Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Titre 2 : Les conséquences des infractions de constitution sur les fondateurs:

La commission d'infractions lors de la constitution des sociétés commerciales fait l'objet d'un encadrement par le législateur, en effet au regard des articles 886 et suivants, de l'AUSC, encourent des sanctions pénales, les fondateurs de sociétés commerciales qui auront été à l'origine de ces incriminations traitées dans la première partie. Le risque pénal est alors traduit par l'obligation pour ces fondateurs de ne pas outrepasser les règles qui encadrent leur liberté sous peine de responsabilités pénales, et par conséquent justifie le recours à des sanctions pénales puisque le régime des causes d'exonération de responsabilité est difficilement mise en oeuvre en ce qui concerne ces infractions. La commission de ces infractions implique donc la responsabilité pénale des fondateurs (chapitre 1), l'application de sanctions au plan pénal prévues par les Etats membres en est la conséquence (chapitre2).

Chapitre 1: La responsabilité pénale des fondateurs de sociétés commerciales.

La responsabilité dérive étymologiquement de « responsum^76(*) » c'est-à-dire de répondre de ses actes et en assumer leurs conséquences. Les fondateurs répondent donc des manquements aux dispositions légales prévues pour la constitution des sociétés commerciales OHADA sur le terrain de la responsabilité pénale et il incombe de mesurer l'étendue des règles de la responsabilité pénale des fondateurs (section1) avant de voir les mécanismes de sa mise en oeuvre (section 2).

Section 1: L'étendue des règles de la responsabilité pénale des fondateurs de sociétés commerciales.

La responsabilité pénale des fondateurs découle de leurs agissements prohibés par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Ces prohibitions constituent en quelque sorte les éléments légaux des infractions, les éléments matériels et intentionnels quant à eux sont à chercher dans les actes accomplis dans le cadre de la constitution des sociétés commerciales. Nous nous intéresserons sur les actions en responsabilité pénale ou actions publiques relative aux incriminations prévues (paragraphe1), puis sur leurs prescriptions (paragraphe2).

Paragraphe1: les actions en responsabilité pénale des fondateurs

Les actions en responsabilité ou actions publiques sont les actions pour l'application des peines. De façon générale, lorsque la loi prévoit une infraction pénale, elle prévoit son action au titre de l'action publique. Les infractions de constitution des sociétés commerciales ne dérogent pas à la règle puis qu'elles sont le fait de personnes physiques et engagent leur responsabilité différemment de la responsabilité de la personne morale qu'est la société^77(*). La mise en ouvre de l'action publique est à l'initiative du parquet ou ministère publique relativement aux règles et procédures en vigueurs dans les Etats membres de l'OHADA.    

Les actions en responsabilité pénale ne touchent pas seulement l'agent pénal, auteur de l'infraction, mais elles concernent aussi d'autres personnes qui ont collaboré à la commission du délit. Il peut s'agir des complices, des co-auteurs etc. S'agissant du délit d'émission d'actions, le devoir de veiller à l'observation des formalités de constitution incombe aux fondateurs.^78(*) Mais, il faut dire que relativement à cet effet, la jurisprudence identifie certains organes de gestion dont la responsabilité pénale peut aussi intervenir lorsque l'émission a suivi la constitution^79(*). Il s'agit donc plus précisément des personnes qui, directement ou par personnes interposées, auront gérées ou administrées la société^80(*). Ces actions seront dirigées contre les auteurs de la négociation lorsqu'il s'agit d'émissions d'actions ou de négociations d'actions irrégulières. Les poursuites dirigées contre ces auteurs d'actes incriminés, les actions peuvent épargner les fondateurs mais les auteurs de négociations peuvent ne pas détenir aussi des titres même si l'AUSC ne prend pas en compte la participation comme délit distinct des actions irrégulières^81(*).

Les actions dirigées contre les fondateurs de sociétés commerciales font appel aux règles et procédures en vigueurs dans les Etats membres de l'OHADA. Il s'agit pour la plupart des règles de droit commun et spécialement de procédure pénale puisque les fondateurs sont des personnes physiques dont la responsabilité pénale s'analyse différemment de celle de la personne morale.

