueillir et examiner les éléments de preuve qui sont en sa possession. A cet effet, il peut convoquer et interroger toutes les personnes qui font l'objet d'une enquête, les victimes et les témoins414(*). Pour atteindre son objectif, le Procureur de la Cour pénale internationale peut enquêter sur le territoire d'un Etat, ou même chercher la coopération de ce dernier ou celle des organisations intergouvernementales415(*).

Au sein des juridictions ad hoc.- De même, les Statuts des juridictions pénales internationales ad hoc, quoiqu'un peu laconiques à ce propos, abondent dans le même sens que le Statut de Rome. En effet, les articles 18, §2, pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, et 17, §2, pour le Tribunal pénal international pour le Rwanda, habilitent les Procureurs de ces juridictions à interroger les suspects, les victimes et les témoins, à réunir des preuves et à procéder sur place à des mesures d'instruction. A cet égard, contrairement à la Cour pénale internationale, les Statuts des juridictions ad hoc n'obligent pas les Procureurs d'enquêter à charge et décharge. Néanmoins, face à une évidence qui plaide en faveur d'une personne accusée, les Procureurs des juridictions ad hoc ne s'obstineront point416(*). Ils agiront comme le Procureur de la Cour pénale internationale. Il existe en effet à la base une ressemblance entre l'article 67, §2 du Statut de Rome et l'article 68 (i) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc. Ces deux dispositions prescrivent à charge du Procureur l'obligation de communiquer aussitôt que possible à la défense tous les éléments dont il sait effectivement qu'ils sont de nature à disculper en tout ou en partie l'accusé ou à porter atteinte aux éléments de preuve de l'accusation. La ressemblance de ces deux dispositions suggérerait plutôt aux Procureurs des juridictions ad hoc d'enquêter à charge et à décharge, comme le fait le Procureur de la Cour pénale internationale.

Par ailleurs et comme le Procureur de la Cour pénale internationale, les Procureurs des juridictions ad hoc peuvent, selon que de besoin, solliciter le concours des autorités de l'Etat sur le territoire duquel ils envisagent entamer leurs enquêtes. Les articles 18, § 2, pour le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, et 17, § 2, pour le Tribunal pénal international pour le Rwanda, indiquent que le Procureur peut solliciter le concours de l'Etat sur le territoire duquel il entend mener ses enquêtes. Ces deux dispositions légales sont confortées par l'article 39 (i) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc, lequel indique que le Procureur est habilité à convoquer et interroger les suspects, entendre les victimes et les témoins, enregistrer leurs déclarations, recueillir tous les éléments de preuve et enquêter sur les lieux.

La perception réelle des preuves à l'occasion d'une perquisition.- A cet égard et conformément aux pouvoirs reconnus aux Procureurs internationaux par les Statuts et Règlements de procédure et de preuve, les enquêtes de perception réelle des preuves sont celles qui s'inscrivent dans le cadre d'une perquisition et permettent la constatation matérielle des preuves d'un crime417(*). Le Procureur procède aux constatations matérielles au moyen de la descente sur le lieu du crime. Il dresse un procès-verbal de constat de toutes les opérations accomplies à l'occasion de cette procédure d'enquête418(*).

Avantage de la méthode.- La méthode d'enquêtes directes présente pour le Procureur l'avantage d'explorer les scènes des crimes419(*) -qu'il a repérées à l'avance- en vue de la recherche et de la réunion des éléments de preuve. L'exploration des scènes des crimes facilite l'accès aux charniers et donne au Procureur la possibilité d'intégrer directement les pièces à conviction fournies par les exhumations des cadavres420(*). L'objectif du Procureur serait de soumettre les cadavres ainsi découverts aux analyses médico-légales de manière à corroborer les récits des témoins, prélever des éléments de preuve qui se rapportent au soutènement des chefs d'accusation, établir des dossiers circonstanciés sur les lésions physiques et déterminer la cause et la date des décès421(*). Les mêmes analyses médico-légales aident aussi le Procureur à identifier les victimes et à déterminer leur profil démographique422(*), ou même à rassembler les images photographiques desdites victimes423(*). En outre, la méthode d'enquêtes directes facilite aussi, à l'occasion d'une perquisition, la découverte des documents susceptibles d'étayer l'accusation du Procureur, qui en ordonne par ailleurs la saisie. Le Procureur tire également un autre profit dans cette méthode de recherche. C'est que, à l'occasion d'une perquisition, le Procureur peut soumettre à un interrogatoire ou à une audition toute personne trouvée sur le lieu de perquisition. Dans tous les cas, toutes ces opérations font l'objet d'un constat et sont consignées dans un procès-verbal424(*).

Paragraphe II. La méthode de sélection des crimes et des criminels

Les moyens financiers et humains justifient la rationalité de la méthode.- Tout aussi importante est la méthode de sélection des crimes et des criminels425(*). Au regard de conditions exigées pour l'ouverture des enquêtes, la sélection des cas précis est une politique pénale pragmatique et réaliste qui permet d'assurer la rationalisation de la procédure d'enquête. Le Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie n'a pas manqué de traduire dans le concret la disposition de l'article 18, § 1 de son Statut qui reconnaît au Procureur le pouvoir de se prononcer sur l'opportunité ou non d'engager des poursuites. Le tribunal précise que « (...) [l'] entité chargée des poursuites dispose de ressources financières et humaines limitées et il serait irréaliste d'attendre d'elle qu'elle poursuive tous les criminels qui sont de son ressort. Elle doit nécessairement décider des crimes et des criminels qu'elle entend poursuivre (...) »426(*).

La gravité des crimes justifie aussi la rationalité de la méthode.- Il semble que l'insuffisance de moyens financiers et humains ne soit pas l'unique motif de sélection des crimes, car, en effet, il y aurait d'autres facteurs, le plus souvent inhérents aux crimes, qui justifient la démarche du Procureur dans la sélection des affaires devant faire l'objet des enquêtes approfondies. C'est ainsi que le Procureur de la Cour pénale internationale a admis et reconnu que « (...) Même si tout crime relevant de la compétence de la Cour est grave, la question de la gravité des crimes est essentielle dans le processus de sélection des affaires (...) »427(*). Pour ce faire, poursuit-il, il y a lieu de prendre en considération des facteurs tels que l'ampleur et la nature des crimes, en particulier le nombre élevé d'assassinats, le caractère systématique et l'impact de ces crimes, ainsi que d'autres facteurs aggravants pour sélectionner les crimes devant faire l'objet d'une enquête428(*). La sélection des crimes graves détermine en outre le Procureur à analyser les différentes formes de criminalité en se fondant sur les groupes qui en sont les auteurs, la localisation géographique des crimes présumés et l'accès aux éléments de preuve. L'impact des enquêtes et des poursuites en termes de prévention de futurs crimes est également un élément important à prendre en considération lorsque le Procureur décide d'ouvrir une enquête429(*). Il s'ensuit que le Procureur devra accorder en priorité toute son attention aux crimes qui touchent à la vie et à la sécurité des personnes aux fins de les protéger contre de nouvelles attaques430(*).

La qualité du délinquant justifie également la rationalité de la méthode.- La démarche sélective du Procureur en matière d'enquête accorde une priorité ou une attention particulière à certaines personnes ou catégories de personnes, généralement celles qui portent la plus lourde responsabilité dans la commission des crimes graves relevant de la compétence du juge pénal international431(*). Il s'agit généralement des hauts responsables, qui exercent ou possèdent le pouvoir étatique (civil ou militaire) ou qui jouissent d'une qualité officielle432(*). Ainsi, l'article 28 (A) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ad hoc donne pouvoir au Président du tribunal de confier à son bureau l'examen liminaire de l'acte d'accusation du Procureur de manière à déterminer si cet acte d'accusation vise bien un ou plusieurs des hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes relevant de la compétence du tribunal433(*). Cette formalité préalable n'est pas anodine, elle peut en effet aboutir à une sanction de fin de non procéder, c'est-à-dire si le bureau estime que l'acte d'accusation du Procureur ne vise pas un ou plusieurs hauts responsables qui porteraient la responsabilité la plus lourde à propos des crimes allégués, le Président n'en ordonne pas l'examen au fond. Bien au contraire, il renvoie l'acte d'accusation au greffier, qui en avise le Procureur.

Aussi la qualité du délinquant devient-elle un motif de sélection d'une affaire devant faire l'objet des enquêtes approfondies du Procureur. A certains égards par ailleurs, l'on suggérerait au juge pénal international de regarder la qualité du délinquant -gouvernant434(*) ou supérieur hiérarchique435(*)- comme une circonstance aggravante des crimes internationaux. Il faut et il suffit que ce juge pénal démontre que ledit délinquant a usé de sa position, de son autorité ou de son pouvoir pour commettre matériellement ou moralement un crime de la compétence du juge pénal international pour que sa peine soit aggravée436(*). La politique judiciaire qui consiste à privilégier la recherche et la poursuite des personnes qui portent la plus lourde responsabilité dans la commission des crimes internationaux présente l'avantage de décongestionnement de la procédure d'enquête. Le Conseil de sécurité des Nations Unies, qui l'a adoptée dans le cadre de la stratégie d'achèvement des travaux des juridictions ad hoc437(*), a estimé qu'il était nécessaire de séparer les enquêtes sur les crimes reprochés aux principaux responsables civils, militaires et paramilitaires de celles qui concernent les simples exécutants438(*), de telle sorte que le juge pénal international ne se consacre qu'aux seules enquêtes qui visent les plus hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde de crimes relevant de sa compétence439(*). A l'avantage de décongestionnement de la procédure d'enquête s'associe celui de célérité dans l'administration de la justice, sans toutefois perdre de vue qu'il y aurait un risque de contrariété des décisions de justice rendues en décalage temporel et spatial par deux juges différents, mus par ailleurs et forcément par deux logiques différentes en matière de politique criminelle.

Paragraphe III. La méthode d'externalisation des enquêtes du Procureur

Faire face aux difficultés liées à la territorialité.- Parce que le Procureur peut rencontrer des difficultés dans ses enquêtes de perception réelle des preuves, la méthode d'externalisation des enquêtes lui permet de briser l'inertie ou la mauvaise foi de l'Etat sur le territoire duquel se trouvent les preuves des crimes internationaux. La méthode d'externalisation des enquêtes est une technique de recherche des preuves que le Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie a révélée dans le cadre des enquêtes au Kosovo. En proie à un conflit armé international, l'occupation du territoire du Kosovo par les Serbes n'a pas permis au Procureur d'entreprendre ses enquêtes sur les lieux du crime de manière à procéder lui-même et personnellement au recueillement des preuves de violations du droit international humanitaire. Pour briser cet obstacle et dans l'urgence de la cause, le Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie a « externalisé » ses enquêtes en procédant à l'interrogatoire des réfugiés qui fuyaient le Kosovo dans le but d'obtenir d'eux des dénonciations de crimes commis sur ce territoire. Les enquêtes ont commencé du dehors. Et un peu plus tard, grâce au déploiement de la Force de l'OTAN (la KFOR) sur le territoire du Kosovo, le Procureur les a étendues sur les lieux des crimes440(*). Les enquêtes du Procureur peuvent aussi commencer du dedans. Mais le début d'un conflit armé peut nécessiter l'évacuation du personnel du bureau du Procureur, sans toutefois empêcher celui-ci d'en assurer la continuation sur le territoire des pays environnants441(*).

Ainsi, l'inaccessibilité à un territoire pour mener les enquêtes peut être le fait d'un conflit armé qui empêche le Procureur de déployer son personnel pour entreprendre ses activités, pendant que sous les décombres de cette guerre se perpètrent des crimes de la compétence du juge pénal international. L'urgence exigerait que le Procureur n'attende pas la fin du conflit pour constater l'ampleur du dégât, mais plutôt se saisir de cette situation alarmante pour constituer un commencement des preuves devant fonder ses chefs d'accusation. Par ailleurs, la situation d'insécurité qui prévaut sur un territoire donné, par ailleurs théâtre d'affrontements entre les belligérants et des violations du droit international humanitaire, peut de même empêcher le Procureur de conduire en toute sérénité ses enquêtes. En pareille occurrence, le Procureur exploitera la technique d'externalisation des enquêtes pour réunir des renseignements sur la commission des crimes de la compétence du juge pénal international. La situation criminelle du Darfour a révélé la méthode d'externalisation des enquêtes du Procureur de la Cour pénale internationale, qui a reconnu que l'insécurité permanente qui prévaut au Darfour y empêche la conduite effective d'enquêtes et que les activités d'enquêtes du Bureau du Procureur continuent par conséquent à être menées à l'extérieur du Darfour442(*).

Paragraphe IV. La méthode d'enquêtes séquentielles ou la césure des enquêtes du Procureur

La césure des enquêtes est une technique qui se rapproche plus de la méthode de sélection d'enquêtes. Cependant, il ne s'agit plus ici de sélectionner les crimes à partir de leur gravité, ni les criminels à partir de leur degré de responsabilité. Il s'agit plutôt d'arrêter, compte tenu de la complexité d'une situation criminelle, un planning de recherche et d'investigations en coupant les enquêtes en épisodes par l'établissement d'un ordre de priorité fondé sur la qualité des preuves dont disposerait le bureau du Procureur. Le Procureur de la Cour pénale internationale a fait usage de cette technique d'enquêtes dans le cadre de la situation du Darfour. A ce sujet, son rapport au Conseil de sécurité des Nations Unies est éloquent :

« (...) Etant donné l'ampleur des crimes présumés au Darfour et la complexité que suppose l'identification des personnes qui portent la plus grande responsabilité pour ces crimes, le Bureau du Procureur prévoit actuellement d'enquêter et d'engager des poursuites de façon séquentielle, plutôt que d'ouvrir une affaire unique qui concernerait la situation au Darfour dans son ensemble. Le choix de ces affaires et leur avancement seront fondés sur les meilleurs éléments de preuve possibles dont disposera le Bureau du Procureur au moment opportun (...) »443(*)

Section III. Les obligations du Procureur pendant l'enquête

Pendant l'enquête le Procureur est soumis à plusieurs obligations, au nombre desquelles nous pouvons citer l'obligation de non-divulgation des preuves recueillies qui permet au Procureur d'en assurer la confidentialité (§1), l'obligation de communication des pièces du dossier répressif à toutes les parties au procès (§2), l'obligation de protection des victimes et témoins qui interviennent à l'enquête (§3) et l'obligation de motiver les décisions prises dans le cadre de son enquête (§4).

Paragraphe I. L'obligation de non-divulgation des éléments de preuve

La non-divulgation assure la confidentialité et le secret.- En règle générale, l'obligation de non-divulgation participe de l'idée du secret de l'enquête, qui signifie qu'en procédure pénale toute personne qui concourt à l'enquête est tenue de ne pas communiquer aux tiers des renseignements provenant de la procédure en cours. L'obligation de non-divulgation permet ainsi d'assurer d'une part la sauvegarde du respect de l'intégrité morale et la vie privée de toute personne présumée innocente et, d'autre part, l'efficacité dans la conduite de l'enquête par la protection et la conservation de toutes les informations et éléments de preuves recueillis au cours de cette étape de procédure pénale444(*).

La non-divulgation et les Procureurs internationaux.- Comme en droit interne, l'obligation de non-divulgation des éléments de preuve recueillis pendant l'enquête s'impose aussi aux Procureurs internationaux dans le cadre de leurs enquêtes. C'est ainsi que l'article 41 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc et la règle 10 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale rendent les Procureurs internationaux responsables de la conservation, la garde et la sécurité (ou la sûreté) des informations et des pièces matérielles recueillies au cours de l'enquête445(*). Il s'agit d'une obligation qui s'étend sur une période que le Procureur détermine en fonction du résultat recherché. Néanmoins, l'article 41 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc précise que les informations recueillies par le Procureur pendant l'enquête sont conservées jusqu'à ce qu'elles soient soumises comme éléments de preuve devant le Tribunal.

Il résulte donc de cette première considération que l'obligation de non-divulgation assure la confidentialité des éléments de preuve recueillis pendant l'enquête. Elle peut porter sur l'identité des victimes et témoins à une procédure446(*), les pièces à convictions, les documents et écritures, ou tout acte généralement quelconque que le Procureur accomplit pendant l'enquête, notamment l'acte d'accusation447(*), les pièces qui y sont jointes ou le mandat d'arrêt décerné contre la personne recherchée448(*). Le Procureur de la Cour pénale internationale en a admis la pertinence, en indiquant dans un rapport adressé au Conseil de sécurité qu'il a « (...) [l'] obligation de s'assurer que les éléments de preuve sont recueillis et traités de manière confidentielle conformément au Statut de Rome et au Règlement de procédure et de preuve (...) »449(*).

De l'obligation de non-divulgation à celle de divulgation.- Si, telle que posée, l'obligation de non-divulgation s'impose aux Procureurs internationaux, il n'en demeure pas moins que cette obligation n'est pas absolue. D'une part, nous admettons que les tiers450(*) sont tenus à l'écart de la procédure pénale, en tout cas en instance d'enquête. Cela entraîne qu'à leur égard, le Procureur est tenu de ne divulguer aucun élément de preuve qu'il a recueilli pendant l'enquête. D'autre part, en ce qui concerne la partie accusée, la rigueur de cette obligation de non-divulgation devient tempérée. Car l'obligation de non-divulgation ne peut pas empêcher l'accusé d'exercer son droit fondamental d'être informé de charges criminelles qui pèsent sur sa personne451(*). Le principe du procès équitable exigerait en effet que toutes les pièces et éléments de preuve pertinents et essentiels qui fondent les accusations du Procureur soient communiqués à la personne accusée de manière à lui permettre substantiellement de préparer en bonne et due forme sa défense452(*). L'information dont la personne accusée a besoin dans le cadre de l'enquête est celle qui porte sur les charges que le Procureur a retenues contre elle. Il s'ensuit qu'avant de procéder à l'interrogatoire de la personne accusée, le Procureur doit lui dire les raisons qui font croire qu'elle a commis un crime de la compétence du juge international453(*). Dans le même esprit, du moment que la personne poursuivie a acquis le statut d'accusé, le Procureur lui communique toutes les pièces qui fondent l'accusation454(*). Nous passons donc du principe de non-divulgation qui gouverne la procédure d'enquête à l'exception de divulgation des éléments de preuve recueillis pendant l'enquête. Dans le cadre du procès équitable, l'exception à l'obligation de non-divulgation devient elle-même une obligation qui s'impose aux Procureurs internationaux et qui se traduit par l'obligation de communication des pièces du dossier répressif à la personne accusée.

Paragraphe II. L'obligation de communiquer à l'accusé les pièces du dossier répressif

L'obligation d'assurer la communication des pièces du dossier répressif à l'accusé consiste à transmettre à ce dernier toutes les pièces qui fondent son accusation et qui sont jointes à l'acte d'accusation. Il s'agit aussi de lui transmettre toutes les déclarations recueillies par le Procureur, tant auprès de l'accusé lui-même que de témoins à charge et à décharge455(*). Cette obligation présente un enjeu important dans le cadre du procès équitable (A). Elle est toutefois limitée par d'autres considérations tout aussi importantes dans le cadre du procès pénal international (B).

A. Les enjeux du procès équitable

L'obligation d'assurer la communication des pièces du dossier répressif à la personne accusée s'inscrit dans le cadre du respect d'un principe général de droit qu'est le « procès équitable », selon lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement456(*). Ce principe a donné naissance à ce que le juge moderne appelle l'« égalité des armes »457(*), expression imaginée en vue d'exprimer à la fois l'exigence d'équité, d'indépendance et d'impartialité, mais aussi comme une composante autonome du procès équitable458(*). En procédure pénale l'« égalité des armes » est un droit naturel et immuable reconnu à la partie défenderesse459(*). Elle implique que « (...) Toute partie à une action civile et a fortiori à une action pénale, doit avoir une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse (...) »460(*).

Le désavantage auquel peut s'exposer une personne accusée dans un procès devant le juge pénal international résulterait de la décision du Procureur de ne pas lui communiquer les pièces du dossier répressif sur lesquelles il fonde ses différentes accusations. Le comportement du Procureur empêcherait donc la personne accusée de s'informer de charges qui pèsent sur sa personne et de discuter tous les arguments de fait et de droit avancés par le Procureur. Il s'agit par ailleurs de la violation du principe du contradictoire461(*). Pour autant, dans le but d'empêcher le déséquilibre compromettant entre l'accusation et la défense, les Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales462(*) insistent sur l'intérêt qu'il y a à ce que celui qui défend une position contraire dispose en connaissance de cause des mêmes informations. Pour cette raison, le Procureur est tenu de communiquer à la défense dans une langue qu'elle comprend mieux les copies de toutes les pièces jointes à l'acte contenant les accusations portées contre la personne accusée ainsi que toutes les déclarations préalables de cette dernière que le Procureur a recueillies463(*). Le Procureur est aussi obligé de communiquer à la défense les copies des déclarations et dépositions (écrites ou orales) de tous les témoins464(*). Dans le même contexte, il est demandé au Procureur de faciliter à la personne accusée l'accès aux livres, documents (rapports des O.N.G., listes des objets saisis au cours de l'opération de perquisition...), photographies et objets se trouvant en sa possession ou sous son contrôle, par ailleurs nécessaires à la préparation de la défense de l'accusé.

Aussi, il est permis d'observer que le fait pour le Procureur de ne pas se plier à l'obligation de communication des pièces à conviction à la partie accusée ou de dépasser le délai exigé pour ce faire peut donner lieu à une sanction que le juge apprécie et fixe en toute souveraineté465(*). La sanction ainsi envisagée peut consister au rejet desdites pièces à conviction466(*), dont la crédibilité est désormais mise en cause. Le rejet des pièces à conviction implique leur irrecevabilité au niveau de toutes les phases de procédure.

B. Les limites au droit à un procès équitable

Il est sans conteste que le principe du procès équitable implique l'équilibre des droits processuels entre l'accusation et la défense et impose au Procureur l'obligation de communiquer à la défense les pièces du dossier répressif qui fondent ses accusations. Néanmoins, il importe de préciser que le droit de l'accusé à un procès équitable n'est pas un droit absolu. En effet, la pratique judiciaire revèle qu'en se heurtant à d'autres exigences tout aussi importantes comme la sécurité nationale467(*), la confidentialité des éléments de preuve468(*) et la protection des victimes et témoins469(*) dans le cadre de la procédure d'enquêtes, le juge tenterait de tempérer la rigueur du principe du procès équitable. Il ne trouverait de solution à ce problème ailleurs que dans la recherche d'un juste équilibre entre les intérêts divergents qui seraient en jeu dans le cadre de cette procédure d'enquête. Aussi le juge pénal international doit-il mettre en balance les intérêts de la défense avec par exemple ceux des témoins et des victimes de manière telle à éviter de faire courir à ces derniers des risques réels pendant ou après leurs dépositions470(*). Il a été à cet effet jugé que « (...) [l]e droit à une divulgation des preuves pertinentes n'est pas absolu. Dans une procédure pénale donnée, il peut y avoir des intérêts concurrents - tels que la sécurité nationale ou la nécessité de protéger des témoins risquant des représailles ou de garder secrètes des méthodes policières de recherche des infractions - qui doivent être mis en balance avec les droits de l'accusé (...) »471(*).

La confidentialité en tant que limite à la communication des pièces.- La question de la confidentialité se résume en une exception à l'obligation imposée au Procureur de communiquer à la défense les pièces du dossier répressif qui fondent ses accusations. C'est que, alors même qu'il a le devoir de communiquer à la partie accusée les pièces du dossier répressif en vue de sa défense, le Procureur est en droit, dans certaines circonstances, de garder confidentielles des informations qu'il a recueillies dans le cadre de son enquête et de ne les communiquer à personne, partie accusée soit-elle472(*).

Les conditions de la confidentialité.- Il ressort des articles 54, § 3 (e) du Statut de Rome et 70 (B) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc que le Procureur peut prendre l'engagement à ne divulguer à aucun stade de la procédure les documents ou renseignements qu'il a obtenus sous la condition de confidentialité. L'engagement à la confidentialité exige, selon ces deux dispositions, que le Procureur utilise l'information reçue en vue d'aller à la recherche de nouveaux éléments de preuve. En d'autres termes, l'information reçue sous le sceau de confidentialité est celle qui ouvre une piste de recherche au Procureur en vue d'acquérir des nouvelles preuves. Si l'information initiale demeure confidentielle à la suite de l'engagement pris par le Procureur, la preuve obtenue à partir de l'information confidentielle n'est pas elle-même confidentielle. Cette preuve subséquente est soumise à l'obligation de divulgation. Cela revient à dire que le Procureur a le devoir de la soumettre à la discussion contradictoire. Par ailleurs, une information confidentielle ne demeure confidentielle qu'à condition que son auteur n'ait pas consenti à sa divulgation. Il ressort donc de cette considération qu'une information confidentielle qui n'a pas servi à la recherche et à l'obtention d'une nouvelle preuve ne peut pas servir elle-même comme moyen de preuve à charge. L'engagement pris par le Procureur de la garder confidentielle, même à l'égard des juges (sic) et l'absence d'une preuve subséquente, n'est plus un simple engagement mais devient plutôt un « voeu » de non-trahison de la source révélatrice de l'information. Il se prête mal à l'exercice d'un procès pénal, dont on sait qu'il doit être équitable.

Le contrôle de la confidentialité.- La confidentialité d'une information donnée est une question conforme au droit international pénal. Le Statut de Rome473(*) et le Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc474(*) ont prévu cette question de droit. Son opportunité et sa dimension sont appréciées souverainement par les deux parties qui ont conclu la convention de confidentialité. Il s'agit en effet du Procureur qui enquête sur un ou plusieurs crimes de la compétence du juge pénal international et du sujet qui livre l'information au Procureur. Ce sujet peut être un Etat, un organe de l'Organisation des Nations Unies, une organisation intergouvernementale ou non gouvernementale, ou toute source digne de foi que le Procureur juge appropriée475(*). Compte tenu du statut particulier de certaines sources, l'obligation de confidentialité mérite d'être posée à leur égard476(*). Par ailleurs, la divulgation de renseignements ou de documents d'un Etat peut porter atteinte aux intérêts de sa sécurité nationale477(*). Cela exigerait aussi une certaine dose de confidentialité. Cependant, il appartient au Juge d'apprécier la validité d'une telle convention de confidentialité au regard du principe de procès équitable qui oblige les parties au procès à se communiquer mutuellement les éléments de preuve. Le juge ne contrôle autrement la confidentialité qu'en ceci que les informations concernées constituent des preuves d'un ou de plusieurs crimes de sa compétence. En instance préliminaire, le contrôle de la confidentialité appartient à la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou à la Chambre de première instance pour les juridictions ad hoc, et ce dans le cadre et à l'occasion de l'examen des charges retenues contre la personne accusée478(*).

La pratique de la confidentialité devant la Cour pénale internationale.- L'affaire Thomas LUBANGA pendante devant la Cour pénale internationale est un cas particulier de la pratique de confidentialité devant le juge pénal international479(*). Il ressort de cette affaire que le Procureur avait conclu avec l'Organisation des Nations Unies, avec la Mission des Nations Unies au Congo et avec plusieurs Organisations non gouvernementales des accords de confidentialité aux termes desquels il s'engageait à ne divulguer à quiconque des informations reçues. Pour le Procureur, le « quiconque » englobait même le juge, lui qui est appelé à dire le droit sur pièces. Pourtant, les informations recueillies par le Procureur aux termes des accords secrets contenaient, selon les juges en instance de jugement, des éléments potentiellement à décharge, c'est-à-dire susceptibles soit de démontrer l'innocence de l'accusé Thomas LUBANGA, soit de constituer en sa faveur une circonstance atténuante, soit encore d'affecter la crédibilité d'un élément de preuve à charge480(*).

S'il ne nous semble pas indiqué dans le cadre de cette thèse d'examiner le fond d'une affaire en instance de jugement, il demeure que la difficulté constatée dans le cadre de cette affaire -et qui tire le procès LUBANGA en longueur- est une résultante de la méthode que le Procureur a choisie pendant l'enquête pour l'obtention des preuves des crimes retenus à charge de l'accusé. Le Procureur a en effet choisi le « noyau dur » de la confidentialité, c'est-à-dire une confidentialité complète et absolue qui l'empêche même de soumettre l'examen de ses informations aux juges ex parte481(*). Rien ne l'y contraignait pourtant. Par ailleurs, l'on reprocherait au Procureur d'« (...) Avoir utilisé les accords de confidentialité sur une base routinière et comme un procédé d'enquête ordinaire, alors que le Statut en fait un procédé exceptionnel, strictement limité à l'obtention d'informations permettant la recherche de nouveaux éléments de preuve qui, eux, devront être communiqués à la défense et présentés lors des audiences de jugement (...) »482(*).

Au demeurant, la non-divulgation, comprise sous l'angle de la protection des sources de l'information et de la sécurité nationale, est une situation exceptionnelle483(*) à laquelle le Procureur recourt avec parcimonie et mesure. Si le Statut lui reconnaît le droit de conclure un accord pour l'obtention des informations avec la promesse -et non le voeu- de confidentialité, il lui est recommandé en même temps d'utiliser les informations ainsi recueillies pour aller à la recherche de nouveaux éléments de preuve484(*). Au cas contraire, l'on ne manquerait pas de conclure en la violation des droits fondamentaux de la personne accusée. Visiblement, cette situation trancherait avec l'obligation de communication des pièces du dossier répressif à l'accusé.

Paragraphe III. L'obligation de protéger les victimes et témoins dans leur vie et dans leur sécurité

La protection pour risques effectivement encourus.- Conformément aux Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales485(*), le Procureur est tenu de prendre des mesures propres et efficaces de nature à assurer la protection des victimes et témoins qui prennent part à la procédure d'enquête486(*). Ces différentes mesures de protection, qui varient selon les affaires judiciaires et qui s'adaptent à la situation personnelle d'une victime ou d'un témoin, concernent précisément le respect de la vie privée, la sécurité, la dignité et le bien-être physique et psychologique de ces victimes et témoins. Il est admis que les victimes et témoins qui détiennent des informations sensibles concernant une affaire pendante devant le tribunal encourent un risque constant et évident d'être soumis à des pressions, intimidations et représailles de la part des personnes accusées, de leurs conseils ou proches487(*). L'on ne peut s'empêcher d'admettre que ce risque ne se présume pas, mais il se prouve à partir d'un certain nombre d'informations dont dispose le Procureur ou le juge488(*). En règle générale, le risque qui justifie l'adoption des mesures de protection en faveur des victimes et témoins résulte de la révélation de leur identité au cours de la procédure ; mais il proviendrait surtout de l'éventuelle propagation de l'information sur leur identité par des personnes que le Procureur soumet à l'interrogatoire dans le cadre de la procédure d'enquête489(*). Ce risque met en jeu la sécurité des victimes et témoins, celle de leur famille aussi, les uns et les autres pouvant devenir la cible de menaces de tout genre (physiques ou verbales). C'est dans cet ordre d'idées que les juridictions pénales internationales sont tenues, sans toutefois porter atteinte aux droits de la personne accusée, d'octroyer des mesures de protection aux victimes et témoins au stade de l'enquête et des poursuites dans le but de les protéger dans leur vie privée et dans leur sécurité490(*). Les mesures de protection des victimes et témoins visent à assurer en même temps la conservation des éléments de preuve et une bonne administration de la justice491(*).

La variété de mesures de protection.- Les mesures de protection en faveur des victimes et témoins sont diverses et variées. Généralement, le huis clos et l'interdiction de révéler l'identité des victimes et témoins qui sont appelés à déposer devant le Procureur sont les principales mesures de protection492(*). Il ne s'agit là que d'une énumération exemplative, car dans la pratique et suivant la nécessité de la procédure et la situation personnelle du bénéficiaire de la protection, le Procureur -ou le juge- peut adopter d'autres mesures qu'il estime efficaces pour assurer la protection des victimes et témoins493(*). Donc, outre le huis clos et l'interdiction de révéler l'identité de la victime ou du témoin, certaines autres mesures efficaces sont prévues par les textes et dont le Procureur -ou le juge- en module l'application selon les opportunités. Finalement, la jurisprudence internationale adopte plusieurs mesures de protection en faveur des victimes et des témoins. A titre indicatif, nous pouvons citer les mesures de protection suivantes :

1. L'interdiction de révéler aux médias, public494(*), membres de leur famille ou connaissances les coordonnées et autres éléments d'identification des victimes et témoins (sauf pour des motifs liés à la préparation du procès)495(*) ;

2. L'interdiction de révéler à ces mêmes médias, public, membres de leur famille ou connaissances le contenu, en tout ou en partie, des déclarations de ces victimes et témoins (sauf pour des motifs liés à la préparation du procès)496(*) ;

3. L'usage du pseudonyme en lieu et place de l'identité des victimes et témoins497(*) ;

4. Le cryptage ou l'altération de l'image et de la voix des victimes et témoins498(*) ;

5. L'interdiction de photographier les victimes ou témoins, d'enregistrer leurs déclarations, de les filmer ou d'élaborer un croquis à même d'identifier leur constitution physique499(*) ;

6. L'utilisation d'un paravent, l'expurgation, le scellé des enregistrements et comptes rendus500(*) ;

7. La révélation différée de l'identité de certains victimes et témoins501(*) ;

8. Les mesures de protection spéciales502(*). Ces mesures visent à faciliter la déposition d'une victime ou d'un témoin traumatisé, d'un enfant, d'une personne âgée ou d'une victime de violences à caractère sexuel ou sexiste et peuvent consister par exemple en l'assistance psychologique et sociale desdits victimes et témoins.

La sanction pour violation de mesures de protection : l'outrage.- L'inobservance de la décision portant mesures de protection en faveur des victimes et témoins est sanctionnée par le juge. Cette sanction consiste, selon l'article 77. A (ii) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc, à déclarer coupable d'outrage au tribunal toute personne qui entraverait délibérément et sciemment le cours de la justice, y compris notamment celle qui divulguerait des informations qui se rapportent aux mesures de protection prises en faveur des victimes et des témoins503(*).

La Cour pénale internationale abonde également dans ce sens. Cependant, plutôt que de qualifier ces faits d'outrage au tribunal ou à la Cour, le Statut de Rome parle d'atteintes à l'administration de la justice504(*). Même dans cette hypothèse, les atteintes à l'administration de la justice auxquelles le Statut fait allusion sont restreintes et limitées. Elles ne recouvrent pas tout le contenu d'outrage au tribunal tel qu'envisagé par les juridictions ad hoc, surtout en ce qui concerne la protection des victimes et des témoins. Par exemple, la disposition de l'article 70, §1 du Statut de Rome ne fait pas allusion à la sanction qui serait ou devrait être réservée à la publication de l'identité d'un témoin protégé ou de ses déclarations dans une coupure de presse505(*). Peut-être, le juge de la Cour pénale internationale voudra-t-il aller au-delà des limites du Statut en qualifiant d'outrage à la Cour les agissements d'un individu qui portent atteinte au service public de la justice internationale506(*). Par ailleurs et contrairement aux juridictions ad hoc, la Cour pénale internationale n'a qu'une compétence complémentaire et subsidiaire quand il s'agit de mettre en mouvement l'action publique pour atteintes à l'administration de la justice507(*).

L'acte matériel d'outrage.- Précisément, en matière de sanction relative à l'inobservance des mesures de protection prises en faveur des victimes et des témoins, l'infraction d'outrage au tribunal (ou d'atteinte à l'administration de la justice) consisterait en la publication, par quelque moyen que ce soit, soit de l'identité d'un témoin protégé508(*), soit d'un compte rendu, en tout ou en extrait, de la déposition par une victime ou un témoin devant le tribunal, alors que l'auteur de la publication savait pertinemment bien que la victime ou le témoin était bénéficiaire des mesures de protection et que les déclarations de cette victime ou de ce témoin étaient frappées du sceau de non-divulgation509(*). Cette infraction consisterait aussi à des menaces, intimidations ou pressions de toute nature qui empêcheraient un témoin de comparaître ou de déposer librement, ou d'exercice des représailles contre un témoin en raison de sa déposition, ou de tentatives de corruption d'un témoin ou d'un témoin potentiel, qui dépose ou a déjà déposé ou est sur le point de déposer510(*).

La peine pour outrage.- Il ressort enfin de l'article 77 (G) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc que la peine maximum qu'encourt une personne convaincue d'outrage au tribunal est de sept ans d'emprisonnement et/ou d'une amende de 100 000 euros511(*). Mais avant d'établir la culpabilité de l'auteur de la publication pour outrage au tribunal et le soumettre à cette peine, le juge peut faire précéder sa décision d'un avertissement officiel en ordonnant à l'auteur de la publication incriminée d'en mettre un terme dans l'immédiat512(*). Cette procédure d'avertissement officiel adressé à l'auteur d'outrage au tribunal est une construction prétorienne qu'aucune disposition de Statut ou de Règlement de procédure et de preuve n'a prévue. Peut-être, arguera-t-on, qu'il s'agit d'une « excuse de soumission ». L'excuse de soumission est en effet une technique d'indulgence qui consiste pour le législateur d'offrir de ne pas punir celui qui, engagé en une entreprise criminelle, en vient à y renoncer au premier appel d'une autorité publique513(*).

D'une autre façon, l'auteur de la publication peut se rétracter en publiant dans le même journal une déclaration écrite reconnaissant sa responsabilité et manifestant ses regrets, ce qui peut justifier le retrait de l'acte d'accusation en son encontre514(*). Les juges ont consacré ici ce que la doctrine appelle le « repentir actif »515(*), qui consiste en un désistement volontaire, mais postérieur à la consommation de l'infraction516(*). Etant intervenu tardivement, c'est-à-dire après la commission des faits, le repentir actif a pour vertu de réparer les effets d'une infraction. Mais il demeure inopérant et est toujours punissable en droit pénal517(*). Dans une telle hypothèse, le juge peut alléger la peine du délinquant, mais il ne peut pas considérer qu'il n'existe pas d'infraction518(*). Le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a consacré dans l'affaire Dusko JOVANOVIC plutôt l'irresponsabilité pénale de l'auteur du repentir tardif. Cette position n'est pas conforme à la doctrine pénale.

Paragraphe IV. La motivation des décisions prises dans le cadre des enquêtes

Contenu.- La motivation est une exigence de nature constitutionnelle que les Etats modernes ont prévue et imposée à toutes les autorités judiciaires519(*). Elle est pour le justiciable « (...) [u]n rempart contre l'arbitraire : elle fournit la preuve que le juge a sérieusement examiné les prétentions des parties et les moyens qu'elles invoquent ; elle permet aux plaideurs de connaître les raisons pour lesquelles ils sont déboutés et de les critiquer en formant un recours (...) »520(*). La motivation est donc l'indication des raisons de fait ou de droit qui ont déterminé une autorité judiciaire à prendre telle décision précise. Il lui est donc demandé de soutenir par la « ratio »521(*) l'argumentation qu'elle a pu développer pour aboutir à une décision judiciaire522(*), en rencontrant des moyens pertinents, lesquels ont exercé sur elle une influence suffisamment grande dans le cadre de sa décision523(*). L'autorité judiciaire doit « (...) Non seulement bien décider, mais encore expliquer en toute clarté le pourquoi de sa décision (...) »524(*). Toute décision prise en matière judiciaire mérite une justification, de laquelle découlent éventuellement un droit à contestation par la voie contentieuse525(*) et un contrôle par une autorité judiciaire compétente, susceptible de cimenter dorénavant la jurisprudence.

La motivation en droit international pénal.- Dans le cadre de la justice pénale internationale, la question de la motivation se pose également. Cette question est beaucoup plus posée en ce qui concerne les juges qui sont appelés à dire le droit. A cet égard, les Statuts des juridictions pénales internationales en font une obligation526(*). Il ressort de l'article 23, § 2 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie que la sentence, c'est-à-dire le jugement ou l'arrêt, est établie par écrit et motivée. Les opinions individuelles ou dissidentes des juges peuvent y être jointes. L'article 22, § 2 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda reprend identiquement la même disposition. Ces deux dispositions sont corroborées par l'article 98 ter (C) du Règlement de procédure et de preuve qui impose que le jugement adopté à la majorité soit motivé par écrit dans les meilleurs délais possibles527(*). Cela sous-entend la possibilité d'une décision orale, qui sera par la suite articulée dans un écrit avec toute sa motivation. En ce qui concerne la Cour pénale internationale, le Statut dispose que « (...) [l]a décision du juge est présentée par écrit et contient l'exposé complet et motivé des constatations de la Chambre de première instance sur les preuves et les conclusions. Il n'est prononcé qu'une seule décision. S'il n'y pas unanimité, la décision contient les vues de la majorité et de la minorité (...)528(*). Pour la Cour pénale internationale, la décision du juge est écrite mais ne s'accompagne pas d'opinions individuelles ou dissidentes529(*). Néanmoins, dans les deux catégories de juridictions la décision du juge est motivée et « (...) [l]a longueur de la motivation varie en fonction du type de décision (...) »530(*).

Le Procureur se trouve aussi dans l'obligation de motiver ses décisions ou même ses requêtes qu'il adresse au juge. Il s'agit principalement des décisions du Procureur qui requièrent l'aval ou le contrôle du Juge ou celles qui peuvent donner lieu à contestation par les autres parties en l'instance. C'est le cas de la décision de dresser un acte d'accusation à l'encontre d'une personne dont il suspecte la participation à la commission d'un crime de la compétence du juge international. Il doit à cet effet établir l'existence des éléments de preuve suffisants qui soutiennent raisonnablement qu'un suspect a commis un crime, en prenant soin de joindre à cette décision tous les éléments justificatifs531(*). Le juge chargé de la sanction de la décision du Procureur peut en décider, selon les cas, la confirmation, le rejet ou le sursis en vue de sa modification532(*). De même, le Procureur est obligé de motiver sa décision lorsqu'il sollicite par voie de requête l'accomplissement d'un devoir judiciaire du juge. Il en est ainsi par exemple de la requête en vue du mandat d'arrêt533(*) ou de comparution534(*), la décision d'ouvrir une enquête sur base de l'article 15, § 4 du Statut de Rome535(*) ou celle tendant à ouvrir une enquête sur le territoire d'un Etat déterminé536(*).

La fonction essentielle du Procureur pendant l'enquête est celle de rassembler toutes les informations et tous les éléments de preuve des crimes allégués qui sont portés à la connaissance du juge pénal international. C'est l'objet de ce premier chapitre. Pour atteindre son objectif, le Procureur s'assure que les conditions exigées en vue de l'ouverture d'une enquête ont été réunies. Le présent chapitre a examiné dans la profondeur le travail d'évaluation des informations recueillies par le Procureur. Pour ce faire, le Procureur emploie des méthodes et techniques d'enquête qui lui sont propres dans le respect des règles de procédure liées tout à la fois à l'exercice de son pouvoir et aux droits des personnes qui prennent part à cette procédure d'enquête. L'observance de toutes ces conditions encadre l'activité du Procureur, non sans lui reconnaître en dernière analyse une liberté d'apprécier l'opportunité d'ouvrir ou non les enquêtes et d'engager ou non les poursuites.

Chapitre II. La liberté d'appréciation du Procureur pendant l'enquête

La liberté d'appréciation et le pouvoir discrétionnaire du Procureur.- En droit judiciaire général, la liberté d'appréciation du Procureur pendant l'enquête est fondée sur le principe d'opportunité de poursuites537(*). Ce principe consacre en effet le pouvoir discrétionnaire du Procureur538(*), qui dispose de la liberté de renoncer à toute poursuite qui présenterait des inconvénients, alors que cette poursuite est légalement justifiée. Dans ce cas, le Procureur apprécie librement l'opportunité qu'il y a à déclencher ou non des poursuites539(*). Ce principe de souplesse judiciaire, que le droit de procédure pénale interne reconnaît au magistrat instructeur, s'oppose à celui de la légalité des poursuites540(*), qui semble trop rigide parce qu'il habilite le magistrat instructeur à mener des enquêtes et à poursuivre tout fait constitutif d'infraction que la loi pénale prévoit et punit. La rigidité de ce principe ne rencontre pas toujours l'assentiment d'un grand nombre des Etats modernes541(*), car, dans certains cas, la poursuite d'une infraction, quelque grave qu'elle soit, risque d'engendrer un malaise beaucoup plus grand et produire un préjudice considérable pour la société542(*). Dans ces cas, le magistrat instructeur peut décider du classement sans suite du dossier répressif543(*).

Outre la question relative à l'inopportunité des poursuites, d'autres considérations de droit qui se rapportent aux aspects sociaux ou professionnels de certains délinquants peuvent paralyser ou limiter toute poursuite à leur charge. C'est le cas des immunités pénales544(*). Il peut s'agir aussi de l'extinction de l'action publique545(*) ou de son irrecevabilité546(*). Il peut s'agir encore de l'absence d'un des éléments constitutifs de l'infraction qui entraîne l'insuffisance des charges et empêche l'établissement de l'infraction.

La liberté d'appréciation et la justice pénale négociée.- Par ailleurs et toujours en droit interne, la liberté d'appréciation du Procureur s'inscrit parfois aussi dans le cadre de la recherche d'une justice pénale négociée dont le but est d'assurer la déflation d'une charge judiciaire de plus en plus lourde et dont le pivot est le plus souvent constitué par une renonciation consensuelle des parties au plein exercice du droit au procès547(*). La justice pénale négociée décongestionne les tribunaux et facilite l'accélération des procédures pénales engagées. Dans cette perspective, diverses institutions pénales sont conçues par les lois nationales des Etats. C'est le cas de l'amende transactionnelle ou forfaitaire548(*), la composition pénale549(*) et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité550(*).

L'opportunité de poursuites et la justice pénale négociée en droit international pénal.- La justice pénale internationale ne connaît pas ces circonstances de droit ci-dessus évoquées qui ouvrent la voie à l'opportunité de poursuites ou à la négociation judiciaire. D'une part, tous les crimes de la compétence du Juge pénal international sont plus graves. Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et le génocide sont des crimes qui révoltent particulièrement la conscience de l'humanité551(*). Il semble donc illusoire et absurde que le Procureur apprécie l'opportunité de poursuivre les auteurs de ces crimes en se fondant sur le degré de leur gravité. D'autre part, les Statuts qui fondent l'action des juridictions pénales internationales excluent toute possibilité de soutenir un moyen de défense fondé sur l'oubli et le pardon552(*). La personne accusée ne peut donc soutenir devant le Procureur qui mène ses enquêtes qu'elle serait détentrice en droit interne ou en droit international des immunités. Ces immunités ne peuvent jouer que devant les juridictions internes des Etats553(*). On est donc passé du principe de sacralisation des gouvernants que consacre le droit interne à celui de la désacralisation de leur responsabilité en droit international. Au final, la qualité officielle du délinquant ne présente plus aucune pertinence devant le juge pénal international554(*). De même, compte tenu de la gravité des crimes de la compétence de ces juridictions internationales, les Statuts qui fondent leur action publique en prônent l'imprescriptibilité, qui en empêche finalement l'extinction555(*).

Malgré tout cela, le principe de l'opportunité de poursuites demeure consacré dans les Statuts des juridictions pénales internationales (permanente et ad hoc), non sans en fixer et déterminer le cadre normatif (section I), le fondement juridique et politique (section II) ainsi que ses différentes manifestations dans le cadre de la procédure d'enquête (section III).

Section I. Le cadre normatif du principe en droit international pénal

Les textes et leur lisibilité.- Les textes emblématiques qui fondent et justifient le droit du Procureur d'apprécier librement l'opportunité d'engager de poursuites sont respectivement les articles 17, §1 du Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda556(*), 18, §1 du Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie557(*) et 53, §1 du Statut de la Cour pénale internationale558(*). Ces trois dispositions posent en terme de principe l'opportunité de poursuites. Le Procureur dispose d'une large liberté d'appréciation, avec possibilité d'agir dans le champ de la compétence de sa juridiction « (...) Comme un véritable filtre pour l'ouverture d'une enquête (...) »559(*). En d'autres termes, il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du Procureur qui lui permet en toute autonomie, indépendance et impartialité d'opérer un choix sur les crimes à poursuivre, les charges à retenir contre la personne accusée et la manière de rassembler les preuves quant à cela. Le Procureur prend donc ses décisions en toute autonomie, sans y être contraint560(*). Il analyse tous les faits qui sont portés à sa connaissance et s'il est convaincu de l'existence d'une base raisonnable et de l'opportunité d'engager des poursuites contre les personnes accusées, il saisit le juge compétent pour ce faire561(*).

Section II. Le fondement de la liberté d'appréciation du Procureur pendant l'enquête

La liberté d'appréciation et le pouvoir discrétionnaire du Procureur.- Il se dégage de dispositions emblématiques développées ci-dessus que les Procureurs internationaux disposent d'une large liberté d'appréciation qui est fondée sur le principe d'opportunité de poursuites. Il découle de cette liberté d'appréciation un véritable pouvoir discrétionnaire reconnu aux Procureurs internationaux. Néanmoins, il importe de préciser que l'étendue du pouvoir discrétionnaire des Procureurs internationaux varie selon que l'on se trouve devant les juridictions ad hoc ou devant la Cour pénale internationale.

Le pouvoir discrétionnaire des Procureurs des juridictions ad hoc est absolu.- Devant les juridictions ad hoc, le Procureur jouit d'un large pouvoir discrétionnaire quant à la question d'amorcer les enquêtes562(*). Par ailleurs et bien plus, les Procureurs des juridictions ad hoc disposent non seulement d'une large liberté d'appréciation dans l'ouverture des enquêtes, mais aussi et surtout ils disposent de la liberté d'entamer leurs enquêtes sur n'importe quel territoire563(*).

Le pouvoir discrétionnaire du Procureur de la Cour pénale est limité.- Cela n'est pas toujours le cas avec le Procureur de la Cour pénale internationale dont le pouvoir discrétionnaire est limité par l'institution de la Chambre préliminaire, dans ce sens que lorsque le Procureur est convaincu de l'existence d'une base raisonnable pour engager une enquête, il soumet à la Chambre préliminaire une requête d'autorisation d'ouvrir l'enquête. Le Procureur ne pourra commencer son enquête que si la Chambre préliminaire l'y autorise564(*). Aussi, la régulation des pouvoirs du Procureur par la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en limite-t-elle les abus565(*).

Le contexte justificatif du pouvoir discrétionnaire.- Le pouvoir discrétionnaire des Procureurs internationaux s'inscrit du reste dans un cadre fonctionnel bien déterminé, compatible avec le Statut et le Règlement de procédure et de preuve. Ce cadre fonctionnel obéit aux buts et principes qui avaient milité à la création de ces juridictions : mettre fin aux crimes, prendre des mesures efficaces pour que les personnes qui en portent la responsabilité soient poursuivies en justice et contribuer à la restauration et au maintien de la paix566(*). Par ailleurs, le pouvoir discrétionnaire du Procureur, qui trouve plus loin sa justification dans l'idée d'indépendance de l'organe d'instruction et de poursuite567(*), implique par cela seul la nécessité d'avoir un Procureur qui agit en prenant la mesure de sa responsabilité dans l'accomplissement de tous les actes d'enquêtes568(*). Il est donc interdit au Procureur de recevoir ou solliciter des instructions de quelque gouvernement ou autre source que ce soit dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire569(*). Il est par ailleurs recommandé au Procureur d'agir de bonne foi570(*) et dans le but pour lequel ce pouvoir discrétionnaire lui a été conféré et non dans un but inavoué, sans rapport avec lui ou illégitime571(*). Le Procureur ne doit donc pas abuser de son pouvoir discrétionnaire572(*). Le juge pénal international a circonscrit le cadre du pouvoir discrétionnaire des Procureurs des juridictions internationales ad hoc en précisant que d'une manière générale le Procureur s'acquitte de sa mission dans le plein respect du droit, en respectant précisément les normes internationalement reconnues en matière de droits de l'homme573(*). Finalement, les buts et principes du Statut du tribunal international, l'indépendance du Procureur, la bonne foi dans l'action du Procureur, qui interdit l'abus du pouvoir d'appréciation et le respect des droits de l'homme se présentent comme des limitations intrinsèques au pouvoir discrétionnaire reconnu au Procureur des juridictions internationales ad hoc. A cela s'ajoute l'obligation imposée à ces Procureurs de concentrer leurs investigations sur les crimes les plus graves et sur les personnes qui portent la plus lourde responsabilité dans la commission des crimes574(*).

En ce qui concerne la Cour pénale internationale, le pouvoir discrétionnaire du Procureur se resserre dans l'expression « intérêt de la justice »575(*), qui suppose la prise en compte par le Procureur des considérations plus politiques que judiciaires dans l'évaluation des informations reçues576(*). Le Procureur devient juge de quelque chose, il évalue les chances de succès d'une poursuite577(*), en examinant tous les avantages que pourrait procurer une action judiciaire tant pour les protagonistes du drame pénal que pour la justice pénale elle-même578(*). L'intérêt de la justice devient la base du pouvoir discrétionnaire du Procureur de la Cour pénales internationale. Le Procureur peut refuser d'engager des poursuites lorsque l'intérêt de la justice le commande. Pour justifier l'existence de l'intérêt de la justice et conclure qu'il n'y a pas lieu d'engager des poursuites aux termes de l'article 53, § 1, (c) du Statut de Rome, le Procureur prend en considération des facteurs divers qui tournent autour de la gravité du crime, les intérêts des victimes, l'âge ou le handicap du suspect et son rôle dans le crime allégué. Ainsi, le recours au pouvoir discrétionnaire du Procureur se conjugue en terme d'exception au principe de la légalité de poursuites579(*). Aussi, dans la recherche des preuves du crime allégué, le Procureur doit-il privilégier les buts et principes du Statut de Rome, à savoir la prévention des crimes les plus graves qui touchent la communauté internationale en mettant fin à l'impunité580(*), sans perdre de vue que la bonne foi dans la gestion des enquêtes commande que le Procureur exerce judicieusement son pouvoir discrétionnaire. Pour ce faire, le Procureur se devra de se départir de toute politique partisane581(*). Dans le même contexte, il agit conformément aux normes internationales relatives aux droits de l'homme, en se fondant précisément sur les principes directeurs qui s'appliquent à la fonction du Procureur.

Section III. Les manifestations du pouvoir discrétionnaire du Procureur

Il s'agit d'examiner les manifestations ou les spécificités du pouvoir discrétionnaire du Procureur international pendant l'enquête. Le Procureur dispose en effet d'une large liberté d'appréciation dans le choix des enquêtes ou des personnes à poursuivre. Dans cette première hypothèse, le Procureur dispose du droit de refuser d'enquêter. En toute liberté, le Procureur peut aussi décider de modifier, retirer ou rejeter l'acte fondant l'accusation d'une personne ou en ordonner la jonction avec un autre582(*). Le droit au retrait ou au rejet d'acte d'accusation et celui tendant à ordonner la jonction des actes d'accusation feront l'objet d'une étude minutieuse dans la deuxième partie de ce travail. Il s'ensuit que dans le cadre de cette section seule la première manifestation de la liberté d'appréciation du Procureur, c'est-à-dire le refus d'enquêter, sera abordée.

Paragraphe unique. Le refus par le Procureur d'enquêter ou de poursuivre

La décision du Procureur relève de son pouvoir discrétionnaire.- La première manifestation du pouvoir discrétionnaire ou d'appréciation du Procureur consiste en sa décision de ne pas ouvrir une enquête, alors qu'il est régulièrement saisi. L'article 53 du Statut de Rome dispose en effet que si, après évaluation des renseignements reçus, le Procureur conclut en l'inexistence d'une base raisonnable pour poursuivre, il en informe sans retard la Chambre préliminaire et la partie requérante qui a procédé au renvoi de la situation criminelle conformément aux articles 13 et 14 du Statut de Rome583(*). La décision du Procureur, contenant conclusions et motifs juridiquement fondés, est prise par écrit et notifiée en bonne et due forme aux parties intéressées584(*).

La portée relative et provisoire de la décision du Procureur.- La décision prise par le Procureur de ne pas ouvrir d'enquête ni d'engager des poursuites n'a qu'une portée relative et provisoire. Elle ne produit d'effet définitif sur la procédure que si la Chambre préliminaire la confirme585(*). En effet, à la demande de l'Etat qui a saisi la Cour conformément à l'article 14 du Statut de Rome ou du Conseil de sécurité des Nations Unies sur base de l'article 13 ou même d'office, la décision du Procureur est soumise à un contrôle de régularité par la Chambre préliminaire586(*). Cela implique que la décision du Procureur devient définitive dans l'hypothèse où aucune des parties habilitées à la contester n'exerce ce droit dans le délai légal que le Règlement de procédure et de preuve a fixé587(*). Il est par ailleurs important de préciser qu'en ce qui concerne les juridictions ad hoc, le Juge n'intervient pas à la phase d'ouverture d'enquête pour contrôler l'action du Procureur. La Chambre de première instance agit en effet sur l'action du Procureur lorsque ce dernier délivre contre la personne accusée un acte d'accusation. Cet exploit de justice, dont le contenu sera abondamment exploité dans la deuxième partie de ce travail, peut se livrer au jugement univoque du Procureur, en en assurant la métamorphose qui pourrait aller d'un simple retrait au rejet en passant par la jonction.

Conclusion.- Le Procureur de la Cour pénale internationale et ceux des juridictions pénales internationales ad hoc disposent d'une liberté d'appréciation dans la conduite des enquêtes. Cette liberté d'appréciation, encore que variée selon les cas, mais qui se manifeste de plusieurs façons, traduit en définitive l'immensité des pouvoirs dont dispose un Procureur international dans la conduite de ses enquêtes. Dans le cadre de ses enquêtes, le Procureur évalue en toute liberté les informations et éléments de preuve qu'il reçoit de toutes sources dignes de foi et qui se trouvent en sa possession ; il arrête aussi en toute liberté les méthodes et techniques qui lui permettent d'entreprendre son activité d'enquête. Le Procureur devient ainsi le maître d'oeuvre de l'enquête et l'organe le plus visible des juridictions pénales internationales. Cette thèse se traduit au travers de pouvoirs dont le Procureur dispose pour mener ses enquêtes. Cependant, à la suite de l'émergence d'autres acteurs tout aussi agissants que le Procureur, les pouvoirs de ce dernier organe ne vont pas sans limitations.

Titre II. L'émergence d'autres acteurs dans la procédure d'enquête ou la consécration des limites aux pouvoirs du Procureur

Ce titre se consacre aux limites légales aux pouvoirs d'enquête du Procureur. Il a pour vocation de démontrer, à partir des interactions des acteurs, la manière dont les pouvoirs sont régulés entre eux pendant l'enquête. L'objectif poursuivi est la recherche d'un équilibre des fonctions reconnues aux acteurs d'enquête. A ce niveau, le Juge retrouve toute sa visibilité, car c'est de lui que dépendent le contrôle et l'encadrement des pouvoirs du Procureur pendant l'enquête (chapitre 1er). A ces limitations juridictionnelles, l'on ajoutera celles des organes politiques -le Conseil de sécurité et les Etats- que nous qualifions justement de limitations politiques, même si par ailleurs elles comportent en leur sein des aspects juridiques (chapitre 2ème).

Chapitre I. Les limites juridictionnelles : contrôle et encadrement des pouvoirs du Procureur par le Juge

C'est très récemment que le Juge a fait son apparition dans la procédure d'enquête. A l'époque des tribunaux militaires internationaux, la mission de contrôler l'activité d'enquête et d'instruction du Procureur était confiée à la Commission d'instruction et de poursuite588(*), pour le Tribunal militaire international de Nuremberg, ou au Chef du Conseil, pour le Tribunal militaire international de Tokyo589(*). Il ressort de la mission de ces deux organes que le Procureur était contrôlé par ses pairs. Cette vision de chose a changé depuis l'avènement des juridictions ad hoc et surtout depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome portant institution de la Cour pénale internationale. Le Juge s'est en effet introduit dans la procédure d'enquête pour assurer l'encadrement des diligences du Procureur, limitant ainsi ses dérives éventuelles. De plus en plus actuellement, le Juge tend à occuper une place importante dans le déroulement de l'enquête menée par le Procureur. Loin de heurter l'identité originelle de l'enquête, cette vision en assure plutôt l'équilibre. En même temps, elle assure un déroulement sain de l'enquête dans le respect des droits et obligations des parties intéressées à cette procédure.

Nous nous permettons de préciser aussi que les deux premières sections du présent chapitre seront consacrées au seul contrôle que le Juge de la Cour pénale internationale exerce sur l'activité du Procureur. Nous avons exclu de ce champ le contrôle du Juge sur les Procureurs des juridictions ad hoc, lesquels disposent d'un pouvoir absolu en matière d'appréciation de l'opportunité de poursuivre ou non les personnes sur lesquelles pèsent les lourds soupçons de commission des crimes internationaux590(*). Le pouvoir absolu dont disposent ces Procureurs empêche donc le contrôle du Juge sur leurs activités quotidiennes. Mais, comme nous le verrons dans la troisème section, le pouvoir absolu des Procureurs des juridictions ad hoc est assorti d'une limite dans le cadre de la conférence de mise en état, procédure au cours ou à l'occasion de laquelle un juge de mise en état contrôle l'activité des Procureurs des juridictions ad hoc.

En ce qui concerne la Cour pénale internationale, l'office de la Chambre préliminaire consacre l'intervention du Juge dans l'accomplissement des devoirs du Procureur pendant l'enquête. Le contrôle du Procureur par le Juge est un mécanisme conçu dans le but d'assurer un tempérament et une limite aux pouvoirs d'un Procureur indépendant591(*). Il n'est pas sans rappeler l'idée de juridictionnalisation de la procédure d'enquête. En consacrant le contrôle juridictionnel de l'enquête, le Statut et le Règlement de procédure et de preuve de la Cour ont confié au Juge, dans le cadre d'une procédure contradictoire, le pouvoir de vérification du sérieux de l'activité du Procureur avant toute validation possible. Ce procédé de juridictionnalisation assure le filtrage de l'enquête du Procureur de manière à soumettre au juge de fond l'examen d'un acte d'accusation duquel est élaguée toute charge juridiquement non fondée ou purement politique. Le juge du siège est institué à cet effet en tant que juge du contrôle en ceci qu'il assure la régulation et la supervision du déroulement de la procédure d'enquête. Il autorise le Procureur à accomplir des actes de procédure, ou les accomplit par lui-même, et apprécie la solidité des charges que ce dernier retient pour renvoyer la personne accusée en jugement. Finalement, le juge du siège est érigé d'une part en un organe qui donne autorité judiciaire aux actes accomplis par le Procureur pendant l'enquête, et d'autre part en un rempart contre l'arbitraire ou les dérives éventuelles du Procureur592(*). Aussi, l'étude portant examen de l'intervention du juge sur l'activité du Procureur passe par les faits générateurs du contrôle juridictionnel (section I) et la procédure instaurée par les Statut et Règlement de procédure et de preuve en vue du contrôle juridictionnel du Procureur (section II). Nous ne manquerons pas à cette même occasion d'aborder l'examen de quelques formes particulières du contrôle juridictionnel du Procureur. Il s'agit précisément de l'audience de mise en état et de l'audience de confirmation des charges (section III).

Section I. Les faits générateurs du contrôle juridictionnel

Il s'agit d'examiner dans cette section les différentes hypothèses qui permettent ou ouvrent la voie au contrôle du Procureur par le Juge. Il est important de préciser que le contrôle du Juge intervient en aval de la saisine de la Cour pénale internationale et porte sur la légalité des mesures prises par le Procureur pendant l'enquête.

Paragraphe I. Le contrôle juridictionnel s'exerce sur toute initiative personnelle du Procureur tendant à l'ouverture d'une procédure d'enquête

Fondement de la décision.- L'article 15, § 1 du Statut de Rome donne compétence au Procureur d'ouvrir une enquête de sa propre initiative lorsque, au vu de renseignements recueillis et dont il a vérifié le sérieux, il est convaincu qu'un crime de la compétence de la Cour pénale internationale a été commis593(*). La décision du Procureur d'ouvrir une enquête de sa propre initiative se fonde sur l'existence d'une base raisonnable qui atteste d'une part qu'un crime de la compétence de la Cour serait commis, et d'autre part que l'action contre l'auteur de ce crime serait recevable devant la même Cour.

La portée relative et provisoire de la décision du Procureur.- Conformément à l'article 15, § 3 du Statut de Rome, la décision du Procureur d'ouvrir une enquête ne produit aucun effet tant qu'elle n'est pas validée ou ratifiée par le Juge594(*). Le Procureur est donc obligé de présenter à la Chambre préliminaire une demande d'autorisation, en prenant soin d'annexer à sa requête tout élément qui vient au soutènement de son argumentation. La Chambre préliminaire peut ne pas autoriser le Procureur d'ouvrir une enquête595(*). Raisonnablement, elle vérifie au préalable le bien fondé des renseignements que le Procureur a recueillis, en appréciant souverainement la valeur probante de toute charge retenue contre la personne suspecte. En cette occurrence, l'action du Juge consiste à encadrer les diligences du Procureur, à en fixer les limites. A cet égard, le Juge prend en considération le respect des garanties reconnues à toutes les personnes privées qui interviennent dans cette procédure.

Paragraphe II. Le contrôle juridictionnel s'exerce sur toute décision du Procureur refusant d'ouvrir toute enquête ou d'engager toute poursuite

Comme nous l'avons annoncé plus haut, la décision du Procureur portant refus d'ouvrir une enquête est une des manifestations de sa liberté d'appréciation fondée sur l'indépendance que les textes légaux reconnaissent à son action judiciaire. Aux termes de l'article 53 du Statut de Rome, la décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête ni d'engager des poursuites peut résulter de trois situations juridiques différentes : l'irrecevabilité de l'affaire (A), l'absence de base raisonnable (B) et les intérêts de la justice (C).

A. La décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête ni d'engager des poursuites peut se fonder sur l'irrecevabilité de l'affaire.

Le Procureur peut déclarer une affaire irrecevable lorsqu'il est convaincu que la situation criminelle pour laquelle la Cour est saisie ne présente aucun signe de gravité. Pour aboutir à cette conclusion, le Procureur se fonde sur la matérialité des faits, l'horreur générée par ces faits et l'ampleur du dommage causé par les mêmes faits. De même, le Procureur peut aussi déclarer une affaire irrecevable lorsqu'il est convaincu qu'une situation criminelle ne permet pas à la Cour pénale internationale de constater que sa compétence rentre dans le cadre de la complémentarité. La question relative à la recevabilité, fondée sur la gravité des faits ou la complémentarité de compétence, a fait l'objet d'une étude abondante et approfondie dans les pages précédentes596(*).

B. La décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête ou de ne pas engager des poursuites peut encore se fonder sur l'absence de base raisonnable.

Le Procureur peut se fonder sur l'absence de base raisonnable pour ne pas ouvrir une enquête ou engager des poursuites. L'exigence de base raisonnable renvoie au principe de la légalité des délits (nullum crimen sine lege) que l'article 22 du Statut de Rome a consacré. En effet, une personne n'est pénalement responsable que si son comportement constitue, au moment de sa commission, un crime qui relève de la compétence de la Cour. Le principe de la légalité criminelle est un principe général de droit international597(*). Il oblige le Procureur à interpréter strictement les faits qui lui sont soumis de telle sorte qu'ils soient qualifiés conformément à la définition de l'un des crimes prévus par le Statut. Par ailleurs et à tout instant, le Procureur tentera d'éviter les ambiguïtés et analogies pendant l'opération de qualification des faits, étant précisé qu'un moindre doute sur les faits ou sur la participation de la personne accusée à la commission de ces faits devra lui profiter (in dubio pro reo). Toutes ces contraintes, fondées sur le principe de la légalité et qui jalonnent toute la procédure judiciaire pénale, déterminent le Procureur dans sa décision d'ouvrir ou non l'enquête, d'engager ou non des poursuites.

C. La décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête ni d'engager des poursuites peut enfin se fonder sur les intérêts de la justice.

L'intérêt de la justice est une condition de recevabilité d'une situation criminelle devant le juge pénal international. Le Procureur évalue les chances de succès de son action et apprécie librement si elle vaut le coût d'un procès en audience publique. De la sorte, les textes légaux ne font pas du Procureur un accusateur  jusqu'au-boutiste, il peut s'arrêter à mi-chemin pour établir un bilan qualitatif de son oeuvre en prenant en compte non seulement la traduction juridique des faits mais aussi et surtout leur réalité concrète. Dans ce cas, il se réfère à la Chambre préliminaire pour obtenir la validation de sa décision de ne pas enquêter parce que l'intérêt de la justice l'a commandé598(*). Il conviendrait donc de se référer au développement consacré à l'intérêt de la justice pour voir comment le Procureur peut décider d'arrêter des poursuites si ces dernières ne servent pas les intérêts de la justice ou ceux des victimes599(*).

Section II. La procédure du contrôle juridictionnel du Procureur

La procédure en vue du contrôle juridictionnel du Procureur exige l'examen de trois questions fondamentales. La première tient au procédé de notification par le Procureur de sa décision (§1), la deuxième s'intéresse au procédé de saisine du juge qualifié pour assurer le contrôle de la décision du Procureur (§2) et la troisième examine le déroulement de l'audience au cours de laquelle le juge procède au contrôle de la décision du Procureur (§3).

Paragraphe I. La notification de la décision du Procureur à la Chambre préliminaire et aux parties en cause

Une obligation tempérée en cas d'ouverture d'enquête.- Lorsque le Procureur conclut en l'existence d'une base raisonnable pour ouvrir une enquête et qu'il prend effectivement la décision d'ouvrir une enquête de son propre chef, il en informe uniquement la Chambre préliminaire600(*). En toute vraisemblance, cette information est portée à la connaissance de la Chambre préliminaire dans la requête que le Procureur adresse à cette dernière pour demander l'autorisation d'ouvrir une enquête601(*). En pareille occurrence et lorsque les victimes sont connues du Procureur ou de la Division d'aide aux victimes et témoins et que leurs intérêts personnels sont en jeu, le Procureur leur notifie sa décision d'ouvrir une enquête602(*). Dans ce cas, les victimes informées sont autorisées par la Cour à faire des représentations, c'est-à-dire exposer à l'attention de la Chambre préliminaire leurs vues et préoccupations d'une manière qui n'est ni préjudiciable ni contraire aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et impartial603(*).

Une obligation absolue et générale en cas de refus d'enquêter.- Par contre, dans l'hypothèse d'un refus d'ouvrir l'enquête, malgré la saisine de la Cour par le Conseil de sécurité ou un Etat Partie, le Procureur a l'obligation d'en informer officiellement par écrit la Chambre préliminaire604(*) et les parties intéressées à la cause. Il s'agit en priorité du Conseil de sécurité ou de l'Etat Partie qui ont procédé au renvoi de la situation criminelle à la Cour pénale internationale605(*). Ces deux parties disposent d'un droit à être informés de l'état d'avancement des enquêtes du Procureur. Il a été en effet jugé par la Chambre préliminaire de la Cour pénale que lorsque le Procureur a pris la décision de ne pas ouvrir une enquête, il informe par écrit et sans retard l'Etat qui lui a déféré la situation. A cet effet, dit la Chambre préliminaire, l'Etat ayant déféré la situation criminelle a le droit d'être informé par le Procureur et donc de prier la Chambre préliminaire de demander au Procureur de lui fournir les informations correspondantes, dans la mesure où, en vertu de la norme 46-2 du Règlement de la Cour, c'est elle qui est chargée de toute question, requête ou information survenant dans la situation qui lui a été assignée606(*). Il est permis d'observer que, même si elle a visé un Etat précis -la République centrafricaine-, cette décision s'applique également en ce qui concerne le Conseil de sécurité. Le Procureur notifie également sa décision de ne pas ouvrir d'enquête aux victimes, s'il en existe une, de manière à leur permettre de demander à participer à la procédure607(*). Il faudrait préciser qu'aux termes de la règle 92, § 2 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale, la notification de la décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête n'est faite qu'à l'attention des seules victimes ou représentants légaux qui ont déjà participé à la procédure et, dans la mesure du possible, à celles qui ont communiqué avec la Cour au sujet de la situation ou de l'affaire en cause. De même, le Procureur avise également toutes les autres sources dignes de foi qui lui avaient fourni les renseignements, lesquels se sont révélés infructueux après une sérieuse évaluation608(*).

La motivation de la décision du Procureur.- Il importe de noter que, quelle que soit sa nature, la décision que le Procureur notifie au Juge et aux autres parties intéressées à la procédure mériterait d'être motivée. Elle comporte conclusion et raisons qui ont déterminé le Procureur à y adopter telle orientation plutôt que telle autre609(*). La motivation est une exigence légale qui permet au Procureur de soutenir par la « ratio » l'argumentation qu'elle a développée pour aboutir à sa décision d'ouvrir l'enquête de sa propre initiative ou de ne pas enquêter alors qu'il est régulièrement saisi. Le Procureur doit y présenter ses conclusions de manière telle qu'il ne fasse l'ombre d'un doute sur l'orientation adoptée dans le cadre de ses enquêtes. Toutefois, il importe de ne pas perdre de vue que, tout compte fait, l'argumentation du Procureur ne devrait porter atteinte ni à la sécurité, au bien-être ou à la vie privée de ceux qui lui ont fourni les renseignements, ni à l'intégrité des enquêtes ou des procédures610(*).

Paragraphe II. Les procédés de saisine de la Chambre préliminaire en vue du contrôle de la décision du Procureur

Le Procureur saisit la Chambre préliminaire par voie de requête.- En cas d'une décision unilatérale du Procureur d'ouvrir une enquête, la partie diligente qui saisit la Chambre préliminaire est le Procureur lui-même611(*). Il présente à la Chambre préliminaire une demande d'autorisation dans ce sens. Le Règlement de procédure et de preuve dispose que la demande du Procureur est faite par écrit612(*). Il s'agit vraisemblablement d'une requête, dans laquelle le Procureur sollicite l'autorisation de la Chambre préliminaire en vue d'ouvrir une enquête613(*). La requête du Procureur reprend la teneur de sa décision, qu'il accompagne de tous éléments justificatifs et annexes disponibles qui lui ont facilité l'opération d'évaluation des renseignements614(*). Ainsi, aux termes de la norme 49 du Règlement de la Cour, la requête du Procureur comprend entre autres une référence aux crimes dont il conclut qu'ils ont été commis ou sont en voie de l'être615(*), ainsi qu'un exposé des faits dont il est allégué qu'ils fournissent une base raisonnable permettant de conclure que lesdits crimes ont été commis ou sont en voie de l'être616(*), une déclaration du Procureur exposant les raisons pour lesquelles les crimes énumérés relèvent de la compétence de la Cour617(*). Dans son exposé des faits, le Procureur indique au moins les lieux où les crimes auraient été commis (le pays, la ville, la localité...)618(*), la période estimée par le Procureur au cours de laquelle ces crimes auraient été commis619(*), l'identité ou la description des personnes ou groupes de personnes qui seraient impliquées dans cette situation criminelle620(*), la chronologie des événements pertinents, la description des cartes indiquant toute information pertinente, notamment le lieu où des crimes auraient été commis, et un glossaire explicatif des noms de personnes, de lieux et d'institutions pertinents621(*).

La saisine par un Etat ou par le Conseil de sécurité. Aucune forme consacrée.- En ce qui concerne par contre la décision du Procureur refusant d'enquêter malgré la saisine de la Cour par un Etat Partie ou le Conseil de sécurité, la Chambre préliminaire est saisie soit par l'Etat Partie en question qui a renvoyé à la Cour pénale internationale une situation criminelle donnée, soit par le Conseil de sécurité des Nations Unies622(*). Le Statut de Rome n'a pas indiqué une forme sacrée dans laquelle doit s'exprimer la volonté d'un Etat Partie qui sollicite de la Chambre préliminaire le réexamen de la décision du Procureur. Il découle en effet de ce silence que la demande de l'Etat peut être formulée dans une simple lettre qu'il adresse à la Chambre préliminaire, pourvu qu'il s'agisse d'un écrit dans lequel l'Etat exprime ou manifeste de manière non équivoque son mécontentement sur la décision du Procureur623(*).

Quant au Conseil de sécurité, la requête qu'il présente à la Chambre préliminaire en vue de réexaminer la décision du Procureur se traduit dans une résolution qu'il adopte conformément à la Charte des Nations Unies. Cette résolution ne s'écartera pas de conditions exigées pour le renvoi d'une situation criminelle à la Cour pénale internationale. Aussi le Conseil de sécurité observera-t-il les prescrits de l'article 27, § 3 de la Charte des Nations Unies qui dispose que les décisions du Conseil de sécurité sur des questions autres que la question de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents. Comme nous l'avions indiqué dans le point relatif à la saisine de la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité, l'abstention d'un membre du Conseil ne signifie pas opposition à l'approbation de la résolution. La pratique générale des Nations unies, réconfortée par la jurisprudence de la Cour internationale de justice, laisse passer une résolution du Conseil de sécurité même dans l'hypothèse d'abstention d'un de ses membres permanents624(*). C'est cette résolution qui saisit la Chambre préliminaire en vue du réexamen de la décision du Procureur de ne pas ouvrir d'enquête.

Le délai de saisine de la Chambre préliminaire.- En tout état de cause, la demande d'un Etat Partie au Statut de Rome ou celle du Conseil de sécurité doit être présentée à la Chambre préliminaire dans les 90 jours qui suivent la notification du Procureur, le requérant y indiquant les motifs qui fondent sa demande625(*). Rien ne pourrait empêcher la Chambre préliminaire de demander au requérant (l'Etat Partie ou le Conseil de sécurité) d'expliciter amplement sa requête626(*).

L'autosaisine de la Chambre préliminaire.- Par ailleurs et lorsqu'un Etat Partie ou le Conseil de sécurité ne manifestent aucune diligence à saisir la Chambre préliminaire, celle-ci peut prendre l'initiative de se saisir d'office en vue d'examiner la décision du Procureur refusant d'enquêter ou d'engager des poursuites. Cette éventualité n'existe que dans l'hypothèse où le Procureur a mis au devant de la scène les considérations fondées sur les intérêts de la justice pour justifier sa décision627(*). La saisine de la Chambre préliminaire décidée d'office par elle-même est prise dans les 180 jours suivant la notification de la décision du Procureur628(*). La Chambre préliminaire informe le Procureur de sa décision, tout en lui demandant par ailleurs de présenter éventuellement ses observations et autres éléments d'information qu'il juge nécessaires dans un délai qu'elle lui fixe629(*).

Paragraphe III. L'audience de la Chambre préliminaire dans le cadre de la procédure de contrôle de l'action du Procureur.

A. Le déroulement de l'audience.

La Chambre préliminaire fixe elle-même la procédure à suivre.- Lorsque la Chambre préliminaire est saisie par le Procureur pour solliciter l'ouverture d'une enquête, la procédure à suivre en matière d'audience est fixée par la Chambre préliminaire elle-même630(*). En principe, le Juge répond à la requête du Procureur dans le cadre d'une procédure écrite, c'est-à-dire sans tenir une audience faisant intervenir les parties intéressées. Dans ce cas, les victimes font leurs représentations par écrit à la Chambre préliminaire, en clarifiant tout document ou en fournissant des détails supplémentaires sur tout document ou tout élément qui se trouverait en leur possession, dans le délai que le Juge fixe631(*). Ce délai est généralement de trente jours à compter de la date à la quelle les victimes ont reçu notification de la décision du Procureur632(*). Mais il peut être prolongé par le Juge, à la condition qu'un motif valable soit présenté et, le cas échéant, après avoir donné aux participants l'occasion d'être entendus633(*). Une victime est réputée avoir reçu notification de la décision du Procureur le jour où le greffe l'expédie effectivement de la Cour. La date d'expédition est inscrite sur le formulaire de notification annexée à la copie de la décision du Procureur634(*). La Chambre préliminaire peut également demander au Procureur de lui transmettre par écrit ses considérations ou clarifications sur les arguments avancés dans sa requête.

A titre exceptionnel et lorsqu'elle l'estime appropriée, la Chambre préliminaire peut décider de tenir une audience en vue de contrôler la décision du Procureur d'ouvrir une enquête de sa propre initiative635(*). Vraisemblablement, une telle audience se tient ex parte et à huis clos.

La possibilité d'une procédure simplement écrite.- Dans l'hypothèse extrême du refus d'enquêter ou de poursuivre, le Statut de Rome et le Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale ne prévoient pas la possibilité d'organiser une audience. La règle 107, § 2 du Règlement de procédure et de preuve ainsi que la norme 48, § 1 du Règlement de la Cour précisent simplement que la Chambre préliminaire peut demander au Procureur de lui communiquer, éventuellement sous forme de résumés, les informations ou les documents qu'il détient et qu'elle estime nécessaires au réexamen, en son instance, de la décision entreprise par un Etat partie ou le Conseil de sécurité. La Chambre préliminaire exigera aussi de l'Etat requérant ou du Conseil de sécurité de lui fournir des explications supplémentaires quant à ce. Toute cette procédure est essentiellement écrite636(*), se déroulant hors audience et à l'insu des personnes qui seraient impliquées dans la situation criminelle comme auteurs, coauteurs ou complices.

B. La décision de la Chambre préliminaire.

L'ordonnance porte la décision de la Chambre préliminaire.- La décision de la Chambre préliminaire vient après un examen minutieux de la requête du Procureur qui demande l'autorisation d'ouvrir une enquête. L'examen de la Chambre préliminaire porte également sur tous les éléments de justification que le Procureur a annexés à sa requête. La Chambre s'y emploie à rencontrer les arguments du Procureur pour déceler l'existence d'une base raisonnable pour ouvrir une enquête, non sans vérifier si l'affaire semble relever de la compétence de la Cour pénale internationale637(*). Lorsqu'il s'avère qu'il en est effectivement ainsi, elle autorise le Procureur d'engager une enquête. La Chambre préliminaire s'exprime par voie d'ordonnance, dont les spécificités et les variantes sont examinées plus loin dans la partie relative aux actes du Juge638(*).

L'autorité de la décision de la Chambre préliminaire.- Par ailleurs, la décision du Procureur de ne pas enquêter ou poursuivre, qui a donné lieu à une procédure de contrôle juridictionnel conformément à l'article 53 du Statut, peut être confirmée ou infirmée par la Chambre préliminaire. Lorsqu'elle infirme la décision du Procureur, la Chambre préliminaire demande à ce dernier de reconsidérer sa décision. De toute façon, celle-ci n'a d'effet que si la Chambre la confirme639(*). Il y a lieu d'observer que la décision de la Chambre préliminaire est prise à la majorité des juges qui la composent640(*). Elle est motivée en fait comme en droit. Si ces juges ordonnent au Procureur de reconsidérer, en tout ou en partie, sa décision de ne pas enquêter ou de poursuivre, le Procureur est invité à le faire dans les meilleurs délais641(*) que les juges fixent. Le Procureur prend en conséquence une décision autre que celle qu'il avait cru devoir déduire de son intime conviction. Il en informe aussitôt par écrit la Chambre préliminaire et toutes les parties à la procédure, tout en indiquant les motifs sur lesquels il fonde sa nouvelle conclusion642(*). La décision de la Chambre préliminaire, qui est d'autorité, force la main du Procureur dont l'indépendance d'action devient limitée, voire articulée par la seule conviction du Juge dont il prête le contenu au Procureur. La règle 110 du Règlement de procédure et de preuve, qui fait allusion à la saisine d'office de la Chambre préliminaire en cas du refus d'enquêter ou de poursuivre, ne dispose-t-elle pas que le Procureur procède à l'enquête ou aux poursuites dès l'instant où la Chambre préliminaire infirme sa décision négative ?

Le pouvoir de la Chambre préliminaire qui consiste à contrôler les décisions du Procureur n'a pas une portée absolue. Il est en effet interdit au juge de la Chambre préliminaire de s'ingérer dans l'activité du Procureur lorsque celui-ci conduit l'enquête ou lorsqu'il évalue les éléments de preuve qui sont à sa portée643(*). Une telle immixtion constituerait un modèle de violation de l'indépendance du Procureur. Cette exception n'affecte en rien le principe du contrôle juridictionnel du Procureur, lequel se formalise particulièrement au travers de la conférence de mise en état et de l'audience de confirmation des charges.

Section III. Quelques formes particulières du contrôle juridictionnel du Procureur

Sans apporter des précisions, nous risquerions de nous contredire. Nous avions posé en terme de postulat l'absence de contrôle des Procureurs des juridictions ad hoc par le Juge. Puisqu'il ne s'agissait que d'un postulat, nous remarquons tout de suite la présence du Juge dans le cadre des formes particulières du contrôle juridictionnel du Procureur devant les juridictions ad hoc. D'ailleurs, c'est au niveau des juridictions ad hoc que ce contrôle est apparu le premier. Aux termes des Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales, les formes particulières du contrôle juridictionnel du Procureur sont de deux ordres. Il s'agit d'une part de la conférence de mise en état (§1) et, d'autre part de l'audience de confirmation des charges (§2).

Paragraphe I. La conférence de mise en état

A. Historique

De la Haye (T.P.I.Y.) à Arusha (T.P.I.R.).- Il est sans conteste que la conférence de mise en état est un mécanisme qui consacre le contrôle juridictionnel de l'activité du Procureur pendant l'enquête. Cette procédure est instituée pour la première fois en droit international pénal par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie. Le 25 juillet 1997, les juges de ce tribunal ont adopté un amendement qu'ils ont introduit dans l'article 65 du Règlement de procédure et de preuve. Désormais, un article 65 bis y est intégré et porte dans son alinéa A ce qui suit :

« (...) [u]ne chambre de première instance ou un juge de première instance convoque une conférence de mise en état dans les cent vingt jours de la comparution initiale de l'accusé, puis tous les cent vingt jours au moins pour organiser les échanges entre les parties de façon à assurer la préparation rapide du procès, pour examiner l'état d'avancement de l'affaire et donner à l'accusé la possibilité de soulever des questions s'y rapportant, notamment son état de santé mentale et physique (...) »

La même disposition fut entérinée le 8 juin 1998 par le Tribunal pénal international pour le Rwanda qui l'a ajoutée également dans son Règlement de procédure et de preuve. Le contenu de l'article 65 bis du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc laisse apparaître les raisons profondes qui ont justifié l'amendement apporté à l'article 65. Il s'agissait en réalité d'assurer la mise en état contradictoire de l'enquête, d'éviter la lourdeur et la lenteur qui caractérisent parfois toute procédure d'enquête répressive644(*) -en la soumettant rapidement au contrôle d'un juge- et de reconnaître à la personne accusée dès l'avant-procès un interlocuteur neutre devant lequel il sera désormais en droit de soulever des questions ou des inquiétudes qui se rapportent soit à la procédure elle-même, soit à sa situation personnelle.

Grâce à un autre amendement à l'article 65 du même Règlement de procédure et de preuve adopté le 10 juillet 1998, un juge, totalement dévoué à la mise en état, fut institué. L'article 65 ter du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc dispose que dans les sept jours suivant la comparution initiale de l'accusé, le président de la Chambre de première instance désigne au sein de cette dernière un juge chargé de la mise en état des affaires. La mission que le juge de la mise en état exerce sous l'autorité et le contrôle de la Chambre de première instance consiste à coordonner les échanges entre les parties lors de la phase préparatoire au procès, en s'assurant que la procédure ne prend aucun retard injustifié, que les parties sont prêtes, comme elles doivent l'être, et en prenant toutes les mesures nécessaires afin que l'affaire soit en état pour un procès équitable et rapide. En fait, le juge de la mise en état contribue activement à préparer rapidement le procès645(*), ainsi que le souligne un rapport dressé par le Président du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie à l'attention du Conseil de sécurité des Nations Unies :

« (...) [l]e groupe de travail a estimé que les parties se plieraient sans doute plus facilement aux demandes et aux propositions faites par le juge de la mise en état. Depuis l'adoption de cette proposition, les juges de la mise en état participent plus activement aux réunions tenues en application de l'article 65 ter du Règlement. Les parties savent désormais qu'elles doivent faire preuve de diligence et le rôle accru du juge de la mise en état devrait favoriser la coopération entre elles (...) Le groupe de travail a également estimé que le juge de la mise en état pouvait participer plus activement encore à la gestion de la phase préalable au procès sans que cela implique des audiences supplémentaires (...) »646(*)

De la Haye et Arusha (T.P.I.Y. et T.P.I.R.) à la Haye (C.P.I.).- En revanche, en ce qui concerne la Cour pénale internationale, ce parcours n'a pas été suivi. Prenant en son compte les difficultés rencontrées par les juridictions ad hoc en vue de l'institution d'un juge de la mise en état, la Cour pénale internationale a anticipé en prévoyant dès le départ dans son Règlement de procédure et de preuve la règle 121. Cette règle, qui se consacre à la procédure applicable avant l'audience de confirmation des charges, précise que « la Chambre préliminaire tient des conférences de mise en état pour que l'échange d'informations se déroule dans de bonnes conditions. Pour chaque affaire, un juge de la Chambre préliminaire est désigné pour organiser ces conférences soit d'office soit à la demande du Procureur ou de la personne concernée »647(*). A la différence des juridictions ad hoc, le Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale ne nous semble pas très précis. La procédure de mise en état suppose l'existence d'une affaire complexe, exigeant une préparation poussée, son instruction devant être contrôlée et close par un juge de la mise en état. Ceci implique non seulement que le juge de la mise en état organise et facilite les échanges entre les parties en cause, mais aussi et surtout assure la préparation du procès en rendant l'affaire prête à venir à l'audience pour être plaidée. Il en découle que, comme le précise le Règlement de procédure et de preuve des juridictions internationales ad hoc, la conférence de mise en état doit organiser les échanges entre les parties de façon à assurer la préparation rapide du procès, pour examiner l'état d'avancement de l'affaire et donner à l'accusé la possibilité de soulever des questions s'y rapportant.

Dans cette perspective, le juge chargé de la mise en état prend, à l'occasion de cette procédure, des mesures qui se rapportent notamment aux exceptions préjudicielles soulevées pour vices de forme de l'acte d'accusation, exceptions d'incompétence, demandes relatives à la communication des éléments de preuve, demandes de mesures de protection pour les victimes et les témoins, demandes de mise en liberté provisoire, demandes de constat judiciaire et demandes d'admission de déclarations écrites des témoins. Désormais, les pouvoirs dont dispose le juge de la mise en état deviennent élargis, ce qui lui permet de statuer sur les requêtes courantes, sans consulter la Chambre au complet. Concrètement et comme le souligne si bien un rapport du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, les juges de la mise en état contrôlent plus étroitement la préparation des procès afin que le tribunal international puisse commencer immédiatement un nouveau procès si un autre venait à être suspendu soudainement648(*). Ainsi, poursuit-il, lorsque des difficultés ont surgi au début du procès SESELJ, le procès de Dragomir MILOSEVIC, dont la préparation était terminée, a pu être programmé en remplacement. De même, l'affaire GOTOVINA et consorts ayant pris du retard, l'affaire DELIC, qui était prête à être jugée, a commencé à la place. Grâce à une meilleure gestion de la mise en état des affaires, le Tribunal international a pu en outre commencer trois nouveaux procès649(*).

B. Fonctions de la conférence de mise en état

Précisément, le juge de la mise en état exerce toutes les fonctions relatives à la phase préalable au procès, entre autres :

1° Veiller à la communication contradictoire de pièces, moyens de droit et autres éléments pertinents entre le Procureur et la défense.- Pour ce faire, le juge de la mise état est appelé à régler la question d'échéance qui découle de la demande de l'une des parties opposées en fixant dès le départ le délai de communication contradictoire des preuves. Cette fonction du juge de la mise en état permet au Procureur et à la personne accusée d'échanger entre eux tous les moyens de preuve, soit directement -système de communication inter partes-, soit par l'intermédiaire du greffe -système de communication intérimaire-650(*). Les parties opposées communiquent par la suite à la Chambre préliminaire ou à la Chambre de première instance selon les cas les mêmes moyens de preuve.

Concrètement, conformément à l'article 66 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc et à la règle 121-3 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale, le Procureur communique à la défense toutes les pièces qu'il a annexées à son acte d'accusation, les déclarations de l'accusé qu'il a préalablement recueillies, celles des témoins qu'il entend citer à l'audience, les livres, documents, photographies et objets se trouvant en sa possession ou sous son contrôle qui sont nécessaires à la préparation de la défense ou qui seront utilisés par le Procureur comme moyen de preuve au procès651(*). L'article 61, § 3 (b) du Statut de Rome abonde dans ce sens en précisant que dans un délai raisonnable avant l'audience, c'est-à-dire trente jours au plus tard avant la date d'audience652(*), la personne accusée est informée des éléments de preuve sur lesquels le Procureur entend se fonder à l'audience. Pour tout dire, le Procureur dépose au plus tôt son mémoire préalable au procès653(*), en version définitive, en y incluant un résumé de chaque élément de preuve qui vient à l'appui de chaque crime retenu et de la responsabilité pénale qu'il allègue à charge de la personne accusée. Parce qu'il a l'obligation d'enquêter tant à charge qu'à décharge654(*), le Procureur communique à la défense, dès que cela est possible, les éléments de preuve à décharge, c'est-à-dire des éléments de preuve dont il estime qu'ils disculpent l'accusé ou tendent à le disculper ou à atténuer sa culpabilité, ou sont de nature à entamer la crédibilité des éléments de preuve à charge655(*). A cette même occasion, le Procureur précise et communique au juge de la mise en état et à la défense la stratégie qu'il compte adopter lors du procès, bien avant l'ouverture de celui-ci. Cela permet au juge de la mise en état d'en assurer l'efficacité, en cernant le dossier à charge ou à décharge de la personne accusée.

De son côté, la défense permet au Procureur de prendre connaissance et de faire des copies des livres, documents, photographies et objets se trouvant en sa possession ou sous son contrôle, qu'elle entend utiliser comme moyens de preuve au procès656(*). Elle donne, le cas échéant, au Procureur copie des déclarations de tous les témoins qu'elle entend faire citer à comparaître au procès et de toutes les déclarations écrites qu'elle entend présenter au procès. A la même occasion, la défense informe le Procureur de son intention d'invoquer l'existence d'un alibi -avec indication du lieu ou des lieux spécifiques où l'accusé prétend s'être trouvé au moment des faits incriminés, des nom et adresse des témoins ainsi que de tous autres éléments de preuve sur lesquels l'accusé a l'intention de se fonder pour établir son alibi-657(*), un moyen de défense spécial, y compris le défaut total ou partiel de responsabilité pénale, avec indication des nom et adresse des témoins ainsi que de tous autres éléments de preuve sur lesquels l'accusé a l'intention de se fonder pour établir ce moyen de défense658(*). Pour réfuter tout moyen de défense dont il a été informé, le Procureur informera la défense du nom des témoins à charge qu'il a l'intention d'appeler.

La communication contradictoire des pièces et tous autres moyens de droit entre l'accusation et la défense procède du respect du principe de droit à un procès équitable. Ce principe, qui constitue aujourd'hui la pierre angulaire de toutes les procédures juridictionnelles, impose le droit à un procès équilibré entre toutes les parties respectant entre autres l'égalité des armes. Il est devenu un droit substantiel, la garantie de la garantie des droits659(*). En conséquence, le refus par une partie de communiquer à l'autre ses moyens de preuve entraîne des sanctions. Aux termes de l'article 68 bis du Règlement de procédure et de preuve des juridictions internationales ad hoc, le manquement par une partie au procès aux obligations de communication peut entraîner des sanctions que le juge chargé de la mise en état inflige d'office, et ce après en avoir souverainement apprécié la teneur. En ce qui concerne la Cour pénale internationale, le Règlement de procédure et de preuve donne au juge de la mise en état le pouvoir d'écarter tous les éléments de preuve présentés à l'expiration du délai convenu ou imposé, extensions éventuelles comprises660(*).

2° Examiner les requêtes des parties. Il ressort de l'article 73.A) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ad hoc que les requêtes des parties peuvent être écrites ou orales, selon le gré du juge.

En ce qui concerne la partie accusée, sa requête peut consister par exemple en une demande de mise en liberté provisoire661(*), une demande tendant à obtenir du juge chargé de la mise en état une ordonnance globale relative à la présentation des moyens de la Défense662(*). Il peut s'agir aussi d'une requête tendant à obtenir l'autorisation d'accès aux éléments de preuve inclus dans le document de notification des charges et l'inventaire des éléments de preuve663(*).

Le Procureur peut, en revanche, solliciter du juge une audience de mise en état dans l'optique de recueillir les avis et considérations des parties au procès en vue d'établir un calendrier relatif à l'audience de confirmation des charges et de faciliter la communication d'informations aux parties sur les modalités du déroulement de l'audience de confirmation des charges et, en particulier, sur les conditions et l'ordre dans lesquels l'accusation entend que les preuves versées au dossier de la procédure soient présentées conformément à la Règle 122-1 du Règlement de procédure et de preuve664(*).

Néanmoins, la requête d'une partie ne doit pas consister en une exception préjudicielle, c'est-à-dire une exception dont l'examen exigerait du juge saisi la surséance de la cause et le renvoi à un autre juge, normalement compétent665(*). Il est également admis que la décision prise par le juge de la mise en état, en réponse à la requête d'une partie, ne pourra pas faire l'objet d'un appel interlocutoire, à l'exclusion des cas où le juge a certifié l'appel, après avoir vérifié que la décision touche une question susceptible de compromettre sensiblement l'équité et la rapidité du procès, ou son issue, et que son règlement immédiat par le juge d'appel pourrait concrètement faire progresser la procédure666(*).

3° Contrôler l'évolution de l'enquête du Procureur. La lenteur éventuelle de l'enquête du Procureur peut constituer une source d'inquiétude pour la justice pénale internationale. Dans cette hypothèse, le juge compétent chargé de la mise en état agit de son propre chef. Il convoque à cet effet une conférence de mise en état dans le but de pouvoir exercer les pouvoirs et fonctions qui lui sont reconnus par le Statut. Aussi, en ce qui concerne la situation de l'Ouganda, la Chambre préliminaire II de la Cour pénale internationale avait convoqué une conférence de mise en état en vue de s'informer de manière exhaustive des progrès réalisés dans l'exécution des mandats d'arrêt et des demandes d'arrestation et de remise ainsi que des démarches entreprises en matière de coopération entre la Cour et les Etats requis à cet effet667(*). Le juge de la mise en état agit ainsi dans une perspective positive d'assurer l'efficacité des enquêtes et des poursuites du Procureur et empêcher la commission d'autres crimes.

4° Inviter l'Accusation et la Défense à écouter l'interrogatoire principal de certains témoins et déterminer le nombre de témoins que l'Accusation et la Défense peuvent citer en instance au fond.

Fixer, au profit des parties, la durée de présentation de leurs moyens de preuve ou accorder du temps supplémentaire aux parties pour la présentation de leurs moyens de preuve. Dans ces conditions, le juge de la mise en état peut par exemple inviter le Procureur à réduire quantitativement la présentation de ses moyens. Cela peut l'amener à radier certains noms de sa liste de témoins et à amputer d'un certain nombre d'heures la durée de sa présentation668(*).

Inviter le Procureur à réduire le nombre de chefs d'accusation. Cette fonction du juge de la mise en état répond aux exigences d'un procès équitable qui doit être garanti à la personne accusée. La limitation des chefs d'accusation peut porter sur le nombre de lieux des crimes désignés par le Procureur dans son acte d'accusation et sur les faits incriminés, dont la qualification, les circonstances pertinentes, la nature, l'ampleur sont représentatifs des crimes reprochés à l'accusé.

Enjoindre le Procureur de choisir ceux des chefs d'accusation sur lesquels il prendra ses réquisitions. Conformément au Règlement de procédure et de preuve669(*), les parties peuvent, de droit, former appel contre toute décision qui limite les réquisitions du Procureur à certains chefs d'accusation.

C. Critères ou conditions de mise en oeuvre d'une conférence de mise en état

A s'en tenir aux dispositions des Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales, un juge de la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou de la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc, ne peut convoquer une conférence de mise en état que si les conditions suivantees sont réunies. D'une part, le Juge doit attribuer à la conférence de mise en état un but approprié (1), et d'autre part il doit exister une défense identifiable dans le cadre de cette conférence de mise en état (2).

1. La convocation de la conférence de mise en état répond à un but déterminé

Le but de la conférence de mise en état constitue une autre condition de sa convocation. En effet, la conférence de mise en état est convoquée pour permettre au Juge de la mise en état de vérifier et s'assurer du bon déroulement des échanges entre l'accusation et la défense.

Est-ce à dire que ce but constitue l'unique objectif que le Juge de la mise en état poursuit dans l'organisation de la conférence de mise en état ? Nous pensons que non, car il ne s'agit pas de limiter l'action du Juge de la mise en état en le cantonnant à la seule vérification des échanges entre l'Accusation et la Défense670(*). Le Juge de la mise en état est chargé de toute question, requête ou information survenant dans la situation qui est assignée à sa Chambre671(*). C'est ainsi que la conférence de mise en état peut s'intéresser à toutes autres questions, généralement quelconques, qui sont préalables à l'audience de confirmation des charges ou à l'audience au fond, et auxquelles seul le Juge de la mise en état peut donner une réponse satisfaisante. Il peut s'agir par exemple d'une question qui se rapporte à l'organisation générale de la défense, en ce compris la communication entre la personne accusée et son conseil672(*), aux questions logistiques, la divulgation, l'inspection des preuves et le processus de communication des éléments de preuve sur lesquels les parties entendent soutenir pendant l'audience de confirmation des charges673(*), aux modalités du déroulement de l'audience de confirmation des charges674(*), à la précision de la langue que la défense compte employer pendant les audiences675(*), aux pseudonymes que les parties vont utiliser pour désigner tel ou tel autre témoin676(*). Il faut et il suffit que les questions soulevées pendant l'audience de mise en état soient celles qui permettent au Juge de la mise en état d'assurer son contrôle sur le comportement des acteurs sollicités ou mis à contribution pendant la procédure d'enquête. Il peut s'agir du contrôle de l'activité du Procureur677(*), ou des agissements des Etats678(*), ou même de la protection des droits de la défense et ceux des victimes et témoins pendant la procédure d'enquête679(*).

2. L'existence d'une Défense identifiable680(*)

L'audience consacrée à la mise en état oppose en effet deux parties : l'Accusation et la Défense. Il est donc important que, dès le départ, le juge de la mise en état s'assure de la présence éventuellement possible de cette partie opposée au Procureur, c'est-à-dire celle à charge de laquelle pèsent des lourds soupçons de commission des crimes de la compétence du juge international.

La règle 121, § 2 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale681(*) et l'article 65 bis (A) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ad hoc682(*)ont mis en exergue cette première condition. Ces dispositions semblent limiter le nombre de personnes qui doivent assister et participer à la conférence de mise en état. Consacrée essentiellement à la mise en état de l'enquête, la conférence de mise en état fait intervenir l'enquêteur, le Procureur, et la personne faisant l'objet de cette enquête, l'accusé. Les différentes fonctions reconnues à la conférence de mise en état ne sont pas de nature à permettre la présence d'une partie autre que celles énumérées ci-dessus. Généralement d'ailleurs, la conférence de mise en état est convoquée à la demande de l'une ou l'autre de ces deux parties : l'Accusation et la Défense. Si dans certaines circonstances le juge peut décider d'office de la convocation d'une audience de mise en état, c'est dans le seul but de « (...) Recueillir les observations des parties sur le déroulement du processus de communication des éléments de preuve et de préparer l'audience de confirmation des charges (...) »683(*) ou, globalement, de s'assurer que les échanges entre l'Accusation et la Défense se déroulent normalement et dans des bonnes conditions. Dans ces conditions précisément, le juge ne pourra obtenir ces assurances que des parties concernées, c'est-à-dire l'Accusation et la Défense. Il faut cependant admettre que dans certaines circonstances le représentant des victimes et témoins peuvent prendre part à une conférence de mise en état, mais ceci seulement lorsque cette conférence examine des questions qui sont publiques et non confidentielles684(*).

D. Organisation de la conférence de mise en état

Le pouvoir organisateur à la Cour pénale internationale.- Devant la Cour pénale internationale, le pouvoir organisateur de la conférence de mise en état est la Chambre préliminaire. Celle-ci tient ce pouvoir de la conjugaison des normes 30 et 46, § 2 du Règlement de la Cour. Il est en effet reconnu à une Chambre préliminaire, aussitôt que la Présidence lui assigne une situation, le pouvoir de convoquer des audiences en vue de tenir des conférences de mise en état. La Chambre préliminaire désignée par la Présidence se charge de répondre à toute question, requête ou information qui survient dans la situation qui lui est assignée. Pour ce faire, et à l'occasion des audiences de mise en état, la Chambre préliminaire pourra faire usage de liaisons sonores ou vidéo, ou se contenter de conclusions écrites des parties ou, le cas échéant, demander l'utilisation de formulaires standard, préalablement approuvés par la Présidence685(*).

Cependant, il est important de préciser que généralement c'est plutôt un juge de la Chambre préliminaire qui est désigné pour exercer les fonctions de la Chambre préliminaire prévues par le Statut686(*). Le choix porté sur un juge de la Chambre préliminaire en vue d'organiser les conférences de mise en état est justifié par des critères objectifs préétablis687(*), comprenant l'ancienneté d'âge ainsi que l'expertise des procès pénaux688(*). Les questions qui sont en jeu et les circonstances dans lesquelles la procédure s'est tenue devant la Chambre, ainsi que la répartition de la charge de travail de la Chambre et l'administration appropriée et l'efficacité dans le traitement des affaires peuvent constituer d'autres critères689(*). Le juge unique ainsi désigné par la Chambre préliminaire690(*) peut convoquer et organiser les conférences de mise en état. En sa qualité de juge unique, il a la gestion d'une affaire bien précise que la Présidence a assignée à la Chambre préliminaire à laquelle il fait partie. Il est de ce fait le responsable de l'exercice des fonctions qui sont reconnues à la Chambre préliminaire. Comme nous l'avons pu préciser, ce juge agit soit d'office, soit à la demande de l'accusation ou de la personne accusée.

Les échanges entre l'accusation et la défense se déroulent dans le cadre d'une audience de mise en état préalablement convoquée par le Juge de la mise en état. La décision de convocation, notifiée du reste aux parties conformément à la Norme 31 du Règlement de la Cour, fixe le jour, l'heure et l'ordre du jour de la conférence de mise en état. L'audience se déroule en présence de l'accusation, de la personne accusée, si celle-ci ne fait pas défaut, et, éventuellement, de représentants légaux des victimes et témoins, si la présence de ceux-ci s'avère indispensable.

Le pouvoir organisateur devant les juridictions internationales ad hoc.- En revanche, en ce qui concerne les juridictions ad hoc, le pouvoir de convoquer une audience de mise en état appartient à la Chambre de première instance ou à un Juge de première instance691(*). Ce Juge unique peut être celui que le tribunal a désigné pour connaître d'une affaire bien déterminée pendant sa mise en état en qualité de Juge de la mise en état en l'espèce (juge ad litem)692(*). Le juge désigné agit comme de droit et de la même manière que celui de la Chambre préliminaire, dans le but d'organiser les échanges entre les parties en vue d'accélérer la préparation du procès.

Paragraphe II : L'audience de confirmation des charges

L'audience de confirmation des charges est une procédure qui est prévue et organisée par le Statut et Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale. En lieu et place de cette procédure, les Statuts et Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc ont plutôt prévu la procédure de confirmation de l'acte d'accusation. Cette dernière procédure fait l'objet d'une étude spécifique dans le cadre de l'examen de l'acte d'accusation693(*). Cela implique que dans le cadre de ce paragraphe nous accorderons notre attention à l'étude de l'audience de confirmation des charges telle que prévue dans le Statut de Rome et le Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale.

Sur ces entrefaites, précisons qu'à l'opposé de l'audience de mise en état, celle consacrée à la confirmation des charges694(*) cherche dès l'avant-procès à vider toutes les questions de procédure et décongestionner la procédure de jugement en mettant préalablement et contradictoirement en état le procès. Dans le cadre de cette procédure, le juge ne contrôle plus le déroulement de l'enquête, mais plutôt les conclusions que le Procureur a tirées à l'issue de son enquête, aussi bien sur la qualification pénale des faits allégués que sur la responsabilité pénale de la personne accusée695(*). L'exercice intellectuel imposé au Procureur est hautement technique, de démonstration matérielle et morale, chaque fois preuves à l'appui, que les charges retenues contre la personne accusée sont fondées696(*). Le principe demeure le même, même en droit international pénal : la charge de la preuve incombe à l'accusateur (actori incumbit probatio), c'est-à-dire le Procureur, qui est tenu d'apporter des éléments de preuve concrets et tangibles, montrant une direction claire dans le raisonnement supportant ses allégations spécifiques697(*).

L'article 61, § 1 du Statut de Rome organise la procédure de confirmation des charges devant la Cour pénale internationale. Il est libellé comme suit :

«... Dans un délai raisonnable après la remise de la personne à la Cour ou sa comparution volontaire devant celle-ci, la Chambre préliminaire tient une audience pour confirmer les charges sur lesquelles le Procureur entend se fonder pour requérir le renvoi en jugement. L'audience se déroule en présence du Procureur et de la personne faisant l'objet de l'enquête ou des poursuites, ainsi que du conseil de celle-ci ».

La disposition de l'article 61, § 1 du Statut de Rome détermine l'autorité compétente chargée de convoquer et de tenir une audience de confirmation des charges du Procureur et l'objet de cette audience, d'une part et, d'autre part le déroulement de l'audience de confirmation des charges et son objectif ou sa finalité. Pour ce faire, cette disposition du Statut de Rome est davantage mise en oeuvre par les règles 122 à 129 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale.

A. L'objet et le but de l'audience de confirmation des charges.

Examiner le bien fondé des charges retenues par l'Accusation.- L'audience de confirmation des charges a pour objet l'examen du bien fondé de toutes les charges retenues par le Procureur à l'encontre d'une personne accusée. Il s'agit de procéder à la vérification de tous les moyens de droit et de fait qui viennent au soutien des réquisitions du Procureur. Il ressort en effet du prescrit de l'article 61, § 5 du Statut de Rome que le Procureur étaye chacune des charges -nature et motifs- avec les éléments de preuve suffisants de manière telle à établir l'existence de motifs sérieux de culpabilité, c'est-à-dire des motifs substantiels de croire698(*) que la personne accusée a commis le ou les crimes qui lui sont imputés. A cet effet, l'article 61, § 5 accorde une grande latitude au Procureur quant à la manière de présenter ses preuves. Il peut les présenter sous forme de documents ou de résumés et n'est point tenu de faire comparaître les témoins qui doivent déposer au procès. Bref, le Procureur doit convaincre la Chambre préliminaire pour que les charges qu'il a retenues contre la personne accusée soient confirmées. C'est de cette sorte, et au vu de ces éléments de preuve admis aux fins de l'audience de confirmation des charges, que la Chambre préliminaire va confirmer qu'il existe des preuves suffisantes donnant des motifs substantiels de croire que la personne accusée est responsable des chefs de crimes que le Procureur a présentés.

Le renvoi de l'accusé en jugement.- Dans le contexte de l'audience de confirmation des charges, le but poursuivi par le Procureur est d'obtenir de la Chambre préliminaire la décision de renvoi de la personne accusée devant une Chambre de première instance pour y être jugée sur la base des charges confirmées699(*). Il en découle qu'à l'occasion de cette audience de confirmation des charges, la Chambre préliminaire dispose du pouvoir d'élaguer toutes les accusations du Procureur qui se révéleraient abusives et entièrement infondées. Ainsi, la procédure de confirmation des charges participe également de l'idée de protection des droits de la défense internationalement reconnus à la personne mise en cause dans un procès pénal700(*).

B. L'organisation et le déroulement de l'audience de confirmation des charges.

La Chambre préliminaire fixe la date à laquelle l'audience de confirmation des charges a lieu. Elle prend soin de notifier la date qu'elle a fixée aux parties intéressées : le Procureur, la personne accusée et, éventuellement, les représentants légaux des victimes et témoins. Conformément à l'article 61, §1 du Statut de Rome, la Chambre préliminaire organise et conduit correctement l'audience de confirmation des charges en répondant à la question centrale suivante : « Existe-il des preuves suffisantes donnant des motifs substantiels de croire que la personne accusée a commis chacun des crimes qui lui sont imputés dans le document de notification des charges présenté par le Procureur ? »701(*). A l'audience de confirmation des charges702(*), la partie accusée comparaît en personne. Cependant, comme le dispose l'article 61, §2 du Statut de Rome, une audience de confirmation des charges peut se dérouler même en l'absence de la personne accusée703(*). En cas de comparution personnelle de la personne accusée, assistée du reste d'un conseil, l'audience de confirmation des charges se déroule suivant la procédure prévue par la règle 122 du Règlement de procédure et de preuve. A cette audience, le juge président de la Chambre préliminaire demande au greffier d'audience de donner lecture des charges telles qu'elles sont présentées par le Procureur704(*). Il détermine les modalités du déroulement de l'audience et peut notamment fixer les conditions et l'ordre dans lesquels il entend que les preuves versées au dossier de la procédure soient présentées.

L'examen des questions préliminaires.- Fondamentalement, l'audience de confirmation des charges est consacrée à l'examen des charges que le Procureur a retenues contre la personne accusée. Néanmoins, le juge président de la Chambre préliminaire peut, à l'occasion de cette audience, demander au Procureur et à la défense de soulever des exceptions ou de présenter des observations au sujet d'une question qui touche à la régularité des procédures qui ont précédé l'audience de confirmation des charges705(*). Ces différentes questions préliminaires (exceptions et observations) peuvent se rapporter entre autres à la compétence du juge international ou à la recevabilité de l'affaire706(*), à l'admissibilité et à la valeur probante de certains éléments figurant dans l'inventaire des preuves de l'une ou de l'autre partie707(*), à la forme du document de notification des charges avant l'audience708(*), au processus de divulgation des éléments potentiellement à décharge ou pouvant être nécessaires à la préparation de la défense709(*).

L'examen de la question de responsabilité pénale de l'accusé.- Il y a lieu d'admettre que les questions préliminaires soulevées par les parties en audience de confirmation des charges n'ont pas pour vocation d'en occulter le fond. La Chambre préliminaire prend en effet soin d'examiner profondément l'environnement et le contexte dans lesquels la personne accusée a commis les crimes internationaux. Elle en vérifie aussi la constitution et les caractéristiques, tels que retenus par le Procureur, en analysant chacun des éléments de ces crimes. Pour ce faire, la Chambre préliminaire met chaque fois en évidence la ou les dispositions légales qui ont été violées à l'occasion de la commission de ces crimes710(*). Au-delà de tout doute raisonnable, la Chambre préliminaire dégage la responsabilité pénale de la personne accusée, en insistant chaque fois sur le degré de sa participation à la commission des crimes allégués : auteur principal, coauteur ou complice.

Il ressort en effet de l'article 25, §3 du Statut de Rome qu'une personne n'est pénalement responsable et peut être punie pour un crime de la compétence de la Cour pénale internationale que si elle commet personnellement un tel crime (seule ou en participation criminelle) ; en ordonne, sollicite ou encourage la commission, et que par ailleurs ce crime est commis ou tenté ; en vue d'en faciliter la commission, apporte son aide, son concours ou toute autre forme d'assistance à la commission ou à la tentative de commission de ce crime, y compris en fournissant les moyens de cette commission ; contribue de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission de ce crime par un groupe de personnes agissant de concert ; s'agissant du crime de génocide, incite directement et publiquement autrui à le commettre ; tente de commettre un tel crime par des actes qui, par leur caractère substantiel, constituent un commencement d'exécution mais sans que le crime soit accompli en raison de circonstances indépendantes de sa volonté. Outre ces motifs de responsabilité pénale, la Chambre préliminaire peut dégager la responsabilité pénale de la personne accusée dans la mesure où l'accusation démontre que cette personne a agi en usant de sa qualité de chef militaire ou de supérieur hiérarchique711(*). En effet, un chef militaire répond des crimes commis par des forces placées sous son commandement et son contrôle effectifs, lorsque, au vu des éléments de preuve fournis par le Procureur, la Chambre préliminaire conclut que ce chef militaire n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces forces, alors qu'il savait ou aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes ou n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites712(*). De même, un supérieur hiérarchique peut engager sa responsabilité pénale pour des crimes commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs, lorsque, au vu des éléments de preuve fournis par le Procureur, la Chambre préliminaire conclut que ce supérieur hiérarchique n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces subordonnés, alors qu'il savait que ceux-ci commettaient ou allaient commettre ces crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement ou que ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs et qu'il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites713(*).