Le code de procédure pénale du Sénégal pour sa part stipule que « l'action publique, pour l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les magistrats ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi, cette action peut être mise en mouvement par la partie lésée, dans les conditions déterminées par le présent code.^82(*) » Il va sans dire que l'action pour l'application des peines qui engendre implicitement la responsabilité pénale du contrevenant à la loi pénale, est celle prévue dans le cadre des infractions pénales.

La lecture de l'article 887-al 3 renseigne beaucoup plus sur les personnes sur qui ces actions peuvent être dirigées, les auteurs et complices de simulations de souscriptions ou de versements devront être distingués à un moment de la vie sociale. Si l'infraction est intervenue dans le cadre de la constitution de la société, les fondateurs seront les principaux responsables, mais ce type d'infraction peut aussi être le chef de dirigeants sociaux. C'est cela qui peut poser de réelles difficultés pour déterminer le moment de la commission de l'infraction et par conséquent, les personnes contre qui les actions en responsabilité pénale vont être dirigées.

Relativement aux sociétés faisant appel public à l'épargne, la sanction de l'inobservation de certaines formalités avant l'émission de valeurs mobilières vise des personnes dirigeantes de la société. La constitution des sociétés commerciales prévoit des mesures de publicité mais les incriminations dans cette étape n'y font pas référence. Cependant, il n'est pas besoin de rappeler les conditions d'incrimination des agents pénaux, auteurs, co-auteurs ou complices, il faut tout juste remarquer la difficulté d'invoquer des causes d'exonération totale ou partielle de responsabilité. L a responsabilité peut être relevée en tant que complice et certains actes de complicité par aide ou par assistance peuvent même être érigés comme étant des infractions distinctes. Ce qui revient logiquement à faire passer, relativement à certaines infractions connexes, leurs complices en auteur principal.

En France le code de commerce retient la responsabilité pénale née de la constitution de la société comme étant le chef des fondateurs et des premiers organes sociaux^83(*)dans le manquement aux règles de fond et de forme prescrites par le code de commerce. Il faut également que ces actions puissent être intentées dans les délais légaux prescrites. C'est la question de la prescription qui accompagne certaines infractions d'affaires.

* ⁷⁶ « Responsum » qui dérive lui même de responderé qui signifie « répondre ». Mais ici il s'agit de répondre de ses actes et leurs conséquences. Il faut dire que la responsabilité pénale est ici envisagée même si la responsabilité civile est prévue pour le régime des dommages-intérêts, le risque pénal est à différencier de l'aspect civil de la responsabilité.

* ⁷⁷ Dans le cadre de la constitution des sociétés commerciales la responsabilité pénale des fondateurs diffère de celle de la société. La responsabilité de la société, personne morale fait suite aux règles de responsabilités des personnes morales. C'est-à-dire que l'infraction soit commise par un agent ou représentant de la société et au nom ou pour le compte de celle-ci comme la si bien consacré le droit Français, même-si dans le droit OHADA la responsabilité pénale des personnes morales n'est pas expressément consacrée par certains textes.

* ⁷⁸ Les fondateurs veillent au respect des formalités de constitution des sociétés commerciales, cependant, lorsque l'émission a suivi la constitution, l'observation de ces formalités incombe au président du conseil d'administration, à l'administrateur ou le gérant.

* ⁷⁹ Cass. Crim., 28 février 1913, journal des sociétés, 1915, p. 161.

* ⁸⁰ C'est l'analyse qui sort de la lecture de l'article 886 de l'A U relatif aux sociétés commerciales et GIE

* ⁸¹ Ici il faut faire la distinction entre la loi française du 24 juillet 1966 qui fait de la participation un délit distinct de l'émission ou de la négociation d'actions et de l'AUSC qui considère la situation contraire.

* ⁸² Titre préliminaire, article 1er de l'action publique et de l'action civile, loi de base numéro 65-61 du 21 juillet 1965 portant code de procédure pénale

* ⁸³ Responsabilité pénale des fondateurs et premiers organes sociaux du fait d'une constitution irrégulière des sociétés ; les irrégularités peuvent être de fond ou de forme. Article L 210-8 alinéa 1^er du code de commerce.