Finalement, pour dégager la responsabilité pénale de la personne accusée, la Chambre préliminaire doit être convaincue de la non existence dans le chef de cette personne d'un quelconque motif d'exonération de la responsabilité pénale714(*) ou d'une erreur de fait ou de droit715(*). En s'appuyant chaque fois sur les éléments de preuve fournis par le Procureur et les réfutations de la défense, la Chambre préliminaire doit être intimement convaincue que les éléments de preuve qu'elle a admis aux fins de l'audience de confirmation des charges établissent à suffisance l'existence des motifs substantiels de croire que la personne accusée a commis les crimes de la compétence du juge pénal international.

La conclusion des débats sur la question de responsabilité pénale.- Il est évident que toutes les questions de fond ci-dessus évoquées font l'objet d'un débat contradictoire avant les conclusions ou la décision de la Chambre préliminaire. Chacune des parties, présente à l'audience de confirmation des charges, expose ses moyens conformément à l'article 61, § 5 et 6 du Statut de Rome : d'une part, le Procureur étaye chacune des charges avec des éléments de preuve suffisants pour l'établissement des crimes allégués, d'autre part, la personne accusée conteste les charges du Procureur et les preuves qui les sous tendent, en prenant soin de présenter à sa décharge des preuves contraires.

La décision de la Chambre préliminaire : l'alternative.- A l'issue de ce débat contradictoire, la décision de la Chambre préliminaire est formelle :

- Ou bien, elle confirme les charges présentées par le Procureur, auquel cas elle renvoie la personne accusée devant une Chambre de première instance pour y être jugée sur la base des charges confirmées716(*). Dans cette hypothèse, la décision prise par la Chambre préliminaire est rendue par écrit dans un délai de soixante jours à compter de la fin de l'audience de confirmation des charges717(*). La décision de confirmation des charges comprend un préambule qui rappelle l'état de la procédure suivie, une motivation dans laquelle les juges articulent les idées juridiques émises par les parties à cette procédure, les éléments qu'ils prennent en compte et les conclusions qu'ils arrêtent pour chaque charge, ainsi qu'un dispositif qui expose la décision de la Chambre préliminaire. Dans ce dispositif, les juges indiquent clairement qu'ils ont confirmé telles charges précises à l'encontre de la personne accusée et que celle-ci est renvoyée en jugement devant la Chambre de première instance. La décision de la Chambre préliminaire est notifiée, si possible, au Procureur, à l'intéressé et à son conseil718(*). Elle est transmise, accompagnée du dossier de la procédure devant la Chambre préliminaire, à la Présidence719(*).

- Ou bien, la Chambre préliminaire ne confirme pas les charges pour lesquelles elle a conclu qu'il n'y avait pas de preuves suffisantes720(*), auquel cas elle ajourne l'audience de confirmation des charges et demande au Procureur d'envisager d'apporter des éléments de preuve supplémentaires ou de procéder à de nouvelles enquêtes relatives à une charge particulière ou lui demande de modifier une charge si les éléments de preuve produits semblent établir qu'un crime différent, relevant de la compétence de la Cour, a été commis721(*). La décision de la Chambre préliminaire, portant ajournement de l'audience de confirmation des charges, fera l'objet d'une étude approfondie dans le cadre des actes d'enquête du Juge de la Chambre préliminaire722(*).

Conclusion.- Il se dégage des considérations relatives à l'intervention du juge pendant l'enquête que les Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ont érigé le juge en tant qu'institution qui assure un contrôle juridique des actes du Procureur pendant la phase d'instruction préparatoire. Le pouvoir de confirmation des charges reconnu au juge pendant l'enquête assure désormais un caractère contradictoire à cette procédure. Cela permet d'éviter des accusations non fondées et assurer l'équilibre entre accusation et défense. De manière heureuse, le contrôle juridictionnel constitue une précaution institutionnelle qui forme un garde-fou crédible contre toute dérive éventuelle du Procureur. La précaution institutionnelle dont il s'agit a évolué de manière croissante, des juridictions ad hoc à la Cour pénale internationale dont la Chambre préliminaire permet aujourd'hui d'évacuer du procès toutes les questions préalables. Cela amène à une situation où la tenue du procès devient nette, moins encombrée et moins contestée. A ce propos, l'examen de différentes procédures du contrôle juridictionnel a démontré qu'aucune partie ne lésine sur ses moyens pour faire valoir son droit à la mise en branle du contrôle juridictionnel. A ce jour, contrairement au passé723(*), le contrôle juridictionnel ne pose ni problème de légitimité ni celui de réalisation.

Chapitre II. Les limites politiques aux pouvoirs du Procureur : les interventions du Conseil de sécurité des Nations Unies et celles des Etats dans l'activité du Procureur

Les interventions du Conseil de sécurité des Nations Unies et celles des Etats ne constituent pas de limitations absolument politiques, parce que les aspects juridiques interviennent aussi. Ces limitations sont dites politiques parce que, à la base, ce sont des organes politiques -le Conseil de sécurité et les entités étatiques- qui interviennent dans la procédure d'enquête, soit pour en assurer la régulation en s'impliquant dans son déroulement, soit pour en neutraliser les effets. Tour à tour, nous allons examiner d'une part les implications du Conseil de sécurité dans la procédure d'enquête (section 1ère) et, de l'autre celles des Etats (section 2ème).

Section I. L'intervention du Conseil de Sécurité dans la procédure d'enquête. Entre régulation et neutralisation

Les compétences du Conseil de sécurité selon la Charte.- Le Conseil de sécurité est l'un des organes principaux de l'Organisation des Nations Unies724(*) auquel la Charte a reconnu des pouvoirs importants. Composé de quinze Membres de l'Organisation, dont cinq permanents (la Chine, la France, la Russie, le Royaume-Uni et les U.S.A.)725(*) et dix non permanents élus par l'Assemblée générale pour une période de deux ans726(*), le Conseil de sécurité est institué pour assurer, au nom de tous les Membres des Nations Unies, le maintien de la paix et de la sécurité internationales727(*). Conformément à la Charte, le Conseil de sécurité exécute ses obligations selon les buts et principes des Nations Unies728(*) et suivant des pouvoirs spécifiques qui se trouvent définis aux Chapitres VI, VII, VIII et XII de la Charte729(*). Ainsi, le Conseil de sécurité a le pouvoir de participer au règlement pacifique des différends entre Etats730(*), à l'action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression731(*), à la conclusion des accords régionaux732(*) ainsi qu'à la mise sous tutelle internationale de certains territoires en vue de leur administration et leur surveillance733(*).

A s'en tenir à une interprétation stricte de la Charte, il ne ressort d'aucune de ses dispositions que les Nations Unies ont doté le Conseil de sécurité de pouvoir judiciaire en vue de la recherche, la poursuite et le jugement des auteurs des crimes relevant de la compétence du juge pénal international. La question qui saute tout de suite aux yeux est celle de savoir que vient faire le Conseil de sécurité des Nations Unies dans l'administration de la justice pénale internationale ? La question posée semble pertinente, car l'intervention d'un organe éminemment politique dans la sphère judiciaire semble provocatrice et attentatoire au principe de séparation des pouvoirs.

Le Conseil de sécurité et la justice pénale internationale.- En matière pénale et, précisément, d'administration de la justice pénale internationale, le Conseil de sécurité est intervenu pour la première fois dans la création du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie. Gravement alarmé par les informations qui faisaient état de violations généralisées du droit international humanitaire sur le territoire de l'ex-Yougoslavie, le Conseil de sécurité a décidé de créer une juridiction pénale internationale en vue de juger les personnes ayant commis ou ordonné de commettre des violations graves du droit international humanitaire sur ce territoire734(*). Une année plus tard et empruntant la même démarche, le Conseil de sécurité réplique la même décision, et le Tribunal pénal international pour le Rwanda voit le jour735(*). Pour le Conseil de sécurité, la situation qui a sévi en ex-Yougoslavie depuis 1991 et sur le territoire rwandais entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994 a fait peser une menace sur la paix et la sécurité internationales. En conséquence de tout cela, son intervention pour la recherche d'une solution adéquate à ce problème a trouvé sa justification. Aussi, a-t-il pris des mesures prévues par l'article 41 de la Charte, c'est-à-dire celles qui n'impliquent pas l'emploi de la force armée.

A partir de la Charte donc, le Conseil de sécurité a forgé un raisonnement juridique, à la limite du téléologique736(*), qu'il a fondé sur l'article 39 pour justifier son intervention autoritaire en matière d'administration de la justice pénale internationale. Pour le Conseil de sécurité, la création d'un tribunal pénal international constitue une mesure qui n'implique pas l'emploi de la force armée, mesure prise en vue de répondre à la menace sur la paix et la sécurité internationales résultant des crimes commis sur les territoires de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda737(*). Malgré l'opinion d'une doctrine internationaliste minoritaire738(*) et le débat jurisprudentiel739(*) qui ont suivi l'institution de ces juridictions, le Conseil de sécurité s'est conforté dans sa décision de construire une justice pénale internationale motivée par l'intérêt universel de punir. Depuis lors, le Conseil de sécurité n'est plus intervenu d'autorité dans la création d'une juridiction pénale internationale. Il n'empêche que le Conseil de sécurité intervienne encore à l'occasion de l'élection ou du renouvellement de mandat des juges qui composent le siège des juridictions ad hoc qu'il a créées740(*) ou à l'occasion des rapports d'activités que ces juridictions ad hoc lui présentent chaque année741(*).

Néanmoins et à ce jour, nous observons que le Conseil de sécurité intervient de différentes façons dans l'administration de la justice, tant en ce qui concerne les juridictions pénales internationales ad hoc qu'en ce qui concerne la Cour pénale internationale. Ainsi au niveau de l'avant-procès, le Conseil de sécurité intervient dans l'administration de la justice pénale internationale tantôt pour en assurer la régulation (§1), tantôt pour en neutraliser les effets (§2).

Paragraphe I. La régulation des enquêtes des Procureurs internationaux par le Conseil de sécurité

Parce que la régulation signifie l'action de régler, d'assurer un bon fonctionnement ou un rythme régulier d'un organe742(*), le Conseil de sécurité agit pendant l'accomplissement des enquêtes des Procureurs internationaux soit par la décision de renvoi qui saisit la Cour pénale internationale (A), soit par l'assistance qu'il apporte à l'activité des Procureurs internationaux (B), soit enfin par le contrôle de la mise en oeuvre de la répression des juridictions ad hoc (C).

A. Le Conseil de sécurité intervient dans l'activité du Procureur de la Cour pénale internationale par sa décision de renvoi

La décision de renvoi, qui s'opérationnalise dans une résolution du Conseil de sécurité, permet la saisine de la Cour pénale internationale743(*). La saisine opérée par le Conseil de sécurité, qui est un mode applicable uniquement au niveau de la Cour pénale internationale, implique l'action du Conseil de sécurité dans le cadre du Chapitre VII de la Charte. A l'occasion de cette opération, le Conseil de sécurité démontre dans sa résolution que la situation criminelle qu'il défère au Procureur de la Cour pénale internationale fait peser une menace sur la paix et la sécurité internationales744(*). Dans ce cas, la Cour pénale internationale prend l'engagement de tenir le Conseil de sécurité constamment informé de l'évolution des enquêtes du Procureur conformément au Statut et au Règlement de Procédure et de Preuve745(*). Comme on peut s'en rendre compte, le Statut de Rome a offert au Conseil de sécurité une possibilité d'utiliser la Cour en tant qu'outil pour le maintien ou le rétablissement de la paix746(*), en prenant soin de soumettre cette procédure aux conditions que lui-même -le Statut- détermine747(*).

B. Le Conseil de sécurité apporte aide ou assistance à l'activité des Procureurs des juridictions pénales internationales

L'assistance que le Conseil de sécurité apporte aux Procureurs des juridictions ad hoc et à celui de la Cour pénale internationale se résume en une intervention expressément sollicitée par ces juridictions pour la mise en oeuvre de la répression internationale. Il s'agit cette fois-ci de briser l'inertie d'un Etat ou son refus de coopérer748(*) avec la justice pénale internationale.

Il ressort en effet des articles 7bis, 59 (B) et 61 (E) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc qu'en cas de manquement par un Etat à l'une de ses obligations de coopérer, les tribunaux des Nations Unies en informent, selon les modalités les plus opportunes, le Conseil de sécurité749(*). Il en est ainsi aussi en cas du non respect d'une demande officielle de dessaisissement formulée par les mêmes tribunaux750(*).

L'assistance du Conseil de sécurité aux juridictions ad hoc.- Sur le plan pratique, le Conseil de sécurité est intervenu à plusieurs reprises dans ses résolutions soit pour rappeler aux Membres des Nations Unies qu'ils doivent s'acquitter intégralement et de bonne foi de leur obligation de coopérer pleinement avec les juridictions ad hoc751(*), soit pour condamner la violation de l'obligation de coopérer avec les mêmes juridictions dans le cadre de l'exécution de mandats de justice752(*). D'une manière générale, l'assistance apportée par le Conseil de sécurité aux juridictions ad hoc vise la matérialisation et la facilitation de leur mission d'administrer la justice en vue de l'instauration d'une paix et d'une sécurité durables dans l'ex-Yougoslavie et au Rwanda. La posture que le Conseil de sécurité des Nations Unies adopte dans ces différents cas tend substantiellement à inciter les Etats à remplir leurs obligations internationales, particulièrement celle de coopérer avec les juridictions des Nations Unies753(*).

L'assistance du Conseil de sécurité à la Cour pénale.- De son côté, le Statut de la Cour pénale internationale indique que si un Etat non Partie au présent Statut n'apporte pas l'assistance qui lui est demandée en vertu d'un arrangement ad hoc qu'il a librement conclu avec la Cour, cette dernière peut en informer l'Assemblée des Etats Parties ou le Conseil de sécurité lorsque c'est celui-ci qui l'a saisie754(*). De même, si un Etat Partie n'accède pas à la demande de coopération de la Cour et l'empêche ainsi d'exercer les fonctions et pouvoirs que lui confère le Statut, la Cour peut en prendre acte et en référer à l'Assemblée des Etats Parties ou au Conseil de sécurité lorsque c'est celui-ci qui l'a saisie755(*). Dans toutes les deux hypothèses, la Cour commence d'abord par prendre acte de ce que l'Etat sollicité n'accède pas à la demande de coopération756(*) pour enfin en informer le Conseil de sécurité.

Les caractéristiques de l'assistance du Conseil de sécurité.- L'assistance que le Conseil de sécurité apporte aux juridictions pénales internationales laisse apparaître deux caractéristiques :

1° La demande d'aide adressée au Conseil de sécurité provient en principe du tribunal pénal international lui-même. Généralement, c'est le Président du tribunal qui informe le Conseil de sécurité du défaut de coopération d'un Etat757(*). Il utilise pour cela et le plus souvent le canal du rapport annuel qu'il adresse aux Nations Unies758(*). Mais le Procureur peut procéder de la même façon dans le cadre d'un discours solennel ou d'un rapport annuel qu'il adresse au Conseil de sécurité759(*). Dans tous les cas, les sollicitations de la juridiction pénale internationale sont présentées au Conseil de sécurité de manière claire et univoque, au besoin en mettant le Conseil de sécurité devant ses propres responsabilités760(*).

2° L'intervention du Conseil de sécurité varie selon que la demande provient d'une juridiction ad hoc ou de la Cour pénale internationale.

En effet, étant donné qu'elles ont été créées par le Conseil de sécurité, les juridictions ad hoc sont appelées à formuler leur demande directement et uniquement au Conseil de sécurité des Nations Unies. Et celui-ci d'intervenir sans relâche, en utilisant des méthodes et moyens de pression qu'il trouve appropriés pour la réalisation de l'oeuvre de la coopération761(*). Le Conseil de sécurité se réserve donc le pouvoir coercitif contre les Etats récalcitrants qui refusent de coopérer avec les juridictions ad hoc762(*). En revanche, conformément au Statut de la Cour pénale internationale, le Président ou le Procureur ne peuvent solliciter l'assistance du Conseil de sécurité que si c'est ce dernier qui a déféré à la Cour pénale internationale une situation dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir été commis763(*). Le Conseil de sécurité dispose dans cette hypothèse d'un pouvoir discrétionnaire quant aux mesures utiles à adopter face à l'Etat récalcitrant. Il ne manquera pas de se référer à la Charte des Nations Unies, probablement au chapitre VII de la Charte764(*).

Le choix alternatif de l'Assemblée des Etats Parties.- En revanche, chaque fois que la Cour pénale internationale est saisie par un Etat Partie ou par le Procureur lui-même, les diligences du Conseil de sécurité ne sont pas envisageables. Dans ce cas, c'est l'Assemblée des Etats Parties qui intervient765(*). L'intervention de l'Assemblée des Etats Parties dans le cadre de la procédure de l'article 87, § 5 et 7 du Statut de Rome nous semble inefficace, en ceci que les Parties Contractantes font intervenir dans la recherche des solutions en vue de la mise en oeuvre de la répression un organe auquel l'article 112 du Statut de Rome a confié précisément des fonctions législatives, de désignation des juges et Procureur de la Cour ainsi que celles d'administration et d'intendance. En effet, l'Assemblée des Etats Parties a reçu pour missions d'examiner et adopter des recommandations de la commission préparatoire ; de donner à la Présidence, au Procureur et au Greffier des orientations générales pour l'administration de la Cour ; d'examiner les rapports et les activités de son bureau ; d'examiner et arrêter le budget de la Cour ; de décider de modifier le nombre des juges de la Cour ; d'examiner, conformément à l'article 87, § 5 et 7, toute question relative à la non coopération des Etats.

L'inefficacité de l'intervention de l'Assemblée des Etats Parties.- Pour peu que le Statut ait reconnu à l'Assemblée des Etats Parties la mission d'examiner la question du défaut de coopération, il a tout de suite versé dans le silence quant à la manière dont cet organe doit répondre à la demande de la Cour766(*). Aucune solution pragmatique ni mesures de contrainte ne sont envisagées par le Statut pour permettre l'efficacité de cette procédure. Pour preuve, depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome, l'Assemblée des Etats Parties a organisé entre 2002 et 2010 huit sessions ordinaires ou séances plénières au cours desquelles elle a pu voter 75 résolutions, le plus souvent d'ailleurs par consensus. Parmi ces 75 résolutions, il n'en existe que 4 que l'Assemblée des Etats Parties a consacrées à la question de la coopération767(*). En d'autres termes, au courant de ses huit sessions, l'Assemblée des Etats Parties n'a consacré que 5,33% de ses décisions à la question se rapportant à la coopération. Bien plus, aucune de ces quatre résolutions n'implique ou ne désigne directement un Etat dont la résistance a empêché ou continue d'empêcher le Procureur d'exécuter son devoir d'enquête. Aucune désapprobation ni condamnation univoque de l'Etat « coupable » par l'Assemblée des Etats Parties, condamnation ou désapprobation pouvant entraîner ne fut-ce son isolement sur la scène internationale. Les résolutions de l'Assemblée des Etats Parties sont donc des simples recommandations dans lesquelles les Etats Parties se contentent d'une formule désormais devenue de style, non susceptible d'exercer une certaine contrainte sur l'Etat de mauvaise foi768(*)

Pour un renforcement des pouvoirs du Conseil de sécurité.- Face à cette impasse, il conviendrait d'en appeler au réalisme, en recourant au Conseil de sécurité auquel le Statut de Rome reconnaîtrait le pouvoir d'examiner de manière absolue toute question ou toute requête de la Cour se rapportant aux obstacles formés à la demande de coopération. Cette solution présente un avantage certain au niveau de l'efficacité de l'article 87, §5 et 7 du Statut de Rome. En effet, sur la base du Chapitre VII, le Conseil de sécurité dispose d'une compétence d'action qui lui permet d'exercer par ses décisions -et non plus seulement des recommandations- des pouvoirs de coercition sur un ou plusieurs Etats, ayant ou non la qualité de Membres des Nations Unies769(*). La pratique du Conseil de sécurité révèle en effet un précédent qui plaide en sa faveur, plus exactement en la faveur du caractère obligatoire et contraignant de ses décisions770(*). Leur efficacité ne manquerait pas de profiter grandement à la Cour pénale internationale en cas de non coopération d'un Etat.

C. Le Conseil de sécurité contrôle la mise en oeuvre de la répression internationale : les enjeux de la stratégie d'achèvement des travaux au niveau des juridictions ad hoc

Le contrôle de la mise en oeuvre de la répression internationale par le Conseil de sécurité est une opération d'indécence judiciaire, que la Cour pénale internationale n'a pas prévue dans son Statut ni dans son Règlement de Procédure et de Preuve. Cette opération consiste en effet en une immixtion d'un organe politique -le Conseil de sécurité- au coeur de l'activité judiciaire, en proposant au Procureur une stratégie ou une politique pénale en matière d'enquête, non sans lui imposer un calendrier, pour le moins coercitif et très serré, tendant à limiter dans le temps l'accomplissement de ses actes. Il s'agit de ce que l'on nomme au niveau des juridictions ad hoc la stratégie d'achèvement des travaux (Completion Strategy)771(*).

Un remède à l'encombrement des juridictions ad hoc.- A l'origine de juridictions ad hoc, la stratégie d'achèvement des travaux n'avait pas existé772(*). L'accroissement du flux incontrôlé des affaires, vraisemblablement causé par le principe de primauté que les juridictions ad hoc appliquent, a provoqué l'encombrement de l'appareil judiciaire de ces tribunaux. Cela a déterminé le Conseil de sécurité à recourir à la stratégie d'achèvement des travaux comme voie de sortie. Aussi, à la 4582ème séance du Conseil de sécurité tenue le 23 juillet 2002, le Président a-t-il déclaré au nom du Conseil de sécurité que :

« (...) [l]e Conseil note, comme il l'a fait à d'autres occasions (par exemple dans sa résolution 1329 (2000) du 30 novembre 2000), que le Tribunal devrait concentrer davantage son action sur la poursuite et le jugement des principaux responsables civils, militaires et paramilitaires soupçonnés d'avoir commis des violations graves du droit international humanitaire sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991, et non des simples exécutants.

Le Conseil de sécurité approuve donc la stratégie générale énoncée dans le rapport et tendant à déférer devant les juridictions nationales compétentes les accusés de rang intermédiaire ou inférieur, qui pourrait constituer dans la pratique le meilleur moyen de faire en sorte que le Tribunal soit en mesure d'achever ses jugements de première instance à l'horizon 2008 (...) »773(*)

Une année plus tard, la déclaration du Président du Conseil de sécurité est relayée par le Conseil de sécurité lui-même dans une résolution qu'il a adoptée en 2003. Le Conseil y a en effet prié les Juges et Procureurs des juridictions ad hoc d'« (...) Expliquer, dans leurs rapports annuels au Conseil, comment ils envisagent d'appliquer les stratégies d'achèvement des travaux de leur Tribunal (...)774(*). Dans le même contexte et par la même occasion, le Conseil de sécurité leur a demandé de « (...) Prendre toutes mesures en leur pouvoir pour mener à bien les enquêtes d'ici à la fin de 2004, achever tous les procès de première instance d'ici à la fin de 2008 et terminer leurs travaux en 2010 (stratégie d'achèvement des travaux) (...)775(*). Conformément à cette résolution, le Conseil de sécurité a demandé aux Procureurs des juridictions ad hoc de faire le point sur l'ensemble des affaires dont leurs juridictions sont saisies, en particulier pour déterminer les affaires dont elles continueraient de connaître et celles qui devraient être déférées aux juridictions nationales compétentes776(*). En outre, le Conseil de sécurité a demandé à ces juridictions ad hoc de veiller à ce que les nouveaux actes d'accusation qu'elles examineront et confirmeront visent les plus hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes relevant de leur compétence777(*).

Point de mire : l'article 28 du Règlement de procédure et de preuve.- A la suite de toutes ces directives, les juges du Tribunal ad hoc pour l'ex-Yougoslavie ont tenu une session plénière extraordinaire en vue de doter le tribunal des pouvoirs juridiques conséquents. C'est ainsi qu'ils décident le 6 avril 2004 de modifier l'article 28 (A) du Règlement de Procédure et de Preuve qui est libellé désormais comme suit :

« Lorsque le Greffier reçoit du Procureur un acte d'accusation pour examen, il consulte le Président. Le Président renvoie la question au Bureau, qui se charge de déterminer si, à première vue, l'acte d'accusation vise bien un ou plusieurs des hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes relevant de la compétence du Tribunal. Si le Bureau estime que tel est bien le cas, le Président charge l'un des juges permanents de la Chambre de première instance d'examiner l'acte d'accusation, en application de l'article 47 du Règlement. Dans le cas contraire, le Président renvoie l'acte d'accusation au Greffier, qui en avise le Procureur ».

Concrètement, les juridictions ad hoc ont initié une série de mesures d'exécution en vue d'assurer l'application des directives du Conseil de sécurité. Les juges ont décidé d'une part de la délocalisation de certaines affaires (1), d'autre part du respect de la condition fixée par la résolution 1534 visant à poursuivre les plus hauts dirigeants (2).

1. La mesure de délocalisation

L'encadrement de la délocalisation.- La mesure de délocalisation consiste pour le juge international à déférer devant les juridictions nationales compétentes les accusés de rang intermédiaire ou subalterne778(*). Dans ce cas, seule une Chambre de première instance peut ordonner, soit d'office soit à la demande du Procureur, la délocalisation ou le renvoi d'une affaire devant une juridiction interne d'un Etat après la confirmation de l'acte d'accusation779(*). Pour ce faire, les juges de la Chambre de première instance prennent en considération la gravité des crimes reprochés et la position hiérarchique de l'accusé. Ils ne perdent pas de vue que même en cas de renvoi la possibilité pour l'accusé de bénéficier d'un procès équitable dans le respect des garanties de procédure et des normes internationales relatives aux droits de l'homme constitue un élément supplémentaire d'une importance considérable780(*). Ainsi par exemple, le juge pénal international ne pourra pas procéder à la délocalisation s'il démontre que le juge interne est compétent pour appliquer la peine de mort ou une peine d'emprisonnement à perpétuité aggravée, c'est-à-dire une peine durcie par l'isolement du condamné, non provisoire et sans contrôle de nécessité781(*). Par ailleurs et bien plus, le juge pénal international peut revenir sur sa décision de délocalisation lorsqu'il est démontré que le système juridique de l'Etat de renvoi n'incrimine pas l'infraction internationale en cause.

La pratique de la délocalisation.- L'affaire Michel BAGARAGAZA est une illustration éloquente de la mesure de délocalisation782(*). Dans cette affaire, le Tribunal pénal international pour le Rwanda avait ordonné la délocalisation et le renvoi de l'accusé BAGARAGAZA devant les autorités judiciaires norvégiennes783(*). Par la suite, le tribunal international s'est rendu compte que la loi pénale norvégienne n'incrimine pas le génocide, pour lequel l'accusé était pourtant poursuivi devant lui. Vraisemblablement, le juge norvégien allait disqualifier le génocide en meurtre, infraction de droit commun inadaptée à la justice pénale internationale784(*) et qui ne protège pas à juste titre les valeurs fondamentales protégées par l'incrimination du génocide785(*). Le juge pénal international s'est ravisé par la suite et a confié la même affaire au juge néerlandais786(*). Un autre écueil s'est présenté devant le juge pénal international, qui s'est aperçu un peu plus tard que la législation pénale néerlandaise ne prévoit pas la compétence universelle pour poursuivre le génocide. Aussi a-t-il décidé d'annuler sa décision de renvoi et autoriser le retour de l'affaire BAGARAGAZA à Arusha787(*).

Critère jurisprudentiel de délocalisation : le lien le plus fort avec l'affaire.- La navette judiciaire à la quelle a été soumise l'affaire BAGARAGAZA788(*) et qui a coûté du temps au Tribunal pénal international pour le Rwanda, pose un réel problème de désignation du juge interne qui doit connaître de l'affaire qui a subi la délocalisation. Le règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc a pourtant réglé cette difficulté. En effet, conformément à son article 11 bis (A) le juge de renvoi est celui qui relève soit de l'Etat sur le territoire duquel l'infraction a été commise, soit l'Etat sur le territoire duquel la personne accusée a été trouvée, soit enfin l'Etat ayant compétence et étant disposé et tout à fait prêt à accepter l'affaire dont renvoi. Il nous revient de constater qu'à première vue, l'article 11 bis (A) du Règlement de procédure et de preuve ne donne pas pouvoir au tribunal international de renvoyer l'affaire au juge de l'Etat dont est ressortissant l'accusé. Peut-être cette disposition a-t-elle voulu épargner la justice pénale internationale de certaines mesures de largesse ou de protection dont pourrait bénéficier un accusé auprès de son Etat. Mais, rien ne peut empêcher l'Etat dont est ressortissant l'accusé de réclamer le renvoi à sa juridiction en justifiant la compétence de ses juges et la disponibilité de son appareil judiciaire. Il appartient au juge international de faire son choix. A notre avis, pour une bonne administration de la justice, le juge du lieu de la commission de l'infraction semble mieux indiqué pour se saisir de l'affaire. Sa facile accessibilité au lieu du crime pour en recueillir les traces, sa proximité avec les victimes, encore vivantes et qui pourraient facilement assister au procès, sont autant d'atouts qui s'offrent au juge du lieu de la commission du crime et qui permettent au juge pénal international d'apprécier objectivement. Tous ces éléments forment ce que la jurisprudence appelle le lien le plus fort avec l'affaire, lequel constitue un sérieux motif de renvoi789(*).

2. L'obligation de poursuivre les plus hauts dirigeants

Une nouvelle politique pénale.- L'obligation de poursuivre les plus hauts dirigeants qui portent la plus lourde responsabilité sur la commission des crimes qui relèvent de la compétence du juge international résulte de la résolution 1534 (2004) du Conseil de sécurité790(*). Il résulte de cette résolution que tous les nouveaux actes d'accusation présentés par le Procureur à la Chambre de première instance pour confirmation viseront désormais et uniquement les plus hauts dirigeants ou les plus hauts responsables des crimes internationaux, laissant donc les autres affaires aux autorités nationales791(*). Cependant, même si ces conditions sont réunies, les juges peuvent décider de l'inopportunité de la délocalisation d'une affaire en raison de sa complexité ou des passions qui l'environnent792(*).

Il conviendrait de relever que la stratégie d'achèvement des travaux -comme nouvelle politique pénale imposée aux Procureurs des juridictions ad hoc- a frappé au coeur même de la procédure d'enquête. Outre qu'elle a encouragé les juridictions ad hoc à s'engager dans une politique de « délocalisation » des affaires qui concernent les accusés de rang intermédiaire et subalterne793(*), la stratégie d'achèvement a visé non seulement la nature et le nombre des cibles mais aussi le contenu des accusations794(*), en limitant l'action du Procureur par la désignation des personnes contre lesquelles des poursuites doivent être intentées, c'est-à-dire des personnes qui portent la plus lourde responsabilité des crimes internationaux. Dans la foulée, l'on soulignerait que l'indépendance du Procureur, pourtant prônée dans le Statut de ces juridictions ad hoc, s'en est trouvée écornée. Le Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie n'a pas manqué d'objecter que l'article 28 du Règlement de procédure et de preuve a produit des interférences dans son pouvoir discrétionnaire795(*), pendant que le Président du même tribunal a, lui, qualifié les résolutions du Conseil de sécurité de directives796(*), insinuant par là l'existence d'un lien de subordination entre ces juridictions et le Conseil de sécurité. D'une manière ou d'une autre, la subordination d'un magistrat -juge ou procureur soit-il- dans sa mission de dire le droit affecte toujours son indépendance et son impartialité. C'est dans ce sens que la Cour européenne des droits de l'homme avait jugé que « (...) Pour décider si un tribunal peut passer pour indépendant comme l'exige l'article 6, les apparences peuvent revêtir elles aussi de l'importance (...) Dès lors qu'un tribunal compte parmi ses membres une personne se trouvant (...) dans un état de subordination de fonctions et de services par rapport à l'une des parties, les justiciables peuvent légitimement douter de l'indépendance de cette personne (...)»797(*).

La difficile maîtrise du calendrier.- Sur le plan du calendrier coercitif et serré imposé par le Conseil de sécurité aux juridictions ad hoc, la doctrine reconnaît aujourd'hui que ces juridictions ont accompli d'indéniables efforts par la production des jugements et arrêts rendus sur le fond798(*). Mais il n'en demeure pas moins que ce calendrier devient difficile à respecter, les documents officiels de ces juridictions renseignant qu'elles ne pourraient achever leurs travaux qu'en 2013, pour le Tribunal pénal international pour le Rwanda, et 2014 pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie799(*). Certaines bouches indiscrètes et certains observateurs avisés soufflent que les travaux de ces juridictions ne pourront véritablement s'achever qu'aux horizons 2018, sans compter le temps qu'il faudrait accorder à la gestion du résidu judiciaire800(*) qui peut se prolonger encore dans le temps. Le bout du tunnel n'est pas ici.

La stratégie d'achèvement des travaux a d'abord posé un réel problème dans les rapports qui existent entre les Juges des juridictions ad hoc et le Procureur. En effet, à partir d'un amendement apporté par les juges un nouveau critère de sélection des crimes et des criminels a été introduit. Aussitôt adopté, l'amendement à l'article 28 du Règlement de procédure et de preuve a institué un mécanisme de contrôle du pouvoir discrétionnaire du Procureur de sélectionner les suspects mis en accusation. Le Procureur est obligé de sélectionner les crimes selon un critère déterminé par les juges, à défaut de quoi son acte d'accusation ne sera pas soumis à la procédure de confirmation. L'amendement à l'article 28 a soulevé un sérieux problème de compétence des juges à vouloir agir sur l'indépendance du Procureur. Néanmoins, il y a lieu de préciser que l'intervention des juges était conforme au désir du Conseil de sécurité, lequel est intervenu dans ce cadre dans une perspective louable de régulation de la teneur des enquêtes du Procureur. Il s'agit finalement d' « (...) Un réajustement, un plus grand contrôle du pouvoir discrétionnaire du Procureur afin d'en limiter son exercice tout en assurant que le mandat de l'institution judiciaire se terminerait dans un délai raisonnable (...) »801(*).

Paragraphe II. La neutralisation des enquêtes du Procureur de la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité : les enjeux de l'article 16 du Statut de Rome.

L'article 16 du Statut de Rome est libellé de la manière suivante :

« Aucune enquête ni aucune poursuite ne peuvent être engagées ni menées en vertu du présent Statut pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle le Conseil de sécurité a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies ; la demande peut être renouvelée par le Conseil dans les mêmes conditions ».

Les signes des enjeux.- La disposition de l'article 16 du Statut de Rome est consacrée au « sursis à enquêter ou à poursuivre ». Il se trouve que le législateur du Statut de Rome n'a pas trouvé d'utilité ou d'opportunité de la ranger dans le chapitre V qui porte sur l'enquête et les poursuites. L'article 16 loge étonnamment dans le deuxième chapitre du Statut de Rome, rubrique qui se rapporte à la question de compétence, de recevabilité et du droit applicable. La distance qui sépare les deux rubriques (chapitre II et chapitre V)802(*) est telle que l'on peut conclure que le législateur de Rome a agi de manière délibérée en insérant l'article 16 dans le chapitre consacré à la compétence, à la recevabilité et au droit applicable. Pourtant, il n'existe en effet aucun rapport direct entre la question posée dans l'article 16 et le chapitre dans lequel cette disposition est abritée. Seulement, il nous revient que la disposition de l'article 16, pour le moins en position litigieuse, est précédée de l'article 15 qui donne pouvoir au Procureur d'ouvrir une enquête de sa propre initiative au vu de renseignements en sa possession et dont il vérifie par ailleurs le sérieux. Aux termes de cette dernière disposition, c'est-à-dire l'article 15 du Statut de Rome, la décision du Procureur est avalisée par la Chambre préliminaire dont l'ordonnance d'autorisation provisoire intervient en amont de l'examen sur la compétence et la recevabilité de l'affaire803(*). L'on comprend donc qu'au travers de ces deux dispositions, le législateur de Rome a entendu soumettre toutes les initiatives du Procureur aussi bien au contrôle du juge (la Chambre préliminaire)804(*) qu'à celui du Conseil de sécurité805(*), qui peut chaque fois intervenir tôt -pendant l'examen préliminaire sur la compétence et la recevabilité-, pour étouffer dans l'oeuf (ab ovo) les initiatives du Procureur. Ces deux remparts de taille806(*) traduisent en effet l'idée originelle qui a prévalu pendant les travaux préparatoires de Rome : la méfiance à l'égard d'un Procureur auquel sont accordés des pouvoirs discrétionnaires et exorbitants807(*).

Nouvelle dans la sphère judiciaire internationale, la disposition de l'article 16 présente une situation radicale. En reconnaissant au Conseil de sécurité un rôle prédominant en raison du but du maintien de la paix et de la sécurité internationales808(*), l'article 16 lui confère le pouvoir de bloquer pendant une année, avec possibilité de renouvellement, les enquêtes ou les poursuites du Procureur. Cette disposition présente un contenu dont l'application est soumise à l'observance de quelques conditions cumulatives (A), que le Conseil de sécurité n'a pas suivies dans ses deux précédents historiques (B).

A. Les conditions d'application de l'article 16 du Statut de Rome

Il ressort de l'intelligence de la disposition de l'article 16 que le Conseil de sécurité ne peut solliciter de la Cour pénale internationale le sursis à enquêter ou à poursuivre que lorsque les conditions suivantes sont réunies :

L'existence préalable d'une activité d'enquête ou de poursuite.- Considéré comme une suite logique de l'article 15 du Statut de Rome, l'article 16 ne peut s'appliquer que lorsqu'il est démontré que le Procureur a décidé d'ouvrir une enquête et qu'il l'a déjà effectivement entamée. En d'autres termes, l'intervention du Conseil de sécurité ne peut sortir du néant.

La requête en vue du sursis provient du Conseil de sécurité lui-même.- Il s'agit d'une demande formulée par le Conseil de sécurité par voie de résolution, qu'il adresse par ailleurs à la Cour pénale internationale.

La motivation de la résolution du Conseil de sécurité.- La requête du Conseil de sécurité doit être suffisamment motivée sur fond du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Il appartient en effet au Conseil de sécurité seul de procéder à la constatation d'une menace à la paix et à la sécurité internationales809(*), en démontrant dans sa résolution que la continuation par le Procureur de l'enquête ou de poursuites menacerait ou risquerait de menacer la paix et la sécurité internationales.

B. Le Conseil de sécurité n'a pas observé dans ses précédents historiques les conditions de l'article 16 du Statut de Rome

La prime à la capacité de nuisance.- Dix jours seulement après l'entrée en vigueur du Statut de Rome, alors que la Cour pénale internationale n'a pas encore commencé ses activités judiciaires, le Conseil de sécurité vote une résolution810(*) qu'il adresse à la Cour pénale internationale en ces termes :

« (...) Agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, demande, conformément à l'article 16 du Statut de Rome, que, s'il survenait une affaire concernant des responsables ou des personnels en activité ou d'anciens responsables ou personnels d'un État contributeur qui n'est pas partie au Statut de Rome à raison d'actes ou d'omissions liés à des opérations établies ou autorisées par l'Organisation des Nations Unies, la Cour pénale internationale, pendant une période de 12 mois commençant le 1er juillet 2002, n'engage ni ne mène aucune enquête ou aucune poursuite, sauf si le Conseil de sécurité en décide autrement (...) ».

Tout en demandant aux Etats Membres des Nations Unies de ne prendre aucune mesure qui soit contraire à sa résolution 1422, le Conseil de sécurité exprime son intention de renouveler, dans les mêmes conditions, aussi longtemps que cela sera nécessaire, la demande de sursis à enquêter ou à poursuivre qu'il vient de formuler. Cette promesse fut réalisée douze mois après dans la résolution 1487 (2003) du 12 juin 2003, laquelle a repris mot pour mot celle de 2002. C'est que deux ans durant, à partir du néant et sans justification aucune, le Conseil de sécurité a tenu en état la Cour pénale internationale. Il a interdit au Procureur d'enquêter ou de poursuivre si jamais il survenait une affaire concernant des responsables ou des personnels en activité ou d'anciens responsables ou personnels d'un Etat contributeur qui n'est pas Partie au Statut de Rome à raison d'actes ou d'omissions liés à des opérations établies ou autorisées par l'Organisation des Nations Unies. Initiées par les Etats-Unis d'Amérique, les résolutions 1422 et 1487 ont eu pour vocation d'accorder aux contingents américains en opérations militaires des Nations Unies une prime à la capacité de nuisance. Forcément, les Etats se trouvant dans la même situation que les Etats-Unis d'Amérique devraient tirer profit de ces résolutions811(*).

Des précédents historiques fâcheux.- Eu égard aux conditions précédemment exposées, il nous revient de constater que le Conseil de sécurité a recouru à l'article 16 du Statut de Rome sans qu'à la base le Procureur n'ait engagé ou mené ni enquête ni poursuites à l'égard de contingents militaires américains ou autres812(*). C'est dire combien l'émotion a prévalu dans la votation par le Conseil de sécurité des résolutions 1422 et 1487, qui n'ont pas été épargnées de critiques813(*) et qui constituent aujourd'hui des précédents historiques fâcheux et regrettables814(*). Depuis lors, le Conseil de sécurité n'a plus recouru à la disposition de l'article 16 du Statut de Rome815(*). Cette accalmie n'est pas en elle-même suffisante pour rassurer les défenseurs d'une justice équitable, juste et indépendante, car la disposition de l'article 16 comporte en elle-même le germe de ses propres critiques. L'article 16 s'est en effet « (...) avéré surtout un espace ouvert à des manipulations politiques de toute sorte à des fins d'intérêts particuliers (...) »816(*).

Solution proposée : « Kompetenz-Kompetenz ».- S'il est admis que le Conseil de sécurité peut formuler une demande de sursis, il doit être entendu qu'il appartient à la Cour pénale internationale de donner suite à une telle requête, et non faire de la demande du Conseil de sécurité une requête qui se transforme automatiquement en injonction ou en directive. Ceci revient à dire qu'il y aurait lieu de reconnaître à la Cour pénale internationale « la compétence de la compétence »817(*), c'est-à-dire la possibilité de contrôler la légalité de la demande de sursis formulée par le Conseil de sécurité818(*). Dans ce cas, la Cour pénale internationale s'emploiera à vérifier si les conditions posées par l'article 16 sont réunies avant de surseoir à statuer. Plutôt que de laisser la Cour pénale internationale subir la décision du Conseil de sécurité, cette proposition a l'avantage de lui permettre d'avoir en dernier la parole dans l'application de la procédure de l'article 16 du Statut de Rome.

Le sursis à enquêter devant les juridictions ad hoc.- Une hypothèse d'école ? Par ailleurs et parallèlement à la procédure de l'article 16 du Statut de Rome, l'on est en droit de se poser la question de savoir si, d'hypothèse, le Conseil de sécurité des Nations Unies peut agir de la sorte en ce qui concerne les juridictions ad hoc. En d'autres termes, peut-on imaginer une disposition similaire à l'article 16 du Statut de Rome dans le domaine des juridictions ad hoc ? Si, a priori et telle que posée, la question relève d'hypothèse d'école, elle ne présenterait aucune pertinence ni d'intérêt sur le plan scientifique. Néanmoins, elle ne manquerait pas de chatouiller, tant et si bien qu'entant qu'organe subsidiaire des Nations Unies, une juridiction ad hoc est créée par le Conseil de sécurité dont elle relève. Le Conseil de sécurité peut vraisemblablement modifier son mandat et sa composition, lui donner des directives d'ensemble, recevoir ses rapports et accepter ou rejeter ses recommandations819(*). A partir de cette considération, l'on imaginerait une certaine aptitude dans le chef du Conseil de sécurité à ordonner un sursis à enquêter ou à poursuivre. Cependant, un doute demeure toujours quant à la motivation d'une telle décision par rapport au Statut et au Règlement de procédure de preuve. Ces instruments juridiques n'ont prévu aucune disposition susceptible de légitimer la décision du Conseil de sécurité.

Section II. Un Etat peut intervenir dans la procédure d'enquête soit pour y participer soit pour l'anéantir

L'intervention d'une entité étatique dans l'administration de la justice pénale internationale pendant la procédure d'enquête passe par sa participation active, qui procède soit de sa décision de déférer au Procureur une situation dans laquelle il apparaît qu'un ou plusieurs crimes de la compétence du juge pénal international ont été commis, soit de sa volonté de coopérer activement et positivement avec le Juge pénal international. Ces deux modes d'intervention étatique, la saisine et la coopération, font l'objet d'une étude détaillée et séparée dans le cadre de cette thèse820(*).

A proprement parler, la procédure de saisine du juge pénal international par le fait d'un Etat ne sert pas à limiter les pouvoirs du Procureur pendant son activité d'enquête. Certes, le Statut de Rome admet que si, après enquête, le Procureur conclut en l'inexistence d'une base suffisante pour engager des poursuites, il en informe entre autres l'Etat qui lui a déféré la situation criminelle de sa conclusion et des motifs sur lesquels repose sa décision821(*). Cette information fournie à l'Etat de renvoi ne se suffit pas en elle-même pour conclure que la saisine du juge limite les pouvoirs du Procureur pendant l'enquête. Cela serait contraire au principe de la liberté d'appréciation du Procureur.

De même, la manifestation par un Etat de la volonté de coopérer avec le Procureur dans la recherche et la poursuite des crimes internationaux ne limite pas non plus les pouvoirs de ce Procureur pendant l'enquête. Cependant, en cas d'obstacle de fait, volontairement dressé par un Etat à la procédure de coopération, l'enquête du Procureur s'en trouve obstruée, sinon limitée de fait.

Les différentes limitations que nous venons d'examiner dans le cadre de ce deuxième titre consistent en l'immixion de deux catégories d'organe dans l'activité d'enquête du Procureur. D'une part, le Juge des juridictions pénales internationales est érigé en une précaution institutionnelle de contrôle et de validation des initiatives du Procureur. C'est la juridictionnalisation de l'enquête. D'autre part, en tant qu'ils constituent des organes politiques, le Conseil de sécurité des Nations Unies et les Etats agissent pendant l'enquête du Procureur. Ils formalisent à cet effet la particularité de l'enquête pénale internationale où s'entrecroisent plusieurs acteurs, judiciaires et intégrés, politiques et non intégrés.

Conclusion.- Nous avons consacré l'étude de la première partie à la gouvernance de l'enquête. Notre attention a porté sur les acteurs qui interviennent dans le cadre de cette procédure préalable au jugement. La gouvernance, avions-nous expliqué, s'inscrit dans une quête permanente de meilleurs systèmes de gestion des hommes et des ressources et permet la régulation du degré de participation des acteurs auxquels il est reconnu des pouvoirs. En fin de compte et dans le cadre de cette partie, nous avions relevé que les juridictions pénales internationales sont organisées autour de deux acteurs principaux qui disposent des pouvoirs judiciaires dans le cadre de la procédure d'enquête : le Procureur et le Juge. Les Statuts et Règlements de procédure et de preuve ont attribué à ces deux organes des fonctions différentes qui permettent d'assurer un équilibre positif dans le respect de la procédure et les droits des personnes mises en cause ou ceux des personnes qui interviennent en vue de réclamer la protection d'un droit subjectif. Ces deux organes sont intégrés aux juridictions pénales internationales étudiées desquelles ils émanent par ailleurs. Cependant, autour de ces deux organes en gravitent d'autres, le Conseil de sécurité des Nations Unies et les Etats. Politiques par leur nature, le Conseil de sécurité des Nations Unies et les Etats ne sont pas revêtus des pouvoirs judiciaires, ainsi que nous le verrons dans la seconde partie de cette thèse. Ils agissent pourtant en matière d'enquête dans une perspective soit de régulation, soit de neutralisation de l'enquête. Le Conseil de sécurité des Nations Unies régule les enquêtes du Procureur par sa décision de saisine de la Cour pénale internationale ou par l'assistance qu'il apporte à toutes les juridictions pénales internationales dans le cadre de la mise en oeuvre de la coopération judiciaire. Le Conseil de sécurité des Nations Unies intervient parfois dans le fonctionnement des juridictions ad hoc en vue de contrôler la mise en oeuvre de la répression que celles-ci organisent. Le Conseil de sécurité dispose aussi du pouvoir de neutraliser l'action du Procureur de la Cour pénale internationale par sa résolution du sursis à statuer. Pour sa part, un Etat agit dans le cadre de la procédure d'enquête par la mise en mouvement de l'action publique internationale. Il dispose à cet effet du droit à déférer au Procureur de la Cour pénale internationale une situation criminelle dans laquelle il apparaît qu'un ou plusieurs crimes de la compétence de la Cour pénale internationale ont été commis. Un Etat peut aussi participer à la mise en oeuvre de la répression par sa volonté de coopérer avec les juridictions pénales internationales en exécutant les devoirs d'enquête que celles-ci lui recommandent. Dans ce cadre, les juridictions pénales internationales peuvent rencontrer un obstacle érigé par un Etat qui refuse de coopérer avec les juridictions pénales internationales. Il s'agit d'une situation difficile et préoccupante à laquelle est exposée l'action publique du Procureur pendant l'enquête. L'examen de cette difficulté et la technique de son dénouement feront l'objet d'un développement détaillé dans le cadre de cette thèse822(*), dont la seconde partie est consacrée aux actes judiciaires accomplis dans le cadre de la procédure d'enquête.

Deuxième partie : Les actes judiciaires accomplis dans le cadre de la procédure d'enquête

L'article 2 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ad hoc définit l'enquête comme étant « tous les actes accomplis par le Procureur conformément au Statut et au Règlement afin de rassembler des informations et des éléments de preuve avant ou après confirmation d'un acte d'accusation ». Cette définition de l'enquête ne se retrouve pas dans le Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale, encore moins dans son Statut dont l'article 54 en énumère uniquement les actes.

Si dans un cas l'enquête est définie au travers de ses actes, c'est-à-dire la matière, et que dans l'autre les actes sont énumérés pour expliquer ou déterminer le contour de l'enquête, c'est que l'enquête se conçoit bien et s'énonce clairement dans ce que son assiette a de matériel ou de corporel. En l'occurrence, l'enquête suggère l'existence des actes de procédure, qui sont corporels et matériels, précisément et concrètement palpables. Finalement, en tant qu'elle est une procédure, l'enquête est corporelle. Aussi importerait-il, par souci de lisibilité de cette partie, de prendre garde de la définition formelle de l'enquête, qui semble par ailleurs prolixe et indigeste823(*). C'est ainsi que, empruntant la définition matérielle de l'article 2 du Règlement de procédure et de preuve, une Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie avait soutenu, non sans raison :

« (...) Attendu que l'article 2 du règlement définit l'enquête comme tous les actes accomplis par le Procureur conformément au statut et au règlement afin de rassembler des informations et des éléments de preuve ; que cette définition recouvre les circonstances concrètes relatives au mandat de perquisition dont il est question en l'espèce (...) »824(*).

Aussi bien le mandat de perquisition, comme c'est le cas dans cette citation, que l'interrogatoire, l'expertise, les constatations matérielles, l'audition des témoins rentrent tous dans le cadre d'une enquête. Gardons cependant à l'esprit qu'à l'origine l'enquête n'était définie autrement que comme la procédure par laquelle est administrée la preuve par témoins825(*). La preuve, c'est le but de l'enquête ; l'audition des témoins, c'est l'acte d'enquête.

De toute évidence, les actes définissent bien l'enquête. Ce sont les actes judiciaires, l'objet de cette deuxième partie. Ils ont pour but de rassembler les informations et les éléments de preuve au soutien des charges retenues contre la personne accusée (Titre I). Mais comme on le verra, certains de ces actes judiciaires peuvent soit revêtir la propriété d'une certaine virulence, exerçant des contraintes sur la personne du suspect ou de l'accusé, soit s'aménager la vertu d'un bouclier, assurant la protection et la sécurité des victimes et témoins qui prennent part à la procédure d'enquête dans le but d'assurer la conservation des preuves déjà recueillies (Titre II). Tels sont les deux versants qui constituent les deux parties de la présente partie.

Titre I. Les actes accomplis en vue de la recherche des informations et éléments de preuve

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, les actes judiciaires qui tendent à la récolte des informations et des éléments de preuves ne sont pas uniquement l'apanage du Procureur (Chapitre I). Le Procureur donne en effet l'apparence d'être l'unique organe chargé de la recherche des éléments de preuve. Cependant, dans le silence et l'intimité qui caractérisent la sérénité du déroulement de la procédure d'enquête, intervient un Juge auquel le Procureur recourt pour obtenir soit la validation de ses actes, soit l'autorisation en vue d'accomplir ceux-ci. Dans certaines autres hypothèses d'ailleurs, c'est le Juge qui, sentant l'inertie ou l'impasse dans l'activité du Procureur, oriente autrement ce dernier dans une perspective de constitution des données facilitant la mise en état d'un procès. Concrètement, le Juge agit et pose des actes judiciaires à ces fins, et la juridictionnalisation de la procédure d'enquête n'est plus un vain mot (Chapitre II).

Chapitre I. Les actes d'enquête accomplis par le Procureur

Lorsque le Procureur procède à toute opération judiciaire de sa charge, il la consigne dans un procès-verbal. Le procès-verbal participe donc du constat de presque tous les actes accomplis par le Procureur. Il peut s'agir de l'interrogatoire, la saisie, l'audition, la perquisition, le constat... D'autres actes pris par le Procureur consistent à investir un particulier d'une mission déterminée dans le cadre de l'enquête. C'est le cas de l'expert. Dans tous les cas, les actes posés par le Procureur doivent tendre à la recherche de la vérité sur le crime pour lequel il est saisi.

Section I. Le Procureur dresse les procès-verbaux

Nous examinerons d'une part la notion de procès-verbal (§1) et d'autre part les différentes catégories d'un procès-verbal qui correspondent aux différentes opérations d'enquête que le Procureur consigne dans son procès-verbal (§ 2).

Paragraphe I : Notions

A. Définition

Le procès-verbal suggère l'écriture.- Dès le début de son enquête, et pour en faciliter la conduite, le Procureur procède au repérage de toutes les situations qu'il rencontre. Il les consigne, pour raison de preuve, dans un procès-verbal. Le procès-verbal est défini comme un acte dans lequel un fonctionnaire qualifié relate les faits dont il a vérifié l'existence et dont la recherche entre dans ses attributions826(*). Paradoxalement, le procès-verbal suppose l'existence d'un écrit827(*). L'autorité judiciaire peut à cet effet recevoir plaintes ou dénonciations verbales, constater directement une infraction ou consigner le résultat des opérations effectuées dans le cadre de ses enquêtes. Toute opération effectuée pendant l'enquête doit en effet être documentée. Le procès-verbal suppose en outre l'existence d'une certaine solennité. Dans certains cas, l'autorité qui dresse l'acte d'un procès-verbal jure que ce dernier est sincère828(*).

L'évolution de la technologie tend à renforcer l'écriture du procès-verbal.- Depuis longtemps il a été admis en procédure pénale que toute déposition d'une personne entendue dans le cadre d'une enquête devrait être consignée dans un écrit, tout élément de preuve recueilli devrait faire l'objet de constat dans un écrit, toute opération exécutée par une autorité judiciaire devrait être signalée dans un écrit. Cette réalité n'a pas échappé au droit de la justice pénale internationale829(*). De plus en plus actuellement, le procès-verbal, sous sa forme écrite, tend à se renforcer et à se compléter grâce à la technologie moderne d'enregistrements sonores ou vidéo. L'article 39 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc habilite en effet le Procureur à convoquer et interroger les suspects, entendre les victimes et les témoins et à enregistrer leurs déclarations. L'interrogatoire fait dans ce cas est consigné, selon l'article 43 dudit Règlement, sous forme d'enregistrement sonore ou vidéo. Les juges n'hésitent plus, eux-mêmes, à recourir à la combinaison de ces deux procédés830(*). La conservation d'un enregistrement sonore ou vidéo, qui sert aussi de pièce à conviction utile d'une valeur probante que le juge lui reconnaît831(*), est assurée par le transfert des données recueillies sur des supports DVD. Généralement, la transcription de ces DVD est téléchargée, après finalisation, vers le système électronique de gestion des dossiers judiciaires. Ce nouveau mode de consignation et transcription des éléments recueillis pendant l'enquête tend à objectiver davantage le procès-verbal et rend efficace et permanente la conservation des données, tout en en facilitant la consultation virtuelle.

B. Les mentions essentielles d'un procès-verbal

La valeur d'un procès-verbal dépend en grande partie de l'observance stricte des mentions que la loi exige pour son établissement. La règle 111 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale énumère les mentions essentielles d'un procès-verbal d'interrogatoire dressé dans le cadre de l'enquête du Procureur. Ces mentions sont les suivantes : l'identité et la signature de la personne qui établit et conduit l'interrogatoire ; l'identité et la signature de la personne soumise à l'interrogatoire ; l'identité et la signature du conseil de la personne interrogée, si ce conseil est présent ; l'identité et la signature du Procureur ou du juge présent ; la date, l'heure et le lieu de l'interrogatoire et la mention de toutes les autres personnes présentes pendant l'interrogatoire.  Le procès-verbal signale en outre si les personnes interrogées pendant l'enquête ont refusé de signer le procès-verbal, les raisons en sont également consignées.

Il faut bien admettre que les mentions exigées par la règle 111 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour s'appliquent mutatis mutandis aux autres catégories de procès-verbal. Le Procureur est à cet effet obligé d'en préciser les circonstances et tous autres événements qui interviennent pendant l'établissement du procès-verbal. Ces circonstances et événements sont de nature à permettre au juge saisi au fond d'apprécier en toute objectivité l'environnement matériel et psychologique dans lequel s'est déroulée l'opération. Dans pareille circonstance, l'enregistrement audiovisuel est d'une grande utilité en ce qui concerne la valeur probante qu'il conviendrait de reconnaître à un procès-verbal832(*).

C. La force probante d'un procès-verbal

Moyen de preuve et loyauté dans l'administration de la preuve.- Le problème qu'il conviendrait de relever à ce niveau est celui de savoir si un procès-verbal établi pendant l'enquête par le Procureur -ou quelqu'un de sien- lie le juge de fond. En d'autres termes, quelle est la valeur que le juge accorde à un procès-verbal en vue de son admissibilité comme élément de preuve pertinent d'un crime international. Sans s'y méprendre, derrière cette question se trouve en filigrane une autre tout aussi capitale : la loyauté dans l'administration de la preuve. Il est en effet admis en droit judiciaire un principe selon lequel la preuve doit être recueillie et administrée en justice de manière loyale833(*), c'est-à-dire que le juge ne peut déclarer recevable un élément de preuve obtenu par des moyens qui entament fortement sa fiabilité ; il ne peut en aucune façon déclarer un élément de preuve recevable si son admission, allant à l'encontre d'une bonne administration de la justice, lui porterait gravement atteinte834(*). Ainsi, le juge pourra exclure tout élément de preuve dont la valeur probante est largement inférieure à l'exigence d'un procès équitable835(*), c'est-à-dire un élément de preuve qui nuit à l'équité du procès ou à une évaluation équitable de la déposition d'un témoin836(*). Car, il est un fait que la vérité est une belle chose qui ne peut pas être saisie par des mains sales.

Loyauté ou crédibilité de la preuve ?- Loin de demeurer une question de pure théorie, la question de la loyauté dans l'administration de la preuve se rencontre dans les différents débats judiciaires qui se déroulent devant le juge pénal international. Par exemple, dans l'affaire opposant les parties devant la Cour pénale internationale, l'accusé Thomas LUBANGA DYILO avait soutenu que le Procureur avait utilisé des éléments de preuve obtenus en violation des règles de procédure congolaises et des droits de l'homme internationalement reconnues, au motif tiré de ce que des perquisitions et saisies furent pratiquées dans une maison d'habitation en l'absence de son occupant et que par ailleurs le juge interne les avait déclarées illégales837(*). La Chambre préliminaire a estimé et fait observer qu'elle n'est pas liée par des décisions rendues par des juridictions internes en matière d'administration de la preuve838(*) et que selon les règles en vigueur et la jurisprudence elle ne peut exclure un élément de preuve uniquement qu'en cas de violation très grave qui compromet la crédibilité de cette preuve, l'accent devant être mis sur l'équilibre à atteindre entre la gravité de la violation et l'équité du procès dans son ensemble839(*). En effet, un élément de preuve est crédible lorsqu'il n'enfreint aucun des droits fondamentaux de la personne mise en cause ; il doit concerner le sujet du débat et être obtenu dans des circonstances qui ne portent pas atteinte à sa nature ou à son caractère. Ces conditions sont remplies si l'obtention de l'élément de preuve se conforme au Statut et au règlement de procédure et de preuve, par des méthodes qui ne s'opposent pas et ne portent pas gravement préjudice à l'intégrité de la procédure840(*). L'on voit ainsi que la justice pénale internationale a tempéré la rigueur de la loyauté de la preuve, telle que développée en droit interne841(*), par un autre concept beaucoup plus souple : la crédibilité des éléments de preuve. L'intégrité de la procédure doit être gravement préjudiciée pour en arriver à écarter ou exclure un élément de preuve842(*).

Toujours est-il qu'en définitive la force probante d'un procès-verbal en tant qu'élément de preuve est évaluée librement par le juge de fond, qui en détermine la pertinence ou l'admissibilité843(*). Il suffit d'en être convaincu, au-delà de tout doute raisonnable844(*). A vrai dire, il s'agit d'une question de fait soumise à la souveraine appréciation du Juge845(*). Ce dernier a « le pouvoir discrétionnaire de rechercher un juste équilibre entre les valeurs fondamentales du Statut dans chaque cas d'espèce »846(*). Encore faut-il que sa décision soit motivée, en fait comme en droit847(*). Cependant, le Juge peut considérer les faits allégués comme établis lorsque le Procureur et la défense qui les invoquent conviennent de ne pas les contester848(*). Dans ce cas, le Juge, qui n'exigera plus la preuve de ces faits désormais devenus de notoriété publique, s'en trouve lié et en dresse constat judiciaire849(*). Par ailleurs, il faut admettre que la force probante d'un procès-verbal dressé par le Procureur pendant l'enquête se renforce davantage dans l'hypothèse d'une constatation matérielle résultant d'une visite sur les lieux du crime et transcrite au moyen d'un enregistrement audiovisuel. Ce qui, en l'espèce, ne laisserait planer aucun doute sur la commission des faits allégués850(*).

Paragraphe II. Catégories de procès-verbal

L'on rangerait dans ce paragraphe le procès-verbal de constat, qui emporte transport sur les lieux et perquisition (A), le procès-verbal d'interrogatoire de la personne accusée (B), le procès-verbal d'audition des témoins (C) et le procès-verbal de saisie de biens (D).

A. Le procès-verbal de constat

Le but de constatations matérielles.- Dans le cadre de ses activités d'enquête en vue de la recherche de la preuve du crime, le Procureur est habilité à recueillir des éléments de preuve et à mener des investigations sur le lieu où le crime a été commis. Il procède ainsi aux constatations matérielles en se projetant directement au contact du crime, à ses conséquences ainsi qu'au lieu de sa commission. Il établit un procès-verbal qui dresse l'état des lieux ou l'état des actes matériels ou des conséquences matérielles du crime allégué. Le but des constatations matérielles est d'appréhender les faits ou d'en relever les indices ou les pièces à conviction, c'est-à-dire les armes du crime, les empreintes digitales, les éléments balistiques, le prélèvement de taches de sang. Globalement, il s'agit de tout élément découvert sur le lieu du crime ou sur tout lieu par lequel sont passés les enquêteurs851(*). Les constatations matérielles permettent aussi d'identifier les témoins importants, de réunir des informations et preuves documentaires ou de procéder à la reconstitution des faits.

L'exigence d'un transport sur les lieux ou d'une perquisition.- Les constatations matérielles ne peuvent être réalisées qu'à la suite d'un transport sur les lieux852(*) ou d'une perquisition853(*), permettant l'exploration des scènes du crime. Les scènes du crime peuvent signifier le lieu de la commission du crime, les charniers ou les tombes et puits dans lesquels les enquêteurs découvrent les restes des corps des victimes du génocide et crimes contre l'humanité. Ainsi que le précise la jurisprudence, l'objectif d'un transport sur les lieux est de permettre au juge d'observer, de prendre connaissance et de juger par lui-même la topographie du lieu du crime, y compris les distances entre les maisons, les trajectoires des projectiles et les voies de communication et de procéder à une estimation de l'étendue des dommages causés à la localité854(*). Le transport sur les lieux du crime et la perquisition exigent la présence d'une équipe du Procureur, de spécialistes des investigations criminelles ainsi que des médecins légistes qui vont procéder à l'identification des victimes par la détermination de leur sexe, âge et origine ainsi que la cause probable de la mort. Ainsi, un procès-verbal établi dans ces circonstances réelles des faits, en fait preuve légale855(*) et force fiabilité et objectivité ; il décrit le temps et le lieu du constat, les circonstances, preuves et indices recueillis à propos du crime. Il est signé par les enquêteurs présents sur les lieux des investigations.

L'exigence d'une autorisation juridictionnelle.- Il importe de relever que le transport sur le lieu du crime en vue du constat et de la perquisition ne s'opère qu'avec l'autorisation du Juge, qui est saisi à cet effet par la requête du Procureur856(*). Pour ce faire, le juge délivre un mandat de perquisition autorisant le personnel du bureau du Procureur ou toute personne collaborant avec lui ou par lui mandaté à perquisitionner un lieu déterminé et à procéder sur place à la saisie de tous éléments de preuve potentiels qui y sont trouvés857(*). La perquisition est également une occasion qui permet au Procureur de soumettre toute personne trouvée sur le lieu à un interrogatoire. En application des dispositions pertinentes des Statuts relatives au devoir de coopérer, les Etats sont tenus d'apporter leur coopération et leur aide judiciaire au détenteur du mandat de perquisition, notamment avec l'obligation d'y répondre aux fins de la perquisition de certains locaux. De la sorte, les investigations effectuées par le Procureur et qui aboutissent à la saisie de certains éléments matériels de preuve entrent parfaitement dans les pouvoirs du Procureur en matière d'enquête858(*). Encore faut-il que la manière dont ces investigations sont menées n'entame pas fortement la fiabilité et la crédibilité de l'enquête. Le juge se doit en l'occurrence de vérifier dans chaque cas d'espèce les agissements du Procureur pour déduire si ces investigations ont été menées dans la régularité. Il ne doit pas se contenter des déclarations des parties, ni donner l'impression d'avaliser les vues du Procureur alors même que les déclarations sous serment de certains témoins donnent à penser que les perquisitions du Procureur n'ont pas été effectuées en toute régularité859(*). En effet, les déclarations d'un témoin qui atteste sous serment que le mandat de perquisition du juge n'a été ni signé ni revêtu du sceau officiel du tribunal mériteraient une vérification prudente allant, au besoin, jusqu'à opposer au témoin ainsi déclaré le corpus dudit mandat. Il ne s'agit pas de supposer, mais plutôt de vérifier l'existence matérielle du mandat de perquisition et les supposées irrégularités qui le caractérisent. Il y aurait lieu de se conformer en l'occurrence à l'article 95 du Règlement de procédure et de preuve en faisant usage des méthodes qui ne s'opposent pas et ne portent pas gravement préjudice à l'intégrité de la procédure860(*).

Le contenu du mandat de perquisition.- Le mandat de perquisition ainsi délivré encadre les diligences du Procureur en y fixant les conditions et limites de sa mission. Le juge y détermine la durée de la mission du Procureur -son début et sa fin-, la nature des pièces à conviction à saisir qui doivent être en rapport avec les charges portées contre la personne accusée et avec les enquêtes sur les crimes qui se poursuivent dans la durée. Les pièces à conviction peuvent être des documents qui concernent des ordres, décisions, mesures, plans, correspondances, communications, messages, cartes, dossiers, registres de communication, journaux personnels ou intimes de l'accusé, rapports, directives, évaluations, réquisitions, opinions, procès-verbaux de réunions, notes personnelles de l'accusé, gazettes, périodiques, publications, manuels, y compris de formation, ainsi que tous enregistrements ou cassettes audio ou vidéo, photographies, images, fichiers informatiques, disquettes, disques durs, preuves matérielles, registres relatifs à l'armement, et tous autres pièces en rapport avec la planification des crimes861(*). Toujours dans son mandat de perquisition, le juge indiquera aux membres du bureau du Procureur les méthodes et pratiques d'usage pour l'accomplissement de leur mission de perquisition : décliner leur identité aux occupants du lieu, annoncer qu'ils viennent exécuter un mandat de perquisition, et, en cas de résistance avérée, requérir l'assistance policière et procéder au rassemblement des preuves.

A la fin de la perquisition les enquêteurs, qui sont autorisés à prendre des photographies et/ou à filmer le lieu perquisitionné, doivent établir une liste de tous les éléments de preuve saisis et fournir un reçu aux occupants du lieu de perquisition862(*).

B. Le procès-verbal d'interrogatoire de la personne accusée

Notions.- L'interrogatoire est un acte qui s'adapte mieux à la personne mise en cause devant une autorité judiciaire. Il est obligatoire et essentiel au cours de la procédure d'enquête. L'accusé est en effet convoqué, invité ou cité à comparaître dans le but d'obtenir des explications sur les faits qui lui sont reprochés. L'occasion lui est accordée de s'expliquer, de se justifier, de se défendre et de recueillir toutes autres informations pertinentes sur les accusations portées à sa charge863(*). Il répond aux questions du verbalisant, dont l'objectif est de se faire une idée exacte de l'affaire dont il a la responsabilité864(*).

L'interrogatoire s'inscrit dans le cadre de devoirs et pouvoirs du Procureur865(*), il sert de couronnement à ce que l'enquête a déjà produit866(*). Il permet au Procureur, sur fond des aveux ou non, d'obtenir l'implication ou non de l'accusé dans la commission du crime. Il s'étend à tous les faits et éléments de preuve et tend à obtenir un récit cohérent et exact sur les accusations qui pèsent sur l'accusé. Ce faisant, l'interrogatoire doit se faire à charge et à décharge. L'interrogatoire de la personne accusée a lieu normalement dans le secret, hors la présence de tiers. Cependant, la présence de tiers est importante lorsque le Procureur recherche la vérité par la méthode de confrontation, qui peut être assurée en opposant l'accusé à ses complices ou aux témoins et victimes déclarés.

L'interrogatoire et les droits de l'accusé.- Il ressort des dispositions des Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales qu'un accusé ne peut être interrogé par le Procureur que s'il est au préalable informé de ses droits, dont mention est faite dans un procès-verbal867(*). Au nombre de ces droits figurent principalement le droit pour l'accusé d'être informé des charges pour lesquelles il est poursuivi868(*) ; le droit à l'assistance d'un conseil de son choix ou, en cas d'indigence, d'un conseil à titre gratuit commis d'office869(*); le droit à l'assistance gratuite d'un interprète s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue utilisée lors de l'interrogatoire870(*); le droit de garder silence, sans que ce silence soit pris en considération pour la détermination de sa culpabilité ou de son innocence871(*). Bien plus, cet interrogatoire ne peut avoir lieu qu'en présence de son conseil872(*), à moins qu'il n'y ait renoncé définitivement. Si l'accusé s'en prévaut ultérieurement, l'interrogatoire, qui avait débuté en l'absence de son conseil, sera immédiatement suspendu et ne reprendra qu'en présence dudit conseil. Par ailleurs, il est interdit pendant l'interrogatoire de soumettre la personne accusée à une forme de coercition, de contrainte ou de menace, ni à la torture ni à aucune autre forme de peine ou traitement cruel, inhumain ou dégradant873(*). Il est également interdit d'exercer des pressions sur la personne accusée, pressions qui peuvent se manifester par un interrogatoire de longue durée, sans possibilité de rafraîchissement ou de repos à intervalles, ou interrogatoire conduit par plusieurs personnes différentes, se relayant dans la pièce.

En effet, il a été jugé qu'un interrogatoire conduit dans une ambiance de pression est celui qui, « (...) Par sa nature, sa durée ou autres circonstances concomitantes, suscite des espoirs (espoir de libération par exemple) ou des peurs, ou affecte l'esprit du sujet au point que sa volonté faiblit et qu'il parle alors qu'en d'autres circonstances il aurait gardé silence (...) »874(*). Ainsi, « (...) [l]es déclarations arrachées par la coercition, la force ou la fraude ou par l'exercice de pressions qui minent la concentration et sapent le libre arbitre du suspect par divers moyens et qui affaiblissent sa résistance en le rendant incapable de penser, relèvent clairement de l'exercice de pressions et la déclaration qui en résulte n'est pas crédible (...) »875(*). Dans pareille circonstance avérée, le juge déclare le procès-verbal d'interrogatoire irrecevable876(*). Il est également interdit d'inciter l'accusé à avouer les faits à sa charge, en lui faisant des promesses ou en exerçant sur lui des menaces. Ainsi, pour tout dire, l'individu mis en cause dispose du droit d'être entendu équitablement pendant toute la durée de l'enquête877(*).

Il a par ailleurs été jugé que le procès-verbal d'interrogatoire dressé par le Procureur pendant l'enquête doit se distinguer de celui établi par la police judiciaire d'un Etat en vertu du droit interne. Le premier, qui obéit et se conforme aux Statut et Règlement de procédure et de preuve, a pour but l'établissement des crimes importants relevant de la compétence du juge pénal international et ne peut être considéré comme la continuation du second dont le but est d'assurer le transfert de la personne mise en cause au tribunal pénal international. La contiguïté temporelle et les circonstances ne doivent en aucun cas dissimuler leur dissemblance878(*).

C. Le procès-verbal d'audition des victimes et témoins

1. Notions

Aux fins de ses enquêtes, le Procureur est habilité à entendre les victimes et les témoins879(*). Contrairement à l'interrogatoire, l'audition se rapporte techniquement aux personnes qui ont assisté à la commission d'un crime ou entendu quelque chose s'y rapportant880(*). Il s'agit de témoins, c'est-à-dire des personnes qui, extérieures aux faits, objet de la poursuite, sont capables de fournir à l'autorité judiciaire des renseignements utiles à la manifestation de la vérité881(*). Les témoins déposent sur les faits dont ils ont eu connaissance et qui sont susceptibles de s'insérer dans la démonstration recherchée882(*). Ils courent parfois le risque de se transformer en victimes de leurs interventions. De même, loin de rester simplement créancière des droits nés de la commission d'un crime, la victime883(*) des faits criminels peut disposer, sous certaines conditions, d'un double statut qui lui permet de jouer à la fois le rôle de dénonciateur du crime dont elle a subi préjudice et celui de témoin premier de sa propre cause884(*). Il conviendrait qu'un cadre juridique soit érigé en vue d'adopter des mesures destinées à assurer la protection de ces deux acteurs pendant l'enquête.

2. Cadre juridique

Les communications des victimes et témoins.- Il ressort des Statuts des juridictions pénales internationales que le Procureur vérifie le sérieux des renseignements qu'il reçoit. A cette fin, il peut rechercher d'autres renseignements supplémentaires auprès de toute source digne de foi qu'il juge appropriée et recueillir des dépositions écrites ou orales à son siège885(*). Ainsi, une victime peut fournir au Procureur des informations sur les faits criminels dont elle a connaissance. Cette dénonciation, sous forme de communication qu'elle envoie au Procureur, lui permet de faire valoir ses droits en bénéficiant d'un recours équitable et efficace tendant à obtenir le jugement du criminel et la réparation du préjudice subi. Généralement, ce sont les acteurs non gouvernementaux de défense de droits de l'homme qui agissent en tant qu'amici curiae en lieu et place des victimes et qui font des communications au Procureur ou à la Cour886(*). Il est important que la justice pénale internationale consacre ses activités non seulement à la fonction de rétribution mais aussi à celle de réparation, en autorisant que la victime prenne part à la procédure887(*).

Qu'elles proviennent des victimes elles-mêmes ou des acteurs civiques qui agissent à leur compte ou même des témoins, les demandes de participation à une procédure et les communications portant dénonciation du crime au Procureur ne saisissent pas le juge pénal international, tout au moins le Procureur. Mais ce dernier ne s'en trouve pas pour autant lié, tout au moins elles constituent un moyen de pression des victimes et témoins sur le Procureur, qui en prend acte, en vérifie le sérieux, en auditionnant entre autres les victimes et témoins ainsi déclarés. Ces derniers exposent de manière spontanée leurs déclarations, selon les limites tracées par le verbalisant, qui les soumet par la suite à des questions se limitant au champ de la déposition initiale. La déposition d'un témoin se déroule dans une large mesure à huis clos888(*). Il est en effet dans l'intérêt de la justice et de toutes les personnes vulnérables que la divulgation d'informations sensibles soit bloquée, de manière à éviter d'exposer le témoin et sa famille à des risques de représailles. L'audition des victimes et témoins se déroule dans une atmosphère d'observance d'un certain nombre de règles de type générale. Il s'agit de :

1°. L'avertissement préliminaire.- Avant de commencer son audition, le Procureur informe le témoin de son engagement de ne dire que la vérité dans sa déposition, qu'il ne doit rien cacher889(*). Il est aussi averti des conséquences d'une fausse déclaration qui orienterait le tribunal sur une fausse piste et l'empêcherait de connaître la vérité890(*). En outre, il est demandé au témoin de porter, autant que possible, à l'attention du verbalisant qu'une information demandée revêt un caractère confidentiel. Le verbalisant peut aussi informer le témoin qu'il n'est pas tenu de répondre à certaines questions qui sont de nature à l'identifier personnellement ou à porter atteinte à la confidentialité des mesures de protection et qui exposeraient lui-même ou certains de ses proches à une lourde humiliation, à d'importants dommages matériels ou à une poursuite pénale891(*). Cet avertissement peut être le fait du Procureur ou même d'une autorité judiciaire interne892(*).

Avertissement préliminaire et récolement des témoins.- Il importe de relever que l'avertissement préliminaire du témoin s'intégrerait mieux dans ce que la pratique judiciaire internationale appelle désormais « récolement d'un témoin » (proofing of a witness). Cette expression, qui n'est pas du reste prévue dans les Statuts ni dans les Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales, recouvre une notion plus vaste que le simple avertissement préliminaire du témoin. Elle a été mise en évidence dans une jurisprudence du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie893(*), que la Cour pénale internationale a suivie en partie894(*).

Saisie par la défense afin d'enjoindre le Procureur de cesser de procéder au « récolement » des témoins, la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie rejette la requête de la défense. Elle avance comme motif que la procédure de « récolement » est établie et admise au tribunal et que les règles relatives à la conduite professionnelle à suivre en matière de récolement ne semblent pas avoir été violées par l'accusation. Mais, que recouvre cette expression de « récolement des témoins » ? Le juge qui l'a définie, reconnaît qu'il s'agit d'une pratique largement répandue dans les systèmes de droit où la procédure est accusatoire.

D'une part, le récolement d'un témoin est une procédure qui offre à ce dernier la possibilité de rencontrer avant l'audience toute l'équipe susceptible de le soumettre à un interrogatoire. Une occasion est offerte au témoin de se familiariser avec la salle d'audience, les participants à la procédure, et de se rassurer en ce qui concerne son rôle dans la procédure. Le récolement permet de discuter avec le témoin de toutes les questions qui se rapportent à sa sécurité, tout en lui rappelant qu'il est tenu de dire la vérité lors de sa déposition et de suivre la procédure régissant l'interrogatoire principal, le contre interrogatoire et l'interrogatoire supplémentaire895(*). Ce premier volet du récolement d'un témoin permet la préparation psychologique d'un témoin à déposer afin de lui éviter toute surprise résultant de son ignorance de procédure. Cette forme de coaching du témoin se compose d'une série de mesures visant à le familiariser avec l'aménagement de la justice pénale internationale. La Cour pénale, à la suite du Tribunal international pour l'ex- Yougoslavie, a approuvé le premier volet de cette pratique judiciaire, en ceci qu'il constitue une préparation avant toute déposition ou une familiarisation avec les procédures.

D'autre part, l'expression récolement d'un témoin consiste à faciliter le processus de remémoration en corrigeant avant toute déposition du témoin les écarts qui pourraient exister entre ses souvenirs initiaux et ultérieurs de manière à lui permettre de présenter d'une façon précise, exhaustive, structurée et efficace les éléments de preuve dont il dispose896(*). C'est dans cette dernière hypothèse que la Cour pénale internationale s'est démarquée du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie. La Cour a estimé que, contrairement au premier volet du récolement d'un témoin qui n'enfreint nullement les vertus des dispositions pertinentes des articles 57, § 3 (c), 68, § 1 du Statut de Rome, ainsi que les règles 87 et 88 du Règlement de procédure et de preuve897(*), le deuxième volet de l'expression récolement d'un témoin n'est pas organisé par le Statut ni le Règlement de procédure et de preuve, et que du reste son appréhension paraît hétérogène, variant d'un système national à un autre de sorte qu'il devient difficile d'envisager une certaine uniformisation conceptuelle. Cette pratique, dit le juge de la Cour pénale internationale, est actuellement contraire à la déontologie et à la loi dans bon nombre de systèmes juridiques qui ne la reconnaissent pas en tant que principe général de droit898(*).

En conclusion, les divergences de vue qui éclatent en l'occurrence laissent apparaître l'autonomie de chaque juridiction dans l'appréciation du droit applicable pour trancher les litiges qui lui sont soumis. Il serait souhaitable d'en appeler à une uniformisation de jurisprudence dans le cas d'espèce.

2° Le droit de verser les pièces à conviction.- Au cours de son audition, un témoin peut déposer des documents qui attestent les faits qu'il relate à l'enquêteur899(*). Le Procureur peut en user comme pièces à conviction pour asseoir son accusation. De même, l'accusé peut utiliser les documents à décharge versés au dossier comme pièces à conviction pouvant l'innocenter. Ainsi, de part et d'autre, les parties intéressées dans l'affaire s'installent dans une logique de contestation de la valeur probante des documents à charge ou à décharge. Cette contestation peut se fonder soit sur l'authenticité, la source ou les origines des documents déposés par un témoin, soit sur l'absence de pertinence desdits documents qui n'ont aucun lien avec l'enquête du Procureur900(*).

3°. L'emploi des langues pendant l'audition.- La déclaration du témoin est recueillie en anglais in situ à l'aide d'un interprète901(*). Nous pensons que, au même titre que la personne accusée, le témoin a également droit d'être auditionné dans une langue qu'il comprend mieux. Il y a lieu de craindre la déformation ou le travestissement de ses déclarations.

4° La lecture finale de l'audition et la délivrance d'une copie d'audition.- Le témoin dont la déposition est reçue par le Procureur doit à la fin de l'audition attester par sa signature que le procès-verbal d'audition lui a été lu à haute voix et que tout ce qu'il a déclaré y a été consigné902(*). Une copie du procès-verbal d'audition est remise au témoin. Il a en sus le droit d'exiger la version électronique de sa déposition et la transcription de toutes les remarques qu'il a pu relevées au cours de son audition903(*). Il a été par ailleurs jugé qu'une chambre peut admettre, en tout ou en partie, une preuve indirecte, c'est-à-dire une déposition faite par un témoin sous la forme d'une déclaration écrite, en lieu et place d'un témoignage oral, et permettant de démontrer un point autre que les actes et le comportement de l'accusé tels qu'allégués dans l'acte d'accusation904(*). Ces déclarations écrites sous serment (affidavit)905(*) apparaissent comme un mode de preuve à mi-chemin entre la preuve écrite et la preuve testimoniale906(*) et « (...) S'avère utile aux fins de sauvegarder le récit de témoins qui, placés dans des situations extrêmement précaires engendrées par un conflit armé, peuvent disparaître ou refuser de témoigner en raison d'intimidations ou de menaces proférées (...) »907(*). De même, ainsi que l'affirme la jurisprudence, le Procureur peut aussi au cours de son enquête admettre des déclarations écrites des témoins comme éléments de preuve indirects908(*). Ces déclarations déposées sous serment, qui corroborent par ailleurs les dépositions des autres témoins et qui en abordent les faits spécifiques de base, font office de dépositions du témoin absent. Il faut admettre, comme l'a si bien reconnu la jurisprudence, qu'il appartient au juge de reconnaître la déclaration écrite d'un témoin comme preuve indirecte pertinente. Encore faut-il que sa crédibilité soit démontrée909(*). Cette preuve, poursuit la jurisprudence, est par ailleurs admise pour prouver la véracité de ce qui est déjà dit ; sa valeur probante dépend du contexte et du caractère du moyen de preuve en question910(*).

Sous un autre registre, il existe des auditions des témoins qui sont soumises à des règles spécifiques. Ces règles se rapportent au statut particulier de certains témoins au nombre desquels l'on trouve des témoins détenteurs du secret professionnel et des fonctionnaires des Nations Unies. Ces règles se rapportent également à la sanction prévue pour faux témoignage.

5° Le statut particulier de certains témoins.- Certains témoins qui comparaissent devant le Procureur ou devant le juge disposent d'un statut particulier lié aux fonctions qu'ils exercent et qui leur imposent l'obligation de confidentialité. Il s'agit par exemple de fonctionnaires des Nations Unies. Il ressort en effet de l'article 16 de l'Accord négocié régissant les relations entre la Cour pénale internationale et l'Organisation des Nations Unies que « Si la Cour sollicite le témoignage d'un fonctionnaire de l'Organisation des Nations Unies ou d'un de ses programmes, fonds ou bureaux, les Nations Unies s'engagent à coopérer avec elle et, si nécessaire, en tenant dûment compte des responsabilités et compétences que leur confèrent la Charte et la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies et sous réserve de leurs règles, lèvent l'obligation de confidentialité pesant sur cette personne ». Sans faire échec à l'obligation de coopérer qui s'impose également aux Nations Unies, l'article 16 consacre, au profit des fonctionnaires de cette organisation internationale, une dispense de témoigner devant la Cour911(*). Il appartient en dernier lieu aux Nations Unies d'apprécier l'opportunité d'ordonner la levée de cette obligation de confidentialité.

De même, il s'impose aux employés des organisations non gouvernementales qui se consacrent aux missions humanitaires l'obligation de non-divulgation d'informations dont ils sont dépositaires par état ou par profession. C'est le cas par exemple des employés du Comité International de la Croix Rouge. Les conventions de Genève de 1949 et leurs protocoles additionnels confèrent aux employés du Comité International de la Croix Rouge le droit à la non-divulgation d'informations en leur possession et qui leur seraient demandées à l'occasion de procédures judiciaires. Il s'agit d'un privilège posé par le droit international coutumier au profit du Comité International de la Croix Rouge, lequel est reconnu constamment et unanimement par la jurisprudence internationale912(*). Le Comité International de la Croix Rouge a rappelé sa politique relative aux juridictions pénales internationales en précisant sa démarche en cas de violations du droit international humanitaire. Il a en effet choisi de ne pas participer aux procédures judiciaires, c'est-à-dire il s'interdit de fournir de documents internes ou confidentiels et de comparaître en tant que témoin, même protégé913(*). Toutefois, le Comité International de la Croix Rouge est disposé à fournir des documents qu'il a déjà rendus publics aux parties qui lui en font la demande. Il entretien également des contacts avec les autorités judiciaires sur des questions générales d'application ou d'interprétation du droit international humanitaire914(*). Malgré cet obstacle de confidentialité, les Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales admettent que les organisations humanitaires peuvent communiquer au Procureur des informations à titre confidentiel, à condition que ces informations soient utilisées dans le seul but de recueillir des éléments de preuve nouveaux. La divulgation de ces informations ne devient possible qu'avec le consentement de l'entité qui les a délivrées915(*).

Les personnes qui exercent les fonctions de correspondants de guerre ne peuvent témoigner contre les interlocuteurs qui leur auront révélé, sous le ton du silence, certaines vérités à charge. Il importe, selon la jurisprudence, d'éviter d'entraver inutilement le travail de ces professionnels en sauvegardant leur capacité à travailler pour l'intérêt général et en les regardant comme des observateurs indépendants et non comme des témoins potentiels à charge916(*). La relation de confiance doit en effet s'instaurer entre les personnels humanitaires et les belligérants pour obtenir facilement de ces derniers l'accès aux camps, prisons ou tout autre lieu de détention afin d'accomplir leurs missions. Cette confiance ne peut être acquise que sur la base de l'assurance de discrétion ou de non-divulgation917(*). Néanmoins, il résulte de la jurisprudence que lorsque le besoin s'en fait sentir, un correspondant de guerre peut être contraint à venir déposer. Ce besoin doit être démontré en justifiant que le témoignage du correspondant de guerre présente un intérêt direct et revêt une importance particulière pour l'affaire et que par ailleurs ce témoignage ne peut raisonnablement être obtenu d'une autre source918(*).

6° Le faux témoignage sous déclaration solennelle.- Le faux témoignage est une incrimination accessoire prévue dans le cadre de la justice pénale internationale919(*) pour sanctionner un témoin qui, sciemment et volontairement920(*), en justice et sous serment ou sous la foi d'une déclaration solennelle, a fait des déclarations mensongères dans le but de tromper le juge et de remettre directement en question l'intégrité de l'administration de la justice. Il ne s'agit pas d'un témoignage qui souffre d'un manque de crédibilité921(*), mais plutôt d'un témoignage contenant des fausses déclarations qui consistent à affirmer un fait faux ou à nier un fait réel dans le but d'influer sur la décision du juge, porté à condamner un innocent ou à acquitter un coupable922(*). L'attention du Procureur ou du juge peut en effet être détournée par les déclarations solennelles d'un témoin, généralement soudoyé par la personne accusée, qui succombe aux tentations de cette dernière, faites des promesses et des dons, et qui produit des contre-vérités devant le Procureur ou devant le juge. La jurisprudence considère effectivement le faux témoignage comme une infraction grave qui remet directement en question l'intégrité du procès et porte atteinte à l'administration de la justice923(*).

D. Le procès-verbal de saisie de biens

Notions.- La saisie est une opération pratiquée par une autorité judiciaire compétente sur un bien, un avoir ou un objet quelconque qui atteste de la matérialité d'une infraction. Il s'agit dans ce cas de la mise sous main de justice des pièces à conviction, le plus souvent obtenues dans le cadre d'une visite domiciliaire ou d'une perquisition924(*). Ces pièces à conviction constituent des éléments de preuve matériels ou pièces en rapport avec tous les chefs d'accusation retenus contre une personne accusée et avec l'enquête en cours sur les crimes perpétrés, c'est-à-dire des objets ayant servi ou ayant été destinées à la commission des crimes retenus ou en ayant constitué le fruit ou le produit, et dont la saisie peut servir à la manifestation de la vérité925(*). La saisie permet, dans ce cas, à l'autorité judiciaire d'assurer la protection et la conservation des objets saisis dans le but de fournir de preuve de l'infraction. En cas de déclaration de culpabilité, le juge en prononce la confiscation926(*).

Par ailleurs, l'opération de saisie peut consister en la privation des biens du délinquant dans le but de faciliter et d'assurer l'indemnisation des victimes de cette infraction. Elle s'opère à la suite d'une réelle enquête patrimoniale qui préconise la détection la plus précoce des avoirs et patrimoines que détient le délinquant. Cette mesure conservatoire prise en cours de procédure sur les biens du délinquant permet à l'autorité judiciaire de s'assurer des biens et avoirs du délinquant, d'anticiper son insolvabilité éventuelle et de garantir les réparations en faveur des victimes, en cas de déclaration de culpabilité927(*).

La saisie-confiscation et la saisie-conservatoire.- Pour autant, dans le cadre de la justice pénale internationale et selon le but poursuivi par l'opération de saisie, celle-ci se subdivise en deux catégories : la saisie-confiscation et la saisie-conservatoire.

La saisie-confiscation sert de moyen de preuve de l'infraction. Elle s'inscrit dans le cadre de la coopération entre le Procureur et les Etats Parties, dont le territoire sert de cachette aux objets ou biens à saisir. Elle est dictée principalement par les articles 54 et 93 (h) du Statut de la Cour pénale internationale928(*) qui octroient au Procureur le pouvoir d'accomplir sa mission d'enquête et se cristallise dans un procès-verbal que l'enquêteur dresse. L'enquêteur y indique avec précision l'objet saisi -la reconnaissance de l'objet saisi-, son numéro d'enregistrement et la catégorie de son scellé.

En revanche, la saisie-conservatoire est une procédure qui empêche le délinquant de mettre ses biens et avoirs hors de portée du juge pénal international. Elle s'inscrit dans le cadre de la coopération entre le juge pénal international et les Etats parties. Elle est dictée par les dispositions des Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales ad hoc et permanente929(*). La saisie-conservatoire se cristallise dans une décision prise par le juge en Chambre préliminaire ou en Chambre de première instance selon les cas et dont le second volet, demande de saisie, est transmise par le greffier à l'Etat concerné par la saisie. En cette occurrence, il ne s'agit pas pour le greffier de demander à un Etat Partie l'identification, la localisation, le gel et la saisie des biens d'une personne mise en cause devant le juge pénal international, mais plutôt d'en assurer la notification selon les procédés prévus à cet effet930(*). L'acte de saisie -confiscation ou conservatoire-, et même la demande de saisie, sont des actes éminemment judiciaires. Ils sont sensés relever tous d'une autorité judiciaire.

A l'évidence, compte tenu du fait que c'est la saisie-confiscation qui sert de preuve du crime de la compétence du juge pénal international, le Procureur peut procéder directement et personnellement à l'opération de saisie931(*). Cependant, dans l'hypothèse pathologique d'une incapacité matérielle d'agir directement et personnellement sur un bien devant faire l'objet d'une saisie, le Procureur envisagera l'hypothèse d'une coopération avec l'Etat Partie sur le territoire duquel se trouve l'objet à saisir. Dans ce cas, la saisie est pratiquée non par le Procureur, mais par l'autorité judiciaire de l'Etat avec lequel il a conclu un arrangement ou un accord de coopération932(*). En l'occurrence, c'est le droit interne de l'Etat en question qui s'applique. Lorsque le Procureur n'est pas assuré de la coopération d'un Etat Partie dans la poursuite de ses enquêtes, le juge, agissant en Chambre préliminaire ou en Chambre de première instance peut lui donner autorisation de prendre certaines mesures que nécessitent ses enquêtes933(*). Au préalable, le juge saisi tient compte dans la mesure du possible des vues de cet Etat Partie.

Qu'il s'agisse de la saisie pratiquée directement par le Procureur ou de celle qu'il fait pratiquer par un Etat aux termes d'un accord de coopération, cette opération donne à penser que toute saisie se pratique sur des biens saisissables et selon les modalités bien déterminées qui sont prévues par la loi interne de l'Etat Partie sur le territoire duquel se trouvent les biens saisis. Les objets saisis sont inventoriés et scellés. Un reçu établissant la liste de tous les éléments de preuve saisis et faisant office de procès-verbal de saisie est dressé et fourni aux personnes ayant participé à l'opération de saisie. En toute vraisemblance et pour authentifier la régularité de la saisie, les personnes qui ont assisté à cette opération doivent signer le procès-verbal établi quant à ce et accuser réception de la liste des objets saisis.

Section II. Le Procureur désigne un expert

Dans un procès pénal, l'expertise soulève fondamentalement un problème d'intrusion de la science dans la justice, avec le risque de créer une dualité entre le juge et l'expert934(*). Etant donné qu'il est impossible de faire du juge un expert, ou de l'expert un juge, la justice pénale s'accommode de l'expert. Celui-ci interviendrait en qualité d'auxiliaire de justice dans une procédure qui utilise les connaissances d'un technicien pour tirer au clair une question dont la solution exige une compétence technique qui fait défaut au juge935(*). La question de l'importance de l'expertise n'étant pas remise en question, même devant le juge pénal international, il importerait d'en préciser la notion (§ 1) avant d'en examiner la procédure (§ 2).

Paragraphe I. Notions

A. Définition

Un expert donne un avis technique.- Le lexique des termes juridiques emploie le mot « technicien »936(*) pour désigner un expert à qui une autorité judiciaire fait recours pour obtenir un avis sur des faits dont l'élucidation nécessite des connaissances techniques et des investigations complexes qui ne peuvent être le fait que d'un spécialiste ou d'un homme de l'art937(*). Il s'agit d'« (...) [u]ne personne choisie par le juge en raison de ses connaissances techniques, ayant pour mission de procéder, après prestation de serment, à des examens, consultations et appréciations de faits dont elle consigne le résultat dans un procès-verbal ou dans un rapport (...) »938(*). Dans le même ordre d'idée, le juge pénal international le regarde comme étant « (...) [u]ne personne qui, grâce à ses connaissances, ses aptitudes ou une formation spécialisée, peut aider le juge du fait à comprendre ou à se prononcer sur une question litigieuse (...) »939(*).

L'autorité judiciaire demeure le maître du litige.- Finalement, l'expertise est une « (...) Mesure d'instruction consistant pour le juge à charger un ou plusieurs experts de procéder à des constatations techniques et de lui en exposer le résultat dans un rapport (...) »940(*). L'expert commis par l'autorité judiciaire donne un avis purement technique de nature à éclairer cette dernière, dans les domaines les plus divers comme la médecine, la médecine légale, la génétique, la psychiatrie, la biologie, la psychologie, la dactyloscopie, l'informatique, la balistique...941(*) Loin de lui l'idée de se dessaisir de l'instruction d'une affaire au profit d'un expert, le Procureur demeure le dominus litis, tout en s'obligeant, dans certaines affaires, à des vérifications auxquelles il n'est pas en mesure de se livrer lui-même. L'expert l'éclaire donc sur des problèmes spécifiques d'ordre technique, requérant des connaissances particulières dans un domaine déterminé942(*). Il lui donne des indications pertinentes sur des questions bien précises en rapport avec la recherche de la preuve de l'infraction reprochée à l'accusé943(*). Ces indications seront prises en compte par l'autorité judiciaire dans l'établissement et la détermination de la responsabilité pénale de l'accusé. Encore faut-il que ces indications démontrent leur utilité dans l'examen des arguments des parties en cause.

Expert ou témoin ?- Ainsi, un expert, que les juridictions pénales internationales appellent « témoin expert »944(*), doit se distinguer d'un témoin simple, dont l'intervention consiste à rapporter uniquement des faits qu'il a vus ou entendus et qui sont directement reprochés à l'accusé. Grâce à sa connaissance professionnelle des enjeux en litige, le témoin expert intervient, lui, pour guider l'autorité judiciaire en lui offrant une opinion éclairée fondée sur le savoir ou l'expérience afin de l'aider dans l'opération d'établissement des faits de l'affaire945(*). En clair, le témoin expert atteste les faits avérés dont il a par ailleurs le contrôle946(*). Cela lui permet en définitive de donner son avis ou son opinion qui détermine l'autorité judiciaire dans son intime conviction. Il peut s'agir d'un expert psychiatre, dont l'examen sur le délinquant permettra de révéler des traits de la personnalité, l'état mental, psychologique ou les capacités de réinsertion. Il peut s'agir aussi d'un expert historien qui peut fournir un témoignage pertinent portant par exemple sur les liens de causalité entre les émissions de propagande et les massacres commis947(*). Tout comme il peut s'agir d'un témoin expert en matière de contexte dont la mission consiste à replacer son expertise dans le cadre de l'objet général et du contexte du procès948(*), ou d'un témoin expert sociologue qui offre à l'autorité judiciaire non seulement une succession de faits sur une société donnée mais aussi une explication sur la manière de comprendre ces faits spécifiques en relation avec des caractéristiques plus larges de cette société949(*). Toujours est-il que dans toutes les hypothèses d'un recours à expert, plusieurs qualités sont exigées de ce dernier.

B. Qualités exigées d'un expert

Pour pouvoir être habilité à aider le Procureur dans sa mission de la recherche des preuves, le témoin expert doit répondre aux exigences suivantes :

Les compétences avérées de l'expert.- Il doit s'agir d'une personne dont l'expertise est véritablement reconnue950(*). L'expert doit en effet se distinguer des autres par sa qualification et ses compétences techniques avérées, qui doivent ressortir entre autres de son curriculum vitae qu'il présente à l'autorité judiciaire951(*). Par ailleurs, le témoin expert doit disposer des qualités intellectuelles telles à fournir un rapport de son expertise de manière technique et scientifique, de manière à déterminer l'autorité judiciaire dans la construction des fondements de sa politique de mise en cause ou non de la personne accusée. C'est ainsi qu'il a été jugé que la déposition d'un témoin expert concernant les questions d'ordre juridique ne peut pas être considérée comme une expertise pertinente et probante, car les conseils des parties au procès peuvent valablement procéder au traitement desdites questions dans leurs conclusions orales ou écrites952(*).

Indépendance et impartialité de l'expert.- Il doit s'agir d'un expert indépendant et impartial dont la crédibilité n'est pas mise en cause. Pour ce faire, un témoin expert ne se prononce pas sur une question qu'il revient à l'autorité judiciaire de trancher en dernière analyse ; il ne fait pas non plus des déclarations inappropriées, incendiaires et spécieuses, manquant d'impartialité et d'objectivité ou de nature à montrer un certain parti pris évident953(*). Alors même qu'il appartient à l'autorité judiciaire de déterminer, dans sa décision qui ordonne l'expertise, la ou les questions d'ordre technique à résoudre, d'impartir à l'expert un délai dans lequel la mesure doit se dérouler, d'autoriser l'expert à s'adjoindre les services de personnes spécialement qualifiées, ou encore de contrôler la mission confiée à l'expert ; alors même qu'il est obligé de travailler en liaison avec la même autorité judiciaire et de la tenir au courant du développement de ses opérations954(*), l'expert choisi demeure techniquement indépendant dans l'exercice de son travail et dans la conception de ses conclusions. L'impartialité et l'indépendance de l'expert déterminent sa sphère de compétence, sans craindre quelques accointances avec l'autorité judiciaire de nature à empêcher l'un ou l'autre de s'exprimer en toute évidence.

Par ailleurs, il a été aussi jugé que ne satisfait pas aux conditions qui doivent être remplies pour comparaître comme témoin-expert, l'individu qui est accusé pour des faits connexes à ceux reprochés à l'accusé principal et sous des chefs d'inculpation similaires. Son impartialité n'étant pas assurée, il ne pourra pas déposer comme témoin expert955(*). Cependant, les juges peuvent prendre en compte l'élément selon lequel un témoin-expert entretiendrait un lien étroit avec le Procureur de manière à leur permettre d'évaluer le poids qu'ils pourraient accorder aux preuves fournies par ce témoin-expert956(*). Il s'agit donc d'une question de perception, c'est-à-dire une question de fait soumise à la souveraine appréciation des juges. En l'occurrence ici, les juges préféreraient, loin de remettre en doute l'intégrité ou les capacités du témoin expert à être indépendant, s'appuyer sur ses dépositions au titre d'un simple témoin des faits957(*).

La discrétion dans l'exercice de sa mission.- Les dépositions du témoin expert ne doivent pas faire double emploi avec celles d'un témoin ordinaire. Il ne doit pas non plus divulguer aux tiers le contenu de ses dépositions ou toute information qui s'y rapporte.

Paragraphe II. Procédure de désignation d'un expert

A. Nomination de l'expert

Il ne fait l'ombre d'aucun doute que l'expertise constitue un moyen de preuve en matière pénale. Le magistrat y fait recours dans le cadre de l'accomplissement des actes nécessaires à son information. L'article 54 du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale dispose en effet que le Procureur, pour établir la vérité, étend son enquête à tous les faits et éléments de preuve qui peuvent être utiles pour déterminer la responsabilité pénale de la personne accusée. Ce pouvoir d'enquête du Procureur peut le déterminer à procéder à des investigations sur le territoire d'un Etat quelconque avec lequel il a conclu un accord de coopération ou sur autorisation du juge de la Chambre préliminaire. Il peut donc, dans le cadre de son enquête, recueillir et examiner les éléments de preuve qui lui sont soumis, convoquer et interroger des personnes faisant l'objet d'une enquête, des victimes et des témoins. Ce faisant, les enquêtes du Procureur ont un effet absolu et général, c'est-à-dire elles portent sur tout fait et tout élément de preuve, à charge ou à décharge, pour l'établissement ou non de la responsabilité pénale.

Normalement, et en l'absence des textes appropriés en droit international pénal, la réglementation de l'expertise suit ce que l'on pourrait appeler le plerum que fit en matière judiciaire. De la sorte, toute autorité judiciaire qui se trouve en présence d'une question d'ordre technique, peut recourir spontanément à une expertise958(*). Ainsi, le Procureur qui mène les enquêtes peut recourir à cette faculté en ordonnant d'office une expertise dans le but d'éclairer sa propre religion. Le Procureur pourra même exiger la présence de son témoin expert devant les juges en audience publique pendant le procès :

« (...) [t]he Prosecution informs the Trial Chamber that it considers it appropriate to call its expert on background and context immediately after the testimony of the Court's expert. The prosecution proposes calling first the former child soldier witnesses in order to understand the particular conditions of the alleged crimes; subsequently the expert witnesses, in order to fully understand the context and to allow the Parties, Participants and the Trial Chamber to refine their questions; and finally those witnesses who establish the internal functioning of the UPC/FPLC and the role of Thomas Lubanga (...) »959(*)

L'expertise peut également être sollicitée par toutes les autres parties au procès, lesquelles en évaluent et en apprécient librement l'opportunité et l'utilité960(*). Ces experts ont le droit d'examiner le travail accompli par l'expert commis par le Procureur et présenter leurs observations techniques. Rien n'interdit en effet au Procureur de procéder à la confrontation de tous les experts désignés par les parties ou d'en nommer un troisième, surtout lorsqu'il se dégage entre les rapports de ces experts des couplets antagonistes961(*).

En principe, la nomination d'un expert se fait en se conformant à une liste préétablie au niveau d'un tribunal962(*). L'autorité judiciaire peut s'en passer, en motivant sa décision. Dans sa décision de nomination d'expert, l'autorité judiciaire doit préciser la mission qu'elle attribue à un expert. Ainsi par exemple, un expert psychiatre pourra recevoir comme mission, conformément à son art, de donner des indications concernant les facultés physiques et mentales passées et présentes de l'accusé, de formuler toutes observations utiles pour l'évaluation de l'état mental de l'accusé lors de la commission des crimes allégués et pour l'interprétation des résultats ainsi obtenus, de fournir des informations sur l'état psychologique actuel de l'accusé et sur ses capacités éventuelles de réinsertion, et formuler toute recommandation utile à ce sujet963(*). Les recommandations formulées par l'expert seront présentées dans un rapport écrit964(*).

B. Rapport fourni par l'expert

Après avoir exécuté la mission que le Procureur lui a confiée, l'expert rédige un rapport dans lequel il précise les opérations accomplies, les résultats recueillis et les conclusions retenues. Ce rapport est signé de la main propre de l'expert, en mentionnant aussi les noms et qualités des personnes qui l'ont assisté965(*). Dans l'hypothèse d'une dualité d'experts ou d'expertise contradictoire, les avis peuvent diverger. Dans ce cas, chacun des experts exprime son opinion et ses réserves de manière séparée. Le rapport d'expert est déposé dans le délai exigé par le Procureur. Les conclusions auxquelles aboutit un expert ne lient pas le Procureur, lequel apprécie souverainement la valeur qu'il conviendrait d'attribuer à l'expertise à la lumière de l'ensemble des éléments du dossier.

Par ailleurs, certains rapports d'expert peuvent fournir des renseignements relevant de la vie privée des personnes impliquées dans une procédure d'enquête. Il peut s'agir par exemple des rapports médicaux qui contiennent des données relatives à l'état de santé actuel -tant physique que psychologique- des victimes et témoins, au détail des blessures et traumatismes qu'ils ont subis, ainsi qu'aux indications précises sur leurs antécédents médicaux966(*). Il s'agit donc des renseignements qui n'ont pas vocation à être connus de tous et dont la communication ou la divulgation peut effectivement entamer la dignité et le bien-être psychologique de ces victimes et témoins. Dans ce cas, et comme le souligne la jurisprudence, ces renseignements seront traités avec prudence compte tenu de l'importance de la protection du droit à la vie privée et à la dignité de la personne967(*). La prudence exigerait donc en l'occurrence de limiter l'accès aux conclusions de l'expert à quelques personnes.

Section III. Le Procureur établit l'acte d'accusation

La notion de l'acte d'accusation (§ 1), son contenu (§ 2) et ses différentes métamorphoses (§ 3) forment l'ossature de cette section.

Paragraphe I. La notion de l'acte d'accusation

Absence de définition légale.- Aucune disposition des Statuts des juridictions pénales internationales ne définit ce qu'il faut entendre par acte d'accusation (Indictment). Le Règlement de procédure et de preuve de ces juridictions ne le définit pas non plus. Les articles 18 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 17 de celui du Tribunal pénal international pour le Rwanda se contentent uniquement d'utiliser les mots « acte d'accusation » sans pour autant les définir968(*). Il nous semble même que cette notion est ostensiblement méconnue par le Statut de Rome969(*), encore que dans la pratique certains participants à la procédure d'enquête devant la Cour pénale internationale en viennent à s'y référer970(*), non sans manquer d'altérer le fond de leur pensée971(*). Quand bien même il y recourt, les juges des tribunaux ad hoc s'arrêtent à en donner le contenu sans dire précisément et effectivement ce qu'il en est. Néanmoins, il faut avouer que l'absence de définition de l'acte d'accusation n'enlève ni n'entame les propriétés juridiques de celui-ci, tant ses effets s'en font sentir dans le concret.

Matrice et notification des charges criminelles.- Comme le mot l'indique, l'acte d'accusation est une pièce maîtresse du procès pénal international dont la vocation est de présenter la substance et le degré de complexité de chaque affaire soumise au juge pénal international, aussi bien sur le plan de fait que sur le plan de droit. Il serait, selon la doctrine, « (...) [t]he official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence (...) »972(*) ou « une pièce par laquelle le Procureur, ayant réalisé les enquêtes, saisit le tribunal compétent et dans laquelle il décrit succinctement mais de façon claire et exhaustive les faits reprochés à la personne poursuivie, les dispositions légales violées par celle-ci et les qualifications retenues contre elle »973(*). Si la première définition met en évidence la fonction de notification des charges retenues contre la personne accusée974(*), la deuxième définition a l'avantage de présenter l'acte d'accusation comme « la matrice des faits et des incriminations à prouver »975(*). Cette dernière définition pèche cependant par cette confusion qui consiste à regarder l'acte d'accusation tout à la fois comme un acte de saisine du juge pénal international et un acte contenant des charges ou chefs d'accusation et de qualification. En réalité, l'acte d'accusation ne saisit pas le tribunal pénal international, mais plutôt la Chambre de première instance dans une procédure tendant à obtenir de ce juge la décision d'entérinement -ou de confirmation-976(*) et de sollicitation d'une demande d'arrestation aux fins de remise du délinquant. L'acte d'accusation permet au Procureur, alors que le tribunal est déjà saisi -soit d'office ou sur la foi des renseignements obtenus de toutes sources, notamment des gouvernements, des organes de l'Organisation des Nations Unies, des organisations intergouvernementales et non gouvernementales- d'accuser le délinquant en décrivant les faits de la cause ou les chefs d'accusation et en apportant la preuve irréversible de sa participation aux actes  criminels977(*), engageant du coup sa responsabilité pénale individuelle. Le Statut de la Cour pénale internationale a apporté de la clarté et de la précision à propos de la saisine du juge pénal international. En effet, l'article 13 dispose que la Cour exerce sa compétence lorsqu'une situation dans laquelle un crime de sa compétence lui est déférée par un Etat Partie ou par le Conseil de sécurité (art. 13, a et b)978(*). Dans ces deux cas, la Cour n'est pas saisie d'un crime précis contre un délinquant déterminé, mais plutôt d'une situation, à priori vague et imprécise, à laquelle le Procureur donnera un corpus juris à l'occasion de ses enquêtes. Mais le Procureur peut, de sa propre initiative et au vu de renseignements obtenus, ouvrir une enquête pour un crime précis et contre un délinquant déterminé (art. 13, c)979(*), pourvu qu'il y ait une « base raisonnable » et des « motifs suffisants » d'ouvrir une enquête ou d'engager des poursuites. C'est la saisine d'office.

Il doit cependant être admis que l'acte d'accusation est un acte qui contient une déclaration concise des faits et une indication des charges retenues contre la personne du suspect980(*). Le Procureur a d'une part l'obligation d'exposer tous les faits importants étayant les accusations retenues contre l'accusé d'une façon suffisamment claire et détaillée et, d'autre part, l'obligation de dire ce qu'il en est en droit afin de permettre à l'accusé de préparer sa défense981(*). Il en découle que l'acte d'accusation est dressé à l'issue d'une information : le Procureur peut interroger les suspects, les victimes et les témoins, réunir des preuves et procéder sur place à des mesures d'instruction avec, selon que de besoin, le concours des autorités de l'Etat concerné982(*). Il est donc nécessaire que le Procureur démontre sans équivoque l'existence des éléments de preuve suffisants afin de convaincre raisonnablement le juge que le suspect a commis les infractions qui lui sont reprochées983(*). Par ailleurs, l'acte d'accusation est toujours dressé avant toute mise en branle d'un procès, il en détermine désormais la ligne directrice -auquel il donne d'ailleurs naissance-, permettant ainsi à la personne accusée d'adopter une ligne de défense telle à balayer tous les arguments soutenant l'hypothèse de la commission des faits contenus dans l'acte d'accusation.

La confirmation de l'acte d'accusation et ses conséquences.- De tout ce qui précède, il apparaît que l'autorité compétente pour dresser un acte d'accusation demeure sans nul doute le Procureur. Il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire qui lui revient conformément aux Statuts984(*). Cependant, l'acte du Procureur n'est que provisoire et mériterait un supplément de pouvoir pour lier le tribunal pénal international. C'est ainsi que la phase de confirmation de l'acte d'accusation existe, phase au cours de laquelle le Procureur sollicite du juge l'aval ou, plus exactement, l'entérinement de son acte985(*). Cette procédure de confirmation de l'acte d'accusation se déroule en une audience non contradictoire (le suspect n'est pas présent). Le juge saisi peut prononcer la confirmation ou le rejet partiel ou total de l'acte d'accusation.

La confirmation de l'acte d'accusation constitue une autre façon et une autre occasion pour le juge d'intervenir dans l'action du Procureur en vue d'en assurer le contrôle986(*). Elle entraîne sans nul doute un changement de nature juridique de la personne suspecte : elle devient désormais « accusé », peut faire l'objet d'un mandat d'arrêt987(*) et, par dessus tout, se présenter en créancier des droits appartenant à la Défense. En principe, un acte d'accusation confirmé est porté publiquement à la connaissance de la personne accusée par voie de signification à personne988(*). La personne accusée doit recevoir l'exploit de signification ainsi que la copie de dispositions pertinentes du Statut et Règlement de procédure et de preuve dans une langue qu'elle comprend et parle parfaitement. A l'occasion, elle est informée des droits que le Statut et le Règlement de procédure et de preuve lui reconnaissent. Il va en effet de l'intérêt de la défense et de l'administration de la justice que la personne accusée sache à l'avance ce que la justice lui reproche de manière à préparer en connaissance de cause sa défense. Cependant, lorsque les circonstances exceptionnelles l'exigent et pour faciliter les recherches, la non-divulgation de l'acte d'accusation peut être ordonnée, dans l'intérêt de la justice et sur avis motivé du Procureur, par le juge saisi à cet effet989(*). La non-divulgation de l'acte d'accusation présente en effet un intérêt certain, elle permet d'aller à la recherche de la personne accusée sans qu'elle ne soupçonne qu'elle fait l'objet de poursuites990(*). C'est le cas de la procédure de scellé qui a aussi été pratiquée par la Cour pénale internationale dans le cadre de la situation criminelle qui se déroule en Ouganda991(*).

Paragraphe II. Le contenu de l'acte d'accusation

Les éléments légaux.- Les articles 18, § 4 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 17, § 4 de celui du Tribunal pénal international pour le Rwanda disposent que si le Procureur décide qu'au vu des présomptions, il y a lieu d'engager des poursuites, il établit l'acte d'accusation dans lequel il expose succinctement les faits et le crime ou les crimes qui sont reprochés à l'accusé en vertu du Statut. Ces deux dispositions sont completées par l'article 47 (C) du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc qui indique que l'acte d'accusation précise le nom du suspect et les renseignements personnels le concernant et présente une relation concise des faits de l'affaire et de la qualification qu'ils revêtent. En qualifiant juridiquement les faits, le Procureur prend soin de citer les dispositions applicables du Statut qui fondent la responsabilité pénale présumée pour les actes mentionnés dans l'acte d'accusation.

L'apport de la jurisprudence.- Dans la pratique cependant, cette énumération a reçu une certaine extension, car d'autres mentions essentielles ont été ajoutées par la jurisprudence992(*) et complètent le moindre niveau d'exigence de l'article 47. Il s'agit de mentions suivantes : l'identité du tribunal compétent pour juger les faits ; l'identité du Procureur saisi des faits ; la référence aux dispositions applicables du Statut qui fondent l'intervention du Procureur, c'est à dire les textes qui lui donnent pouvoir d'établir un acte d'accusation ; la date d'émission ou d'établissement de l'acte d'accusation. La pratique des juridictions ad hoc a démontré aussi que la relation des faits de l'affaire, loin d'être toujours concise comme l'exigent les Statuts et le Règlement de procédure et de preuve, peut être longue993(*). En fonction de l'ampleur et de la complexité des faits dont il a eu connaissance, le Procureur décrit dans son acte d'accusation, avec des détails suffisants, les actes, les lieux et les dates relatifs au crime. Aussi s'y emploie-t-il entre autres à indiquer ou fournir toute information de nature à permettre l'identification des personnes ayant participé, comme coauteurs ou complices, aux crimes imputés à l'accusé ; désigner nommément, dans la mesure du possible, les victimes des crimes allégués ; préciser les méthodes que l'accusé a employées pour commettre son crime ; préciser clairement ses agissements personnels et la ligne de conduite d'engagement de sa responsabilité pénale, c'est-à-dire fournir toute information complémentaire sur les actes spécifiques qu'il lui reproche, laquelle serait de nature à établir sa responsabilité pénale994(*). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit être suffisamment circonstancié, indiquant en l'espèce les faits matériels sur lesquels le Procureur s'appuie pour dégager la responsabilité personnelle de l'accusé. Ce qui permet à l'accusé de savoir ce dont il a à répondre en l'espèce995(*).

Clarté et précision.- Par ailleurs, à l'occasion de l'opération de qualification des faits en droit, le Procureur doit exposer spécifiquement et séparément les différents chefs d'accusation retenus contre la personne accusée et identifier les actes particuliers sous une forme suffisamment claire de manière à permettre à la personne accusée de s'informer sur les accusations contre lesquelles elle doit se défendre. Il y aurait donc dans un même acte d'accusation autant de chefs d'accusation qu'il y a des faits distincts reprochés à la personne accusée. En se recoupant, ces différents chefs d'accusation peuvent être constitutifs de mêmes crimes ou de crimes différents relevant de la compétence du juge pénal international996(*). Dans ce contexte, l'acte d'accusation doit nettement séparer les actes pour lesquels l'accusé est tenu responsable en tant que participant direct ou en tant que supérieur hiérarchique par exemple. De ce fait, il remplit son objectif de façon appropriée et la personne accusée peut valablement préparer une défense adéquate.

Paragraphe III. Les différentes métamorphoses de l'acte d'accusation

Compte tenu de la complexité qui peut caractériser certaines affaires, le risque pour le Procureur de verser dans une relation évasive des faits pourrait paraître grand. Dans certains cas d'ailleurs, le Procureur peut essayer, alors qu'il n'en a pas le droit, de rendre ses allégations aussi larges et générales que possible sans réellement donner véritablement une idée des accusations portées contre l'accusé997(*). Dans ces éventualités, l'acte d'accusation pourra soit subir des modifications, soit être retiré, rejeté ou joint à un autre.

A. La modification de l'acte d'accusation

La modification par le Procureur.- La modification de l'acte d'accusation998(*) peut être le fait du Procureur lui-même. En vertu des pouvoirs que lui confèrent les Statuts999(*) et le Règlement de procédure et de preuve1000(*), le Procureur en ajoute ou en retranche aux accusations initiales qu'il avait retenues contre la personne mise en cause. Cette modification intervient avant la saisine du juge de confirmation de l'acte. Il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du Procureur1001(*), justifié uniquement pour le besoin de l'enquête.

La modification à l'initiative du Juge.- Par ailleurs, lorsque le Procureur saisit le juge pour l'examen de l'acte d'accusation, le juge saisi peut le confirmer quant à tous les chefs d'accusation, séparément et collectivement. A l'occasion et après consultation avec le Procureur, le juge peut ordonner qu'il n'y ait divulgation publique ni de l'acte d'accusation ni des documents que le Procureur a déposés à l'appui de son acte d'accusation1002(*). Dans une autre hypothèse, le juge saisi peut se limiter à déclarer partiellement fondés les griefs formulés contre un acte d'acte d'accusation. Il demandera dans ce cas au Procureur de déposer un nouvel acte d'accusation modifié. Dans cette décision, le juge déterminera la ligne de conduite que le Procureur observera pour élaborer l'acte d'accusation, tout en l'enjoignant par exemple de corriger l'acte d'accusation conformément à ce qu'il prescrit1003(*), de clarifier certaines terminologies utilisées dans son acte d'accusation, de s'assurer de la cohérence entre l'identification des personnes citées et les faits1004(*), de clarifier tout document1005(*) ou de fournir des détails supplémentaires sur tout document, dans les délais qu'il aura fixés1006(*). Le juge peut, en outre, écarter certaines charges qui pèsent sur la personne suspecte1007(*). Toutefois cependant, la bonne administration de la justice exigerait du juge de se refuser d'autoriser indéfiniment la modification de l'acte d'accusation du Procureur. A un stade de la procédure, l'acte d'accusation mériterait d'être stabilisé de manière à ne pas troubler ni retarder indûment l'ouverture du procès1008(*). La stabilisation de l'acte d'accusation1009(*), loin de constituer un motif de contrariété à l'action du Procureur, détermine par contre ce dernier à prendre en considération, de manière responsable, la mesure de sa tâche. Elle vise également à assurer le respect des droits de la défense à l'occasion d'une procédure préalable au procès.

B. Le retrait et le rejet de l'acte d'accusation

Les causes du retrait ou du rejet.- Le retrait de l'acte d'accusation ainsi que son rejet constituent une des manifestations de la liberté d'appréciation du Procureur dans le cadre de l'exercice de son activité d'enquêtes. La réévaluation de ses enquêtes peut tendre en effet au retrait ou au rejet de l'acte d'accusation, tous deux justifiés soit par le décès confirmé de la personne recherchée1010(*), par l'inexistence d'un rapport d'identité entre la personne arrêtée et celle effectivement recherchée, la première n'étant qu'une homonyme de la seconde1011(*), soit par l'insuffisance des charges pouvant justifier la continuation des poursuites1012(*), soit enfin par l'idée de désengorger le juge en concentrant ses poursuites sur les personnes hiérarchiquement supérieures dans la chaîne de commandement ayant entraîné la commission du crime1013(*). Dans l'une ou l'autre de ces hypothèses, l'intérêt de la justice commanderait sans délai la révocation du mandat d'arrêt lancé contre l'accusé et, s'il est encore en vie, sa mise en liberté d'office et sans condition. Cependant, les raisons humanitaires -comme la santé défaillante de l'accusé- peuvent ne pas convaincre le juge pour autoriser le retrait d'un acte d'accusation. Dans une certaine mesure, le juge pourra accorder une mise en liberté provisoire à la personne accusée1014(*).

Dans la mesure où il est établi que c'est le Procureur qui dresse l'acte d'accusation dans le cadre de ses enquêtes, la décision du retrait dudit acte est l'oeuvre du même Procureur. Aux termes de l'article 51 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc, le Procureur dispose des mains libres pour décider de son seul chef du retrait d'un acte d'accusation à tout moment avant qu'il ne soit confirmé par un juge1015(*). Lorsque le juge est saisi pour confirmation de l'acte d'accusation, et après sa confirmation effective, il appartient à ce juge de décider de son retrait. Le retrait de l'acte d'accusation est notifié sans délai au suspect ou à l'accusé ainsi qu'à son conseil.

En ce qui concerne la Cour pénale internationale, le Procureur dispose, avant l'audience de confirmation des charges, du pouvoir de poursuivre l'enquête et de modifier ou retirer les charges qu'il a retenues à l'encontre de la personne accusée1016(*). Il ressort par contre de l'article 61, §9 du Statut de Rome qu'après la confirmation des charges par la Chambre préliminaire et avant que le début du procès, le Procureur peut encore modifier les charges retenues contre la personne accusée. Cette modification doit être autorisée par la Chambre préliminaire. Si le Procureur entend ajouter des charges supplémentaires ou en substituer par d'autres de plus graves, une autre audience de confirmation des charges doit se tenir pour confirmer les charges nouvelles1017(*). Lorsque la modification des charges intervient après l'ouverture du procès, le Procureur recourt à l'autorisation de la Chambre de première instance1018(*).

Toutes les métamorphoses que le Procureur fait subir aux charges retenues contre la personne accusée sont notifiées à cette dernière dans un délai raisonnable avant l'audience. De même, la Chambre préliminaire est informée par le Procureur des motifs qui ont fondé sa décision relative au retrait des charges1019(*). Cette décision n'est pas sans rappeler celle de l'article 53 du Statut de Rome relative au refus d'ouvrir d'enquête ou d'engager des poursuites, qui est toujours soumise au contrôle de la Chambre préliminaire1020(*).

C. La jonction des actes d'accusation

Consacré à la jonction des chefs d'accusation, l'article 49 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc dispose que plusieurs infractions peuvent faire l'objet d'un seul et même acte d'accusation si les actes incriminés ont été commis à l'occasion de la même opération et par le même accusé1021(*). De même, le cumul de qualifications dans un acte d'accusation est possible1022(*). Il est la résultante de plusieurs chefs d'accusation retenus par le Procureur à l'encontre de la personne accusée. Quoique laconique, cette disposition est diserte. Elle signifie qu'il existe plusieurs chefs d'accusation qui pèsent sur une seule personne accusée. Ces chefs d'accusation relèvent de plusieurs actes d'accusation qu'il conviendrait de joindre. Cette disposition exprime en même temps l'idée que le Procureur dispose d'un pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation de la conduite de ses enquêtes.

Conditions de la jonction.- Il ressort en effet de l'interprétation jurisprudentielle1023(*) de l'article 49 du Règlement de procédure et de preuve quatre conditions pour autoriser la jonction des actes d'accusation :

- L'existence d'un rapport de connexité ou d'indivisibilité entre les différentes accusations à joindre1024(*). En d'autres termes les accusations doivent être étroitement liées et constituer les éléments interdépendants d'une entreprise criminelle particulière.

- L'interprétation stricte de l'article 49 de manière à assurer le respect des droits de la défense. En effet, la décision de jonction des actes d'accusation ne doit pas faire obstacle au bénéfice d'un procès équitable pour la personne accusée ni porter atteinte à ses intérêts les plus légitimes.

- La jonction ne saurait être autorisée si le juge se sent dans l'impossibilité de s'acquitter de ses fonctions. En d'autres termes, le juge doit tenir compte de l'ampleur considérable que prend un procès unique et se demander si le juge saisi au fond sera en mesure de connaître de manière adéquate toutes les charges contenues dans les actes d'accusation à joindre.

- La jonction ne saurait être autorisée lorsqu'elle n'est pas dans l'intérêt de la justice, lequel recouvre, non seulement l'intérêt de l'accusé, mais aussi celui de l'accusation et de la communauté internationale.

Les avantages de la jonction.- Comme pour le retrait, la jonction des actes d'accusation est décidée par le Procureur avant la décision de confirmation du juge. Après cette décision, la jonction est l'oeuvre du juge de confirmation lui-même. Dans ce cas, le Procureur adresse une requête au juge dont la décision relève de sa seule appréciation souveraine. Il est évident que la jonction des actes d'accusation présente l'avantage de célérité dans le rythme de travail du Procureur, qui peut en outre mieux saisir l'aspect collectif des événements ainsi que les rapports hiérarchiques, avant de préciser les responsabilités de chaque personne accusée1025(*). D'autres avantages encore ont été relevés et soulignés par la jurisprudence internationale dans le cadre de l'affaire opposant le Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie à l'accusé Slobodan MILOSEVIC. Aussi la jonction des actes d'accusation assure-t-elle un meilleur respect du droit de l'accusé à un procès rapide et équitable, car il aurait ainsi la possibilité d'analyser toute l'histoire au cours d'un même procès où les éléments de preuve seraient davantage susceptibles d'être de première main. En outre, il n'aurait pas à comparaître au procès dans une affaire, tout en s'occupant d'une autre instance. Par ailleurs, s'il était déclaré coupable, l'accusé se verrait infliger une peine globale unique par une seule Chambre de première instance, et non plusieurs peines correspondant à des actes d'accusation différents. Un procès unique serait le moyen le plus économique de juger l'accusé. De fait, on aurait alors un seul procès devant une seule Chambre de première instance au lieu de trois procès devant trois Chambres de première instance différentes. Dans le cas d'un procès unique, l'Accusation pourrait plus facilement réduire sensiblement le nombre de ses témoins, et mieux s'acquitter de la communication des moyens de preuve, et des éléments de nature à disculper l'accusé. La protection des témoins serait mieux assurée s'ils n'avaient pas à venir déposer à plusieurs reprises. Plus de vingt témoins seraient concernés en l'espèce. Un procès unique permettrait de garantir la cohérence des déclarations de culpabilité et des peines1026(*)

Tel que présenté, le premier chapitre de la deuxième partie s'est consacré à l'examen des actes de procédure judiciaire que les Procureurs de la Cour pénale internationale et des tribunaux ad hoc accomplissent dans le cadre de leurs activités d'enquête et dans les limites de pouvoirs que les Statuts et Règlements de procédure et de preuve leur reconnaissent. Ces actes traduisent l'immensité des pouvoirs dont disposent les Procureurs internationaux et la place centrale qu'ils occupent dans l'administration de la justice pénale internationale. De manière générale et même si ces actes ne sont pas énumérés dans leur étendue par les Statuts et Règlements de procédure et de preuve, les Procureurs agissent toujours ès qualités et en tant qu'organe d'investigation, à la manière des Procureurs nationaux. Ils constituent finalement, aux côtés des Juges, les seuls organes des juridictions pénales internationales auxquels les Statuts et Règlements de procédure et de preuve reconnaissent le pouvoir judiciaire.

Chapitre II. Les actes d'enquête accomplis par le Juge ou la juridictionnalisation de la procédure d'enquête

L'implication du juge dans la procédure d'enquête participe de l'idée de la juridictionnalisation de la procédure d'enquête. Cette idée se manifeste dans le contrôle que le juge opère sur les investigations effectuées par le Procureur en vue de la recherche de la preuve du crime. Le contrôle du juge porte soit sur la validation des actes que le Procureur pose au cours de son enquête, soit sur l'autorisation qu'il lui donne en vue d'accomplir ceux-ci en cas d'incapacité avérée d'un Etat à exécuter son devoir de coopérer (Section III). Il peut par exemple ordonner des mesures provisoires lorsque l'urgence d'enquête l'en réclame (Section II). Parfois aussi, c'est le juge qui, sentant l'inertie ou l'impasse dans l'activité du Procureur, oriente autrement ce dernier dans une perspective de constitution des données facilitant la mise en état d'un procès. En l'occurrence, le juge agit et pose des actes judiciaires à ces fins. Il peut par exemple insuffler au pouvoir du Procureur une certaine force de contrainte qui lui manque dans le but d'agir sur les Etats dont il réclame coopération dans le cadre d'exécution des enquêtes par procuration (Section I).

Section I. Les enquêtes par procuration du juge à travers les demandes de coopération adressées aux Etats

Cette section se répartit en deux paragraphes : le premier se consacre à la notion de la demande de coopération telle que présentée dans le cadre de la justice pénale internationale ; le deuxième prend soin d'en étudier les différents modes d'exécution par les Etats destinataires.

Paragraphe I. Notions

A. Définition

Le Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale consacre tout un chapitre (chapitre IX) à la question de coopération internationale et d'assistance judiciaire. Constitué de 17 dispositions, ce chapitre IX est davantage corroboré et mis en application par 22 dispositions du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale (règles 176-197). Moins abondants que le Statut de Rome, le Statut portant création du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et celui pour le Rwanda ne consacrent qu'une seule disposition à la question de coopération et d'entraide judiciaire : article 29 pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et article 28 pour le Tribunal pénal international pour le Rwanda. Le Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc a complété ces deux dispositions statutaires par les articles 54 à 61.

La demande de coopération est une commission rogatoire.- Qu'il s'agisse de la Cour pénale internationale ou des juridictions pénales internationales ad hoc, la demande de coopération internationale et d'entraide judiciaire n'est pas sans rappeler ce que certains Etats appelleraient dans leur droit interne la commission rogatoire1027(*). Le lexique des termes juridiques définit la commission rogatoire comme étant l'« (...) Acte par lequel un magistrat délègue ses pouvoirs à un autre magistrat ou à un officier de police judiciaire, pour qu'il exécute à sa place un acte d'instruction (...) »1028(*). Cette définition nous semble peu heureuse. Elle suppose en effet l'existence d'une délégation des pouvoirs par un magistrat à un autre, alors qu'en réalité le magistrat commissionné rogatoirement dispose des mêmes pouvoirs que son collègue. Tout au plus cette définition tient-elle, en droit français, en ce qui concerne un juge du tribunal appartenant au même ressort que le juge d'instruction qui le commissionne rogatoirement1029(*). Peut-être tient-elle encore, toujours en droit français, en ce qui concerne l'officier de police judiciaire1030(*) dont les pouvoirs sont inférieurs à ceux d'un magistrat dans l'administration de la justice. Le magistrat peut donc requérir l'officier de police judiciaire pour l'accomplissement d'un devoir d'enquête qu'il précise. En l'occurrence, l'officier de police judiciaire est tenu de déférer à cette réquisition et de faire rapport de l'exécution de ces devoirs au magistrat qui a délégué ses pouvoirs. Dans pareil cas, en droit congolais, l'on parlerait plutôt de la réquisition d'information1031(*) et non de la commission rogatoire.

La commission rogatoire est un outil d'entraide judiciare1032(*).- La commission rogatoire est donc une procédure par laquelle une autorité judiciaire, généralement un magistrat, adresse une demande à une autre, relevant d'un ressort autre que le sien, de bien vouloir accomplir ou exécuter en son nom et pour son compte un devoir judiciaire1033(*). Cette commission rogatoire peut comporter plusieurs devoirs judiciaires tels par exemple une enquête, une vérification de pièces, un transport sur les lieux, une perquisition, une audition ou un interrogatoire. L'autorité judiciaire requérante peut donc solliciter d'une autre soit la réunion et la communication de tous les éléments de preuve dont elle a besoin pour l'évolution de son enquête, soit uniquement la communication des objets et documents dont elle examine elle-même la teneur et la pertinence dans le cadre de son enquête1034(*). Il s'agit d'un outil dont la nécessité apparaît dans le cadre de l'élaboration de la politique criminelle des Etats, tant au niveau interne qu'international. Au niveau international précisément, les Etats y recourent pour s'entraider mutuellement en mettant en commun leurs moyens d'action de manière à lutter contre un type de délinquance particulière par la délégation mutuelle des pouvoirs. Ils expriment par là leur souveraineté respective1035(*). Ainsi, un magistrat requiert un autre de procéder aux actes d'enquête qu'il juge appropriés, nécessaires et directement attachés à la recherche de la preuve du crime allégué ou supposé, non sans indiquer la nature dudit crime et l'objet des poursuites. Il s'agit d'une stratégie judiciaire, emportant procuration aux fins d'enquête, qui enfreint le principe de l'incommunicabilité des pouvoirs judiciaires, mais s'avère nécessaire dans la lutte contre la criminalité contre laquelle le territoire peut se présenter en un obstacle majeur. Aussi, dans le cadre du développement ultérieur de la question de coopération internationale et d'entraide judiciaire, nous ne manquerons pas de recourir au terme de commission rogatoire, qui nous paraît techniquement appropriée.

B. Contexte : le devoir de coopérer

Le caractère nécessaire et absolu du devoir.- Pour autant, la commission rogatoire s'inscrit, en droit international pénal, dans un contexte global de coopération entre les juridictions internationales et les Etats membres des Nations Unies ou ceux ayant ratifié le Statut de Rome. Cette coopération est également envisagée entre les juridictions internationales et les organisations intergouvernementales et non gouvernementales conformément à leurs compétences ou leur mandat respectifs. A juste titre, les juridictions internationales doivent pouvoir compter sur la coopération de toutes ces entités vers lesquelles elles se tournent chaque fois qu'elles cherchent à accomplir effectivement un devoir d'enquête ou d'instruction sur les crimes, rassembler les éléments de preuve qui pourraient être pertinents à l'élaboration de la ligne d'accusation, citer les témoins à comparaître, faire arrêter les accusés et obtenir leur transfèrement. Les Etats en particulier ont donc l'obligation d'apporter leur collaboration et l'entraide judiciaire nécessaire aux juridictions internationales dans la recherche et la répression des crimes internationaux1036(*), même dans l'hypothèse extrême où ils ne seraient pas parties prenantes à la création de ces juridictions1037(*). Ainsi par exemple, dans sa résolution déférant la situation du Darfour à la Cour pénale internationale, le Conseil de sécurité en avait décidé ainsi :

« (...) Décide que le gouvernement soudanais et toutes les autres parties au conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l'assistance nécessaire conformément à la présente résolution et, tout en reconnaissant que le Statut de Rome n'impose aucune obligation aux Etats qui n'y sont pas parties, demande instamment à tous les Etats et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement (...) »1038(*).

Le fondement légal du devoir.- Cette obligation de coopérer s'étend à toutes les phases du procès pénal international1039(*). Il s'agit d'un devoir qui contraint les membres de la communauté internationale d'agir, sur la base d'un lien de droit international, conjointement avec les juridictions pénales internationales aux fins de rechercher et de juger les auteurs des crimes internationaux1040(*). Le lien de droit international qui fonde le devoir de coopérer avec les juridictions pénales internationales résulte, en ce qui concerne les juridictions ad hoc, de la Charte des Nations Unies et des résolutions portant création de ces juridictions. En ce qui concerne la Cour pénale internationale, cette obligation de coopérer résulte du Statut de Rome1041(*). L'obligation de coopérer recouvre précisément deux domaines : l'assistance judiciaire lors des enquêtes, pour le rassemblement et la protection des éléments de preuve, et la coopération en vue de la recherche, l'arrestation et la détention avant procès des suspects et des accusés1042(*). Sa force contraignante découle en effet des dispositions du Chapitre VII et de l'article 25 de la Charte des Nations Unies ainsi que des résolutions susmentionnées du Conseil de Sécurité1043(*). Ne disposant pas de toute façon d'une force de police ou d'une armée propre et autonome pour mettre en exécution les actes liés à l'exercice de ses pouvoirs, les Statuts ont consacré des moyens légaux nécessaires à l'action des juridictions internationales, dont l'efficacité devient désormais tributaire de la coopération des Etats dans le cadre des enquêtes que celles-ci déploient1044(*).

Le devoir de coopérer s'impose aux Etats, quelle qu'en soit la forme.- Dans le contexte de la coopération judiciaire entre les juridictions pénales internationales et les Etats, la structure interne de l'Etat sollicité importe peu. Car, il peut s'agir pratiquement d'un Etat fédéré agissant en lieu et place de l'Etat fédéral ou en violation des règles de répartition des compétences entre les deux, l'essentiel étant d'assurer le respect de l'obligation internationale1045(*). C'est ce qui ressort de la jurisprudence du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie :

« (...) Cela étant, l'article 58 doit être interprété en tenant pleinement compte de sa finalité. Par conséquent, la Chambre conclut que même si le transfèrement a été effectué par le gouvernement de la République de Serbie, et non par les autorités de la République fédérale Yougoslave auxquelles la demande avait été adressée, l'article 58 du Règlement s'applique et l'accusé a donc été transféré conformément aux dispositions du Statut (...) »1046(*).

De même, il importe également peu que ledit Etat oppose à la juridiction internationale quelque obstacle de nature juridique, notamment en raison des ententes qui le lieraient par exemple à l'OTAN ou de celles conclues avec l'Etat d'accueil1047(*). Conformément au principe de primauté du droit international sur le droit interne, il est interdit aux Etats de se prévaloir des dispositions de leur droit interne ou des lacunes de leur droit interne pour justifier le refus d'exécution de leur obligation de coopérer.

Le devoir de coopérer et les entités non étatiques.- L'obligation de coopérer peut s'imposer à une entité autre qu'un Etat, comme par exemple une organisation internationale mise en place par les Etats et dont les opérations, autorisées par le Conseil de sécurité, constituent une des modalités de participation au système de sécurité collective onusien1048(*). C'est ainsi que le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie avait adressé une demande de production de documents à la Présidence du Conseil de l'Union européenne et la Commission de la Communauté européenne/Union européenne concernant la mission de contrôle de la Communauté européenne1049(*). L'obligation de coopérer s'impose également à une entité non étatique qui, de facto, exerce pleinement sur un territoire déterminé l'imperium ou le pouvoir exécutif qui revient normalement à un Etat. La meilleure illustration est celle des entités qui ont conclu un accord de paix pour la pacification de l'ancienne République fédérale de Yougoslavie. L'accord de paix ainsi conclu entre les représentants de la République fédérale de Yougoslavie et la Croatie le 12 novembre 1995 fut entériné par le Conseil de sécurité dans sa résolution 1037 du 15 janvier 1996. Cette résolution a entre autres imposé à toutes les parties l'obligation de coopérer avec le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, y compris celle d'arrêter les personnes accusées d'infractions internationales afin qu'elles soient traduites en justice. C'est ainsi que l'Administration transitoire des Nations Unies pour la Slavonie orientale, la Baranja et le Srem occidental en Croatie avait procédé à l'exécution d'un mandat d'arrêt du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie délivré contre l'accusé Slavko DOKMANOVIC en date du 27 juin 19971050(*). Le tribunal avait délivré ledit mandat d'arrêt sur requête de l'accusation qui avait indiqué qu'elle avait des raisons de croire que ledit accusé se trouvait sur le territoire de la Slavonie orientale, administré par l'ATNUSO en application d'une résolution du Conseil de sécurité. De leur côté, les forces multinationales IFOR/SFOR ont procédé à l'arrestation de 15 personnes faisant l'objet de mandats d'arrêt délivrés par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie entre le 30 juin 1997 et le 6 juillet 1999. Le même Tribunal avait imposé à la SFOR, au Conseil de l'Atlantique Nord et à l'ensemble des Etats participant à la SFOR l'obligation de transmettre un ensemble de documents à une partie au procès dans le cadre d'une contestation que celle dernière avait élevée relativement aux conditions de son arrestation1051(*).

Les accords de coopération conclus avec les juridictions internationales.- Par ailleurs, si, telle que prévue par les instruments internationaux, l'obligation de coopérer peut se suffire en elle-même pour amener un Etat à faciliter l'oeuvre de la répression des juridictions internationales, il n'est pas rare de constater dans la pratique l'existence des accords de coopération judiciaire entre les Etats et les juridictions internationales1052(*), dont les Statuts et Règlements de procédure et de preuve encouragent par ailleurs la conclusion1053(*). Essentiellement fondés sur le volontariat, les accords de coopération visent l'institution et la promotion d'une procédure pénale particulière désignant en droit interne les organes et mécanismes officiels capables d'échanger et de communiquer avec le Procureur, notamment en matière d'arrestation et de remise des délinquants1054(*). Ces accords ont pour but d'assurer la coopération des Etats avec les juridictions pénales internationales en matière d'enquêtes et de poursuites, de telle sorte qu'ils répondent promptement aux demandes que ces dernières formulent. Ils sont donc destinés à faciliter la coopération des Etats dans un cadre plus global et à établir des mécanismes pratiques de coopération et d'assistance nécessaires à la conduite efficace et rapide des enquêtes que mènent les Procureurs internationaux.

Conformément aux Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions internationales1055(*), un arrangement ou accord peut être aussi conclu entre le Procureur et une organisation intergouvernementale - ou même non gouvernementale- en vue par exemple d'établir un cadre de coopération dans le domaine de la prévention de la criminalité et de la justice pénale, notamment de l'échange d'informations de police et de la réalisation de travaux d'analyse criminelle, de la recherche de malfaiteurs en fuite et de suspects, de la publication et de la diffusion de notices, de la transmission de diffusions1056(*). L'accord conclu avec une organisation intergouvernementale permet aux deux parties de coopérer étroitement et de se consulter sur les questions d'intérêt mutuel, en gardant leurs contacts réguliers et en adoptant des initiatives visant la promotion et la diffusion des principes et valeurs que les Statuts des juridictions pénales internationales véhiculent1057(*). De ces différentes collaborations avec les organisations intergouvernementales et non gouvernementales le Procureur tire toujours des profits inestimables dans le cadre de ses enquêtes1058(*).

Les lois nationales d'application en matière de coopération.- Quel que soit le partenaire sollicité par la juridiction pénale internationale, l'accord de coopération judiciaire fonde autant qu'il justifie la mise en oeuvre de la commission rogatoire des juridictions pénales internationales. Il en constitue le vecteur, non le moindre, sans pour autant en être l'unique modalité. Car, en effet, rien ne peut empêcher un Etat, au nom de sa souveraineté et conformément aux prescrits du droit international en la matière, de prendre le devant et, sans attendre l'éventualité d'un accord de coopération, voter une loi interne portant application des dispositions statutaires régissant les juridictions pénales internationales1059(*). Cette loi d'application, comme d'ailleurs l'accord de coopération, permet à l'Etat de se conformer à ses obligations imposées en droit international pour la répression des crimes relevant de la compétence des juridictions pénales internationales. En fait, il ne s'agit pas dans cette loi d'application de répondre à une question de reconnaissance de la compétence du tribunal, mais plutôt d'adopter des mesures internes appropriées pour répondre à la question de coopération judiciaire1060(*). Ainsi votée conformément à son droit interne, la loi d'application sert désormais de base au concours que l'Etat apporte aux commissions rogatoires émanant des juridictions pénales internationales.

C. Les formes de la demande de coopération ou de la commission rogatoire

Variété et diversité.- La demande de coopération ou la commission rogatoire d'un Juge pénal international se présente en effet sous plusieurs formes, qui résultent justement de la pluralité de formes que revêt le devoir de coopérer avec les juridictions pénales internationales. Un rapport du sénat français en souligne la pertinence, en précisant que les demandes de coopération s'apparentent en bien des points au contenu des coopérations judiciaires en matière pénale, instaurées soit dans le cadre d'accords bilatéraux, soit en application de conventions internationales1061(*). Ces demandes de coopération, poursuit le rapport, peuvent viser l'arrestation et la remise de personnes, l'autorisation de transit, les enquêtes et poursuites, l'identification d'une personne, le rassemblement de preuves ou l'interrogatoire de personnes poursuivies, le transfèrement temporaire d'un détenu pour recueillir son témoignage1062(*). La loi fédérale suisse sur la coopération avec la Cour pénale internationale du 22 juin 2001 a repris la quintessence de l'article 93, § 1 du Statut de Rome. De manière explicite cette loi dispose que « La coopération peut comprendre tout acte de procédure non interdit, qui permet de faciliter l'enquête et la poursuite pénale relatives à des infractions relevant de la compétence de la Cour ou de récupérer le produit de telles infractions, notamment: l'identification de personnes non inculpées, la détermination du lieu où elles se trouvent ou la localisation de biens; le rassemblement d'éléments de preuve, y compris les dépositions, et la production d'éléments de preuve, y compris les expertises et les rapports dont la Cour a besoin; l'interrogatoire de personnes faisant l'objet d'une enquête ou d'une poursuite pénale; la notification de documents, y compris les pièces de procédure; le transfèrement temporaire de détenus; l'examen de localités ou de sites, y compris l'exhumation et l'examen de cadavres enterrés dans des fosses communes; l'exécution de perquisitions et de saisies; la transmission de dossiers et de documents, y compris les dossiers et les documents officiels; la protection des victimes et des témoins et la préservation des éléments de preuve; l'identification, la localisation, le gel ou la saisie du produit des infractions ainsi que des avoirs et des instruments qui sont liés aux infractions, en vue de leur confiscation éventuelle »1063(*).

Ainsi, la demande de coopération émanant d'une juridiction pénale internationale tend à faire entendre des témoins1064(*), ou à opérer des visites domiciliaires, des saisies du corps du crime (corpus delicti) ou des pièces à conviction, ou à tout acte judiciaire généralement quelconque lié à une enquête ou à des poursuites, notamment l'identification d'une personne, le lieu où elle se trouve ou la localisation de biens ; le rassemblement d'éléments de preuve, y compris les dépositions faites sous serment, et la production d'éléments de preuve, y compris les expertises et les rapports dont la cour a besoin ; l'interrogatoire des personnes faisant l'objet d'une enquête ou de poursuites ; la signification de documents, y compris les pièces de procédure ; les mesures propres à faciliter la comparution volontaire devant la cour de personnes déposant comme témoins ou experts ; le transfèrement temporaire de personnes; l'examen de localités ou de sites, notamment l'exhumation et l'examen de cadavres enterrés dans des fosses communes ; l'exécution de perquisitions et de saisies ; la transmission de dossiers et de documents, y compris les dossiers et les documents officiels1065(*) ; la protection des victimes et des témoins et la préservation des éléments de preuve ; l'identification, la localisation, le gel ou la saisie du produit des crimes, des biens, des avoirs et des instruments qui sont liés aux crimes, aux fins de leur confiscation éventuelle, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi1066(*) ; toute autre forme d'assistance non interdite par la législation de l'Etat requis propre à faciliter l'enquête et les poursuites relatives aux crimes relevant de la compétence de la Cour.

Ces différentes formes de coopération sont légalement bien encadrées et donnent à la juridiction pénale internationale le contenu de son action lorsqu'elle est appelée à commander des enquêtes aux Etats membres des Nations Unies ou ceux ayant ratifié le statut de Rome.

Paragraphe II. L'exécution de la demande de coopération1067(*)

A. Les formalités préalables à l'émission d'une demande de coopération

Le Procureur formule sa demande au moyen d'une requête.- L'émission d'une demande de coopération nécessite d'abord l'établissement par le Procureur d'une requête aux fins d'accomplir un devoir d'enquête par un Etat, une organisation intergouvernementale ou non gouvernementale. Cette requête du Procureur est adressée à la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou à la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc. Il s'y déroule ensuite une instance en vue d'examiner le bien fondé de la requête du Procureur. Sur le fond, la requête ne peut être sollicitée par le Procureur que dans l'hypothèse où il estime que le devoir d'enquête ne peut être accompli que par l'entité requise, nommément désignée dans la requête. Généralement, la requête en vue d'une commission rogatoire ou d'une demande de coopération est élaborée à l'insu des parties impliquées à la situation criminelle1068(*). Il y va de l'intérêt de la justice que la personne suspectée ne prenne définitivement fuite, ou ne s'installe dans l'insolvabilité, ou ne fasse obstruction à l'enquête ou aux procédures judiciaires ou ne les mette en péril.

Le contenu de la requête.- La requête du Procureur contient les indications suivantes : le nom de la personne visée et tous autres éléments utiles à son identification ; une référence précise au crime relevant de la compétence du juge pénal international ; l'exposé des faits dont il est allégué qu'ils constituent ce crime ; un résumé succinct des éléments de preuve qui donnent des motifs raisonnables de croire que la personne visée a commis ce crime ; l'objet de la requête et les raisons profondes qui fondent autant qu'elles justifient l'émission d'une demande de coopération.

L'examen de la requête du Procureur par un Juge.- La requête du Procureur est transmise au greffier qui, à son tour, la transmet au juge désigné pour en examiner le bien fondé, annexes comprises. L'autorité compétente pour examiner la requête du Procureur est bien entendu le juge de la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale1069(*) ou de la Chambre de première instance pour les juridictions ad hoc1070(*). La Chambre de première devant laquelle se déroule l'instance d'examen du bien fondé de la requête du Procureur est composée d'un juge que le Président désigne1071(*). En consultation avec les juges, le Président tient un tableau sur lequel figure le juge désigné en tant que juge de permanence pour une période donnée de sept jours. Le juge de permanence est disponible à tout moment, y compris en dehors des heures officielles d'ouverture du greffe.

La règle de juge unique, pour ce type de demande des Procureurs des juridictions ad hoc, n'a pas été suivie par le Statut de la Cour pénale internationale. L'article 39-2 b)iii) du Statut de Rome dispose que les fonctions de la Chambre préliminaire sont exercées soit par trois juges de la section préliminaire soit par un seul juge de cette section. Il est donc reconnu à la Chambre préliminaire le droit d'organiser sa composition en collège ou en juge unique. Lorsque la Chambre préliminaire désigne un juge comme juge unique, elle le fait au regard de critères objectifs préétablis. Le juge désigné prend les décisions appropriées aux circonstances dans les domaines pour lesquels il n'est pas expressément prévu dans le Statut ou le Règlement que la Chambre préliminaire se prononce en séance plénière1072(*). La Chambre préliminaire peut décider d'office ou à la demande d'une partie d'assumer elle-même à la séance plénière les fonctions du juge unique1073(*).

L'audience en vue d'examiner la requête du Procureur est caractérisée par une procédure accélérée, qui se déroule ex parte et à huis clos1074(*). Dans tous les cas, le Procureur se trouve seul devant le juge pour soutenir son dossier dont l'objet final est l'obtention d'une demande de coopération. Lorsqu'il s'agit par exemple de la demande d'arrestation d'un suspect, ce dernier ignore complètement le déroulement de cette procédure. Même lorsque la décision est rendue, celle-ci est assortie de la clause de non-divulgation ou le scellé, et ce jusqu'à l'arrestation de la personne recherchée1075(*). La décision de lever les scellés est prise lorsque le juge est convaincu que les moyens nécessaires à l'arrestation de la personne recherchée sont mis en oeuvre et que l'exécution du mandat d'arrêt devient imminente1076(*). Il en découle donc reclassification du document concerné1077(*).

B. L'exécution de la demande de coopération

Les devoirs que renferme une demande de coopération.- En matière d'exécution d'une demande de coopération ou d'une commission rogatoire, le juge pénal international instruit l'autorité judiciaire de l'Etat requis d'exécuter en ordre principal un devoir d'enquête qu'il précise dans sa demande de coopération. Le juge pénal international prend soin d'imposer d'autres devoirs nécessaires en vue de l'exécution du devoir principal. Il peut par exemple souligner à l'attention de l'Etat requis l'importance qu'il y a à respecter le caractère confidentiel des demandes de coopération et des pièces justificatives y afférentes, sauf dans la mesure ou leur divulgation est nécessaire pour donner suite à la demande1078(*). Il peut aussi demander à l'Etat requis d'assurer la sécurité de la personne accusée du crime dont le Procureur poursuit l'enquête et de respecter le caractère confidentiel de la requête et de toutes les pièces qui y sont annexées, sauf dans la mesure où leur divulgation devient nécessaire pour donner suite à ces demandes1079(*). Il peut enfin demander à l'Etat requis de traiter tout renseignement qui lui est communiqué de telle sorte que soient préservés la sécurité et le bien-être physique ou psychologique des victimes, témoins potentiels et de leurs familles1080(*). A sa demande de coopération, le juge pénal international annexe des pièces justificatives qui fondent sa démarche ainsi que tout document, toute déclaration et tout renseignement qui peuvent être exigés par l'Etat requis pour procéder à l'exécution.

L'exécution selon la lex fori.- L'exécution d'une demande de coopération du juge pénal international se fait conformément aux procédures prévues par la législation nationale de l'Etat requis1081(*). Le recours à la lex fori permet d'identifier le droit applicable en l'espèce, désigner formellement l'autorité judiciaire chargée d'exécuter la demande de coopération ainsi que la procédure à suivre en droit interne en vue de cette exécution. L'accord de coopération conclu le 6 octobre 2004 entre le Procureur de la Cour pénale internationale et la République démocratique du Congo semble être un modèle dans le domaine d'exécution volontaire des demandes de coopérations du juge pénal international. Il en est ainsi aussi de la France, qui a adopté une posture similaire pour se soumettre à l'obligation de coopérer avec les juridictions pénales internationales. Il importerait d'en consacrer une étude croisée pour voir comment l'une, la République démocratique du Congo (1), et l'autre, la France (2), répondent aux demandes de coopération du juge pénal international.

1. L'accord de coopération judiciaire entre le Procureur de la Cour pénale internationale et la République démocratique du Congo comme unique instrument de coopération avec les juridictions pénales internationales

Le 30 mars 2002, la République démocratique du Congo a ratifié le Statut de Rome1082(*). Grâce à cet instrument de ratification, le Statut de Rome est entré en vigueur et la Cour pénale internationale a commencé à fonctionner. Dans une perspective d'intégration des dispositions du Statut de Rome dans son droit interne, la République Démocratique du Congo a promulgué le 18 novembre 2002 un nouveau code pénal militaire dans lequel les infractions de la compétence de la Cour sont prévues et punies1083(*). Par ailleurs, dans une lettre adressée au Procureur de la Cour pénale internationale, le Chef de l'Etat congolais a déféré à la Cour pénale internationale la situation qui se déroule sur l'ensemble du territoire national depuis le 1er juillet 2002, dans laquelle il apparaît que les crimes relevant de la compétence de la Cour ont été commis1084(*). Dans la foulée et pour répondre facilement aux différentes demandes de coopération que nécessitent les enquêtes du Procureur de la Cour pénale internationale, la République Démocratique du Congo et le bureau du Procureur concluent le 6 octobre 2004 un Accord de coopération judiciaire.

Il ressort en effet de cet Accord de coopération que la République démocratique du Congo a manifesté sa volonté de coopérer avec la Cour et de s'engager résolument à soutenir les activités de cette dernière. Les deux parties ont reconnu avoir conclu cet Accord sur le fondement de l'article 54, §3 (d) du Statut de Rome en vue de faciliter la coopération de la République démocratique du Congo et d'établir les mécanismes pratiques de coopération et d'assistance nécessaires à la conduite efficace et rapide des enquêtes et des poursuites menées par le bureau du Procureur ainsi qu'à son bon fonctionnement sur le territoire de la R.D.C.1085(*) Cet accord fait du Procureur Général de la République le point focal dans la procédure de coopération (1.1), tout en restant silencieux sur le dénouement de la procédure en droit interne (1.2).

Le Procureur Général de la République, point focal et courroie de transmission.

L'Accord du 6 octobre 2004 précise que toute demande de coopération ou d'assistance émanant du bureau du Procureur aux fins d'arrestation ou de remise d'une personne ou de toutes formes de coopération, ainsi que tout renseignement fourni à l'appui d'une telle demande, sont adressés au Procureur Général de la République dans les formes prévues au chapitre IX du Statut de Rome1086(*).

Procédure de transmission de la demande de coopération.- Les demandes de coopération de la Cour ainsi que leurs annexes sont transmises à la République démocratique du Congo par le soin du greffier. En principe, une demande de coopération du Procureur, quelle qu'elle soit, est transmise en copie certifiée conforme par la voie diplomatique ou par toute autre voie que l'Etat requis a choisie conformément à son droit interne1087(*). Il peut s'agir de la signification à personne, comme c'est le cas du procès-verbal de transmission à la République démocratique du Congo des demandes d'arrestation et de remise effectuées par la Cour pénale internationale à l'encontre des leaders de l'Armée de Résistance du Seigneur (L.R.A.). Dans cette affaire, le chef du service de la Cour pénale internationale, agissant au nom et pour le compte du greffier de la Cour, souligne que les autorités congolaises ont informé le greffier que la transmission devait être effectuée par voie de signification à personne auprès du Procureur Général de la République, en application du paragraphe 1 de l'article 87 du statut1088(*). Rien en effet ne peut empêcher l'Etat requis de modifier le mode de transmission des demandes de coopération. Il faut et il suffit que ce nouvel élément soit communiqué par écrit à la Cour dès que possible1089(*).

L'Accord de coopération de 2004 a institué le Procureur Général de la République comme l'interlocuteur central, c'est-à-dire le responsable de la communication et du suivi des demandes de coopération et d'assistance émanant de la Cour pénale internationale. Il coordonne à cet effet l'ensemble de la coopération entre la République démocratique du Congo et le bureau du Procureur1090(*). Il en devient ainsi l'intermédiaire administratif et le responsable chargé de transmission et de suivi des demandes de coopération. Contrairement à la législation existant en République démocratique du Congo en matière d'entraide judiciaire1091(*), les parties à l'Accord ont clairement exprimé leur volonté d'éviter l'intervention du politique. La suppression de la phase politique entraîne celle du contrôle administratif en matière d'entraide judiciaire. Seule compte l'intervention du Procureur Général de la République : les demandes de coopération se dérouleront désormais uniquement entre autorités judiciaires, c'est-à-dire de magistrat à magistrat, loin des influences de la chancellerie. Tout compte fait, il en découle abandon de certains principes qui reflètent et secrètent quelques méfiances. Ainsi, en matière de remise, la République démocratique du Congo a décidé d'abandonner le principe du refus légitime de remettre ses propres nationaux qu'elle a cristallisé dans l'article 1er du décret d'extradition de 1886 et l'abandon du refus de remettre les délinquants qu'on qualifierait des délinquants politiques ou militaires. Cette façon de procéder présente un avantage de célérité et d'efficacité dans le traitement des affaires relevant de la compétence de la Cour. Il est donc nécessaire qu'une décision intervienne très vite sur l'exécution de la demande de coopération de la Cour et que cette dernière sache dans les meilleurs délais le sort réservé à sa demande1092(*).

Les insuffisances de l'Accord de coopération.- Etabli dans l'urgence et à titre purement provisoire1093(*), l'Accord de coopération n'a pas pris en compte un certain nombre de questions de procédure qui se rapportent à l'entraide judiciaire. En terme d'hypothèse et à titre d'exemple, il importerait de faire allusion à la demande de coopération relative à la restriction des libertés d'une personne soupçonnée pour crime de la compétence du juge pénal international. L'Accord de coopération n'indique pas en effet l'autorité nationale chargée d'exécuter effectivement une demande d'arrestation et de remise de la Cour, il ne précise pas non plus la procédure à suivre pour procéder à l'arrestation de la personne recherchée ni la possibilité pour cette dernière d'exiger un procès interne destiné à vérifier la régularité formelle de la demande de la Cour et à examiner le fond de la procédure d'arrestation et de remise. Ces différentes lacunes ne sont pas de nature à permettre au Procureur Général de la République de procéder à l'arrestation du délinquant recherché par la Cour pénale internationale1094(*). Cet Accord le cantonne en un organe de réception des demandes de coopération et en courroie de transmission de ces demandes entre la Cour et l'autorité judiciaire interne normalement compétente pour se prononcer sur les mesures restrictives des libertés avant jugement. Dans ce contexte, le recours au droit commun de procédure pénale s'avère indispensable.

Le silence de l'Accord de coopération en matière d'exécution concrète de demandes d'arrestation et de remise implique le recours à la règle « locus regit actum »

L'Accord de coopération de 2004 ne confère pas expressément à une autorité judiciaire congolaise précise le pouvoir de statuer sur les mesures restrictives des libertés en vue de l'exécution effective d'une demande d'arrestation et de remise de la Cour. Il ne précise pas non plus la procédure à suivre pour procéder à l'arrestation de la personne recherchée ni la possibilité pour cette dernière d'exiger un procès interne destiné à vérifier la régularité formelle de la demande de la Cour et à examiner le fond de la procédure d'arrestation et de remise. Devant ce silence, il importerait de commencer par rechercher si les dispositions de l'Accord afférentes aux procédures nationales impliquent, pour une autorité judiciaire interne, le pouvoir de statuer en juge des libertés et de la détention.

Il ressort en effet de dispositions du chapitre 1er de l'Accord de coopération de 2004 que la République démocratique du Congo fait en sorte que la loi nationale prévoie et organise les procédures nationales nécessaires à toutes les formes de coopération avec la Cour pénale internationale. Cette disposition est relayée par le chapitre VII du même Accord de 2004, chapitre aux termes duquel la République démocratique du Congo informe le Procureur, dans les plus brefs délais, de toute enquête ou poursuite ouverte ou menée par les autorités nationales relativement à des crimes de la compétence de la Cour pénale internationale. La conjugaison de ces deux dispositions permet d'affirmer que les autorités nationales ont le pouvoir de mener des enquêtes et des poursuites en cas d'infractions de la compétence de la Cour. Ce qui implique par cela seul que les autorités judiciaires nationales ont le pouvoir de se comporter en juge des libertés et de la détention. Ce pouvoir est une conséquence nécessaire du principe de complémentarité1095(*). Il détermine laquelle des autorités judiciaires congolaises est compétente pour faire application, en matière de procédure, de la loi du lieu (locus regit actum). Mais, de quelles autorité judiciaire et loi s'agit-il ? Et de quelle procédure s'agit-il ?

1.2.1. De quelles autorité judiciaire et loi s'agit-il ?

En cas d'indivisibilité ou de connexité d'infractions avec des crimes de génocide, des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité, les juridictions militaires sont seules compétentes1096(*). La disposition de l'article 161 du code pénal militaire appelle quelques observations.

Le juge militaire est compétent en cas pluralité d'infractions.- La disposition de l'article 161 du code pénal militaire admet l'exclusivité de compétence du juge militaire dans l'hypothèse où l'infraction de la Cour pénale internationale est commise en connexité ou en indivisibilité avec une autre infraction de droit interne. La meilleure illustration dans ce domaine peut être trouvée dans l'affaire Thomas LUBANGA. En effet, au moment où cette affaire était encore pendante devant le juge militaire, l'inculpé était poursuivi à la fois pour crimes contre l'humanité et génocide1097(*) ainsi que pour atteintes à la sûreté de l'Etat1098(*), assassinat et arrestation arbitraire et détention illégale1099(*). Il était donc normal que, sur le fondement de cette disposition, le juge militaire se saisisse de toutes ces infractions commises dans une situation de conflit armé prolongé en Ituri sur fond de connexité ou d'indivisibilité. La prorogation des compétences ainsi envisagée dans cette espèce et telle que prévue par l'article 161 du code pénal militaire ne concerne que la question de pluralité d'infractions imputables à un seul individu1100(*). Ceci permet au juge militaire de se déclarer compétent pour juger le fond de l'affaire. Le côté singulier de cette réalité est qu'en toute logique c'est l'auditeur militaire qui est le juge des libertés et des détentions. Il prend à cet effet une ordonnance qui détermine les conditions et les modalités d'exécution de la liberté contrôlée1101(*). Lorsque les poursuites ont été ordonnées, l'incarcération et la détention ne peuvent résulter que d'un mandat d'arrêt provisoire décerné par l'auditeur militaire1102(*).

La complexité de la question en cas de pluralité de prévenus.- L'article 161 ne fait aucunement allusion à la prorogation des compétences résultant de la pluralité des prévenus. Cette hypothèse suppose la commission d'une infraction de la Cour pénale internationale par plusieurs individus qui ne relèvent pas nécessairement de la justice militaire. Le problème trouve facilement solution dans la mesure et au niveau où tous les prévenus ont un statut de militaire ou d'assimilé. Dans ce cas, seul le juge militaire peut se déclarer compétent pour les juger. Par contre, si de la diversité de prévenus il résulte diversité de statuts, le problème se poserait autrement et, probablement, avec acuité. Compte tenu du silence de l'article 161 du code pénal militaire, il importerait de se référer aux multiples règles qui se rapportent à la prorogation des compétences en cas de pluralité des prévenus. Ainsi par exemple, dès lors qu'un coauteur ou complice d'un génocide, d'un crime contre l'humanité ou d'un crime de guerre n'est pas justiciable des juridictions militaires, le juge de droit commun peut valablement se saisir de l'affaire et juger1103(*). Jusqu'à preuve littérale contraire, ce juge de droit commun demeure matériellement celui de Tribunal de grande instance1104(*). Ce qui implique dans pareille circonstance que les mesures restrictives des libertés soient prises par le Tribunal de paix1105(*).

Enfin, il n'est pas aisé d'affirmer qu'en dehors de toute hypothèse de prorogation des compétences, seul le juge militaire est compétent pour connaître de toute infraction relevant de la compétence de la Cour pénale internationale. Cette tentation, qui peut s'offrir grandement à l'esprit, ne s'adosse sur aucune disposition légale. L'on remarquera simplement que l'article 76 du code judiciaire militaire limite la compétence matérielle du juge militaire aux seules infractions d'ordre militaire punies en application des dispositions du code pénal militaire1106(*). Même l'article 79 du code judiciaire militaire1107(*) ne pourrait pas nous servir d'abri pour attribuer exclusivement compétence au juge militaire en cas d'infractions de la Cour pénale internationale. Cette disposition donne plutôt à penser que les infractions imputables à des justiciables étrangers à l'armée sont des infractions d'ordre militaire auxquelles prennent part des civils, c'est-à-dire des individus non militaires ou non assimilés ou des individus qui sont embarqués ou qui sont au service du ministère de la Défense nationale ou des Forces armées. Il s'agit par exemple de cas de la provocation à la désertion1108(*), du recel de déserteur1109(*), de la mutilation volontaire et de la lâcheté1110(*), des pillages1111(*), des faux, falsifications, détournements, concussions et corruptions1112(*), de l'incitation à commettre des actes contraires au devoir et à la discipline1113(*), de la rébellion1114(*), du refus d'obéissance1115(*), des voies de fait et outrages envers des supérieurs1116(*), des violences ou insultes à sentinelle1117(*).

Tout compte fait, il nous semble difficile d'affirmer -et nous ne saurons le faire- que le juge militaire est seul compétent en cas de commission d'infractions de la compétence de la Cour pénale internationale. Le simple fait que ces infractions soient prévues par le code pénal militaire ne se suffit pas en soi pour constituer un critère attributif de compétence au juge militaire. Ecumer toute la disposition de l'article 161 du code pénal militaire pour aboutir à la conclusion de l'exclusivité de compétence du juge militaire en cas d'infraction de la Cour pénale internationale ne nous paraît pas une bonne méthode, car, en effet, il se trouve que le juge militaire peut juger et condamner un délinquant militaire pour vol alors que cette infraction est prévue par le code pénal ordinaire1118(*). Aucun reproche ne lui sera adressé, étant entendu que le fondement du pouvoir d'un juge se trouve être les dispositions légales sur la compétence judiciaire. En outre, il nous semble que le législateur n'a jamais attendu cloisonner de manière étanche le juge militaire d'une part et le juge de droit commun de l'autre. Il n'a jamais entendu non plus interdire à l'un et à l'autre de fonder leur décision judiciaire sur des bases textuelles multiples formant l'arsenal répressif congolais, de telle sorte que, par exemple, à un militaire qui comparaît devant un juge de droit commun, ce dernier en vienne à appliquer le code pénal militaire1119(*) ou que l'un requiert le service de l'autre pour faire partie de son siège1120(*). Ce système de « vases communicants » peut se révéler efficace surtout au niveau de l'instruction préliminaire en permettant une franche collaboration entre les autorités judiciaires de deux bords en vue de la lutte contre la criminalité1121(*).

Au demeurant, contrairement à ce que l'on pourrait penser, le silence de l'accord de coopération de 2004, accentué par l'imbroglio de l'article 161 du code pénal militaire et l'interprétation quelque peu bancale à laquelle cette disposition est soumise, rend la question complexe. Il donne droit en effet à l'auditeur militaire, en cas de pluralité d'infractions connexes aux infractions de la Cour pénale internationale, au juge de paix, en cas de pluralité de délinquants complexes poursuivis pour infractions de la Cour pénale internationale ou même à la Cour suprême de justice, lorsque le délinquant est justiciable de cette Cour, de se déclarer compétents pour répondre aux questions des libertés et détentions. Ces différents juges appliqueront, sous réserve de quelques dispositions spécifiques du code judiciaire militaire, la loi qui porte le droit commun de procédure1122(*).

1.2.2. De quelle procédure s'agit-il ?

La procédure de droit commun à laquelle renvoie l'article 129 du code judiciaire militaire loge dans les articles 27 à 47 du code de procédure pénale. En substance, ces dispositions prévoient, d'une part, les conditions de fond et de forme de mise en détention préventive et, d'autre part, les recours en pareille circonstance.

Les conditions de fond.- La détention préventive ne peut être ordonnée que s'il existe contre l'inculpé des indices sérieux de culpabilité et qu'en outre les faits paraissent constituer une infraction que la loi réprime d'une peine de six mois d'emprisonnement au moins1123(*). Il en résulte que ce serait pure illusion que de concevoir une procédure pénale sans détention préventive en cas d'infraction de la compétence de la Cour pénale internationale. D'ailleurs, même dans l'hypothèse d'une infraction dont la peine est inférieure à six mois d'emprisonnement, le législateur donne pouvoir à l'autorité judiciaire de procéder à la détention préventive si l'inculpé lui inspire des craintes légitimes de fuite ou si son identité est inconnue ou douteuse ou si, eu égard à des circonstances graves et exceptionnelles, la détention préventive est impérieusement réclamée par l'intérêt de la sécurité publique1124(*). Par ailleurs, la nécessité d'enquête peut aussi justifier le recours à la détention préventive1125(*). Encore faut-il spécialement motiver ces différents choix1126(*), par la démonstration au cas par cas des éléments de l'espèce qui doivent être considérés comme suffisants pour justifier la détention préventive. Il faut en principe des indications particulières qui justifient en l'espèce la mise en détention et la poursuite de l'information. Par cette exigence, l'on éviterait la pratique des décisions motivées de façon générale et par des formules de style1127(*).

Les conditions de forme.- La mesure exceptionnelle de la détention préventive1128(*) est sollicitée par l'officier du ministère public qui, après avoir préalablement interrogé l'inculpé, le place sous mandat d'arrêt provisoire, à charge de le conduire devant le juge le plus proche pour statuer sur sa détention préventive. Le juge compétent pour autoriser la détention préventive est celui du tribunal de paix1129(*). Le juge de paix, dans ce cas, siège en chambre du conseil à laquelle sont exclusivement admis le ministère public, le greffier, l'inculpé et, si ce dernier en juge opportun, son conseil1130(*). Il se déroule devant le juge en chambre du conseil un débat contradictoire entre l'inculpé et le ministère public. Ce débat porte sur les motivations actuelles du ministère public à obtenir la détention de l'inculpé. En principe, la régularité de la détention antérieure ne fait pas l'objet d'un débat en chambre du conseil, car « le juge appelé à autoriser ou à confirmer la détention préventive n'a pas à statuer sur la légalité du titre primitif : sa mission consiste exclusivement à permettre la continuation de la détention ; si cette mesure lui paraît justifiée, sa décision n'a pas pour effet de régulariser le titre de la détention ni de couvrir les irrégularités de la détention déjà subie, mais de rendre cette détention légale pour l'avenir »1131(*). Cette jurisprudence est devenue constante en droit judiciaire congolais. Après un débat sur les conditions de mise en détention préventive, le juge en chambre du conseil rend une ordonnance motivée autorisant ou non la détention préventive de l'inculpé.

Il faut avouer qu'en matière de crimes de la Cour pénale internationale, les instances internes, appelées à ordonner les arrestations et détentions en vue de la remise, garantissent, conformément à l'article 59 du Statut de Rome, les droits de la personne accusée. L'accusé bénéficie en effet de tous les droits qui reviennent à toute personne accusée en droit interne. Il s'agit des droits de la défense, notamment le droit d'être informé des charges qui pèsent sur soi, le droit à l'assistance d'un conseil de son choix, le droit à l'assistance gratuite d'un interprète, le droit au silence, le droit de recours et celui de solliciter une mise en liberté provisoire en attendant sa remise aux instances judiciaires internationales.

Le recours contre les décisions statuant sur la détention préventive.- À juste titre, l'opposition comme voie de recours ne peut être admise en matière de détention préventive, l'audience en chambre du conseil ne pouvant se tenir sans la présence conjointe de l'inculpé et du ministère public. C'est ce qui fait dire à l'article 37 du code de procédure pénale que le ministère public et l'inculpé peuvent appeler des ordonnances rendues en matière de détention préventive. Aussi, l'appel de l'un et/ou de l'autre est porté devant le Tribunal de grande instance du ressort1132(*), chacun remettant en cause, selon ses intérêts, soit la décision de la chambre du conseil prorogeant la détention préventive (l'inculpé), soit celle qui ordonne la liberté provisoire (le ministère public).

Jusqu'il y a peu, les décisions rendues par le juge d'appel pouvaient être attaquées devant la Cour suprême de justice par un pourvoi en cassation1133(*). La Cour suprême s'est par la suite ravisée, estimant, au vu de l'article 155 du code de l'organisation et de la compétence judiciaires, que les pourvois en cassation ne peuvent être formés que contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les cours et tribunaux et qu'il importerait « d'exclure du champ de jugement et arrêt toute autre décision, notamment celle que le juge prend en chambre du conseil (ordonnance de mise en détention préventive ou de mise en liberté provisoire), laquelle n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée et dont la censure risque de l'entraîner sur des questions de fait (indices sérieux de culpabilité, crainte de la fuite, identité douteuse) qui relèvent normalement de l'appréciation souveraine du juge de fond et qui échappent à son contrôle »1134(*). Désormais donc, les pourvois formés contre les ordonnances de mise en détention préventive et de mise en liberté provisoire seront déclarés irrecevables devant la Cour suprême de justice.

De tout ce qui précède, le silence observé par l'Accord de coopération de 2004 en matière des libertés et de la détention a ouvert une brèche à plusieurs interprétations de nature à provoquer des conflits de compétence, laissant en même temps libre cours à l'application de la loi du lieu. Aussi, il importerait que, de lege ferenda, d'autres propositions soient avancées en vue d'une bonne conformité du droit interne au Statut de la Cour pénale internationale. Il s'agira principalement de répondre à la question de la conformité de la constitution congolaise au Statut de Rome1135(*). Il s'agira ensuite d'adopter une loi portant modification des dispositions légales relatives à la procédure pénale en vue d'organiser de manière complète et précise la coopération judiciaire entre la République démocratique du Congo et la Cour pénale internationale. Il s'agira enfin d'adopter une loi portant adaptation du droit pénal congolais au Statut de Rome de manière telle à insérer dans le code pénal congolais tous les crimes de la compétence de la Cour pénale internationale et tous les principes qui gouvernent l'oeuvre de la répression tels que le Statut de Rome les a prévus.

2. La législation française en matière de coopération judiciaire avec les juridictions pénales internationales

Le 2 janvier 1995, l'Assemblée nationale et le Sénat français adoptent une loi1136(*) que le Président de la République promulgue. La loi en question porte adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 (1993) du Conseil de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991. Une année après, le législateur français revient à la charge pour assurer l'adaptation du droit français à la résolution 955 (1994) du Conseil de sécurité portant création du Tribunal pénal international pour le Rwanda.

Quelques années plus tard, la France, par d'autres textes légaux1137(*), insère dans son code de procédure pénale quelques dispositions spéciales1138(*) pour l'application du Statut de Rome en vue de participer à la répression des crimes de la compétence de la Cour pénale internationale et coopérer avec cette juridiction dans le cadre du même objet. Ces textes juridiques ont en commun la réglementation de la matière relative à la coopération judiciaire -entraide judiciaire et arrestation et remise- entre la France et les juridictions ad hoc d'une part (2.1.), et d'autre part entre la France et la Cour pénale internationale (2.2.). Plus récemment encore, l'Assemblée nationale vient d'adopter une loi portant adaptation du droit pénal français à l'institution de la Cour pénale internationale (2.3.)1139(*).

La coopération de la France dans le cadre des juridictions pénales internationales pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda1140(*)

Uniformité de procédure.- Les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies portant création des juridictions ad hoc ont été incorporées en droit français par la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995, pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, et par celle n° 96-432 du 22 mai 1996, pour le Tribunal pénal international pour le Rwanda. Pour l'application de cette dernière loi, le législateur français renvoie aux articles 7 à 16 de la loi du 2 janvier 1995 relatifs à la coopération judiciaire -entraide judiciaire et arrestation et remise-1141(*). Si bien que les commentaires qui suivent tireront leur fondement dans la loi de 1995 sur le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, pendant que les conclusions qui en résultent s'adaptent aussi au Tribunal pénal international pour le Rwanda.

Le point de départ est évidemment la transmission des demandes d'entraide judiciaire ou d'arrestation et de remise à une autorité française. Aux termes des articles 7 (entraide judiciaire) et 9 (arrestation et remise) de la loi de 1995, toute demande émanant du tribunal international ou de son Procureur est adressée, en original ou en copie certifiée conforme (uniquement lorsqu'il s'agit des demandes d'entraide judiciaire) accompagnée de toutes pièces justificatives, au ministre de la justice.

Le ministre de la justice est érigé en courroie de transmission.- Il apparaît, à la lecture de ces deux dispositions, que c'est le ministre de la justice qui assure la réception de toute demande de coopération formulée par le Juge international. Lorsqu'il s'agit d'une demande d'arrestation et de remise, le ministre de la justice en vérifie la régularité formelle. Le pouvoir de vérification de la régularité formelle d'une demande de coopération reconnu au ministre de la justice permet à ce dernier de s'ériger en censeur contre toute demande qui n'aurait pas respecté les règles posées par le Statut et le Règlement de procédure et de preuve en matière de compétence et de procédure en vue de la délivrance d'un mandat d'arrêt ainsi que les pièces justificatives qui accompagnent la demande de coopération. Ainsi, le ministre de la justice pourra refuser de donner une suite positive à la demande de coopération si cette dernière est formulée dans l'inobservance de règles de compétence et de procédure prescrites du reste par le Statut. Ainsi, étant donné que la demande de coopération en matière d'arrestation et de remise est assise sur l'acte d'accusation du Procureur, il serait inadmissible que le ministre de la justice fasse droit à la demande du juge international si celui-ci ne prend pas soin d'y annexer la preuve que le délinquant fait l'objet de poursuite devant le tribunal pénal international.

Plus qu'un simple organe de réception, le ministre de la justice a le pouvoir d'assurer la transmission de la demande de coopération soit au Procureur de la République de Paris, pour l'entraide judiciaire1142(*), soit au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, pour l'arrestation et la remise1143(*). La loi précise bien qu'en cas d'urgence, la demande de coopération émanant du tribunal pénal international ou de son Procureur peut être directement adressée au Procureur de la République de Paris ou au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, selon le cas. Cette urgence, qui est une question de fait soumise à la souveraine appréciation du tribunal international ou de son Procureur, traduit l'idée de célérité qui doit s'imprimer à la procédure pénale internationale, en faisant du magistrat national l'interlocuteur viable du juge pénal international.

L'intervention du Procureur de la République ou du juge d'instruction de Paris.- Il ressort de dispositions de l'article 8 de la loi de 2005 que les demandes d'entraide sont exécutées par le Procureur de la République ou par le juge d'instruction de Paris qui agissent sur l'ensemble du territoire national. Ils transmettent les procès-verbaux des actes judiciaires qu'ils ont accomplis sur commission rogatoire au ministre de la justice, lequel, pour ce faire, saisit le tribunal pénal international ou son Procureur. Cependant, en cas d'urgence, le Procureur de la République ou le juge d'instruction de Paris peuvent se passer du ministre de la justice et transmettre directement les procès-verbaux constatant l'accomplissement de leurs actes judiciaires au tribunal international ou à son Procureur.

L'intervention du Procureur général de Paris.- Par contre, les demandes formulées par le tribunal international ou son Procureur en vue d'arrestation et de remise sont exécutées aux bons soins du Procureur Général près la cour d'appel de Paris ou, en cas d'urgence, à ceux du Procureur de la République territorialement compétent. Le magistrat ainsi saisi par le ministre de la justice exploite à ces fins les vertus des dispositions du code de procédure pénale qui se rapportent à l'incarcération de la personne recherchée. Dans ce contexte et du moment que la personne recherchée est déférée au procureur de la République compétent pour sa garde à vue, celui-ci lui donne, dans une langue quelle comprend, une double information : elle fait l'objet d'une demande d'arrestation aux fins de remise et a la possibilité d'être assistée d'un avocat de son choix ou, à défaut, de celui commis d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats1144(*). Il est fait mention de tout cela dans un procès-verbal dressé à cet effet conformément à l'article 10.

La procédure en vue d'arrestation et de détention.- La garde à vue ordonnée par le Procureur de la République est valable pour une durée de cinq jours maximum. A l'expiration de ce délai, la personne incarcérée est présentée au Procureur général près la Cour d'appel de Paris. La chambre d'accusation est immédiatement saisie de la procédure. La personne réclamée comparaît devant elle dans un délai de huit jours à compter de sa présentation au Procureur général. Sur la demande de ce dernier ou de la personne réclamée, un délai supplémentaire de huit jours à compter de sa présentation au Procureur général, peut être accordé avant les débats. Il est ensuite procédé à un interrogatoire dont il est dressé procès-verbal.

Les débats se déroulent et l'arrêt est rendu en audience publique, sauf si la publicité est de nature à nuire au bon déroulement de la procédure en cours, aux intérêts d'un tiers, à l'ordre public ou au bonnes moeurs. Dans ce cas, la chambre d'accusation, à la demande du ministère public, de la personne réclamée ou d'office, décide par un arrêt rendu en chambre du conseil qui n'est susceptible de pourvoi en cassation qu'en même temps que l'arrêt portant sur la remise. Le ministère public et la personne réclamée sont entendus, cette dernière assistée, le cas échéant, de son avocat et, s'il y a lieu, en présence d'un interprète.

La décision de transfert appartient à la chambre d'accusation.- Lorsque la chambre d'accusation constate que les faits sont constitutifs d'infractions relevant de la compétence du juge pénal international et qu'il n'y a pas erreur évidente, elle ordonne la remise de la personne réclamée et si, celle-ci est libre, son incarcération à cette fin. La chambre d'accusation statue dans les quinze jours de comparution de la personne réclamée. L'arrêt de la chambre d'accusation qui autorise la remise de la personne recherchée au tribunal pénal international peut faire l'objet d'un recours en pourvoi en cassation devant la chambre criminelle de la Cour de cassation, laquelle, si elle est saisie, statue dans un délai d'un mois suivant la réception.

Il importe de relever qu'aux termes de l'article 15 de la loi de 1995, l'arrêt rendu par la chambre d'accusation et, le cas échéant, le lieu et la date de la remise de la personne réclamée, ainsi que la durée de la détention subie en vue de cette remise, sont portés à la connaissance du tribunal international par le ministre de la justice. Pour ce faire, ce dernier utilise tout moyen en sa possession. De la sorte, la personne réclamée est remise dans un délai d'un mois à compter du jour où cette décision est devenu définitive, faute de quoi elle est immédiatement libérée sur décision du président de la chambre d'accusation à moins que sa remise ait été retardée par des circonstances insurmontables.

La coopération de la France dans le cadre de la Cour pénale internationale

La loi française relative à la coopération avec la Cour pénale internationale1145(*) a maintenu l'esprit et la lettre de la loi de 1995 sur l'application de la résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies relative à la création du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie. Cette loi, qui a mis en place une procédure de coopération judiciaire entre les autorités françaises et la Cour pénale internationale, comprend deux volets. Le premier est relatif à l'exécution des demandes d'entraide judiciaire et aux conditions de l'arrestation et à la remise des personnes réclamées par la Cour1146(*). Le second volet est relatif à l'exécution des peines et des mesures de réparation prononcées par la Cour pénale internationale.

Les particularités en matière de procédure.- Les demandes d'entraide judiciaire sont en effet exécutées par le Procureur de la République de Paris1147(*). De même, les demandes d'arrestation et de remise le sont également, comme dans la loi de 1995, par le fait du Procureur Général près la Cour d'appel de Paris1148(*). Cependant, contrairement à la loi de 1995, celle relative à la mise en oeuvre du Statut de Rome s'est résolument orientée vers l'émancipation significative de la coopération de toutes les contingences politiques internes. Ainsi, l'intervention du gouvernement n'existe plus. Le code de procédure pénale a conservé le même principe en matière de compétence, de procédure et délais impartis pour l'examen et la décision portant mesures privatives de liberté1149(*). En effet, le délai pour déférer le délinquant au Procureur de la République est de vingt-quatre heures. Après avoir vérifié l'identité de cette personne, le Procureur de la République l'informe, dans une langue qu'elle comprend, qu'elle fait l'objet d'une demande d'arrestation aux fins de remise et qu'elle comparaîtra, dans un délai maximum de cinq jours, devant le Procureur général près la Cour d'appel de Paris. Le Procureur de la République l'informe également qu'elle pourra être assistée par un avocat de son choix ou, à défaut, par un avocat commis d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats, informé sans délai et par tout moyen. Dans le même contexte et à la même occasion, le Procureur de la République l'avise qu'elle pourra s'entretenir avec son avocat. Il est fait mention de ces informations dans un procès-verbal que le magistrat dresse à cet effet.

La décision de transfert appartient à la chambre de l'instruction.- La chambre de l'instruction est immédiatement saisie de la procédure. La personne réclamée comparaît devant elle dans un délai de huit jours à compter de sa présentation au Procureur général. Sur la demande de ce dernier ou de la personne réclamée, un délai supplémentaire de huit jours peut être accordé avant les débats. Aux termes de l'article 627-7 du code de procédure pénale, les débats se déroulent et l'arrêt est rendu en audience publique, sauf si la publicité est de nature à nuire au bon déroulement de la procédure en cours, aux intérêts d'un tiers ou à la dignité de la personne. Dans ce cas, la chambre de l'instruction, à la demande du ministère public, de la personne réclamée ou d'office, statue par un arrêt rendu en chambre du conseil qui n'est susceptible de pourvoi en cassation qu'en même temps que l'arrêt portant sur la remise.

S'il n'y a pas d'erreur évidente, dit la loi1150(*), la chambre de l'instruction ordonne la remise de la personne réclamée et, si celle-ci est libre, son incarcération à cette fin. Cette décision est prise dans les quinze jours suivant la comparution de la personne réclamée ; elle peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant la chambre criminelle de la cour de cassation1151(*). L'arrêt rendu par la chambre de l'instruction et, le cas échéant, le lieu et la date de la remise de la personne réclamée, ainsi que la durée de la détention subie en vue de cette remise, sont portés à la connaissance de la cour pénale internationale, par tout moyen, par les autorités compétentes en vertu de l'article 87 du Statut. La personne réclamée est remise dans un délai d'un mois à compter du jour où cette décision est devenue définitive, faute de quoi elle est immédiatement libérée sur décision du président de la chambre de l'instruction, à moins que sa remise ait été retardée par des circonstances insurmontables.

L'adaptation du droit pénal français à l'institution de la Cour pénale internationale

Après la révision constitutionnelle1152(*), en vue de la ratification du Statut de Rome1153(*), et la mise en place d'une procédure de coopération judiciaire entre les autorités françaises et la Cour pénale internationale1154(*), l'Assemblée nationale française adopte le 13 juillet 2010 une loi portant adaptation du droit pénal français à l'institution de la Cour pénale internationale1155(*). Avant l'intervention de l'Assemblée nationale, le Conseil des ministres avait adopté ledit projet de loi en date du 15 mai 2007, que le Sénat, en première lecture, avait adopté le 10 juin 2008. Déférée au Conseil constitutionnel le 20 juillet 2010 par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, la loi n° 523 ainsi adoptée par l'Assemblée nationale le 13 juillet 2010 est déclarée conforme à la constitution française1156(*).

Plus exactement, la loi du 13 juillet 2010 insère dans le code pénal un article 211-2 réprimant la provocation publique et directe, par tous moyens, à commettre le crime de génocide déjà préalablement défini par l'article 211-1 du même code1157(*). Cette nouvelle loi modifie l'article 212-1 du code pénal relatif aux crimes contre l'humanité. Elle y a inséré douze alinéas relatifs aux éléments constitutifs des crimes contre l'humanité1158(*). En même temps, la nouvelle loi insère dans le code pénal un livre IV bis relatif aux crimes et délits de guerre1159(*), dont l'article 462-10 relatif à la prescription de l'action publique pour crimes de guerre a attiré l'attention du Conseil constitutionnel. Dans le premier alinéa de cet article il est disposé que : «L'action publique à l'égard des crimes de guerre définis au présent livre se prescrit par trente ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l'un de ces crimes se prescrit par trente ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive»1160(*). De même, la loi du 13 juillet 2010 a inséré dans le code de procédure pénale un article 689-11 aux termes duquel il est reconnu aux juridictions françaises la compétence de poursuivre et de juger toute personne qui réside habituellement sur le territoire français et qui s'est rendue coupable à l'étranger de l'un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale. Il faut et il suffit que les faits pour lesquels le délinquant est poursuivi soient punis par la législation de l'État où ils ont été commis ou que cet État ou l'État dont le délinquant a la nationalité est partie au Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale. La loi du 13 juillet 2010 ajoute que la poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l'extradition de la personne. Le ministère public doit en outre s'assurer auprès de la Cour pénale internationale qu'elle décline expressément sa compétence et vérifier qu'aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n'a demandé sa remise et qu'aucun autre État n'a demandé son extradition1161(*).

En dehors de ces quatre dispositions soumises à la censure du Conseil constitutionnel (art. 1er, 2, 7 et 8) et déclarées conformes à la constitution, la loi du 13 juillet 2010 a proclamé la responsabilité pénale des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques que prône l'article 28 du Statut de Rome1162(*), et incriminé toutes les entraves et atteintes à l'administration de la justice par la Cour pénale internationale1163(*).

De tout ce qui précède, il importerait de constater que, contrairement à la République démocratique du Congo, la France a rempli pleinement ses engagements vis-à-vis de la Cour pénale internationale. En matière de la mise en oeuvre du Statut de Rome, soit pour une meilleure coopération avec la Cour pénale internationale, soit pour une meilleure répression en droit interne, la législation française nous semble suffisamment fournie. Elle désigne sans équivoque les autorités nationales devant intervenir dans la chaîne d'exécution des demandes de coopération, la procédure à suivre, les droits qui appartiennent désormais à la personne mise en cause, aussi bien en amont qu'en aval de la prise de décision. En cela, elle paraît plus élaborée et étoffée que la législation congolaise en la matière.

C. Les obstacles à l'exécution d'une demande de coopération

L'exécution d'une demande de coopération peut se buter à un obstacle majeur résultant du refus par le destinataire d'accéder à la demande de coopération délivrée par une juridiction pénale internationale. Contrairement aux Statuts des juridictions ad hoc, le Statut de Rome énonce explicitement dans son article 87, §7 le fondement du refus par un Etat de coopérer. La lacune des Statuts des juridictions ad hoc est heureusement comblée par l'article 7bis du Règlement de procédure et de preuve. L'article 87, §7 du Statut de Rome dispose que si un Etat Partie n'accède pas à une demande de coopération de la Cour et l'empêche ainsi d'exercer ses fonctions et pouvoirs, la Cour en prend acte et en réfère à l'Assemblée des Etats parties ou au Conseil de sécurité lorsque c'est celui-ci qui l'a saisie. Pour sa part, l'article 7bis du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc dit que lorsqu'une Chambre de première instance ou un juge permanent est convaincu qu'un Etat a manqué à l'une des obligations au titre de l'article 29 du Statut en rapport avec une affaire dont ils sont saisis, la Chambre ou le Juge peut demander au Président d'informer le Conseil de Sécurité de ce manquement.

Ces dispositions légales1164(*) constituent un garde-fou qui empêche les Etats de moduler à leur guise le contenu de leur obligation de coopérer. Elle est cependant limitée quant aux sanctions qu'il importerait de réserver à un Etat réfractaire. Le Statut de Rome s'étend sur le sujet à plusieurs reprises et de manière parfois plus détaillée. De ce point de vue, le refus de l'Etat requis de répondre à une demande de coopération peut se fonder sur le droit, auquel cas sa légitimité ne peut être remise en cause (1). Il peut aussi être justifié par l'unique intention de faire échec à l'activité du Procureur en faisant soustraire la personne réclamée des poursuites ou en faisant disparaître délibérément les preuves du crime de manière à assurer l'impunité de son auteur. Dans ce cas il y a inexécution par l'Etat de ses obligations internationales (2). Dans pareille circonstance, le recours à la pression internationale s'avère indispensable (3).

1. Le refus d'exécution fondé sur le droit

Il est en effet rare de constater dans la pratique le refus par un Etat d'exécuter son devoir de coopérer en se fondant sur le droit. Cette hypothèse d'école est à rechercher dans le droit applicable en matière de poursuites internationales.

Le droit interne des Etats reconnaît aux autorités nationales chargées d'exécuter une demande de coopération le pouvoir d'en vérifier la régularité formelle1165(*). La vérification de la régularité formelle peut parfois aboutir au constat que la demande de coopération n'a pas suivi la procédure établie par les Statuts des juridictions pénales internationales. Dans ce cas, l'autorité nationale compétente se devra d'informer le juge pénal international de cette irrégularité. Par exemple, lorsqu'une demande d'arrestation aux fins de remise est formulée par le Procureur de la Cour pénale internationale en lieu et place de la Chambre préliminaire comme le prescrit l'article 58 du Statut de Rome, ou lorsqu'elle n'est ni datée ni signée, il serait de bon droit que l'autorité nationale chargée d'exécution refuse d'y accéder, en informant bien attendu la Cour de cette irrégularité.

De même, la compétence d'un juge pénal international peut être contestée par un Etat requis du fait que lui-même mène ou a déjà mené une enquête ou exerce ou a déjà exercé des poursuites en l'espèce1166(*) ou que ces poursuites sont exercées par le juge international contre une personne qui était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission prétendue des faits1167(*). En tout cas, il faut et il suffit que l'argument avancé par l'Etat requis trouve son fondement sur une disposition du Statut ou du Règlement de procédure et de preuve pour parler du refus légitime. L'Etat requis doit fonder son refus sur la contrariété de la demande de coopération avec les règles prévues par les Statuts. Il conviendrait donc d'examiner au cas par cas l'obligation de coopérer au regard de l'ensemble des Statuts et Règlements de procédure et de preuve pour en définir les bornes et conclure ainsi à un refus légitime de coopérer. En dehors de toute demande d'arrestation et de remise, un Etat requis peut refuser d'accéder à la demande de coopération des juridictions pénales internationales si cette demande a pour objet la production de documents et la divulgation d'éléments de preuve qui touchent, de l'avis de cet Etat, aux intérêts de sa sécurité nationale1168(*). Encore faut-il qu'il motive sa décision en faisant connaître sans retard ses raisons à la Cour ou à son Procureur. Même dans ce domaine sensible, le refus d'exécuter la demande de la Cour est encadré par une procédure complexe qui donne priorité à l'action judiciaire internationale. Ainsi, avant de rejeter une demande de coopération, l'Etat requis détermine si l'assistance demandée par la Cour peut être fournie sous certaines conditions ou pourrait l'être ultérieurement ou sous une autre forme1169(*).

Le refus d'exécuter fondé sur le droit peut donner lieu à un procès devant le juge international qui doit se prononcer sur le bien fondé de l'argument de l'Etat requis. Il se présente comme un procédé dilatoire auquel fait face le juge international, et dès lors que l'obstacle est levé le juge peut continuer son travail. Chaque fois que surgit une difficulté dans la mise en oeuvre de son obligation de coopérer, un Etat a l'obligation d'engager une consultation avec le juge pénal international en vue de dissiper tout malentendu et faciliter la coopération judiciaire1170(*).

2. Le refus d'exécution non justifié par le droit

Il est un principe intégralement reconnu en droit international selon lequel un Etat ne peut invoquer son droit interne pour refuser de se conformer à une obligation internationale ou de l'exécuter1171(*). Le droit international a donc primauté sur le droit interne des Etats1172(*). En conséquence, lorsque la norme interne paraît contraire à la norme internationale, le juge international la déclare inopposable au niveau international1173(*). Cela implique finalement que dans l'exécution de leurs obligations internationales, les Etats doivent agir de bonne foi1174(*). Pour amener les Etats à ne pas recourir à leur droit interne pour justifier le refus d'exécution d'une obligation internationale, l'article 88 du Statut de Rome fait obligation aux Etats Parties de prévoir dans leur législation nationale les procédures qui permettent la réalisation de toutes les formes de coopération et d'assistance judiciaire visées dans le chapitre IX1175(*). Ce qui fait que sans raison de droit un Etat peut, dans l'intention de protéger le délinquant recherché et d'assurer son impunité, refuser d'accéder à la demande du juge pénal international1176(*). Il s'agit d'un refus motivé par des considérations illégitimes, refus qui n'est pas en mesure de permettre au tribunal international ou à son Procureur d'exercer le devoir de sa charge.

Les juridictions pénales internationales se heurtent donc fréquemment au refus volontaire de coopérer de la part des Etats. Dans un rapport adressé au Conseil de sécurité de Nations unies en application de la résolution 1593 (2005) du 31 mars 2005, le Procureur de la Cour pénale internationale avait déploré le refus du gouvernement soudanais de coopérer avec cette dernière dans le cadre des mandats d'arrêt délivrés contre les accusés Ahmad HARUN et Ali KUSHAYB. Plutôt que de coopérer avec la Cour et arrêter les personnes mises en cause, « (...) Il [le gouvernement soudanais] a toutefois décidé de ne pas reconnaître l'existence de ces crimes et de protéger les deux inculpés (...) »1177(*). L'attitude ainsi affichée par un Etat est constitutive du refus illégitime d'exécuter une commission rogatoire fondée sur une obligation juridique de coopérer avec la Cour pénale ou son Procureur, laquelle obligation découle, en l'espèce, de la résolution 1593 (2005) du Conseil de sécurité1178(*).

La jurisprudence internationale nous apprend aussi que le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a connu cette forme illégitime du refus de coopérer consistant à lui remettre certaines personnes publiquement mises en accusation pour crime de guerre. La capture de certains accusés comme Radovan KARADZIC1179(*) a été pour le moins laborieuse, l'amélioration de la coopération ayant nécessité le concours de plusieurs services spécialisés1180(*). Pendant ce temps, la capture de Ratko MLADIC se fait encore attendre1181(*). Cela constitue un sujet de préoccupation majeur pour le tribunal, lequel est par ailleurs conscient que la coopération entre le juge international et l'Etat requis est tributaire notamment de la situation politique1182(*). Un seul remède peut se révéler efficace et apporter la solution à cette situation pathologique : la pression internationale.

3. La pression internationale en vue de l'exécution d'une demande de coopération

Cette procédure se révèle matériellement plus politique que juridique. C'est une réaction ultime envisagée par les Nations Unies en vue d'obtenir l'exécution d'une demande de coopération. En effet, lorsque l'Etat, qui a reçu une demande de coopération, ne s'est pas exécuté, il doit sans délai en indiquer les raisons. Si, dans un délai raisonnable, il n'est pas rendu compte des mesures prises, l'Etat en question est présumé de mauvaise foi. Si la résistance de l'Etat récalcitrant empêche le requérant -le tribunal international ou son Procureur- d'exercer les fonctions et les pouvoirs de sa charge, il lui appartient dans ce cas d'en prendre acte et d'en dresser constat. Le requérant s'en réfère alors à l'Assemblée des Etats, pour la Cour pénale internationale uniquement, ou au Conseil de sécurité des Nations Unies, pour toutes les juridictions pénales internationales1183(*). Ces deux instances ont pour mission d'examiner toute question relative à la non coopération d'un Etat et de prendre des mesures appropriées à chaque cas d'espèce1184(*). Les pressions diplomatiques de tout genre peuvent intervenir pour contraindre l'Etat requis à s'exécuter. D'autres méthodes peuvent aussi être exploitées à ces fins. Le Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie relève dans son rapport annuel établi en 2005 à l'attention de l'Assemblée générale et du Conseil de sécurité des Nations Unies que :

« (...) Leur [les autorités de Belgrade] position a évolué sur un certain nombre de points et elles ont reconnu publiquement la nécessité de coopérer pleinement avec le tribunal dans la mesure où elles souhaitent rejoindre les institutions euro atlantiques. La perspective d'adhérer à l'union européenne a incité grandement les autorités de la Serbie et Monténégro à respecter les obligations qui leur incombent... En avril 2004, et à la demande de la commission européenne, le Procureur a donné un avis favorable sur la coopération de la Croatie avec son bureau. Toutefois, depuis lors, aucun progrès n'a été constaté s'agissant de l'arrestation d'Ante Gotovina. Le procureur a été déçu par les actions entreprises par les autorités croates pour localiser cet accusé et le transférer à La Haye. En dépit d'une étroite collaboration avec les autorités croates, en particulier avec le bureau du procureur de la République, en vue de localiser le fugitif, il semble que ces autorités n'ont pas fait tout leur possible, espérant que l'accusé se livrerait volontairement. En conséquence, le procureur n'était pas satisfait des efforts déployés par les autorités croates et, à la demande de la commission européenne, a émis un avis défavorable en mars 2005 sur la coopération de la Croatie. En avril 2005, les autorités croates ont présenté un nouveau plan d'action visant à résoudre les questions pendantes (...) »1185(*).

Rien ne pourrait empêcher les Nations Unies ou d'autres organisations intergouvernementales -comme l'Union européenne1186(*)- de recourir aux méthodes analogues. Compte tenu du caractère erga omnes de l'obligation de coopérer avec les juridictions internationales, les Etats disposent, en ce qui les concerne, d'un intérêt juridique d'agir individuellement pour relayer les efforts des juridictions pénales internationales1187(*). Le fort soutien diplomatique et politique qu'ils apportent à ces juridictions peut briser la résistance de certains Etats récalcitrants.

La pression exercée par la communauté internationale peut produire des résultats appréciables et rendre efficace la justice pénale internationale, ainsi que l'a reconnu le Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie :

« (...) [l]e Procureur a poursuivi ses efforts en vue d'obtenir une arrestation ou une reddition rapide des accusés et a continué d'entretenir des contacts étroits à ce sujet avec les gouvernements et les organisations internationales en ex-Yougoslavie comme ailleurs. Ces efforts conjugués à la pression exercée par la communauté internationale ont permis d'obtenir des résultats appréciables : 24 accusés ont été transférés à La Haye. Des progrès notables ont été accomplis par les autorités de la Serbie et Monténégro et, dans une certaine mesure, par les autorités de la Republika Srpska en Bosnie-Herzégovine (...) »1188(*).

Les mêmes causes produisant les mêmes effets, les résultats appréciables obtenus par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie pourraient être escomptés par les autres juridictions pénales internationales en cas de refus manifeste d'un Etat de coopérer avec elles.

Section II. Les ordonnances du Juge statuant sur les mesures provisoires

L'expression « mesures provisoires » indique, en droit interne, un ensemble de décisions prises par le juge, le plus souvent celui des référés, pour la durée d'un procès1189(*). Cette expression semble donc impropre en procédure pénale, d'autant que le juge saisi est appelé à se prononcer sur des questions liées directement à l'infraction commise et portant sur l'existence d'indices ou de preuves du fait, la responsabilité pénale du délinquant et, plus loin, le prononcé de la juste peine. L'expression devient intéressante en procédure pénale lorsqu'elle porte sur des mesures prises pour la durée du procès afin de régler momentanément une situation urgente en attendant une décision définitive1190(*). Il s'agit des mesures conservatoires dont l'intérêt, dans le cadre de la justice pénale internationale, repose sur deux éléments : l'urgence de la décision1191(*) et le caractère provisoire de celle-ci, avec comme possibilité de subir des modifications sur la preuve d'un fait nouveau1192(*).

Paragraphe I. Les mesures provisoires précédant tout examen sur la compétence de la Cour ou la recevabilité de l'affaire

A. Enumération et justification

Il ressort de l'article 15, §4 du Statut de Rome que « (...) Si elle [la Chambre préliminaire] estime, après examen de la demande et des éléments justificatifs qui l'accompagnent, qu'il existe une base raisonnable pour ouvrir une enquête et que l'affaire semble relever de la compétence de la Cour, la Chambre préliminaire donne son autorisation, sans préjudice des décisions que la Cour prendra ultérieurement en matière de compétence et de recevabilité (...) ».

La disposition de l'article 15 du Statut de Rome, qui se situe dans le chapitre II consacré à la compétence, à la recevabilité et au droit applicable, fait passer en priorité l'examen de la compétence et de recevabilité sur la décision d'ouverture d'une enquête au vu de renseignements reçus. Seule l'urgence pourrait justifier l'inversion de la procédure. La décision dans ce cas ne serait que provisoire et ce, en attendant la décision ultérieure en matière de compétence et de recevabilité.

De même, l'article 18, §6 du même Statut de Rome dispose que le juge en Chambre préliminaire peut donner pouvoir au Procureur de prendre des mesures d'enquêtes nécessaires en vue de la sauvegarde et de la préservation des preuves dans le cas où l'occasion de les recueillir ne se représentera pas ou s'il y a un risque appréciable que ces preuves ne soient plus disponibles par la suite.

La mesure provisoire est prise par la Chambre préliminaire à titre conservatoire1193(*). Elle consiste à anticiper, voire à devancer les manoeuvres dilatoires ou compromissoires d'un Etat qui tenterait, en se réclamant compétent pour juger un crime international, d'assurer l'impunité d'un délinquant qui se trouve sur son territoire. Cette mesure conservatoire trouve sa justification dans l'urgence dont l'appréciation revient à l'auteur de l'enquête, c'est-à-dire le Procureur. Le Juge saisi prévient à l'occasion la destruction des preuves alors que l'enquête sur le crime international est confiée momentanément, pendant un court délai de six mois, à l'Etat qui s'en réclame compétent.

Il paraît donc évident que la décision provisoire du Juge, qui précède tout examen sur la compétence et la recevabilité, autorise le Procureur à ouvrir une enquête, à rassembler et/ou préserver les éléments de preuve, à recueillir la déposition ou le témoignage avant tout examen sur la compétence ou la recevabilité et à coopérer avec un Etat en vue d'empêcher la fuite d'un suspect. Au demeurant, déjà à ce stade de procès les mesures provisoires prises par le Juge assurent la validation de l'action du Procureur à laquelle elles insufflent une autorité judiciaire, non sans en permettre aussi le contrôle1194(*) par le même Juge qui dispose d'un pouvoir général de suivi des enquêtes. Le Juge contrôle les actes du Procureur et autorise au préalable l'ouverture d'une enquête à l'initiative du Procureur1195(*). L'effet générateur de ces différentes mesures provisoires demeure sans nul doute l'urgence, que le Procureur apprécie souverainement et dont il soumet l'examen à l'approbation du juge de la chambre préliminaire.

B. La procédure en vue des mesures provisoires

En l'absence de tout contrôle du Procureur par le Juge devant les juridictions ad hoc, il n'existe aucune procédure particulière en ce qui concerne ces juridictions. Par contre, en ce qui concerne la Cour pénale internationale, le Règlement de procédure et de preuve prévoit la procédure relative à la demande d'obtention des mesures provisoires qui autorisent le Procureur à ouvrir une enquête avant tout examen sur la compétence et la recevabilité1196(*).

1. La procédure est essentiellement écrite et accélérée

Le Procureur qui décide d'ouvrir une enquête se fonde sur des renseignements qu'il reçoit en rapport avec un crime de la compétence de la Cour. Il peut se fonder aussi sur des dépositions écrites ou orales recueillies au siège de la Cour. Dans ce cas, Il en vérifie préalablement le sérieux, en recherchant des renseignements supplémentaires auprès des Etats, Organisations intergouvernementales et non gouvernementales ou auprès de toutes sources dignes de foi. Les renseignements reçus doivent amener le Procureur à une forte conviction de l'existence d'une base raisonnable pour ouvrir une enquête, c'est-à-dire les renseignements fournis au Procureur doivent lui donner des motifs raisonnables de croire en l'existence d'un crime de la compétence de la Cour, en la forte probabilité que l'affaire sera recevable et en l'existence des raisons sérieuses que l'enquête servirait les intérêts de la justice1197(*).

Fort de cette conviction, le Procureur adresse à la Chambre préliminaire une requête dans la quelle il sollicite une autorisation d'ouvrir une enquête. A l'occasion, il prend soin d'en informer les victimes qu'il connaît ou qui sont connues de la division d'aide aux victimes et témoins1198(*). Dans la requête qu'il adresse à la Chambre préliminaire, le Procureur doit motiver sa demande en présentant la pertinence de sa conviction sur le crime, la recevabilité de l'affaire et l'intérêt qu'il y a à ce que justice soit rendue par le Juge. Ce dernier peut aussi lui demander de fournir de plus amples renseignements concernant sa requête. Officiellement informées de la requête du Procureur, les victimes peuvent faire par écrit des représentations.

Il se déroule donc entre le Juge, le Procureur et, éventuellement les victimes, un échange écrit d'arguments sur la possibilité d'ouvrir une enquête sans au préalable décider de la compétence et de la recevabilité. Dans une certaine mesure et s'il l'estime appropriée, le Juge peut décider de tenir une audience.

2. La décision est rendue à huis clos et à la majorité des Juges

A l'issu des échanges fructueux qui ont porté sur la base raisonnable d'une enquête anticipée, la Chambre préliminaire fait connaître à la fin sa décision d'autoriser ou non l'ouverture d'une enquête selon le paragraphe 4 de l'article 15 ou selon le paragraphe 6 de l'article 18 du Statut. Cette décision, rendue à huis clos1199(*) et prononcée à la majorité des juges qui composent la Chambre préliminaire1200(*), est motivée et communiquée au Procureur et aux victimes qui ont fait des représentations1201(*).

Il est important de souligner le caractère provisoire de la décision du Juge. Il s'agit en réalité d'une autorisation donnée au Procureur d'ouvrir une enquête de sa propre initiative, sans prétention de vider les questions de compétence ou de recevabilité. Elle est révélatrice d'une idée d'émancipation du Procureur qui ne peut plus être regardé comme un rouage inerte appelé à mettre l'action publique en mouvement dans les seules hypothèses de saisine de la Cour par un Etat ou le Conseil de sécurité1202(*). Ainsi, occultées par l'envie du Procureur d'engager en urgence ses enquêtes et renvoyées à plus tard par la Chambre préliminaire, les questions relatives à la compétence et à la recevabilité peuvent constituer de vraies exceptions préjudicielles que les parties intéressées1203(*) pourraient soulever avant l'ouverture ou à l'ouverture du procès devant le juge de fond.

Paragraphe II. Les mesures provisoires ordonnées après l'examen sur la compétence ou la recevabilité

Les mesures provisoires dont il s'agit ici sont celles prévues et énumérées par l'article 56 du Statut de Rome. Il ressort en effet de cette disposition que le Procureur, qui considère qu'une enquête offre l'occasion unique, qui peut ne plus se présenter par la suite, de recueillir un témoignage ou une déposition, ou d'examiner, recueillir ou vérifier des éléments de preuve aux fins d'un procès, en avise la Chambre préliminaire. Cette dernière prend toutes mesures requérant célérité, propres à assurer l'efficacité et l'intégrité de la procédure. La Chambre préliminaire intervient donc en urgence, la procédure est accélérée, puisque nécessitée par une occasion unique de recueillir des éléments de preuve.

A cet effet, le Procureur saisit la Chambre préliminaire, qui tient sans retard des consultations avec lui et, le cas échéant, la personne arrêtée ou celle qui a comparu sur citation et son conseil1204(*). A l'issu de la consultation, la Chambre préliminaire ordonne des mesures nécessaires suivantes : faire des recommandations ou rendre des ordonnances concernant la marche à suivre ; ordonner qu'il soit dressé procès-verbal de la procédure ; nommer un expert ; autoriser l'avocat de la personne détenue de prendre part à la procédure ou d'en désigner un pour la défense des intérêts de la personne détenue pendant la procédure de détention ; désigner un juge chargé d'ordonner des mesures en vue de rassembler des éléments de preuve et d'auditionner les témoins.

Toutes les mesures énumérées ci-dessus sont initiées à la demande du Procureur. Cependant, en cas de son inertie la Chambre préliminaire peut prendre le devant et les initier elle-même.

Comme la procédure accélérée de l'article 15, § 4, celle prévue par la disposition de l'article 56 met également en évidence les pouvoirs particuliers du Juge auquel le Procureur se réfère. Il dispose néanmoins ici du droit à la contestation de la décision de la Chambre préliminaire devant la Chambre de première instance, qui examine l'appel du Procureur selon une procédure accélérée.

Section III. L'ordonnance du Juge accordant au Procureur l'autorisation d'enquêter sur le territoire d'un Etat

Le Juge peut encore intervenir dans la procédure d'enquête et autoriser le Procureur de prendre certaines mesures d'enquête sur le territoire d'un Etat. Il suffit de démontrer que cet Etat, alors qu'il est manifestement compétent pour agir et exécuter son obligation internationale de coopérer avec le Procureur, est incapable de donner suite à une demande de coopération parce qu'aucune autorité ou composante compétente de son appareil judiciaire n'est disponible pour donner suite à une demande de coopération.

L'incapacité pour l'Etat de coopérer.- Si l'effet générateur des mesures provisoires ordonnées par le Juge demeure l'urgence dans la procédure accélérée en vue de rassembler certains éléments de preuve nécessaires pour l'avenir du procès, l'effet générateur de la décision du Juge en Chambre préliminaire dans le cadre de l'article 57, § 3 (d) loge dans l'incapacité d'un Etat à donner suite à une demande de coopération que le Procureur a formulée. L'incapacité de coopérer résulte de l'indisponibilité de l'appareil judiciaire d'un Etat ou même de son impuissance. Il ne s'agit pas d'un refus volontaire d'exécuter l'obligation de coopérer, mais plutôt d'une impossibilité résultant de la déliquescence ou de l'inaptitude de l'appareil judiciaire d'un Etat à répondre à une demande de coopération du Procureur. L'Etat concerné peut lui-même en dresser constat1205(*). Dans ce cas, l'aveu circonstancié dudit Etat peut le déterminer à déférer au Procureur une situation qui se déroule sur l'ensemble de son territoire, dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la compétence du juge international paraissent avoir été commis, et prier le Procureur d'enquêter en vue de déterminer si une ou plusieurs personnes identifiées devraient être accusées de ces crimes1206(*). Mais l'Etat en question peut aussi, après la requête du Procureur, faire part à la Chambre préliminaire de ses vues sur l'indisponibilité ou l'impuissance de son appareil judiciaire à coopérer1207(*). Il appartient dans ce cas à la Chambre préliminaire d'en dresser constat et d'autoriser le Procureur d'enquêter sur le territoire dudit Etat.

L'appréciation objective de l'incapacité de l'Etat.- La décision de la Chambre préliminaire, qui constate l'indisponibilité ou l'impuissance d'un Etat à coopérer et qui autorise le Procureur à enquêter sur le territoire dudit Etat, est prise par voie d'ordonnance1208(*), à la majorité des juges qui la composent1209(*). Les juges de la Chambre préliminaire se fondent en premier lieu sur les vues de l'Etat aux termes desquelles il avoue son indisponibilité ou son impuissance à coopérer1210(*). Mais bien au-delà, les juges répressifs doivent s'intéresser à toutes les circonstances qui entourent l'aveu d'impuissance ou d'indisponibilité dudit Etat, de manière à asseoir leur décision sur leur propre intime conviction. L'intime conviction des juges se déduira donc des circonstances objectives qui, manifestement et visiblement, laissent écarter dans chaque cas d'espèce la perspective d'une justice sereine et équitable. Il y a en effet lieu de craindre, en ce qui concerne certains Etats, la manifestation d'une volonté larvée de ne pas coopérer avec le Procureur en prétextant l'impuissance ou l'indisponibilité de leur appareil judiciaire. La Chambre préliminaire doit, au cas par cas, tirer des conclusions appropriées à partir des faits avérés et concordants qui démontrent la déliquescence et la déficience de l'appareil judiciaire de l'Etat dont le fonctionnement n'offre aucune perspective raisonnable de succès dans une procédure de coopération, ou force le constat d'établissement de futilité à y recourir1211(*). Pour ce faire, les juges de la Chambre préliminaire pourraient se fonder sur l'environnement délétère dans lequel fonctionne la justice d'un Etat, lequel obstrue le déroulement normal de toute procédure et empêche d'entrevoir une garantie judiciaire quelconque. Ces Juges peuvent également se fonder sur l'état de convalescence ou de fragilité que traverse un Etat post-conflit et qui empêche son système judiciaire, déjà inopérant, de s'épanouir librement. C'est dans cette dernière hypothèse que la justice transitionnelle -dont font partie les juridictions pénales internationales- intervient efficacement pour aborder et assurer la prise en charge de legs des exactions massives qui font partie de l'histoire de cet Etat1212(*). Dans tous les cas, l'appréciation de l'incapacité d'un Etat à coopérer est une question de fait soumise à la souveraine appréciation de la Chambre préliminaire dont les juges se réservent la faculté de statuer en l'occurrence au cas par cas et parcimonieusement.

Section IV. L'ordonnance du Juge accordant au Procureur l'autorisation d'apporter des preuves supplémentaires ou de procéder à des nouvelles enquêtes (art. 61, §7, Statut de Rome)

Cadre procédural : l'audience de confirmation des charges.- La décision que prend la Chambre préliminaire sur le fondement de l'article 61, §7 du Statut de Rome s'inscrit dans un cadre procédural global qui régit l'audience de confirmation des charges avant le procès1213(*). L'audience de confirmation des charges est en effet réclamée par le Procureur dans une perspective d'obtenir des juges la validation des charges qu'il a retenues contre la personne mise en cause pendant son enquête. Cette audience, consacrée à la mise en état du procès, a pour objectif final le renvoi de l'accusé devant une Chambre de première instance au motif que des charges suffisamment sérieuses ont été retenues à son encontre1214(*).

Le rôle que joue la Chambre préliminaire dans le cadre de la disposition de l'article 61, § 7 a été développé par les Juges dans l'affaire qui oppose le Procureur à l'accusé Jean-Pierre BEMBA. Les Juges, saisis pour rendre une décision relative au système de communication des éléments de preuve et d'établir un calendrier pour la communication des ces éléments entre les parties au procès, ont à l'occasion précisé la mission que l'article 61, § 7 assigne en l'occurrence à la Chambre préliminaire :

« (...) [t]he Chamber further emphasises that the search for truth is the principal goal of the Court as a whole.4 In contributing to this ultimate goal, the Pre-Trial Chamber, in particular, shall prevent cases which do not meet the threshold of article 61(7) of the Statute to proceed to the trial stage. In order to fulfil its duty, the Chamber considers it vital not only to conduct properly the confirmation hearing but to organise meaningfully the disclosure proceedings (...) Under article 61(7) of the Statute, the Chamber is obliged to determine whether there is sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that the person prosecuted committed each of the crimes charged. Based on this determination, the Pre-Trial Chamber shall confirm the charges and commit the person to a Trial Chamber for trial on the charges as confirmed, decline to confirm the charges or adjourn the hearing (...)»1215(*)

La Chambre préliminaire, qui cherche dès l'avant-procès à vider toutes les questions de procédure et désengorger le juge de fond, organise et conduit correctement l'audience de confirmation des charges en répondant à la question centrale suivante que les Juges eux-mêmes ont eu le flair de cerner avec clairvoyance dans l'affaire BEMBA: « Existe-il des preuves suffisantes donnant des motifs substantiels de croire que la personne accusée a commis chacun des crimes qui lui sont imputés dans le document de notification des charges présenté par le Procureur ? »1216(*). A la suite de cette question centrale et à l'occasion de la même décision, les Juges ont apporté une réponse précise qu'ils ont articulée en quatre volets :

« (...) Si, une fois conclu l'examen complet des éléments de preuve et des arguments des parties et des participants, la réponse à la question précédemment posée est positive, la Chambre confirme les charges et renvoie la personne en jugement (1er volet) (...) Si la réponse à cette question est négative, la Chambre ne confirme pas les charges (2ème volet) (...) En revanche, si la Chambre détermine que les preuves ne sont suffisantes que pour certaines charges, elle applique les alinéas a) et b) en conséquence (3ème volet) (...) La détermination à effectuer est toutefois différente s'agissant de l'article 61, § 7-c du Statut car dans ce cas, la Chambre n'est pas en mesure de statuer sur le fond. Cette disposition ne vise qu'à ajourner l'audience dans le but de pallier certaines insuffisances concernant les éléments de preuve... ou la qualification juridique des faits présentés (...) insuffisances ayant empêché la Chambre de statuer définitivement sur le fond à ce stade de la procédure (4ème volet) (...) »1217(*)

Cause : l'ajournement de l'audience de confirmation des charges.- La décision juridictionnelle emportant recherche des preuves ou nouvelles enquêtes se situe dans le quatrième volet. Elle est la résultante de la quintessence d'une décision préalable d'ajournement d'audience à la suite de quelques insuffisances qui ont caractérisé l'enquête du Procureur, lesquelles insuffisances n'ont ni montré une direction claire dans le raisonnement des allégations du Procureur ni permis aux juges de retenir des motifs sérieux et avérés de croire à la commission des crimes de la compétence de la Cour. Les Juges de la Chambre préliminaire se trouvent donc dans une incapacité totale d'ordonner le renvoi de l'affaire à une Chambre de première instance, parce qu'ils estiment qu'après avoir évalué les éléments de preuve produits par le Procureur, ceux-ci ne sont pas en mesure de satisfaire la norme d'administration de la preuve que requiert l'article 61, §7 (a), car ils ne sont ni dépourvus de pertinence ni insuffisants pour confirmer les charges1218(*). Il conviendrait donc par conséquent d'ajourner l'audience, de décider de la nécessité de disposer d'un supplément de preuves en intimant l'ordre au Procureur d'envisager des nouvelles enquêtes. Ce processus, rajoutent les mêmes Juges, nécessite que soient menées une analyse et une évaluation des éléments de preuve et des documents connexes dont dispose leur chambre, afin de justifier la demande de production d'éléments de preuve supplémentaires1219(*).

L'ajournement de l'audience, qui se révèle être l'effet générateur de la procédure de l'article 61, §7 (c), permet au Procureur d'exercer en toute responsabilité son activité d'enquête, qui s'enrichit de directives et orientations que la Chambre préliminaire arrête dans les dispositifs de sa décision. C'est l'occasion également pour les autres parties à l'audience (la défense, les représentants légaux des victimes et témoins) d'échanger mutuellement leurs observations dans un délai que la Chambre préliminaire fixe dans sa décision, conformément à la norme 34 du Règlement de la Cour.

La décision d'ajournement.- La décision de la Chambre préliminaire, qui ajourne l'audience de confirmation des charges et ordonne des nouvelles enquêtes ou la recherche des preuves supplémentaires, est rendue par écrit1220(*). Tout naturellement, cette décision comprend un préambule qui rappelle l'état de la procédure suivie, une motivation dans laquelle les Juges articulent les idées juridiques émises par les parties à cette procédure, les éléments qu'ils prennent en compte et les conclusions qu'ils arrêtent, ainsi qu'un dispositif qui expose la décision de la Chambre préliminaire. Dans ce dispositif, les Juges indiquent clairement qu'ils ont ajourné l'audience de confirmation des charges et que celle-ci est renvoyée à une date ultérieure. Ce faisant, les Juges font injonction au Procureur d'apporter des preuves supplémentaires au soutien des charges qu'il a retenues ou d'entamer des nouvelles enquêtes, celles-ci s'étant révélées insuffisantes. Dans le même contexte et par la même occasion, les Juges invitent les autres parties (la défense, les victimes et témoins) à déposer leurs dernières conclusions dans un délai qu'ils déterminent, de rigueur. La décision ajournant l'audience de confirmation des charges est notifiée à toutes les parties à la procédure selon qu'elles ont fourni au greffe de la Cour une adresse postale ou électronique ou un numéro de télécopie conformément à la norme 31, §1 du règlement de la Cour. De toute façon, les parties sont réputées avoir reçu notification de la décision de la Chambre préliminaire le jour où le greffe l'a expédiée effectivement de la Cour. Cette date est inscrite sur le formulaire de notification annexé à la décision d'ajournement1221(*).

Conclusion.- De tout ce qui précède, il importe de regarder l'enquête comme une procédure au cours de laquelle les autorités judiciaires, le Procureur et le Juge, ont reçu pouvoir de procéder à l'accomplissement des actes qui tendent à la recherche de la preuve du crime allégué. Ce sont des actes judiciaires. L'examen des Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales a démontré l'existence d'une multiplicité et d'une variété d'actes judiciaires que les acteurs attitrés posent pendant l'enquête. La gouvernance de l'enquête assure une nette répartition des pouvoirs entre le Procureur et le Juge en vue de l'accomplissement de ces actes judiciaires. Si le Procureur intervient pour accomplir des actes quotidiens d'enquête, le Juge arrive souvent en contrôleur ou en régulateur des initiatives du Procureur. Il autorise aussi l'accomplissement de certains actes judiciaires ou les accomplit par lui-même. Dans tous les cas, l'intervention du Juge permet d'assurer un procès équitable en faveur de toutes les parties au procès. La partie accusée n'en tire pas moins profit, même si dans le concret certains de ces actes judiciaires frappent au coeur de ce qu'elle a de plus précieux, c'est-à-dire sa liberté.

Titre II. Les mesures de contrainte et de protection prises dans le cadre de la procédure d'enquête

Les mesures de contraintes, privatives ou restrictives de liberté, sont exercées sur la personne de l'accusé ou du suspect (Chapitre I), alors que les mesures de protection sont destinées aux victimes et témoins en vue d'assurer la protection de leur vie privée ou de sécuriser leurs proches (Chapitre II).

Chapitre I. Les mesures de contrainte exercées sur la personne accusée

La justice pénale internationale a prévu deux formes de contrainte sur la personne de l'accusé ou du suspect. La première forme de contrainte est celle qui restreint immédiatement la liberté de la personne accusée. Alors que le procès proprement dit n'a pas encore débuté et sauf si le juge en dispose autrement, la personne accusée est mise en détention provisoire sur délivrance d'un mandat d'arrêt (Section I). A titre purement exceptionnellement, une citation à comparaître suffit pour contraindre la personne accusée de se présenter devant le juge. Cependant, cet acte de procédure peut s'adresser également à un témoin récalcitrant (Section II).

Section I. Le mandat d'arrêt

Paragraphe I. Considérations générales

La récurrence.- Le mandat d'arrêt décerné par le Juge dans le cadre de la justice pénale internationale soulève en premier lieu une question récurrente d'ordre général qui relève à la fois du respect de la dignité de la personne arrêtée, du cantonnement du pouvoir d'arrestation aux nécessités de la procédure, de l'exercice par un individu dudit pouvoir sur la liberté d'autres individus. Ce pouvoir, pour le moins exorbitant, méconnaît par cela seul le principe de la présomption d'innocence en faisant peser sur l'individu une véritable présomption de culpabilité1222(*). La personne accusée subit en effet l'équivalent d'une peine sérieuse alors qu'elle n'a pas encore été jugée1223(*). Le pouvoir d'arrestation et de détention avant jugement suscite des divergences sur la nécessité de la recherche de l'équilibre entre l'impératif du respect de l'ordre public et l'exigence de la protection des droits individuels. L'équilibre à rechercher entre ces deux forces contraires1224(*) constitue une question qui demeure toujours insoluble, encore que les Etats se sont résolus, chacun dans son droit interne, à ranger l'arrestation et la détention avant jugement dans le registre d'exception au droit à la liberté dont jouit une personne inculpée1225(*).

La justice pénale internationale ne semble pas poser en hypothèse exceptionnelle le recours à l'arrestation et à la détention des personnes qui seraient suspectées d'avoir commis des crimes qui relèvent de la compétence du juge pénal international, au contraire1226(*). Le principe accusatoire, qui régit la procédure pénale du droit de la common law et qui est emprunté par la justice pénale internationale, exige la présence de toutes les parties au procès de manière à confronter contradictoirement leurs preuves. Le droit de la common law estime que nombre d'abus peuvent être évités lorsque les parties au procès sont toutes présentes1227(*). C'est pourquoi, l'article 63, §1 du Statut de Rome impose l'obligation d'un procès contradictoire, en disposant en des termes simples et clairs que l'accusé est présent à son procès.

Cette exigence du contradictoire impose l'arrestation et la détention des personnes inculpées avant jugement ; elle est corroborée par plusieurs dispositions légales1228(*), du reste soutenue par la doctrine1229(*) et la jurisprudence1230(*), même si certains juges, du bout de lèvres, affirment le contraire1231(*). Les déclarations de certaines autorités en sont par ailleurs la preuve, comme par exemple celle tenue par Monsieur Philippe KIRSCH à la cinquième réunion d'information de la Cour pénale internationale à l'intention du corps diplomatique tenue à La Haye le 26 octobre 2005 :

« (...) Au moment où la Cour vient de rendre ses premiers mandats d'arrêt, cette coopération est encore plus vitale. Il ne peut y avoir procès sans arrestations ni redditions (...) »1232(*).

Ainsi, de manière presque automatique et nonobstant la fiabilité que présenterait le système judiciaire et de sécurité intérieure (policière et douanière) de certains Etats démocratiques, la justice pénale internationale prône la nécessité absolue et suffisante du recours au mandat d'arrêt. Dans une recommandation adressée à l'autorité judiciaire belge en rapport avec l'affaire Jean-Pierre BEMBA, la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale affirme que le mandat d'arrêt garantit la comparution de la personne suspectée et évite qu'elle ne fasse obstacle à l'enquête grâce notamment au réseau international et aux moyens financiers importants dont elle dispose, lesquels sont en mesure de lui permettre d'organiser facilement sa fuite et d'échapper à la signification et à l'exécution d'un mandat d'arrêt, d'exercer des pressions ou intimidations sur certains témoins et victimes, ou de se doter d'une protection personnelle armée rendant ainsi très risquée toute exécution du mandat d'arrêt en cas de fuite de l'intéressé1233(*). La justice pénale internationale insiste donc sur l'importance que revêt l'exécution d'un mandat d'arrêt pour l'efficacité des enquêtes du Procureur. Elle en appelle même à des efforts des Etats en vue d'aboutir à l'arrestation des personnes contre lesquelles un mandat d'arrêt est décerné1234(*), de manière à assurer leur présence au procès, éviter des condamnations par contumace1235(*) et ainsi préserver au mieux les droits de la personne accusée1236(*). D'ailleurs, certains procès tardent jusqu'à ce jour à s'ouvrir, uniquement à cause de l'absence des personnes poursuivies1237(*). D'autres procès, par contre, ont connu un début laborieux et tardif, la traque ayant duré plusieurs années1238(*).

C'est dire tout le rôle et l'importance du mandat d'arrêt dans l'arrestation aux fins de remise des personnes accusées devant un tribunal pénal international. Il est au coeur de la coopération judiciaire entre le juge pénal international et les Etats; il apparaît comme une stratégie subtile qui assure à la justice pénale internationale le crédit de son efficacité1239(*).

Le mandat d'arrêt aux prises avec la diplomatie.- Le mandat d'arrêt décerné dans le cadre de la justice pénale internationale suscite en second lieu un débat de nature purement politique, voire diplomatique. A mesure que les activités de la Cour pénale internationale s'intensifient, le Procureur dévoile de plus en plus ses intentions de s'intéresser aux personnes ayant la plus lourde responsabilité dans la commission des crimes internationaux. Cette politique est également appliquée par les autres juridictions internationales ad hoc1240(*). Ainsi, en l'espace de quatre mois, la justice pénale internationale s'est saisie tout à tour d'un ancien vice-président de la République démocratique du Congo, Jean-Pierre BEMBA1241(*), et d'un ancien chef politique des Serbes de Bosnie, Radovan KARADZIC1242(*). Quelque mois plus tard, le Procureur de la Cour pénale internationale sollicite et obtient de la Chambre préliminaire la délivrance d'un mandat d'arrêt contre un Chef d'Etat en exercice, le Président soudanais Omar Hassan Ahmad Al BACHIR1243(*).

La délivrance du mandat d'arrêt à l'encontre d'un président en exercice a donné lieu à des divergences de vue dans le monde diplomatique. Les critiques sont venues en premier lieu des Etats arabes. Réunis d'urgence le 19 juillet 2008 au Caire1244(*), les Etats arabes ont condamné la démarche du Procureur de la Cour pénale internationale en dénonçant l'absence d'objectivité dudit Procureur. Dans un communiqué final rendu public à Doha, au Qatar, le 30 mars 2009, la Ligue arabe a réaffirmé sa « solidarité »1245(*) avec le Soudan en rejetant la mesure prise par la Cour pénale internationale1246(*). Le soutien apporté au Président soudanais vient réveiller les vieux démons. Les Arabes voient dans l'action du Procureur une main des Occidentaux, peut-être encore une sous main juive1247(*). A ce point de vue vient s'ajouter celui de l'Union africaine qui dénonce ce qu'elle appelle la politique de « deux poids, deux mesures » de la justice pénale internationale. L'action « ségrégationniste et sélective » du Procureur ne s'acharne que sur les dirigeants africains. Ainsi, l'Union africaine arrête comme stratégie la saisine du Conseil de sécurité des Nations Unies en vue de l'application de l'article 16 du Statut de Rome1248(*).

Il importe de remarquer que le soutien apporté au Président soudanais par la Ligue arabe et l'Union africaine n'a pas cependant la même motivation : l'une, la Ligue arabe, défend la cause d'un arabe mis en cause par ce qu'elle appelle l'impérialisme occidental ; l'autre, l'Union africaine, soutient un dirigeant africain mis en cause par une autorité judiciaire. Cependant, les motivations de l'une et l'autre ne s'adossent sur aucun argument de technique judiciaire pour démontrer l'innocence de la personne mise en cause. Précisons que certains Etats remarquablement influents dans les relations internationales ont soutenu cette démarche1249(*).

Aux antipodes de la solidarité négative de la Ligue arabe et de l'Union africaine, se situent le soutien de certains Etats1250(*), celui de l'Action mondiale des parlementaires1251(*) et les acclamations des activistes des droits de l'homme qui ont vu dans l'action de la Cour pénale internationale une occasion unique de démontrer que des crimes de la compétence du juge pénal international ont probablement eu lieu au Darfour. Dans une lettre ouverte adressée à la Ligue arabe et à l'Union africaine le 17 juillet 2008, les activistes des droits de l'homme1252(*) ont insisté sur le fait que « soutenir l'impunité du Président soudanais n'apportera pas la paix et la stabilité au Soudan ni dans la région du Darfour », et que « l'argument selon lequel l'action de la Cour pourrait saper les efforts de paix au Darfour n'est pas valable »1253(*). Car, disent-ils, « avant même l'annonce du Procureur, de tels efforts n'étaient pas vraiment recherchés par les autorités soudanaises, pour des raisons variées, sans lien avec la Cour Pénale Internationale ». Ils estiment que « mettre en cause la responsabilité pénale des hauts responsables politiques peut contribuer efficacement à l'établissement et au renforcement de la paix et de la stabilité »1254(*).

Pour autant, le mandat d'arrêt, dont le corpus semble se résumer en un simple papier, exhale pourtant dans son fond le parfum d'un pouvoir presque magique ou religieux, d'une certaine virulence1255(*), capable d'entraîner des effets de déstabilisation de son objet ou de galvanisation des victimes de celui-ci, qui y trouvent un motif légitime de réconfort et d'espoir en un jugement qui pointe désormais à l'horizon. Aussi, il importerait d'examiner, d'une part, le cadre juridique du mandat d'arrêt décerné par le juge pénal international (§ II) et, d'autre part sa mise en oeuvre dans le cadre des juridictions pénales internationales (§ III).

Paragraphe II. Le domaine juridique du mandat d'arrêt

Dans quel cadre juridique précis le mandat d'arrêt émis ou délivré par le juge pénal international laisse apparaître toute sa spécificité ? Précisément, la préoccupation de ce premier versant consistera à répondre à la question qui touche à l'essence même du mandat d'arrêt ou à ses éléments caractéristiques. Il semble donc logique de consacrer cette partie aux causes génératrices du mandat d'arrêt (A) et aux effets qu'il produit dans le cadre de la justice pénale internationale (B).

A. Les conditions d'émission du mandat d'arrêt

Quels sont donc les évènements qui déterminent une juridiction pénale internationale à décerner un mandat d'arrêt ? L'établissement du mandat d'arrêt exige de l'autorité judiciaire qui le sollicite la conviction sur l'existence des faits constitutifs d'un crime avéré relevant de la compétence du tribunal pénal international. Ces faits doivent être imputables à un individu déterminé, dont la localisation sur un territoire déterminé d'un Etat ne fait l'ombre d'aucun doute. Ce sont ces faits avérés qui génèrent à proprement parler un mandat d'arrêt du juge international. Parmi ces diverses causes, deux classifications peuvent être établies. La distinction adoptée est celle des causes qui tiennent, les unes à l'acte incriminé lui-même (1), les autres aux acteurs qui interviennent activement ou passivement dans la procédure (2).

1. Les conditions tenant à l'acte

Les infractions internationales.- Les infractions qui donnent lieu à l'émission d'un mandat d'arrêt sont des actes incriminés qui répondent aux caractéristiques d'une infraction internationale et qui relèvent de la compétence des juridictions pénales internationales1256(*). Les infractions internationales peuvent être classées en deux catégories. La première regroupe toutes les infractions définies par des normes internationales1257(*), tels le trafic de stupéfiants, les détournements d'aéronefs, la piraterie en haute mer, la traite des êtres humains et l'esclavage, la discrimination raciale, la torture, les disparitions forcées, la prise d'otages, le terrorisme, le mercenariat, le faux monnayage... La deuxième catégorie renferme les infractions qui troublent l'ordre public international, c'est-à-dire les intérêts de la société internationale ou les grandes valeurs de l'humanité. Elles constituent les infractions contre le droit des gens1258(*), de nature à alarmer gravement et terriblement la communauté internationale parce qu'elles constituent des violations flagrantes et généralisées du droit international humanitaire. Il en est ainsi du génocide, des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité. Ce sont ces infractions internationales qui, dès lors qu'elles sont commises, obligent les juridictions pénales internationales à décerner un mandat d'arrêt, étant entendu que ces infractions internationales relèvent, eu égard aux Statuts, de la compétence de ces juridictions.

La pluralité d'infractions internationales.- Il existe cependant une possibilité de pluralité de crimes de la compétence des juridictions pénales internationales. Dans la pratique jurisprudentielle internationale, la question de pluralité de crimes internationaux est posée en terme de concours d'infractions. En d'autres termes, la question est de savoir si un même fait allégué contre un accusé peut être juridiquement qualifié par le juge pénal international de plusieurs infractions. Posée devant le juge pénal international pour l'ex-Yougoslavie dans l'affaire Dusko TADIC, la question de pluralité ou de concours de crimes internationaux n'a été jugée pertinente que dans la mesure où elle touche à la peine1259(*). Pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, la peine sanctionne un comportement criminel prouvé et qu'en cas de concours d'infractions pénales des peines concurrentes doivent être prononcées. Après le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, la question de concours d'infractions a refait surface devant le Tribunal pénal international pour le Rwanda1260(*). Il s'agissait de savoir si, du moment qu'il est convaincu, au-delà de tout doute raisonnable, de l'établissement d'un fait allégué dans l'acte d'accusation, le juge peut déclarer un accusé coupable de plusieurs infractions. L'intérêt que présente la question de pluralité ou de concours de crimes réside tout à la fois dans l'établissement de la culpabilité du délinquant et dans la détermination de la peine à prononcer. La solution qui conviendrait le mieux serait de privilégier l'intérêt et l'utilité de la sentence de manière à donner la mesure des crimes qu'un accusé a commis. Il importerait en même temps de prendre soin de ne pas offenser certains principes (notamment le non bis in idem, l'autorité de la chose jugée...) qui fondent le droit pénal applicable dans le cas d'espèce. C'est ainsi que le Tribunal pénal international pour le Rwanda a réglé la question de la façon suivante :

« (...) S'inspirant du droit et de la jurisprudence internes et internationaux, la Chambre conclut qu'il est acceptable de convaincre l'Accusé de deux infractions à raison de mêmes faits (...) Il est nécessaire d'obtenir une condamnation pour les deux infractions pour rendre pleinement compte du comportement de l'Accusé (...) Eu égard à son statut, la chambre est d'avis que les infractions visées dans le statut (...) comportent des éléments constitutifs différents et, surtout, leur répression vise la protection d'intérêts distincts. On est dès lors fondé à les retenir à raison des mêmes faits (...) Une condamnation pour génocide et violations de l'article 3 commun donnerait alors pleinement la mesure du comportement du général accusé (...) Une fois de plus, cette considération autorise les condamnations multiples du chef de ces infractions à raison des mêmes faits... »1261(*)

En ce qui concerne l'avant procès, l'acte d'accusation ou la requête en vue de la délivrance d'un mandat d'arrêt peuvent retenir à charge de la personne suspecte plusieurs chefs d'accusation que le Procureur qualifierait de plusieurs crimes selon les cas. Le juge appelé à délivrer le mandat d'arrêt n'est pas rivé à la qualification ou aux qualifications du Procureur, car il peut décider de prendre ses distances vis-à-vis du Procureur et refuser de retenir les qualifications que ce dernier a proposées. Ainsi par exemple, dans la décision de la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en vue du mandat d'arrêt contre le président soudanais Omar Al BACHIR, les juges ont pris leurs distances d'avec le Procureur en indiquant qu'ils étaient convaincus qu'il y avait des motifs raisonnables de croire que le président soudanais est pénalement responsable de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité1262(*). Ils ont donc exclu la qualification de génocide que le Procureur avait retenue dans sa requête du 14 juillet 20081263(*).

2. Les conditions tenant aux acteurs intéressés à la procédure

Les acteurs concernés dans la procédure de mandat d'arrêt sont de trois ordres : la personne recherchée ou l'auteur de l'infraction, la personne requise et la personne requérante.

2.1. La personne recherchée

Pour que le mandat d'arrêt soit décerné à l'encontre de la personne recherchée, un certain nombre de conditions sont exigées : la mise en cause de la responsabilité pénale de l'accusé (2.1.1.), le défaut de pertinence de la qualité officielle dudit accusé (2.1.2.) et l'impossibilité de sa reddition (2.1.3.).

2.1.1. La mise en cause de la responsabilité pénale de la personne recherchée au stade préliminaire

Au plan international, le principe de la responsabilité pénale de l'individu est affirmé sans restriction1264(*) et implique, comme en droit interne, la conjugaison dans le chef de la personne accusée de deux éléments fondamentaux : la culpabilité et l'imputabilité1265(*). En droit international le principe de la responsabilité pénale individuelle a acquis valeur coutumière1266(*) et trouve son origine dans la volonté des Etats de punir certains comportements jugés dangereux pour la paix et la sécurité internationales1267(*). C'est ainsi que les Statuts de différentes juridictions pénales internationales1268(*) affirment leur compétence à agir contre les personnes physiques impliquées dans les violations graves du droit international humanitaire, quelle que soit la manière dont elles ont commis ces violations ou y ont participé1269(*).

Les différentes formes de responsabilité pénale.- La personne recherchée peut être elle-même l'auteur matériel et direct de l'infraction (Commission `as an individual')1270(*) ou, comme le précise la jurisprudence pénale internationale, être tenue responsable des actes criminels commis par des tiers (Commission through Another Person)1271(*) ou ceux perpétrés par un groupe d'individus agissant de concert en vue d'atteindre un but criminel commun1272(*). C'est la reconnaissance coutumière de l'entreprise criminelle commune (Joint Criminal Enterprise)1273(*). En effet, dit la jurisprudence, une personne peut être responsable pour avoir participé à un crime sans y avoir pris part physiquement, et ce par l'entremise du but commun que se sont donné les co-auteurs du crime1274(*). Il suffirait de démontrer qu'elle a elle-même planifié lesdits actes criminels, incité à les commettre, les a ordonnés, ou encore qu'elle a aidé et encouragé à les commettre1275(*).

La planification, relève le juge pénal international, rappelle la notion d'entente ou de complot en droit romano-germanique, ou de conspiracy en Common Law1276(*), mais à la différence que la planification, contrairement à l'entente ou au complot, peut être le fait d'une seule personne. Ainsi, la planification, qui peut être démontrée à l'aide d'éléments de preuve conjecturaux, est définie comme supposant qu'une ou plusieurs personnes envisagent de programmer la commission d'un crime, aussi bien dans ses phases de préparation que d'exécution1277(*).

La deuxième forme de participation est l'incitation à commettre un crime, traduit dans la version anglaise par le mot instigated. Il semble qu'en anglais les termes incitation et instigation soient équivalents. On note de plus que c'est le mot instigated, soit instigation, que l'on trouve pour traduire incitation dans plusieurs autres instruments. Cependant, dans certains systèmes juridiques, et notamment en droit romano-germanique, les deux concepts sont bien différents. Par ailleurs et à supposer même que les deux termes soient équivalents, la question se poserait de savoir si l'instigation doit présenter les caractères direct et public, requis dans l'incitation, notamment l'incitation à commettre le génocide qui, cette fois, traduit en anglais incitation par incitement (to Commit Genocide)1278(*) et non plus instigation1279(*). D'aucuns le pensent, estimant qu'exception faite du génocide l'incitation à commettre d'autres crimes internationaux doit être suivie d'effets pour être punissable1280(*). En d'autres termes, sans qu'elle ne soit nécessairement suivie d'effet, l'incitation à commettre un génocide est toujours punissable (Inchoate Crime)1281(*). Il s'agit en effet d'une infraction de mise, qui est constituée indépendamment du résultat qu'elle entraîne1282(*). Le juge pénal international est lui aussi en faveur de cette interprétation, n'exigeant nullement l'existence d'un lien de causalité spécifique entre les propos incriminés et tel effet direct avéré1283(*).

Le fait d'ordonner la commission d'un crime international engage également la responsabilité pénale individuelle de l'agent (Ordering)1284(*). Il suppose une relation de subordination entre le donneur d'ordre et l'exécutant. Autrement dit, le supérieur use de sa puissance ou de son pouvoir de commandement sur les subalternes qui relèvent de son obédience ou qui lui doivent obéissance1285(*). La forme de l'ordre importe peu. Il peut être donné par écrit ou revêtir une forme particulière, il peut être implicite ou explicite, donné directement aux subordonnés ou relayé à ceux-ci1286(*). Concernant la position d'autorité, le juge considère qu'il n'est pas nécessaire de démontrer l'existence d'un lien officiel de subordination1287(*), parce que justement la position d'autorité peut s'agir d'une simple question de fait soumise à la souveraine appréciation du juge lui-même1288(*).

L'aide et l'encouragement (Aiding and Abetting)1289(*), qui peuvent apparaître comme synonymes, n'en présentent pas moins une certaine différence. L'aide signifie le soutien apporté à quelqu'un. L'encouragement, quant à lui, consisterait plutôt à favoriser le développement d'une action en lui exprimant sa sympathie. L'aide est matérielle tandis que l'encouragement ne l'est pas1290(*). Le problème se pose de savoir si la responsabilité pénale individuelle n'est engagée que s'il y a eu à la fois aide et encouragement. Le juge est d'avis que la seule aide ou le seul encouragement peut suffire à engager la responsabilité individuelle de son auteur entant que complice des autres co-auteurs1291(*). Dans les deux cas, peu importe que la personne qui aide ou encourage autrui à commettre l'infraction soit présente ou non lors de la commission de l'infraction1292(*). En principe, l'aide et l'encouragement ne cristallisent la complicité que dans la mesure où l'agent complice partage la même intention criminelle avec les autres co-auteurs1293(*). Ce principe ne s'applique que dans l'hypothèse de crimes de guerre ou de crimes contre l'humanité. En ce qui concerne par contre le génocide, le complice peut être poursuivi lorsqu'il est démontré qu'il « (...) A sciemment et volontairement aidé ou assisté ou provoqué une ou d'autres personnes à commettre le génocide, sachant que cette ou ces personnes commettaient le génocide, même si l'accusé n'avait pas lui-même l'intention spécifique de détruire en tout ou en partie le groupe national, ethnique, racial ou religieux, visé comme tel (...) »1294(*).

L'intime conviction sur la responsabilité pénale.- Dans le mandat d'arrêt établi contre la personne recherchée, le juge pénal international doit, après examen de la requête du Procureur et au vu des éléments de preuve ou autres renseignements que l'accusation lui a fournis, être en mesure d'indiquer sa conviction en l'existence des motifs raisonnables de croire que la personne recherchée a commis un crime international, que son arrestation paraît nécessaire pour garantir sa comparution, pour l'empêcher de faire obstacle à la procédure d'enquête ou d'en compromettre le déroulement ou, le cas échéant, de poursuivre ou de continuer son entreprise criminelle1295(*). Il incombe donc à l'auteur du mandat d'arrêt, c'est-à-dire le Juge, comme par ailleurs à celui qui dresse l'acte d'accusation, de motiver ses arguments en fait comme en droit. Les faits doivent être présentés de manière ordonnée, cohérente et traduire fidèlement la manière dont ils se sont déroulés, non sans en apporter chaque fois des preuves. Cette étape exclut toute formule de style consacrée, qui traduit l'imagination propre de l'auteur du mandat d'arrêt et qui risquerait de faire croire que les faits exposés tirent leur origine non pas de la réalité des choses mais plutôt de la seule conviction du Juge. L'expression que le Juge utilise et qui consacre cette formule de style se trouve dans la plupart des mandats d'arrêt de la Cour pénale internationale :

« (...) Attendu qu'il y a des motifs raisonnables de croire : i) que peu après l'attaque de l'aéroport d'El Fasher en avril 2003, le Gouvernement soudanais a lancé un appel général à la mobilisation des milices janjaouid en réponse aux activités du M/ALS, du MJE et d'autres groupes d'opposition armés au Darfour, et a mené par la suite, au moyen de forces gouvernementales, notamment des Forces armées soudanaises et de leurs alliés des milices janjaouid, des forces de police soudanaises, du Service du renseignement et de la sécurité nationale et de la Commission d'aide humanitaire, une campagne anti-insurrectionnelle dans toute la région du Darfour contre lesdits groupes d'opposition armés (...) »1296(*).

La formule de style que nous décrions se trouve dans ce bout de phrase soulignée. Il ne s'agit pas d'avoir des motifs raisonnables de croire que les faits se sont produits, mais plutôt de les exposer naturellement et simplement, sans donner l'impression de réfléchir sur les faits qui ont eu lieu avant même que le Juge ne soit saisi. Ce dernier doit, nous semble-t-il, se contenter de constater les allégations que le Procureur avance sur les faits1297(*), allégations qu'il étaye en outre à partir d'un certain nombre de preuves1298(*) qui serviront de base à la réflexion du Juge dans l'opération de qualification des faits en droit1299(*). C'est durant cette opération intellectuelle de qualification en droit que le Juge peut désormais avoir des motifs raisonnables de croire. Son intime conviction sur la responsabilité pénale de la personne recherchée s'en tirerait facilement, tant il a confronté sérieusement les faits à la règle de droit applicable.

Les causes d'exonération de la responsabilité pénale.- Dans ce contexte, il y a lieu d'exclure du champ de la responsabilité pénale internationale des entités abstraites1300(*) ainsi que des personnes physiques dont la minorité d'âge au moment de la commission de faits est prouvée1301(*). Ainsi, si une personne contre laquelle est alléguée la commission d'un crime du Statut de Rome était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission des faits, la Cour pénale internationale ne sera pas compétente pour la juger1302(*). La minorité d'âge en tant que cause d'irresponsabilité pénale ou d'exonération de la responsabilité pénale est fixée par l'article 26 du Statut de Rome qui dispose que la Cour pénale internationale n'a pas compétence à l'égard d'une personne qui était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission prétendue d'un crime. Les rédacteurs des Statuts des juridictions ad hoc n'ont pas cru nécessaire d'y inscrire cette disposition. A notre avis, cette lacune peut être comblée en recourant aux vertus de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, qui définit précisément l'enfant comme tout être humain âgé de moins de 18 ans1303(*). Compte tenu du manque de maturité physique et intellectuelle de l'enfant, le droit international tient à favoriser l'épanouissement harmonieux de sa personnalité en lui évitant toute condamnation pénale. En conséquence, lorsqu'un tribunal pénal international ad hoc est saisi d'un crime international à charge d'un délinquant mineur, il doit décider de le renvoyer de toutes fins de poursuites en se fondant sur cette convention de 1989.

Outre la minorité comme cause d'exonération de la responsabilité pénale, le Statut de la Cour pénale internationale en énumère d'autres. C'est le cas d'une maladie ou d'une déficience mentale (mental disease or defect) qui prive le délinquant de la faculté de comprendre le caractère délictueux ou la nature de son comportement1304(*), l'intoxication (intoxication) qui prive la personne accusée de la faculté de comprendre le caractère délictueux ou la nature de son comportement ou de maîtriser celui-ci de manière à le conformer aux exigences de la loi1305(*), la légitime défense (self-defence) en tant qu'elle constitue une réaction raisonnable, nécessaire et proportionnée au danger ou à l'agression1306(*), l'état de nécessité et la contrainte (duress and necessity)1307(*), lorsque l'ordre du supérieur prive un individu d'un choix moral par rapport à ses actions1308(*), ainsi que l'erreur invincible (mistake of fact or mistake of law) qui fait disparaître totalement l'élément psychologique de l'infraction1309(*).

Comme la minorité d'âge, les autres causes d'exonération de la responsabilité pénale n'ont pas été prévues dans les Statuts des juridictions ad hoc, alors même que l'argument est souvent invoqué par les accusés1310(*). La jurisprudence a néanmoins pris position. Elle a en effet décidé que la contrainte n'est pas un argument de défense suffisant pour exonérer entièrement une personne accusée et l'a assimilée à une circonstance atténuante1311(*), fait de l'altération de discernement, lorsqu'elle est invoquée par l'accusé, une circonstance atténuante1312(*), estimé que l'intoxication ne pouvait pas constituer une cause d'exonération de responsabilité mais plutôt une circonstance atténuante1313(*), admis par contre que la légitime défense, qui fait partie intégrante du droit international coutumier, est une cause d'irresponsabilité à condition que d'une part l'acte réponde à un recours imminent et illicite de la force visant des personnes ou des biens protégés, et d'autre part que l'acte défensif soit proportionné à l'ampleur du danger1314(*).

En fin, à la différence de la minorité d'âge qui peut se prouver même en dehors d'une instance judiciaire sur le fond, les autres causes d'exonération doivent faire l'objet d'un débat au fond et être prouvées, en tant que moyen de défense1315(*) par celui qui s'en prévaut1316(*).

2.1.2. Le défaut de pertinence de la qualité officielle de la personne recherchée

En sa qualité de supérieur hiérarchique ou de chef militaire1317(*) et indépendamment de cette qualité officielle, l'individu recherché peut se voir décerner un mandat d'arrêt pour avoir commis un crime international. Il peut s'agir en effet d'un gouvernant1318(*), d'un supérieur hiérarchique1319(*), d'un commandant ou chef militaire lorsqu'il est démontré qu'il n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur les forces placées sous son commandement dans les cas où il savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre une infraction et qu'il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête ou de poursuites1320(*). Il en découle que la qualité officielle d'un délinquant qui a commis un crime international n'est pas une cause d'exonération de responsabilité pénale ni de réduction de la peine1321(*). Les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle dudit délinquant, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas les juridictions internationales d'exercer leur compétence à l'égard de ce délinquant1322(*). En effet, il est interdit en droit international coutumier d'invoquer un moyen de défense fondé sur les immunités quand un organe de l'Etat est poursuivi pour avoir commis un crime international1323(*). Dans la pratique des juridictions pénales internationales la qualité officielle du délinquant peut se révéler même comme une circonstance aggravante d'un crime déterminé1324(*).

2.1.3. La reddition de la personne recherchée n'est pas envisageable en l'espèce

Il ne peut en être autrement. Le juge doit se convaincre qu'un moyen autre que l'arrestation ne suffirait pas à garantir la présence de la personne recherchée à toutes les étapes de la procédure. Son arrestation est donc nécessaire pour garantir qu'elle comparaîtra, qu'elle ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure ni n'en compromettra le déroulement, ou, le cas échéant, qu'elle ne poursuivra pas l'exécution du crime allégué par le Procureur ou d'un crime connexe se produisant dans les mêmes circonstances1325(*). Ainsi, le recours au mandat d'arrêt ne pourra se réaliser qu'en cas du défaut de la personne recherchée, dont la présence sur le territoire d'un Etat donné est avérée ou supposée.

2.2. La personne requise, sur le territoire de laquelle se trouve le délinquant recherché

La personne requise est une entité étatique.- La personne requise est généralement l'Etat sur le territoire duquel se trouve le délinquant poursuivi pour crime international. Dans le cas des juridictions ad hoc, la personne requise est, à s'en référer aux articles 25 et 48 de la Charte des Nations Unies, tout Etat membre des Nations Unies, obligé de coopérer et d'exécuter les mandats d'arrêt délivrés par ces juridictions1326(*). Dans la pratique, il peut s'agir d'un Etat fédéré qui agit à défaut de l'Etat fédéral1327(*). En revanche, en ce qui concerne la Cour pénale internationale, les Etats requis sont ceux qui ont ratifié le Statut de Rome. Dans ce contexte, ils ont reçu l'obligation générale de coopérer avec la Cour pénale internationale1328(*). Il s'ensuit qu'aucune obligation d'arrestation ou de remise à la Cour ne peut être imposée aux Etats non parties à son statut. Cependant, lorsque le Conseil de sécurité des Nations Unies saisit la Cour pénale internationale en vertu du chapitre VII de la Charte, il impose indistinctement à tous les Etats l'obligation d'arrestation et de remise1329(*). L'obligation imposée à tous les Etats en l'occurrence résulte de la résolution du Conseil de sécurité et de la Charte des Nations Unies et prévaut sur toute autre obligation des Etats qui résulteraient des traités qu'ils auront conclus1330(*). Par ailleurs, l'article 87, § 5 (a) du Statut prévoit la possibilité pour un Etat non partie au Statut de conclure avec la Cour un arrangement ad hoc déterminant les modalités de son assistance et de sa collaboration à l'arrestation et à la remise de la personne recherchée qui se trouverait sur son territoire.

La personne requise peut être une entité non étatique.- Comme nous avons pu le signaler précédemment, une personne requise peut être une entité autre qu'un Etat Membre des Nations Unies ou un Etat Partie au Statut de Rome. Il peut s'agir des personnes privées, physiques ou morales, ainsi que des organisations intergouvernementales, non gouvernementales et des organes des Nations Unies. L'affirmation de cette assertion a été démontrée dans le cadre de la procédure de demande de coopération judiciaire entre le juge pénal international et les entités non étatiques1331(*).

Il est important de relever par ailleurs que les arrestations que peuvent effectuer certaines entités non étatiques dans le cadre de la mise en oeuvre de la justice pénale internationale résultent toujours d'un mandat, qu'un acte écrit peut leur doter, étant précisé que ces entités non étatiques exercent pleinement sur un territoire déterminé l'imperium ou le pouvoir exécutif qui revient normalement à un Etat1332(*).

2.3. La personne requérante, auteur du mandat d'arrêt

Il ne fait l'ombre d'un doute que la personne requérante est celle qui a émis le mandat d'arrêt contre le délinquant, auteur d'un crime ou des crimes internationaux. Il s'agit globalement des juridictions pénales internationales, c'est-à-dire le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, le Tribunal pénal international pour le Rwanda et la Cour pénale internationale.

Précisément, l'autorité compétente désignée pour dresser un mandat d'arrêt est sans nul doute la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale1333(*), ou la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc1334(*). Les différents textes fondateurs de ces juridictions ont décidé de consacrer clairement le principe de la juridictionnalisation de la procédure d'arrestation et de détention avant jugement. Cette procédure produit des effets énergiques qui se manifestent dans la restriction de liberté de la personne recherchée et son transfèrement au siège du tribunal compétent.

B. Les effets du mandat d'arrêt

Tout mandat d'arrêt émis par un juge pénal international comporte deux volets : un premier volet est consacré au « mandat d'arrêt » lui-même et un deuxième volet à la « demande d'arrestation et de remise ».

Le premier volet n'est autre chose que cet acte de justice pris par un juge à l'occasion duquel il donne l'ordre de rechercher la personne à l'encontre de laquelle il est décerné, de l'arrêter et de la détenir. Cette décision du juge est motivée. Comme en droit interne, le mandat d'arrêt du juge pénal international a une triple fonction : rechercher, arrêter et conduire la personne recherchée dans un lieu où elle sera incarcérée. Il s'en déduit que les juridictions pénales internationales, qui ne peuvent passer outre la présence des accusés, ont impérativement besoin de s'en saisir physiquement pour les juger1335(*). Ainsi, un mandat d'arrêt ne peut être délivré que contre une personne connue, mais absente au moment d'enquête, instruction ou poursuite.

Le premier volet du mandat d'arrêt contient les mentions suivantes : l'identité du tribunal pénal international compétent ; l'identité de la chambre à laquelle le tribunal a confié l'affaire ; l'identité et la qualité des personnes qui forment la composition de la chambre ; l'identité du greffier audiencier ; l'identité de la personne accusée ou recherchée à qui il s'applique ; l'identité des magistrats qui composent le bureau du Procureur ; la nature des faits imputés à la personne, leur présentation succincte (la manière dont ils se sont déroulés) et leur qualification juridique, en mentionnant expressément les dispositions du statut qui ont été violées ; la motivation dudit mandat d'arrêt, c'est à dire les raisons qui ont milité pour la délivrance de ce mandat d'arrêt1336(*) ; la date et la signature de son auteur.

Le deuxième volet du mandat d'arrêt consiste en la demande d'arrestation et de remise. Certains juges diffèrent dans le temps la délivrance du second volet1337(*). D'autres, par contre, font du premier et du second volet un document unique qu'ils adressent à l'Etat requis1338(*). Toujours est-il que le mandat d'arrêt et la demande d'arrestation et de remise font apparaître des effets énergiques. C'est que la demande d'arrestation emporte arrestation et détention de la personne recherchée (1), pendant que la demande de remise emporte remise et transfert (2).

1. Le mandat d'arrêt opère arrestation et détention de la personne recherchée

Il ne s'agit pas d'une arrestation arbitraire ou d'une détention illégale, ces deux notions étant une situation pathologique dans laquelle un individu serait privé de sa liberté de circulation (aller et venir) et même maintenu dans cet état pendant un temps suffisamment long en dehors de toute considération d'observance des droits de l'homme. L'arrestation arbitraire et la détention illégale forment cette catégorie d'atteintes à la liberté individuelle constitutionnellement garantie et constitutives d'infractions prévues et punies par la loi pénale1339(*). Il ne s'agit pas non plus d'une arrestation administrative pratiquée en vue du maintien de l'ordre public, la prévention de la commission des délits ou en vue de permettre l'identification des individus suspects qui ne justifient pas leur identité ou qui ne sont pas munis de passeports réguliers. L'arrestation administrative est décidée par l'autorité administrative du lieu où l'ordre public doit être maintenu1340(*). Il s'agit plutôt de cette forme d'arrestation et de détention justifiées et légitimées par la loi, laquelle reconnaît à une catégorie d'organes le pouvoir de privation de liberté individuelle et celui de garder l'individu dans un lieu déterminé aux fins d'enquête, d'instruction ou de poursuite1341(*). Il s'agit principalement de toute action des agents de la force publique empêchant un suspect d'échapper à la police et mettant en oeuvre les habituels instruments de contrainte associés à la détention policière.

De façon tout à fait heureuse, le juge pénal international considère qu'en droit international l'arrestation d'une personne implique nécessairement que certaines restrictions soient apportées à sa liberté de circulation. Pour ce juge, l'arrestation et la détention sont une forme extrême de restriction apportée à la liberté de circulation et désignent respectivement le fait de priver une personne de sa liberté et l'état de privation de cette liberté1342(*). Dans le cadre du mandat d'arrêt du juge pénal international, l'arrestation et la détention de la personne recherchée pour crime international peuvent revêtir plusieurs formes (1.1) et se soumettre à une législation multiforme (1.2).

Une arrestation et une détention tantôt autonomes tantôt subséquentes

L'arrestation et la détention d'une personne accusée d'un crime international peuvent directement procéder d'un mandat d'arrêt du Juge international. Cependant, il a été jugé qu'en cas d'urgence, le Procureur peut demander à un Etat de procéder à l'arrestation et au placement en garde à vue d'un suspect si, à son avis, il possède des informations fiables qui tendent à montrer que la personne recherchée aurait commis un crime de la compétence du juge pénal international. La légalité de l'arrestation ne peut souffrir de quelque doute, encore que la demande du Procureur ait été formulée oralement1343(*).

Arrestation et détention subséquentes.- Comme le souligne l'article 58, §1 (b) du Statut de Rome, l'arrestation doit être nécessaire pour garantir que la personne recherchée comparaîtra, qu'elle ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure devant la Cour, ni n'en compromettra le déroulement ou qu'elle ne poursuivra pas l'exécution du crime dont il s'agit ou d'un crime connexe relevant de la compétence de la Cour et se produisant dans les mêmes circonstances1344(*). Il s'agit donc d'une arrestation et d'une détention subséquentes. Les différentes arrestations et détentions opérées par les juridictions pénales internationales procèdent de cette forme. L'on citerait le cas de l'arrestation et de la détention pratiquées consécutivement au mandat d'arrêt du 3 avril 1996 portant ordre de déferrement de l'accusé DOKMANOVIC (RG D91-D95) qui fut exécuté par l'Administration transitoire des Nations Unies pour la Slavonie orientale, la Baranja et le Srem occidental, qui a recherché, arrêté et détenu la personne accusée. Il en est ainsi aussi de la plupart de mandats d'arrêts délivrés par la cour pénale internationale1345(*).

Arrestation et détention autonomes.- En revanche, dans une certaine mesure, l'arrestation et la détention d'un individu peuvent avoir été, au départ, ordonnées pour un crime quelconque du droit interne et qui, par la suite, s'offrent au service des intérêts du mandat d'arrêt du Juge international. Il s'agit donc d'une arrestation et d'une détention autonomes. Le cas le plus illustre est celui relatif à l'arrestation et à la détention de l'accusé Thomas LUBANGA DYILO, inculpé par la Cour pénale internationale de crime de guerre, fait prévu et puni par l'article 8 du Statut de Rome, pour « (...) avoir commis des actes répétés d'enrôlement et de conscription d'enfants de moins de quinze ans et pour les avoir fait participer activement à des hostilités dans un contexte de conflit armé (...) »1346(*). Bien avant la délivrance du mandat d'arrêt à l'encontre de l'accusé par la Cour pénale internationale, ce délinquant était déjà en état d'arrestation et de détention au centre pénitentiaire et de rééducation de Kinshasa en vertu de deux mandats d'arrêt délivrés par deux magistrats militaires congolais, respectivement pour « atteinte à la sûreté de l'Etat »1347(*) et pour « assassinat ainsi que pour arrestation arbitraire et détention illégale suivies de tortures corporelles »1348(*). Il apparaît clairement que l'arrestation et la détention de Monsieur Thomas LUBANGA n'ont pas été au départ pratiquées en exécution du mandat d'arrêt de la Cour pénale internationale, mais plutôt conformément à la procédure pénale congolaise et pour des crimes prévus et réprimés par le droit pénal congolais. Ces arrestation et détention autonomes ont par la suite permis à l'Etat congolais d'exécuter sans obstacle son obligation de coopérer avec la Cour pénale internationale. Tel fut également le cas de l'accusé Slobodan MILOSEVIC qui s'était trouvé alors en détention pour infraction à la loi pénale de la République de Serbie, infraction sans rapport avec les chefs d'accusation retenus à son encontre par le Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie1349(*). Cette détention servît alors au mandat d'arrêt délivré contre l'accusé le 24 mai 1999 et 22 janvier 2001.

La forme d'arrestation et de détention autonomes présente un avantage certain pour le juge pénal international. Elle évite un double emploi, c'est à dire une double recherche du délinquant, ce dernier étant déjà saisi par l'autorité judiciaire interne. Elle accélère la mise à la disposition du Juge requérant de la personne recherché : aussitôt la demande d'arrestation et de remise faite aussitôt elle s'exécute. Elle permet d'épargner la procédure d'arrestation et de détention de toute possibilité de soumission à un régime législatif multiforme ou en cascade, laissant parfois apparaître des difficultés d'interprétation et d'application.

Droit applicable en cas d'arrestation et de détention de la personne accusée

Le problème du droit applicable se pose en termes suivants : à compter de la date de demande d'arrestation et de détention de la personne recherchée, quelle règle de droit appliquer quant à la procédure d`arrestation et de détention ? En d'autres termes, quel est l'organe de l'Etat compétent pour ordonner toute mesure privative de liberté et suivant quelle procédure ? Quels sont les droits reconnus à la personne soumise au régime d'arrestation et de détention ? Quelle est la nature de rapports qui s'établissent entre la personne requérante et la personne requise et quelle est la solution envisagée en cas d'un éventuel conflit d'application de la loi pénale ?

Pour répondre à ce questionnement, il importe de regarder le principe tel que posé par la législation pénale internationale et le contentieux judiciaire auquel il se livre devant le juge pénal international.

1.2.1. Le principe légalement posé : la lex fori

L'article 59, §1 du Statut de Rome a posé clairement le principe : « L'Etat Partie qui a reçu la demande d'arrestation provisoire ou d'arrestation et de remise prend immédiatement des mesures pour faire arrêter la personne dont il s'agit conformément à sa législation et aux dispositions du chapitre IX du présent Statut ». Cette disposition se conjugue fort bien avec celle de l'article 89 du même Statut qui ajoute que les Etats Parties répondent à toute demande d'arrestation et de remise conformément au Statut.

L'obligation de procéder à l'arrestation des individus désignés par les instances internationales s'impose également aux Etats Membres des Nations Unies dans le cadre de l'exécution des demandes d'arrestation formulées par les Tribunaux pénaux ad hoc conformément aux articles 29, §2 (d) et (e), du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 28, §2 (d) et (e), du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda. Le Juge international peut même requérir une arrestation provisoire d'un suspect, surtout en cas d'urgence, en s'adressant au juge national compétent afin qu'il délivre un mandat d'arrêt1350(*). La voie diplomatique est la plus usitée pour la signification dudit exploit ou de ses actes rectificatifs à l'Etat requis1351(*).

Le principe posé est donc celui de la lex fori, l'observance des formes prévues par la loi du lieu d'exécution de la demande d'arrestation et de remise. L'arrestation et la détention de la personne recherchée par un Juge international obéissent à la loi de l'Etat requis, saisi pour procéder à cette opération. Lorsque la demande d'arrestation est effectuée, la question tombe dans le domaine de la compétence de l'Etat requis auquel il incombe d'organiser, de contrôler et d'effectuer l'arrestation en conformité avec sa législation interne1352(*). A cet effet, une législation nationale particulière peut être adoptée de manière à prévoir une procédure judiciaire afin de rendre exécutoire le mandat d'arrêt décerné par un juge international. A défaut d'une législation particulière, l'Etat requis peut se contenter de sa législation existante pour répondre à une demande du Juge international. Il revient à dire que pour connaître l'autorité judiciaire interne compétente pour pratiquer l'arrestation et la détention d'une personne recherchée, il importerait de consulter le droit national qui peut varier selon le système juridique d'appartenance1353(*).

La procédure d'arrestation est contrôlée par le juge international.- Toujours est-il que l'activité du juge interne se rapportant aux mesures d'arrestation et de détention du délinquant s'exerce sous le contrôle du Juge international. Il lui est en effet exigé d'aviser le Juge international de toute demande de mise en liberté provisoire1354(*) et, avant de rendre toute décision refusant ou accordant cette liberté provisoire, de prendre pleinement en considération des recommandations du Juge international1355(*), y compris éventuellement celles qui portent sur les mesures propres à empêcher l'évasion de la personne1356(*). Le Juge international peut, s'il le désire, demander des rapports spontanés ou périodiques et à jour sur l'exécution des mandats d'arrêt ou sur le régime de la liberté provisoire de la personne accusée de manière à lui permettre d'exercer pleinement les pouvoirs et les fonctions que lui confèrent les textes1357(*). Il n'est pas exclu que le Juge international interdise au juge interne de faire droit à la demande de liberté provisoire de la personne détenue1358(*). Il s'établit en toute évidence une relation d'ascendance entre le Juge international et le juge interne. Aussi, celui-ci doit, même pour le transfert de la personne accusée d'une maison d'arrêt à une autre, solliciter l'autorisation de celui-là. En pareille hypothèse, le Juge international exprime son consentement par une décision exempte d'équivocité1359(*).

1.2.2. Le contentieux de l'arrestation et de la détention devant le Juge international

Généralement, la personne accusée qui comparaît devant le Juge en instance préliminaire soulève des exceptions au nombre desquelles l'on retrouve la contestation de la compétence et de la recevabilité de l'action du Procureur, d'une part et, de l'autre, la contestation de la validité de son arrestation et de sa détention. Cette dernière branche du contentieux se résume en la question de la régularité de la mesure d'arrestation et de détention telle que prise et exécutée par l'autorité judiciaire de l'Etat requis. A cela s'ajoute une autre forme de contentieux qui consiste à solliciter du juge pénal international la liberté provisoire de la personne accusée.

Le contentieux de la régularité de l'arrestation et de la détention.- Comment le principe de la lex fori relatif à l'arrestation et la détention est appliqué en droit international pénal ? Quelques exemples dudit contentieux nourris devant le juge en constituent notre fil conducteur.

Dans une affaire qui a opposé l'accusé Slavko DOKMANOVIC au Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie1360(*), l'accusé avait saisi la Chambre de première instance pour contester la légalité de son arrestation. Il avait en effet soutenu que la personne requise par le juge international pour son arrestation avait violé ses droits fondamentaux, puisque le contenu des actes d'accusation à sa charge ne lui a pas été communiqué. Il avait en outre prétendu que son arrestation constitue une atteinte à la souveraineté de la République fédérale yougoslave et une violation du droit international, parce que son arrestation sur le territoire de la République fédérale de Yougoslavie a été opérée sans que les autorités étatiques compétentes en aient été informées ou aient donné leur accord. Selon la défense, puisque l'accusé résidait en République fédérale de Yougoslavie au moment de son arrestation, ce pays était seul responsable de son arrestation et de son transfert à La Haye pour y être jugé. Toute autre manière de procéder constitue, de l'avis de la défense, une violation du Statut, du Règlement et des principes du droit international.

La Chambre de première instance saisie conclut qu'il a été établi que l'arrestation de l'accusé était effectuée au moment où les membres de l'ATNUSO l'avaient fait sortir du véhicule et lui avaient passé les menottes et qu'immédiatement après ils lui avaient informé de ses droits et de la nature des charges retenues contre lui. Par ailleurs, à l'objection se rapportant à l'atteinte à la souveraineté de la République fédérale yougoslave et à la violation du droit international, parce qu'il a été arrêté sur le territoire de la République fédérale de Yougoslavie sans que les autorités étatiques compétentes en aient été informées ou aient donné leur accord, le juge international a considéré que le mécanisme prévu à l'article 59 bis du Règlement fournit une alternative à la procédure envisagée par l'article 29 du Statut et l'article 55 du Règlement et que les circonstances de l'espèce justifiaient le recours à cette alternative, c'est à dire celle d'arrestation et de transfert de l'accusé par d'autres méthodes, notamment celle d'écrouer le délinquant par une entité autre que l'Etat et sans intervention de l'Etat dans lequel il se trouve. Pour le juge pénal international, la procédure établie par l'article 59 bis est valide et pleinement conforme aux dispositions du statut.

A propos de l'atteinte à la souveraineté d'un Etat en matière d'arrestation, la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a été encore plus explicite dans l'affaire Dragan NICOLIC1361(*). Procédant par une comparaison des intérêts en jeu, elle a estimé que le tort qui serait causé à la justice internationale en cas de fuite d'un accusé est comparativement plus important que l'atteinte à la souveraineté d'un Etat par une intrusion sur son territoire, tout particulièrement lorsque cette intrusion survient à défaut de coopération de l'Etat considéré. Elle a donc rejeté l'exception d'irrégularité de l'arrestation opérée contre l'accusé Dragan NICOLIC.

En ce qui concerne par contre la violation des droits de l'homme pendant la procédure d'arrestation, le juge international est appelé à répondre à la question de savoir s'il est tenu, dans le cadre de la détermination de la légalité de l'arrestation d'une personne accusée, de considérer la légalité d'une détention nationale qui a précédé la remise de la personne accusée1362(*). Globalement, il s'agit d'une question qui se rapporte à l'abus de procédure (abuse of process) qui s'analyse en terme de compromission du processus judiciaire. Dans la pratique des juridictions pénales internationales, l'abus de procédure est invoqué dans deux circonstances différentes. D'une part, « (...) Where there has been delay attribuable to the prosecution (...) »1363(*), d'autre part « (...) Where there have been legal infirmities in the way in which the tribunal has obtained custody over a defendant (...) »1364(*). L'évolution actuelle de la jurisprudence internationale tend, tout en gardant un juste équilibre entre l'intérêt primordial de la communauté internationale qui s'attache à la justice et la protection des droits fondamentaux de l'accusé, à privilégier un certain pragmatisme qui commanderait la validation d'une arrestation et d'une détention irrégulières plutôt que de demander au juge de se déclarer incompétent en cas de violations graves des droits de l'homme1365(*).

La solution adoptée par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie n'est pas celle que le Tribunal pénal international pour le Rwanda avait auparavant préconisée dans l'affaire Jean-Bosco BARAYAGWIZA1366(*). Pour le Juge d'Arusha saisi en appel par l'accusé, la légalité de l'arrestation et de la détention du Sieur Jean-Bosco BARAYAGWIZA était contestable du fait que l'accusé avait passé trois ans en détention au Cameroun à la suite de la demande de l'Accusation. Compte tenu de cette détention injustement prolongée, le Juge d'appel a ordonné la remise en liberté immédiate de l'appelant et instruit le greffier de prendre les dispositions nécessaires pour la remise du Sieur BARAYAGWIZA au Cameroun1367(*). Contre cet arrêt de la Chambre d'appel, le Procureur a entrepris en date du 1er décembre 1999 une demande en révision ou en réexamen et une requête en sursis d'exécution de l'arrêt susdit et susmentionné. Dans le cadre de la procédure en révision, la Chambre d'appel confirme son arrêt du 3 novembre 1999 sur la base des faits sur lesquels elle était fondée1368(*), mais estime, à la lumière des faits nouveaux présentés par le Procureur, que son arrêt mérite révision. Elle confirme que les droits fondamentaux de l'accusé étaient violés, mais relève que les violations souffertes par l'accusé et les manquements du Procureur ne sont pas les mêmes que ceux qui ressortaient des faits sur lesquels l'arrêt était fondé. En conséquence, la Chambre d'appel statuant en matière de révision annule sa décision de mise en liberté de la personne accusée1369(*). En clair, la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour le Rwanda statuant en matière de révision a adopté la même position que celle du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie.

C'est dans le même esprit que la question se rapportant à l'abus de procédure a été posée devant la Cour pénale internationale par l'accusé Thomas LUBANGA. Ce dernier avait contesté la compétence de la Cour pénale internationale sur la base de la théorie de l'abus de procédure, estimant qu'avant son arrestation au niveau de la Cour, il avait fait l'objet d'une détention illégale par les autorités judiciaires congolaises et l'arrestation qui s'en était suivie au niveau de la Cour était irrégulière dans la mesure où l'exequatur du mandat d'arrêt de la Cour était le fait d'un tribunal militaire et non d'une juridiction ordinaire1370(*). La Cour a commencé par relever d'une part que l'abus de procédure ne fait pas partie des motifs de l'article 17 du Statut, pour lesquels la compétence peut ne pas s'exercer1371(*), et d'autre part le Statut n'a pas prévu la possibilité de suspension d'une procédure pénale internationale pour abus de procédure1372(*). Elle a néanmoins indiqué que les dispositions du Statut de Rome mériteraient d'être interprétées de manière telle qu'elles soient conformes aux droits de l'homme internationalement reconnus, précisément au droit à un procès équitable1373(*). Toutefois, elle a conclu qu'elle n'est pas censée connaître en appel de la décision de l'autorité judiciaire congolaise identifiant l'intéressé1374(*). Cette position de la jurisprudence internationale se rapproche de plus en plus du précepte male captus bene detentus1375(*).

Tout aussi intéressante est la question qui se rapporte aux conséquences des violations des droits de l'homme pendant la procédure d'arrestation, violations qui seraient imputables au tribunal1376(*). A ce propos, le juge d'Arusha suggère, en termes de compensation, soit une réparation financière si l'accusé est acquitté, soit une diminution de peine s'il est condamné1377(*). Cette jurisprudence, qui prône la compensation à tout prix, a reçu écho dans une autre Chambre du Tribunal pénal international pour le Rwanda qui a transformé la condamnation à vie d'une personne accusée à une condamnation à 35 ans d'emprisonnement en raison des violations des droits de l'homme constatées dans la phase internationale de la procédure1378(*). Nous ne partageons pas ce point de vue du juge, car ce que semble être une transformation de peine n'est que leurre. En effet, du moment qu'il est admis que le juge dispose du plein pouvoir pour fixer une peine en se fondant sur une grille déjà existante1379(*), il relèverait de la pure naïveté que de croire que la peine d'emprisonnement à vie infligée à l'accusé est transformée à une peine d'emprisonnement à temps. Parce que, même en l'absence d'un préjudice comme celui résultant de la violation des droits de l'homme, le Juge dispose toujours de ce pouvoir d'adapter la peine à la nature de l'infraction et à la personnalité du délinquant. Tout au plus, en lieu et place de la transformation d'une peine grave à une peine moins sévère, parlerait-on de ce que le droit interne appelle « amnistie judiciaire » fondée sur la mansuétude du juge1380(*). Même dans ce cas, le Statut l'aurait prévu. Au demeurant, face à une violation des droits de l'homme qui a causé préjudice à la personne accusée, la solution adéquate ne se trouverait ailleurs que dans la possibilité de préconiser une réparation civile, évaluée en fonction de la hauteur du préjudice1381(*). En droit interne, les arrestations et détentions irrégulières ou injustifiées sont résolues par l'allocation des dommages-intérêts à l'accusé acquitté1382(*). Dans le cas de la condamnation, le juge impute sur la peine prononcée la durée de la détention antérieure au jugement.

L'irrégularité de la procédure d'arrestation avait également été mise en avant devant la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en audience de première comparution dans l'affaire Jean-Pierre BEMBA. La défense a, en effet, soutenu la violation de l'article 55, §2 du Statut de Rome qui reconnaît à la personne inculpée le droit d'être assistée d'un défenseur de son choix pendant toute la période de son interrogatoire. La défense a donc contesté la régularité de trois actes émis par la Cour1383(*), exécutés sans qu'au préalable le suspect ne soit interrogé en présence de son conseil dont il avait pourtant décliné l'identité. Par ailleurs, la défense a soutenu que les différents actes émis par la Cour dans cette affaire n'ont jamais été exécutés formellement en Belgique, car il n'y a pas eu à la base un mandat d'arrêt d'une autorité judiciaire belge exécutant l'oeuvre de la Cour. La défense en a appelé à la bienveillante attention de la Chambre préliminaire pour examiner les irrégularités dont serait entachée la procédure d'arrestation et de remise de l'accusé Jean-pierre BEMBA GOMBO1384(*). La question de la régularité de l'arrestation effectuée par un Etat requis n'est pas nouvelle. Elle avait déjà été posée au Juge international d'Arusha, qui y avait répondu de manière péremptoire. En effet, dans une affaire opposant le Procureur à l'accusé Juvénal KAJELIJELI, le juge d'Arusha a estimé que la demande du Procureur est exécutée et contrôlée par les autorités de l'Etat requis avec l'appui des organes nationaux chargés de faire respecter la loi et que par ailleurs le Tribunal n'est pas compétent pour vérifier la légalité des arrestations, des placements en garde à vue, des perquisitions et des saisies ordonnés par l'Etat requis. Pour le Juge international d'Arusha, les lois de l'Etat requis peuvent ne pas exiger un mandat d'arrêt ou assujettir l'arrestation à d'autres conditions légales.1385(*)

De tout ce qui précède, il apparaît que la question de l'arrestation et de la détention d'un délinquant international avant son transfert est soumise principalement au droit interne de l'Etat requis, encore que dans certaines hypothèses ce pouvoir soit reconnu à certaines entités autres que l'Etat. De toute façon, rien ne pourrait s'opposer à ce que le juge international contrôle l'activité du juge interne en se fondant sur le droit international et conformément aux principes de base du droit international. De la sorte, il est possible d'exploiter les vertus de plusieurs législations pour résoudre pareille question. Ces législations peuvent être spéciales en ceci qu'elles établissent une nouvelle procédure de régulation de la question d'arrestation et de détention dans un contexte d'adaptation du droit interne ; elles peuvent aussi être générales et s'appliquer directement à la question d'espèce soumise au juge interne ; elles peuvent enfin consister en une conjugaison des législations interne et internationale, étant toutefois précisé qu'en cas de conflit la primauté est laissée au droit international.

Le contentieux de la liberté provisoire : éléments d'appréciation.- La demande de la mise en liberté provisoire après la remise de l'accusé au juge international se pose tantôt de manière subsidiaire1386(*), tantôt à titre principal. Dans tous les cas, la question de la demande de mise en liberté provisoire est régie par l'article 65 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc et l'article 60, §2 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale que la règle 118 du Règlement de procédure et de preuve de cette Cour complète.

Les différentes dispositions légales qui se consacrent à la matière de la liberté provisoire permettent à la personne accusée placée sous mandat d'arrêt de solliciter sa mise en liberté provisoire. Cependant, les motifs avancés par le requérant en l'occurrence doivent être valables, fondés sur la non réalisation ou l'inexistence des conditions qui avaient justifié sa détention. Par exemple, pour obtenir la liberté provisoire devant la Cour pénale internationale conformément à l'article 60, §2 du Statut de Rome, le requérant doit démontrer que les conditions de l'article 58, §1 du Statut de Rome ne sont plus réunies1387(*). Cela signifie que la décision d'octroyer la liberté provisoire à une personne accusée ne relève pas de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, mais obéit plutôt à l'observance des conditions posées par l'article 58, §1 du Statut de Rome1388(*). Aussi, pour parvenir à la conclusion selon laquelle les conditions de l'article 58, §1 ne sont plus remplies dans un cas d'espèce donnée, le Juge doit-il se fonder sur tous les éléments pris dans leur ensemble dans l'environnement immédiat de la personne accusée. C'est ainsi que la bonne conduite du requérant au cours de sa détention, sans faire ou tenter de faire obstacle à la procédure d'enquête, peut être un des éléments d'appréciation en vue de la mise en liberté provisoire1389(*). Il en est ainsi aussi de la volonté manifestée par le requérant à coopérer avec le Juge pénal international et à respecter les conditions que ce dernier a fixées dans le cadre d'un transfèrement circonstancié justifié par des raisons humanitaires1390(*), ou de l'attachement de ce requérant à sa famille, qui est de nature à rendre sa fuite plus difficile1391(*).

Cependant, rien ne peut empêcher le Juge d'accorder la liberté provisoire à un requérant qui justifie des circonstances exceptionnelles et particulières dans le cas d'espèce qui le concerne. Ces circonstances exceptionnelles peuvent être d'ordre humanitaire tenant par exemple à son état de santé. C'est ainsi qu'il a été jugé que le requérant, hémiplégique et souffrant de graves problèmes de santé, avait besoin de soins intensifs quotidiens dispensés par une équipe médicale qualifiée. Ce constat du Juge peut valoir à la personne accusée une mise en liberté provisoire1392(*). Invoqué cependant ailleurs dans une autre affaire, le même motif qui tient à l'état de santé du requérant n'a pas convaincu le Juge. Ce dernier, se fondant sur les conclusions du rapport des médecins experts, a estimé que l'état de santé de la personne accusée ne peut être assimilé à une circonstance exceptionnelle justifiant sa mise en liberté provisoire1393(*). Par contre, lorsqu'il est démontré que le requérant est de bonne foi, c'est-à-dire, en l'espèce, il s'est livré ou s'est rendu de son plein gré au Juge et qu'en outre il a fourni, en son nom et au nom du gouvernement d'un Etat, des garanties exigées par le Juge et que le gouvernement dudit Etat est habilité à donner ces garanties, l'accusé peut bénéficier de la mesure de liberté provisoire1394(*). Le même Juge avait en outre renchéri que l'accusé bénéficiera de la mise en liberté provisoire parce qu'il est en détention préventive d'une longue durée (depuis plus de deux ans) et qu'il est peu probable que la date d'ouverture de son procès soit fixée dans un avenir proche1395(*). Par ailleurs, la gravité du crime commis par le requérant et les différents contacts qu'il a établis sur le plan international peuvent peser négativement sur sa demande et déterminer le Juge à refuser de lui accorder la liberté provisoire1396(*). Il en est ainsi aussi de la crainte manifestée par le Procureur de voir le requérant, une fois mis en liberté, exercer des pressions sur les témoins, faisant ainsi obstacle ou compromettant le déroulement de la procédure1397(*). Encore faut-il que le Procureur apporte dans ce cas des preuves de ses allégations, sinon le Juge ne pourra prendre cet élément en compte dans l'examen de la demande de mise en liberté provisoire1398(*).

Les conditions d'octroi de la liberté provisoire.- Ainsi, de manière tout à fait exceptionnelle et à l'occasion de circonstances aussi exceptionnelles, le Juge accepte d'accorder la liberté provisoire à la personne accusée. La capture ayant été laborieuse, le Juge ferait du gâchis en accordant à tout requérant la mesure de la liberté provisoire1399(*). Même alors, il prend soin d'entourer cette mesure de plusieurs garanties judiciaires telles que la fuite de la personne qui en a bénéficié devient presque impossible1400(*). Le Juge ordonnera par exemple à la personne accusée de ne pas s'éloigner d'un certain lieu ou de ne pas quitter un territoire déterminé1401(*), de remettre son passeport à la police qu'il désignera1402(*), de se présenter tous les jours à la police du lieu de son habitation qui dressera un rapport et enregistrera son passage1403(*), de s'engager à ne pas entrer en rapport avec l'un de ses coaccusés1404(*), de s'engager à ne pas contacter et à ne pas subordonner toute personne susceptible de témoigner au procès1405(*), de revenir au siège du tribunal pour participer à toute procédure qui exigerait sa présence, d'informer préalablement le greffe de tout changement d'adresse éventuel, d'éviter de discuter de son affaire avec quiconque, y compris des journalistes, sauf avec son avocat1406(*), de payer un cautionnement1407(*). L'inobservance de toutes ces conditions entraîne l'annulation de la liberté provisoire de l'accusé, qui est immédiatement remis en détention préventive1408(*) en vue de la continuation de l'enquête du Procureur.

2. Le mandat d'arrêt opère transfert ou remise de la personne recherchée

Sur base du mandat d'arrêt qu'il délivre, le Juge demande à l'Etat requis, outre l'arrestation et la détention, d'ordonner la remise ou le transfert de la personne recherchée1409(*) dont l'identité est bien décrite dans le dossier du mandat d'arrêt. La remise ou le transfert de la personne recherchée apparaît comme une condition sine qua non de l'efficacité de la justice pénale internationale. Dépourvu d'une force de police susceptible de faire exécuter ses mandats, le Juge pénal international dépend de la volonté des Etats de coopérer avec lui. C'est à cette occasion qu'un Etat, Membre des Nations Unies ou Partie au Statut de Rome, démontre sa volonté de coopérer pleinement avec le Juge pénal international1410(*).

Remise et transfert : nuance sémantique.- Il n'est pas aisé de procéder à la distinction entre les concepts « remise » et « transfert ». Les textes fondateurs des juridictions pénales internationales n'affichent aucune préférence entre les deux, les employant l'un à la place de l'autre1411(*) ou définissant l'un également comme l'autre1412(*), dans un but manifestement avoué de marquer une nette différence entre les deux concepts et celui qui leur est très proche : l'extradition1413(*). La mise à l'écart de toute référence à l'extradition, dit Antoine BUCHET1414(*), consacre en premier lieu l'autonomie de la justice pénale internationale. Elle permet au Juge pénal international de sortir des impasses politiques qui trop souvent perturbent ou entravent le bon fonctionnement de l'entraide répressive internationale. Cette autonomie, poursuit-il, garantit l'indépendance des juridictions pénales internationales qui se trouvent débarrassées des contingences du droit national. Ainsi a-t-on préféré, en lieu et place de l'extradition, la remise ou le transfert.

En réalité, entre remise et transfert la différence est d'avantage d'ordre sémantique. En effet, la remise peut être définie comme l'ordre donné par un Etat de mettre à la disposition du Juge pénal international le délinquant recherché, tandis que le transfert consiste en une procédure de concrétisation de l'ordre de remettre, c'est à dire le transport du délinquant et sa livraison effective. Dans une demande d'arrestation et de remise adressée à la République Démocratique du Congo le 24 février 2006, la Cour pénale internationale a permis de déceler clairement cette nuance en ces termes : « (...) [l]a Chambre préliminaire I de la Cour pénale internationale (...) Demande à l'Etat requis, une fois qu'il aura ordonné la remise de M. Thomas LUBANGA DYILO, de livrer ce dernier à la Cour aussitôt que possible (...) »1415(*). Au delà de toutes ces considérations d'ordre théorique, il s'impose l'idée de rechercher le droit applicable en matière de remise ou de transfert (2.1). Ce droit applicable est révélateur d'un système juridique qui a pris désormais ses distances vis-à-vis de celui que les Etats appliquent dans le cadre de la coopération judiciaire interétatique (2.2).

2.1. Le droit applicable en matière de remise ou transfert

Quel est, au sein des juridictions pénales internationales, l'organe compétent pour demander la remise ou le transfert de la personne accusée ou mise en cause ?

L'article 58 du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale dispose qu'il appartient à la Chambre préliminaire de décerner tout mandat d'arrêt ainsi que celui de demande d'arrestation et de remise de la personne mise en cause pour une infraction internationale. Cette Chambre préliminaire siège généralement en collège1416(*), mais parfois aussi à juge unique1417(*). En ce qui concerne les juridictions ad hoc, l'organe compétent pour demander l'arrestation, la remise et le transfert est la Chambre de première instance1418(*), composée d'un juge unique (juge permanent)1419(*).

Qu'elle provienne de la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou de la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc, la demande de remise est transmise à l'Etat requis pour en assurer le traitement conformément à son droit interne. Le droit interne d'un Etat peut adopter la voie diplomatique pour la transmission et l'exécution d'une demande de remise ; il peut aussi écarter cette dernière voie1420(*) pour en adopter une autre qui met en évidence le ministre de la justice ou même un magistrat du parquet d'un rang élevé. En définitive, il appartient à l'Etat requis de déterminer la voie la plus appropriée pour l'exécution d'un mandat d'arrêt du Juge international.

2.2. La singularité de la remise et du transfert dans le cadre du mandat d'arrêt du Juge pénal international

De tout ce qui précède, le mandat d'arrêt décerné par le Juge pénal international pourrait bien se définir comme cette décision juridictionnelle de portée internationale d'arrestation, de détention et de remise exécutée par un Etat en vue de soumettre en jugement une personne recherchée pour avoir commis un crime international. Cette définition a l'avantage de souligner une nette démarcation entre le mandat d'arrêt du Juge pénal international et celui émis par un Etat dans le cadre d'une poursuite pénale interne. En effet, alors que le mandat d'arrêt du juge interne entraîne l'extradition du délinquant, celui du Juge international entraîne remise et transfert du délinquant1421(*).

Plus qu'anecdotiques, les mots remise et transfert sont révélateurs de la volonté du législateur international de marquer une avancée notable sur le plan de la coopération judiciaire internationale, caractérisée par la suppression de la procédure d'extradition qui est réputée pour sa complexité et sa lenteur du fait de son double aspect judiciaire et administratif. Désormais, la phase politique de la procédure d'extradition est supprimée, suppression emportant par ricochet celle de la phase de contrôle administratif de la décision prise par l'autorité politique. Seule compte l'intervention de l'autorité judiciaire interne qui traite directement avec le Juge pénal international. C'est là un changement majeur, et non une simple distinction cosmétique1422(*). Puisque, fondamentalement, l'extradition est une procédure par laquelle une personne est remise par un Etat souverain s'exprimant à travers ses institutions politiques à un autre Etat souverain. Il y a donc un véritable changement de nature entre l'extradition et la remise ordonnée dans le cadre d'un mandat d'arrêt du Juge pénal international. L'extradition implique une coopération entre Etats souverains tandis que la remise fondée sur le mandat d'arrêt du Juge pénal international repose au contraire sur une coopération obligatoire entre un Etat et un tribunal pénal international. Ce changement de nature exigeait donc un changement sémantique. On est donc passé de l'extradition, procédure entre Etats, à la remise et au transfert, procédure entre autorités judiciaires. Par ailleurs et dans la foulée, quelques autres conditions de fond reflétant la méfiance à l'égard de l'extradition sont abandonnées. Il s'agit du refus pour un Etat d'extrader ses propres nationaux (2.2.1.) et celui d'extrader les délinquants politiques et militaires (2.2.2.).

2.2.1. L'abandon du refus d'extrader ses propres nationaux

La règle traditionnelle en matière d'extradition est bien connue. Alors que l'Etat requérant peut réclamer l'extradition de toute personne, même l'un de ses ressortissants, il est de tradition qu'un Etat requis n'extrade pas ses propres ressortissants1423(*). Néanmoins, en pareille occurrence l'Etat requis a le devoir de juger lui-même le délinquant recherché. Cette condition emblématique de l'extradition traduisait une limite de la coopération internationale, que Henri Donnedieu De VABRES a pu justifier en ces termes :

« (...) Des Etats hier ennemis, ou même alliés, mais que séparent des suspicions réciproques, qui dressent chaque jour entre eux de nouvelles barrières économiques, ne peuvent se faire mutuellement confiance lorsqu'il s'agit de juger, dans une instance pénale, leurs sujets respectifs (...) »1424(*)

Seulement, selon Jean PRADEL, ce principe se comprenait en une époque où la méfiance régnait dans les relations internationales et qu'aujourd'hui il se justifie de moins en moins compte tenu de l'intensification des relations entre Etats1425(*). Ainsi, à ce jour, aucun Etat ne peut trouver abri derrière ce principe pour refuser de remettre au Juge pénal international un délinquant se trouvant sur son territoire et qui relève de sa nationalité.

2.2.2. L'abandon du refus d'extrader les délinquants politiques ou militaires

Ce tournant décisif de la justice pénale internationale remonte précisément à l'époque de Nuremberg1426(*). Il exclut tout moyen de défense soutenu par l'accusé qu'il fonde sur sa position hiérarchique. Le délinquant politique n'existe pas devant le Juge pénal international, pas plus que le délinquant militaire1427(*). La qualité officielle du délinquant importe également peu, car elle n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale, pas plus qu'elle ne constitue un motif de réduction de la peine1428(*). Du moment que l'un des crimes qui est commis relève de la compétence du Juge pénal international, celui-ci peut émettre un mandat d'arrêt dont la mise en oeuvre mérite un examen approfondi.

Paragraphe III. La mise en oeuvre du mandat d'arrêt

Après avoir dit ce qu'est un mandat d'arrêt émis par le juge pénal international, tant dans sa constitution, ses causes que dans ses effets, il est important à ce stade de jeter un regard critique sur son fonctionnement au niveau précisément du juge qui manifeste le désir d'y recourir. Les formalités relatives à l'émission du mandat d'arrêt (A) et l'exécution concrète dudit mandat d'arrêt (B) forment la charpente de ce dernier paragraphe.

A. Les formalités préalables à l'émission d'un mandat d'arrêt

Comme toute demande de coopération adressée à un Etat requis, le mandat d'arrêt nécessite en premier l'établissement d'une requête par le Procureur1429(*), qu'il adresse au Juge compétent. En ce qui concerne les juridictions ad hoc, la requête est remplacée par l'acte d'accusation. Une étude abondante a été consacrée à cette notion1430(*).

La requête du Procureur ou l'acte d'accusation ne peut être adressé au Juge compétent que dans la mesure où le Procureur a estimé avoir suffisamment d'éléments à charge pour justifier la comparution de la personne accusée. En réalité, deux objets caractérisent la démarche du Procureur. La requête ou l'acte d'accusation emporte tout à la fois confirmation des charges ou chefs d'accusation et demande de délivrance d'un mandat d'arrêt1431(*). Comme toute demande de coopération, la requête en vue de la délivrance d'un mandat d'arrêt ou l'acte d'accusation est transmis au greffier qui, à son tour, le transmet au Juge désigné pour en examiner le bien fondé, annexes comprises. De même, l'autorité compétente pour en examiner le bien fondé se trouve être la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale1432(*) ou la Chambre de première instance pour les juridictions ad hoc. L'audience en vue de la délivrance d'un mandat d'arrêt se déroule de la même manière que toute celle relative à la demande de coopération.

Contrairement aux arrêts et jugements rendus en matière contentieuse et opposant le Procureur à la personne accusée, la décision de délivrance de mandat d'arrêt est rendue en l'absence de tout débat contradictoire, la personne faisant l'objet de poursuites n'étant pas présente à l'audience. En réponse à la demande du Procureur, la Chambre de première instance ou la Chambre préliminaire peut dire la requête soit non fondée, soit totalement ou partiellement fondée. Dans la première hypothèse, le Juge ordonne le retrait de l'acte d'accusation ou rejette la demande d'arrestation et de transfert sollicitée par le Procureur. Cette hypothèse arrive souvent lorsque le Juge écarte toutes les charges retenues contre le délinquant, les estimant insuffisantes au regard de la compétence du tribunal international :

« (...) [t]he evidence obtained in the course of further investigation of the Accused has been found to be insufficient at this time to proceed to trial (...) A withdrawal of the indictment does not preclude the prosecutor from seeking an indictment on the same counts or other counts in the future, based on evidence gathered in ongoing investigations (...) Orders the immediate withdrawal of the Warrant of Arrest issued on 12 April 2002 in respect of Leonidas Rusatira (...)»1433(*).

Dans ce cas, la décision du retrait de l'acte d'accusation est prise par l'autorité compétente. Rien, en effet, dans le texte n'en empêche l'établissement d'un nouvel acte d'accusation. Encore faut-il avancer des nouveaux arguments, pertinents pour le soutènement de cette nouvelle demande.

Dans la seconde hypothèse par contre, les charges retenues contre l'accusé peuvent subir des modifications dans le sens d'aggravation ou de diminution. Dans ce cas précis, le Juge compétent ordonne le retrait de quelques chefs d'accusation que contient l'acte d'accusation1434(*) ou la requête en vue du mandat d'arrêt. Mais il est également permis au Juge, tout en délivrant un mandat d'arrêt, de retenir une qualification juridique autre que celle du Procureur1435(*).

B. L'exécution du mandat d'arrêt

L'exigence d'une demande d'arrestation et de remise.- L'audience de la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou celle de la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc, qui s'achève par la confirmation des accusations du Procureur donne au Juge le droit de délivrer un mandat d'arrêt contre la personne poursuivie. Seulement voilà, la délivrance du mandat d'arrêt ne se suffit pas en elle-même car cette décision du Juge ne contient aucune clause contraignante qui s'imposerait à une personne requise. Pour se perfectionner, la délivrance du mandat d'arrêt doit s'accompagner d'une demande d'arrestation et de remise dans laquelle le requérant demande au requis d'arrêter le délinquant et de le lui remettre en vue de son jugement.

Ces documents, tout à la fois distincts et complémentaires l'un de l'autre, sont deux formulaires établis par le Juge pénal international. Ils contiennent toutes les indications requises par les statuts et permettent à l'Etat requis ou autre organisation internationale de se prononcer sur l'exécution de la demande du Juge. L'exécution d'un mandat d'arrêt, qu'accompagne du reste la demande d'arrestation et de remise, nécessite sa transmission ou sa diffusion. Alors même qu'elles tendent toutes deux à porter à la connaissance de la personne requise la décision du Juge pénal international, la « transmission » et la « diffusion » sont deux notions qui ne recouvrent pas le même sens. La première viserait la recherche de la personne accusée en un lieu connu (1), tandis que la seconde concernerait la recherche d'une personne dont les traces ne sont identifiables sur le territoire d'aucun Etat (2).

1. Transmission du mandat d'arrêt

En un lieu connu, le Juge pénal international adresse à l'Etat sur le territoire duquel se trouve la personne recherchée une demande d'arrestation et de remise, en y enjoignant entre autres pièces le mandat d'arrêt. Il n'est pas exclu que la demande d'arrestation et de remise soit adressée à plusieurs Etats à la fois, auxquels il est demandé d'agir sans tarder et avec diligence voulue pour la bonne exécution du mandat d'arrêt1436(*).

Il importe de relever que dans la demande d'arrestation et de remise que le Juge formule, il est indiqué avec précision à l'Etat requis d'arrêter et de remettre à la juridiction pénale internationale la personne recherchée, en prenant soin de lui demander entre autres devoirs d'assurer d'une part la sécurité du délinquant jusqu'à sa remise effective1437(*) et, d'autre part, le respect du caractère confidentiel de la demande et de toutes les pièces qui y sont annexées, sauf dans la mesure où leur divulgation est nécessaire pour donner suite à cette demande1438(*). Il est en outre demandé à la personne requise de traiter tout renseignement qui lui est communiqué, en application de cette demande, de telle sorte que soient préservés la sécurité et le bien-être physique ou psychologique des victimes, témoins potentiels et de leurs familles1439(*).

Documents d'accompagnement.- Les pièces justificatives susceptibles d'être annexées à la demande d'arrestation et de remise sont les suivantes : un signalement de la personne recherchée, suffisant pour l'identifier, et des renseignements sur le lieu où elle se trouve probablement ; une copie du mandat d'arrêt, à laquelle des photographies de la personne recherchée peuvent être jointes ; les documents, déclarations et renseignements qui peuvent être exigées par l'Etat requis pour procéder à la remise. Le Juge pénal international pourrait joindre dans ce cas une copie de la décision du tribunal dans laquelle il s'est prononcé sur la recevabilité de l'affaire1440(*) ; une copie des dispositions pertinentes du statut et du règlement de procédure et de preuve indiquant que telle disposition a été violée par le comportement de la personne recherchée.

Procédure de transmission.- La demande effectuée par le Juge ainsi que ses annexes sont transmises à l'Etat requis par le soin du greffier. En principe, la demande d'arrestation et de remise est transmise, en copie certifiée conforme1441(*), à l'Etat requis par la voie diplomatique ou par toute autre voie qu'il a choisie conformément à son droit interne1442(*). L'Etat requis peut toujours modifier le choix de la voie de transmission des demandes de coopération. Dans ce cas, il lui est demandé de communiquer, par écrit et dès que possible, ce nouveau choix au greffier. Aux termes de la règle 180 du Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale, les modifications apportées au choix de la voie de transmission des demandes de coopération prennent effet à une date convenue entre la cour et l'Etat requis ou, faute d'un accord à ce sujet, 45 jours après que la cour aura reçu communication du choix opéré et, dans tous les cas, sans préjudice des demandes déjà formulées ou en cours. Il est demandé au greffier de s'assurer de la réception d'une copie du mandat d'arrêt par la personne recherchée ainsi que de celle des dispositions pertinentes du statut et de règlement de procédure et de preuve dans une langue que la personne concernée comprend et parle parfaitement. Dans le même contexte et par la même occasion, le greffier signale à l'Etat requis du droit de l'accusé d'avoir lecture dans une langue qu'il comprend du mandat d'arrêt et de tous autres droits qui lui reviennent en sa qualité de partie défenderesse.

La demande d'arrestation et de remise ainsi que le mandat d'arrêt et tous autres documents quelconques transmis par le greffier d'un tribunal pénal international sont réceptionnés par l'Etat requis, particulièrement par l'autorité nationale chargée de recevoir les demandes de coopération. La désignation de l'autorité nationale, effectuée conformément au droit interne de l'Etat requis, est contenue dans une communication globale faite au Juge international lors de la ratification, de l'acceptation et de l'approbation du statut du tribunal1443(*).

2. Diffusion du mandat d'arrêt

La mise à contribution de la police internationale.- En un lieu inconnu, la demande d'arrestation et de remise ainsi que les pièces y afférentes sont généralement adressées à l'Organisation internationale de la police criminelle (Interpol). Avec 184 pays membres, l'Interpol est la plus grande organisation internationale de police au monde. Créée en 1923, elle facilite la coopération policière transfrontalière, et apporte son appui et son assistance à tous les services, organisations et autorités ayant pour mission de prévenir et de combattre la criminalité. Ses activités sont centrées sur trois fonctions essentielles : les services en matière de communication policière mondiale sécurisée ; les services en matière de données et de bases de données opérationnelles aux fins du travail de police et les services en matière d'appui opérationnel de police.

L'organisation internationale de la police criminelle a conclu un accord de coopération avec la Cour pénale internationale dont l'objet est d'établir un cadre aux fins de la coopération dans le domaine de la prévention de la criminalité et de la justice pénale, notamment l'échange d'informations de police et la réalisation de travaux d'analyse criminelle, la recherche de malfaiteurs en fuite et de suspects, la publication et la diffusion de notices Interpol, la transmission de diffusions et l'accès au réseau de télécommunications et aux bases de données d'Interpol1444(*). Cette institution des Nations Unies diffuse, à la demande du bureau du Procureur, une ou des notices rouges1445(*) destinées à demander l'arrestation des personnes visées par un mandat d'arrêt délivré par un tribunal pénal international. Les notices rouges, qui comportent une demande d'arrestation et de mise en détention des personnes mentionnées, sont transmises aux bureaux centraux nationaux dans 184 pays. Le système des notices rouges de l'organisation internationale de la police criminelle s'intègre dans le cadre de son réseau mondial de services chargés de l'application des lois mis en place pour aider à retrouver et à arrêter les fugitifs recherchés sur le plan international. Dans le cadre de l'organisation de la poursuite effectuée par la Cour pénale internationale contre l'Armée de Résistance du Seigneur en Ouganda, l'organisation internationale de la police criminelle a été mise à contribution pour diffuser cinq notices rouges destinées à demander l'arrestation de cinq commandants de l'Armée de Résistance du Seigneur contre lesquels cinq mandats d'arrêt ont été délivrés par la Cour1446(*).

Le mandat d'arrêt international : un succédané de la contumace.- L'impasse créée par la non exécution d'un mandat d'arrêt à la suite de l'impossibilité de localiser le délinquant recherché peut trouver, en désespoir de cause, remède dans la technique de mandat d'arrêt international qui est transmis à tous les Etats1447(*). A cette occasion, le Juge peut, à la demande du Procureur ou d'office, délivrer une ordonnance demandant à un ou plusieurs Etats d'adopter des mesures conservatoires sur les biens de la personne accusée1448(*). Le Juge peut recourir au procédé de mandat d'arrêt international qui vise à garantir que l'accusé sera arrêté s'il franchit des frontières internationales. A cet effet, il adresse à tous les Etas le mandat d'arrêt international en vue de l'arrestation et de la remise de l'accusé qui y est visé1449(*). L'accusé contre lequel un mandat d'arrêt international est décerné devient, aux yeux d'une certaine doctrine, une sorte de « paria international », condamné à ne pas sortir du territoire de l'Etat qui l'aurait indûment soustrait à la justice internationale1450(*). En même temps, la même doctrine voit dans ce mandat d'arrêt international « un succédané imparfait du jugement par contumace »1451(*). Le mandat d'arrêt international ainsi décerné par le Juge est diffusée non seulement à la police internationale, mais aussi à tous les Etats et autres organisations intergouvernementales et non gouvernementales1452(*).

Comme on peut s'en rendre compte, la transmission du mandat d'arrêt diffère de la diffusion de ce dernier. Leur emploi varie selon l'idée que le requérant se fait sur la situation du délinquant recherché. Rien en tout cas dans les textes n'empêche que les deux procédés soient employés au même moment, l'objectif visé étant l'exécution effective de la demande d'arrestation et de remise souhaitée par le Juge dans son mandat d'arrêt. En définitive, il apparaît que le mandat d'arrêt constitue non seulement une pièce essentielle que le Juge verse au dossier de demande d'arrestation et de remise, mais beaucoup plus comme la base ou le noyau qui donne naissance à la remise, même si, in fine, cette dernière vient avec raison l'occulter. Elle l'occulte en effet parce qu'elle apparaît au grand jour et publiquement avec toutes les solennités protocolaires qui l'accompagnent, alors que le mandat d'arrêt peut être délivré par le Juge international dans une totale discrétion qu'exige parfois la procédure, l'objectif étant de surprendre la personne recherchée pour éviter sa fuite. Ainsi, les oscillations fonctionnelles du mandat d'arrêt indiquent qu'il est un acte d'instruction et de poursuite de portée internationale permettant au Procureur d'enquêter, d'instruire, d'organiser des poursuites qui lui permettront de se présenter devant le tribunal en accusateur de la personne arrêtée dans l'espoir d'obtenir sa condamnation, gage de paix et de sécurité pour la communauté internationale.

Section II. La citation à comparaître

Une alternative au mandat d'arrêt.- Si ce n'est pas le mandat d'arrêt, c'est donc la citation à comparaître que le Juge décerne. Cette mesure de contrainte est organisée par l'article 58, § 7 du Statut de Rome qui dispose que le Procureur peut demander à la Chambre préliminaire de délivrer une citation à comparaître au lieu d'un mandat d'arrêt. Si la Chambre préliminaire est convaincue qu'il y a des motifs raisonnables de croire que la personne a commis le crime qui lui est imputé et qu'une citation à comparaître suffit à garantir qu'elle se présentera devant la Cour, elle délivre la citation, avec ou sans conditions restrictives de liberté -autres que la détention- si la législation nationale le prévoit. De même, à la demande d'une des parties ou d'office, un Juge du Tribunal pénal international pour le Rwanda ou pour l'ex-Yougoslavie peut s'adonner à cet exercice de contrainte sur la personne du suspect en lui délivrant une citation à comparaître nécessaire aux fins de l'enquête1453(*).

Une mesure de contrainte contre les témoins.- La citation à comparaître se présente comme une alternative au mandat d'arrêt, alternative à laquelle le Juge recourt peu1454(*), l'arrestation et la détention de ce dernier étant posées en terme de principe dans le cadre de la justice pénale internationale. Néanmoins, le pouvoir de contraindre les personnes à comparaître est souvent exploité par les Juges en matière d'audition des témoins. En effet, lorsqu'un témoin ne comparaît pas alors même qu'il a reçu l'invitation du Juge à venir déposer dans une affaire déterminée, le Juge peut l'y contraindre en vertu des dispositions pertinentes évoquées ci-dessus. Ces articles, comme du reste l'a relevé le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie1455(*), donnent au Juge le pouvoir de contraindre des personnes à comparaître devant lui pour déposer. Il faut et il suffit que le Juge considère qu'il existe des motifs raisonnables de croire que le témoin fournira des informations nécessaires de nature à l'aider grandement à trancher des questions bien identifiées et faisant l'objet d'un débat. Pour remplir cette condition, le Juge demandera au requérant de présenter des informations sur le rôle joué par le témoin éventuel dans les événements considérés, les relations qu'il a pu avoir avec l'accusé et qui pourraient être en rapport avec les accusations, le fait qu'il a eu la possibilité d'observer les événements (ou d'en apprendre l'existence) et toute déclaration qu'il a faite à l'accusation ou à d'autres sur ces événements1456(*). Le Juge dispose à cet effet d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation. Il devra ainsi concentrer son attention non seulement sur l'utilité des informations pour le requérant, mais aussi sur le respect du principe d'un procès équitable1457(*).

Le Juge qui décerne une citation à comparaître peut l'assortir d'une clause de coercition contre la personne citée à comparaître, le délinquant ou le témoin récalcitrant. Ainsi, le refus de déférer à une citation à comparaître peut entraîner l'arrestation du destinataire de la citation. Le Juge peut aussi l'aviser que son refus constituerait un outrage au tribunal passible d'une peine d'emprisonnement et/ou d'une amende qu'il détermine1458(*).

Contenu et notification d'une citation à comparaître.- Aux termes de l'article 58, §7 du Statut de Rome, une citation à comparaître contient les éléments suivants : le nom de la personne visée et tous autres éléments utiles d'identification ; la date de comparution ; une référence précise au crime relevant de la compétence de la Cour que la personne est censée avoir commis1459(*) ; l'exposé succinct des faits dont il est allégué qu'ils constituent le crime. La notification d'une citation à comparaître est faite à la personne qui y est visée nommément. Elle obéit aux différentes règles qui se rapportent à la notification de tout document nécessitant la coopération d'un Etat. Son exécution sur le territoire dudit Etat obéit au principe de la lex fori.

Conclusion.- Les mesures de contrainte exercées sur les personnes mises en cause frappent au coeur de ce qu'une personne accusée a de plus sacré : sa liberté. Dans le cadre du présent chapitre, le mandat d'arrêt du juge pénal international a révélé l'exorbitance des pouvoirs que la loi reconnaît à une autorité judiciaire, qui peut restreindre la liberté d'une personne contre laquelle aucune décision de condamnation n'est pas encore prononcée. Le mandat d'arrêt opère d'une part son arrestation et sa détention et, d'autre part, sa remise et son transfert au juge pénal international. Quelque louable que soit l'acte du mandat d'arrêt dans le cadre de la recherche et la préservation des preuves du crime allégué, la virulence qui l'accompagne n'est pas sans soulever de vives objections dans le chef de la personne qui en souffre ou dans celui de celles qui se reconnaissent dans elle. Le mandat d'arrêt produit ses effets sur l'action publique et sur la situation personnelle de la personne mise en cause, non sans laisser subsister quelques doutes quant à la responsabilité pénale de l'accusé. Face à ces inconvénients et en cas de bonne foi de la personne accusée, la citation à comparaître peut suffire à garantir la comparution du suspect.

Chapitre II. Les mesures de protection et de sécurité prises en faveur des victimes et témoins

L'importance des mesures de protection pendant l'enquête.- Les mesures de protection prises pendant l'enquête et avant le début d'un procès ne sont pas à proprement parler des actes qui permettent ou facilitent la recherche de la preuve. Il s'agit plutôt des mesures destinées à assurer la protection de la vie privée des victimes et témoins et à sécuriser leur intégrité physique. Ce que recherche le Procureur en ordonnant ou en sollicitant du Juge des mesures de protection c'est obtenir la garantie que les éléments de preuve qu'il a récoltés tout au long de son enquête seront préservés et conservés de manière intacte. Ainsi conservés, les éléments de preuve cristallisent les moyens du Procureur dans le soutien de son accusation et assurent en même temps une bonne administration de la justice1460(*). Les témoins qui ont déposé au cours de l'audition du Procureur ne vont plus, par crainte de représailles pour eux-mêmes ou pour leurs proches, se dédire ni se raviser.

L'article 22 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et l'article 21 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda se rapportent à la protection des victimes et témoins. Ils disposent que les mesures de protection comprennent, sans y être limitées, la tenue d'audiences à huis clos et la protection de l'identité des victimes. Ces deux dispositions sont du reste complétées par les articles 69 et 75 du Règlement de procédure et de preuve. L'on peut y lire :

« (...) Dans des cas exceptionnels, le Procureur peut demander à un juge ou à la Chambre de première instance d'ordonner la non divulgation de l'identité d'une victime ou d'un témoin pour empêcher qu'ils ne courent un danger ou des risques, et ce jusqu'au moment où ils seront placés sous la protection du Tribunal (...) » (Article 69)

« (...) Un Juge ou une Chambre peut, d'office ou à la demande d'une des parties, de la victime, du témoin intéressé ou de la Section d'aide aux victimes et aux témoins, ordonner des mesures appropriées pour protéger la vie privée et la sécurité de victimes ou de témoins, à condition toutefois que lesdites mesures ne portent pas atteinte aux droits de l'accusé (...) » (Article 75).

Les mesures de protection prises par le Procureur.- À la première lecture de ces dispositions, l'on ne peut se méprendre à l'idée que seul le Juge dispose du droit d'adopter des mesures de protection en faveur des victimes et témoins dont la présence est requise dans une audience. L'article 68 du Statut de Rome, qui se consacre à la protection et à la participation au procès des victimes et témoins, reconnaît au Procureur le pouvoir de prendre des mesures propres qui sont destinées à assurer la protection des victimes et témoins au stade de l'enquête et des poursuites1461(*). Cette disposition, loin de se limiter uniquement à la fonction de la protection, présente une autre particularité en ceci qu'elle enrichit l'intervention des victimes et témoins dans le cadre du procès. Désormais, les victimes et témoins n'ont pas seulement le droit d'exiger protection et sécurité de leur vie privée, mais aussi le droit d'accéder à la procédure et d'y participer, au point de se présenter, pour les victimes, en parties civiles réclamant réparation pour le préjudice subi. Néanmoins, ce deuxième aspect qui se consacre au droit d'accès à la procédure ne sera pas examiné dans le cadre de cette étude. Il sera donc question ici d'énumérer de manière exhaustive les mesures de protection et de sécurité en faveur des victimes et témoins (section I), d'examiner les conditions d'octroi de ces mesures de protection et de sécurité (section II) et les sanctions qui en découlent en cas d'inobservance avérée des prescrits du Juge (section III).

Section I. L'énumération des mesures de protection et de sécurité

Le régime relatif à la protection de la vie privée des victimes et témoins, ainsi que la sécurité de leur intégrité physique et/ou de leurs proches est organisé par les différentes dispositions légales ci-dessus mises en évidence. Le Procureur y recourt dans le cadre de ses enquêtes et poursuites, parfois il en exige application en saisissant le Juge de la Chambre préliminaire ou celui de la Chambre de première instance selon le cas. De façon tout à fait rigoureuse, la jurisprudence internationale a encadré la politique judiciaire d'octroi des mesures de protection. Un juge de la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie s'était exprimé en profondeur à ce propos. Il a constaté avec regret que « (...) [l]'octroi de telles mesures de protection, d'abord conçu comme une pratique exceptionnelle, est presque devenu la norme dans les affaires portées devant le Tribunal (...) »1462(*). Pour le juge, les demandes de mesures de protection doivent viser des cas particuliers et non des situations générales qui empêcheraient l'accusé de prendre connaissance de l'identité des témoins. En effet, poursuit-il, « (...) Le droit de l'accusé à un procès équitable impose à la Chambre de première instance de n'accorder de mesures de protection que lorsqu'il est dûment prouvé, pour chacun des témoins concernés, que lesdites mesures sollicitées répondent aux critères établis (...) »1463(*)

Le Juge encadre donc les mesures de protection de la vie privée des victimes et témoins ainsi que la sécurité de leur intégrité physique et/ou de leurs proches. L'énumération exhaustive de ces différentes mesures résulte des statuts et règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales. Chaque fois qu'il est saisi pour ce faire, le Juge adapte sa décision selon les besoins qui sont nécessaires à la protection des éléments de preuve ou la bonne administration de la justice. Ainsi, les mesures suivantes sont prises au cas par cas : l'audition du témoin à huis clos (c'est d'ailleurs la règle au cours d'une enquête)1464(*) ; l'interdiction de communiquer aux tiers la teneur de la déposition d'un témoin ; l'usage du pseudonyme en lieu et place du véritable nom d'un témoin1465(*) ; l'altération ou la déformation de l'image et de la voix d'un témoin ; l'interdiction de divulguer des informations qui permettent de révéler ou d'identifier un témoin, y compris ses coordonnées et autres éléments d'identification ; l'interdiction de photographier un témoin ou d'enregistrer sa déposition1466(*).

Section II. Les conditions d'octroi des mesures de protection et de sécurité aux victimes et témoins

En ce qui concerne les conditions d'octroi des mesures de protection et de sécurité des victimes et témoins, le Juge dit que les mesures de protection des victimes et témoins doivent être raisonnables, proportionnées et essentielles pour la recherche de la vérité1467(*). En même temps, la décision du Juge ne doit pas manqué d'établir un juste équilibre entre les intérêts parfois opposés de la personne accusée d'une part et des victimes et témoins d'autre part1468(*). Ainsi, l'octroi de ces mesures de protection obéit à un certain nombre de conditions :

- Les mesures de protection doivent répondre aux critères établis par le Statut et le Règlement de procédure et de preuve. Ainsi, il a été jugé que le risque de subir des pressions et intimidations en cas de divulgation de l'identité d'un témoin constitue un critère d'octroi des mesures de protection1469(*). De même, l'attitude de la personne mise en cause, susceptible d'influer fortement sur un témoin, peut constituer un critère d'octroi des mesures de protection1470(*). Tel doit être aussi le cas lorsque un témoin bénéficie déjà de mesures de protection dans le cadre d'une autre affaire pendante devant le juge1471(*).

- Les mesures de protection ne doivent pas être préjudiciables ni contraires aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et impartial1472(*).

- La demande des mesures de protection doit être justifiée par le requérant qui s'en prévaut. Ce dernier doit démontrer, dans le cas d'espèce, l'existence de circonstances exceptionnelles qui fondent sa demande à l'obtention des mesures de protection. Ce qui exclut des considérations de type général. La peur réelle pour la sécurité d'un témoin ou pour celle de sa famille peut justifier les mesures de protection. Il en est ainsi aussi de la valeur déterminante, la crédibilité et la nécessité de la déposition d'un témoin pour l'argument du Procureur1473(*), surtout lorsque ledit témoin détient des informations sensibles relatives à l'affaire dont enquête du Procureur1474(*).

Section III. La sanction en cas d'inobservance des prescrits du Juge : l'outrage

Toutes les mesures de protection qui sont prises par le Juge dans le cadre d'une audience avant le début de tout procès peuvent également être ordonnées par le Procureur. Quiconque, par quelque moyen que ce soit, en transgresse le prescrit encourt le risque certain d'être poursuivi pour outrage au tribunal1475(*). Il peut s'agir par exemple d'un numéro de presse qui publie une déposition d'un témoin qui bénéficie de mesures de protection, publication qui fait mention directe ou indirecte de la déposition dudit témoin. Dans ce cas, le Juge ordonne par un avertissement sévère la cessation immédiate et sans délai de l'activité de publication de toutes les déclarations faites par un témoin protégé1476(*).

Conclusion.- L'objectif que nous avons assigné à l'étude de cette deuxième partie était de démontrer qu'en dépit de la présence d'une multitude d'acteurs qui interviennent dans la procédure d'enquête (voir première partie), seuls deux organes sont finalement revêtus du pouvoir d'accomplir des actes d'enquête. Il s'agit du Procureur et du Juge. L'un et l'autre agissent conformément aux Statuts et Règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales. Caractérisés par leur statut d'organes intégrés au sein des juridictions pénales internationales, le Procureur et le Juge sont deux organes qui agissent et accomplissent des actes d'enquête en vue de la recherche et de la découverte des preuves du crime allégué. Ils agissent aussi dans toutes les décisions qui restreignent la liberté de certains particuliers ou dans celles qui reconnaissent à d'autres un droit subjectif pendant l'enquête. Cette étape de procédure est formaliste et structurée. La présence et les interventions des acteurs politiques pendant la procédure d'enquête n'en ont pas altéré le sens ni le contenu. Le Procureur et le Juge sont demeurés les gardiens de l'identité originelle de l'enquête, que nous avons voulu générique dans sa conception.

Conclusion générale

Fondamentalement, l'enquête des juridictions pénales internationales a su conserver l'identité originelle que les Etats attribuent dans leur droit interne à cette étape de procédure pénale qui précède le procès. Elle permet en effet d'établir l'existence d'une infraction et de déterminer si les charges relevées à l'encontre des personnes poursuivies sont suffisantes pour qu'une juridiction de jugement soit saisie1477(*). Comme en droit interne, l'enquête des juridictions pénales internationales tend donc à la recherche des crimes et aux preuves de ces faits criminels. S'enquérir des crimes commis et en saisir les traces, c'est le devoir de l'enquêteur. De ce fait et comme son homologue du droit interne, le Procureur pénal international instruit à charge et à décharge1478(*). Le devoir d'enquêter ou d'instruire à charge comme à décharge permet au Procureur pénal international d'étendre son enquête à tous les faits et éléments de preuve utiles pour la détermination de la responsabilité pénale1479(*). Il part d'une base raisonnable pour construire grâce à son enquête une base suffisante pour engager les poursuites1480(*). A cet effet, il pose d'innombrables actes judiciaires dans la mesure de moyens dont il dispose. Il peut donc à cette occasion interroger les personnes accusées1481(*), auditionner les victimes et témoins1482(*), procéder au transport sur les lieux, à la perquisition et aux constatations matérielles1483(*), désigner un expert1484(*), dresser l'acte d'accusation1485(*), rechercher la coopération des Etats et organisations intergouvernementales ou non gouvernementales1486(*), poser tous actes généralement quelconques ou prendre toutes les mesures nécessaires et propres à assurer l'efficacité des enquêtes et des poursuites qui visent les crimes de la compétence du juge pénal international1487(*). Ces différents actes résultent de devoirs et pouvoirs du Procureur pénal international. Ils assurent à la figure du Procureur une visibilité telle que nous n'avons pas hésité de le qualifier de maître d'oeuvre de l'enquête pénale internationale1488(*).

A dire vrai, ce qualificatif n'est pas trompeur. C'est plutôt sa dramatisation qui le devient. Car en effet, face à ce Procureur se dresse un Juge1489(*), certes moins visible a priori mais tout aussi agissant que lui dans le concret. Le Juge se présente ainsi en contrepoids pour assurer l'équilibre des pouvoirs et des forces. C'est ainsi que le Procureur recourt à ce Juge pour obtenir la validation ou la ratification des actes de son enquête, surtout quand ceux-ci exigent soit la mise à contribution des Etats dans le cadre de la coopération, soit l'exercice de la contrainte sur la personne de l'accusé, dans le cadre de l'arrestation et la détention avant jugement1490(*), ou sur ses biens, dans un cadre plus global de saisie1491(*). A cette occasion, le Juge intervient pour accorder ou refuser l'autorisation de procéder à certaines mesures de coercition ou de contrainte sollicitées par le Procureur.

La pensée originelle de l'enquête se cristallise ainsi sous cette formule : le Procureur est le responsable de la conduite des investigations, il recherche le crime et le criminel, à chaque fois preuve à l'appui ; le Juge encadre et contrôle les diligences du Procureur par la validation ou la ratification de ses actes auxquels il insuffle un supplément de pouvoir et d'autorité. Telle que présentée et moyennant quelques spécificités a priori négligeables qui se sont révélées entre les juridictions ad hoc et la Cour pénale internationale1492(*), la formule qui cristallise l'originalité de l'enquête n'a pas connu de rupture. Néanmoins, en tant qu'elle constitue une étape de procédure pénale, l'enquête des juridictions pénales internationales connaît la même nature de crise qui caractérise globalement la justice pénale. Il s'agit de sa lenteur. Ce dysfonctionnement résulte du fait que la justice pénale est submergée. Cela entraîne comme conséquence immédiate l'engorgement de tous ses rouages. Il semble donc nécessaire d'imaginer une certaine célérité de la réponse pénale1493(*) en vue d'éviter l'engorgement de la justice pénale internationale. De manière tout à fait générale, la lenteur de la justice pénale internationale trouverait solution dans le renforcement du contradictoire, plus exactement le renforcement du droit à l'information qui implique le renforcement du droit d'accès au dossier répressif du Procureur. Ce dernier ne pourra par exemple faire usage de la confidentialité que dans les strictes limites de l'utile et du permis. De manière particulière, les juridictions internationales ad hoc ont résolu le problème d'engorgement qui provoque la lenteur de la justice pénale par l'adoption des article 28 (A) et 65 bis du Règlement de procédure et de preuve. La première disposition a imposé une nouvelle stratégie pénale au Procureur -la poursuite des personnes qui portent la plus lourde responsabilité dans la commission des crimes- et insisté sur l'intérêt de la mesure de délocalisation. La deuxième disposition a instauré le contradictoire de l'enquête et permis d'assurer la préparation rapide des procès. Devant la Cour pénale internationale, le désengorgement comme solution au dysfonctionnement de la justice pénale proviendrait entre autres de l'observance des critères qui fondent la complémentarité de compétence de la Cour pénale internationale. A défaut, elle s'engorgerait.

Par ailleurs, la spécificité intrinsèque et globale de toutes les juridictions pénales internationales a suggéré certains accommodements à la formule originelle de l'enquête. En effet, l'avènement des juridictions pénales internationales a permis l'émergence de nouveaux acteurs dans la procédure d'enquête ou à l'occasion de celle-ci. Il s'agit principalement des Etats et du Conseil de sécurité, dont l'intervention dans la procédure d'enquête n'a pas été regardée totalement d'un bon oeil dans le cadre de cette étude.

Fondés par les articles 13 et 14 du Statut de Rome à déférer au Procureur de la Cour pénale internationale une situation criminelle dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir été commis, certains Etats exploitent ces dispositions pour instrumentaliser la Cour pénale internationale1494(*). En effet, pour s'assurer une certaine quiétude dans l'exercice de leur pouvoir, certains Etats utilisent la Cour pénale internationale comme un « outil de persécution politique »1495(*). De même, alors que l'obligation de coopérer s'impose à tous les Etats membres des Nations Unies, certains d'entre eux en viennent à s'y opposer ostensiblement et impunément. Ils heurtent de front les dispositions pertinentes des articles 86 et suivants du statut de Rome et bravent du coup et résolument la justice pénale internationale1496(*). Toutes ces actions d'instrumentalisation et de défiance envers les juridictions pénales internationales sont de nature à saper l'action du Procureur, qui n'est plus en mesure d'exercer son devoir d'enquête en toute diligence voulue, indépendance et impartialité.

En ce qui concerne le Conseil de sécurité des Nations Unies, nous n'avons pas manqué de relever que par ses interventions cette institution frappe au coeur même de la procédure d'enquête. Dans un cas, le Conseil de sécurité limite l'action du Procureur par la désignation des personnes contre lesquelles des poursuites doivent être intentées1497(*). Il s'ensuit que l'indépendance du Procureur s'en trouve écornée. Dans un autre cas, le Conseil de sécurité paralyse les enquêtes du Procureur sur fond de l'article 16 du Statut de Rome. S'il est vrai que la pratique de l'article 16 est à ce jour limitée, le recours à cette disposition par le Conseil de sécurité n'a pas manqué d'empiéter sur le judiciaire dans une mesure non conforme à la ratio1498(*).

L'avènement des acteurs politiques dans l'administration de la justice pénale internationale -particulièrement en ce qui concerne la Cour pénale internationale dont la vocation est de demeurer pour toujours- n'est pas sans s'accompagner des risques de grippage de la machine judiciaire. Ces risques proviendraient à notre avis de l'usage abusif des pouvoirs que confèrent les Statuts et Règlements de procédure et de preuve à ces acteurs politiques. Ils proviendraient encore à notre avis de la méfiance et la défiance que les Etats afficheraient envers les juridictions pénales internationales, allant jusqu'à les braver ouvertement et sans ménagement. Le grippage de la machine judiciaire n'est pas sans provoquer son blocage ou le déséquilibre dans son fonctionnement. Pour y remédier, il importe d'agir sur les pouvoirs des acteurs en procès, d'une part par la réaffirmation de l'identité originelle de l'enquête (1) et d'autre part par la recomposition des pouvoirs des acteurs en procès (2).

1. Réaffirmer l'identité originelle de l'enquête

La réaffirmation de l'identité originelle de l'enquête passe d'abord par la reconnaissance au Procureur de son pouvoir de rechercher les preuves de l'infraction portée à sa connaissance. Tels que disposés, les articles 15, 53 et 54 du Statut de Rome mériteraient d'être maintenus dans leur teneur et formulation. Il en est ainsi des articles 16 et 18 du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 15 et 17 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda. De même, les dispositions des règlements de procédure et de preuve des juridictions pénales internationales qui se rapportent à l'enquête mériteraient le même traitement. Il découlerait de ce maintien la réaffirmation selon laquelle le Procureur est responsable de l'instruction des situations criminelles et de l'exercice de la poursuite contre les auteurs des crimes qui relèvent de la compétence du juge pénal international. A cet effet et en toute indépendance, il instruit à charge et à décharge en appréciant l'opportunité qu'il y a à engager ou non les poursuites.

La réaffirmation de l'identité originelle de l'enquête passe ensuite et enfin par le maintien de la procédure de juridictionnalisation de l'enquête, mécanisme judiciaire qui permet au Juge de s'insérer dans la procédure d'enquête en vue d'assurer le contrôle et la validation des diligences du Procureur. Comme nous l'avons relevé plus haut, la juridictionnalisation de l'enquête est un mécanisme qui tempère les pouvoirs du Procureur autant qu'il assure le filtrage de l'enquête de ce dernier. Le Juge du siège régule et supervise le déroulement de l'enquête, il autorise l'accomplissement des actes de procédure ou les accomplit par lui-même et apprécie la solidité des charges retenues par le Procureur. Il s'érige finalement en rempart contre l'arbitraire ou les dérives éventuelles du Procureur1499(*).

La réaffirmation du principe de l'identité de l'enquête des juridictions pénales internationales ne se suffit pas. Après avoir repéré les causes de grippage de la machine judiciaire, il importerait de proposer les modalités procédurales les plus adaptées. Aussi avons-nous préconisé la recomposition des pouvoirs des acteurs en procès qui interviennent au stade de l'enquête.

2. Recomposer les pouvoirs des acteurs en procès

La recomposition des pouvoirs des acteurs en procès consiste précisément à reconstruire les pouvoirs des acteurs politiques qui interviennent dans l'administration de la justice pénale internationale, l'objectif étant de rendre à l'enquête ses lettres de noblesse. Le défi de la reconstruction des pouvoirs passe par un préalable qui consiste à recadrer les pouvoirs dont l'utilisation a traduit le grippage de la machine judiciaire (2.1). Par la suite, la recomposition des pouvoirs consistera à l'opération symétrique de « désinvestissement-surinvestissement » des pouvoirs des acteurs en procès (2.2).

2.1. La recomposition par le recadrage des pouvoirs

Les Etats et le Conseil de sécurité ont reçu, chacun en ce qui le concerne, des pouvoirs dans le cadre de l'administration de la justice.

2.1.1. Recadrer les pouvoirs des Etats en matière de saisine de la Cour pénale internationale.

Si les interventions de l'Etat se remarquent dans le domaine de la saisine de la Cour pénale internationale, il n'en demeure pas moins vrai que la coopération de l'Etat dans le cadre de l'enquête est sollicitée tant par la Cour pénale internationale que par les juridictions ad hoc.

L'examen de la décision de renvoi d'une situation criminelle à la Cour pénale internationale par le fait d'un Etat nous a permis de relever que la question de la saisine se trouve désormais aux confins de l'abus et du dévoiement. L'étude pratique de la saisine étatique a révélé que certains Etats n'ont pas voulu gardé jusqu'au bout la logique de la saisine. Cette logique consiste à laisser la saisine introduire définitivement l'instance1500(*) de manière à permettre à l'autorité judiciaire de statuer in rem, c'est-à-dire sur toute la situation criminelle dont elle est sasie. Cette pratique a au contraire révélé que les Etats qui ont saisi la Cour pénale internationale par leur décision de renvoi cherchent à limiter l'action du Procureur aux seules affaires qu'ils lui ont soumises. Ceci n'est pas sans porter atteinte au principe d'indépendance et d'impartialité du Procureur. Dans ce contexte, une autre pratique mériterait de s'imposer. Aussi, le recadrage du pouvoir d'un Etat à saisir la Cour pénale internationale nécessite de la part dudit Etat :

1° La prise en compte de l'idée selon laquelle la saisine de la Cour par un renvoi étatique ne se situe pas au niveau d'une affaire quelconque concernant un ou plusieurs individus précis, mais concerne plutôt une situation criminelle déterminée1501(*). Cela laisse libre cours au Procureur d'apprécier jusqu'à quel niveau il peut étendre son enquête.

2° La motivation de sa décision de renvoi, en indiquant les circonstances pertinentes qui la fondent, avec en annexe des pièces à conviction pertinentes.

3° La démonstration de l'indisponibilité avérée de son système judiciaire pour fonder et justifier la complémentarité de compétence de la Cour pénale internationale.

4° L'institution en formalité préalable et obligatoire de l'intervention d'un haut magistrat dans la procédure de saisine de la Cour pénale internationale, dont l'avis technique doit être exigé comme élément d'annexe à la décision de renvoi.

5° Le renoncement exprès à sa compétence de statuer sur la situation criminelle qu'il a déférée à la Cour pénale internationale.

6° L'acceptation de répondre positivement et sans atermoiement à toute demande de coopération de la Cour pénale internationale liée directement ou indirectement à la situation criminelle qui fait l'objet du renvoi.

7° L'acceptation de se tenir à l'écart ou en dehors du procès qui se tient à l'occasion de sa décision de renvoi.

2.1.2. Recadrer les pouvoirs du Conseil de sécurité en matière de sursis à enquêter ou À poursuivre de l'article 16 du statut de Rome

L'analyse de l'article 16 du Statut de Rome a démontré que dans l'esprit du législateur de Rome et compte tenu de son rôle prédominant en raison du but du maintien de la paix et de la sécurité internationales, les initiatives du Procureur en matière d'enquête devraient être contrôlées tôt par le Conseil de sécurité et, au besoin, étouffées dans l'oeuf. Cependant et à la même occasion, nous avons relevé et regretté l'application malencontreuse de l'article 16 du Statut de Rome par le Conseil de sécurité. Dans les deux précédents historiques évoqués, le Conseil de sécurité n'a pas observé les conditions d'application de l'article 16 du Statut de Rome. Pour éviter dans l'avenir leur réitération, il importe que le recours au pouvoir de l'article 16 du Statut de Rome par le Conseil de sécurité se resserre dans un cadre qui en pose les conditions. Aussi, le Conseil de sécurité ne peut recourir à l'application de l'article 16 du Statut de Rome que s'il est convaincu de l'existence préalable d'une activité d'enquête ou de poursuite menée par le Procureur de la Cour pénale internationale. Par ailleurs, le Conseil de sécurité se doit de motiver sa demande qu'il formule dans une résolution, en y démontrant objectivement que la continuation de l'enquête par le Procureur constitue une menace contre la paix et la sécurité internationales. A cet effet, il importe que la Cour pénale internationale dispose en dernier de la parole par son droit au contrôle de la légalité de la demande de sursis du Conseil de sécurité. Ce pouvoir de contrôle permettra dans ce cas à la Cour pénale internationale de vérifier si le Conseil de sécurité des Nations Unies a agi ultra vires1502(*).

2.2. La recomposition par le désinvestissement-surinvestissement

Il est un organe de la Cour pénale internationale qui n'a pas fait l'objet d'une étude particulière dans le cadre de cette thèse. Il s'agit de l'Assemblée des Etats Parties1503(*). La raison est que l'Assemblée des Etats Parties n'a pas reçu mission de s'interférer dans la procédure d'enquête. Néanmoins, cet organe peut surgir de l'ombre et s'immiscer dans la procédure d'enquête lorsque la Cour pénale internationale sollicite son assistance dans le cadre de la recherche des solutions en vue de la mise en oeuvre de la répression. Précisément, le statut de Rome a confié à l'Assemblée des Etats Parties la mission d'examiner toute question relative à la non-coopération des Etat lorsque la Cour pénale internationale a été saisie par un Etat ou par le Procureur1504(*).

A l'occasion de l'examen de cette mission précise pendant la procédure d'enquête, nous n'avons pas manqué de relever, en terme de résultat, l'inefficacité de la procédure de recours à l'Assemblée des Etats Parties1505(*). L'inefficacité dans cette démarche laisse supposer la renonciation tacite de l'Assemblée des Etats à vouloir résoudre le problème épineux de coopération. Les statistiques de résolutions votées par l'Assemblée des Etats Parties en matière de coopération démontrent qu'il n'existe aucune résolution qui porte une mesure de désapprobation ni de contrainte sur l'Etat mis en cause. Aussi, pour briser cette inertie qui mine pratiquement l'oeuvre de la coopération et, par-dessus tout, l'activité d'enquête du Procureur, il importerait de désinvestir l'Assemblée des Etats Parties.

Concrètement, l'opération de désinvestissement de l'Assemblée des Etats Parties passe par le rabotage des pouvoirs que l'article 112 du Statut de Rome a confiés à cet organe, en lui enlevant celui pour lequel la Cour pénale internationale peut solliciter son assistance en matière de non-coopération. Cette opération de rabotage, qui sert d'ajustement des pouvoirs de l'Assemblée des Etats Parties, entraînerait ipso facto la suppression de l'article 112, §2 (f) du Statut de Rome.

Le pouvoir ainsi raboté viendra en rajout aux côtés de ceux des pouvoirs que le Statut de Rome reconnaît au Conseil de sécurité. Désormais, le Conseil de sécurité serait investi du pouvoir absolu d'examiner toute question de non-coopération des Etats avec la Cour pénale internationale. L'opération de surinvestissement du Conseil de sécurité en matière de coopération tend à rendre efficace et réaliste la procédure de l'article 87, §5 et 7 du Statut de Rome. La compétence d'action dont dispose le Conseil de sécurité lui permet d'exercer des pouvoirs de coercition sur les Etats mis en cause, dont le refus de coopérer à divers titres peut être une source de grippage de la machine judiciaire au niveau de l'enquête. Les précédents jurisprudentiels du Conseil de sécurité plaident en sa faveur en ce qui concerne le caractère obligatoire et contraignant de ses résolutions à valeur décisoire1506(*), lesquelles sont créatrices d'obligations dans le chef de tous les Etats membres des Nations Unies1507(*).

Les propositions qui précèdent sont révélatrices de l'existence d'une enquête au cours de laquelle s'entrecroisent plusieurs acteurs, intégrés et non intégrés aux juridictions pénales internationales. Si les pouvoirs dont ces acteurs sont revêtus proviennent d'un ordonnancement prévu dans le cadre des Statuts et Règlements de procédure et de preuve, leur usage n'en est pas moins reprochable. Les propositions ainsi formulées tendent à la réévaluation des pouvoirs dans le cadre d'une gouvernance qui esquisse désormais une nouvelle figure de l'enquête. Cette gouvernance assure un équilibre entre les acteurs en procès et préconise un usage rationnel et raisonné des pouvoirs en vue d'une bonne administration de la justice pénale internationale, dont les critères de crédibilité tournent autour d'un Procureur indépendant, d'une politique pénale visible, d'une procédure plus lisible et d'une coopération engageant les Etats au moment même où le Procureur déclenche les enquêtes1508(*).

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