Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe2 : la prescription de l'action en responsabilité pénale

La responsabilité pénale étant un principe de droit, répond à des impératifs de plusieurs ordres. La prescription de l'infraction, différente de celle de la sanction, est définie en droit commun dans les Etats signataires de l'OHADA. Le code de procédure pénale du Sénégal a en effet prévu qu'elle est «  recevable pour tous les chefs de dommages aussi bien matériels que corporels que moraux, qui découlent des faits, objets de la poursuite^84(*) ». Dans la recherche du capital social ou même dans la réalité de celui-ci, même si, la loi ne précise pas les auteurs des infractions, les fondateurs, les apporteurs ou même les commissaires aux apports sont la plupart du temps les auteurs.

L'action publique se prescrit par trois ans à compter de la commission de l'infraction. Le point de départ est alors considéré depuis le jour ou l'apport frauduleux a été apporté^85(*). La tentative n'étant pas punissable, il va sans dire qu'il est considéré que tout a été mis en place pour essayer de faire adopter un apport en nature surévalué. C'est dans ce sens que la doctrine a eu à estimer que « la malhonnêteté en l'état ne pouvait être poursuivie »^86(*). Les sanctions pénales pouvant être prononcées à la suite d'infractions relatives à l'activité irrégulière d'une société sont mises en oeuvre par le biais d'actions en responsabilité à l'initiative du parquet ou ministère public^87(*)ou des victimes^88(*).

S'agissant de la recevabilité de l'action publique pour le délit d'émission d'action, il faut dire qu'elle n'est subordonnée à aucune annulation préalable de la société. Comme pour tout délit, sa prescription est de trois ans à compter de la date d'émission même si les irrégularités de constitution peuvent remonter à plus de trois ans. Il faut remarquer ici que l'objectif de la sanction ne vise pas spécialement l'irrégularité de constitution, même si elle n'est pas l'idéale, elle réprime « l'émission de titres laissant croire à sa constitution irrégulière^89(*)». Cette position est aussi réconfortée par la jurisprudence qui incrimine pénalement l'émission d'actions irrégulières et non l'irrégularité de constitution^90(*). La possibilité de régularisation étant prévue en réponse à des irrégularités de constitution.

Pour ce qui concerne la négociation d'actions, la prescription est de trois ans et elle court à partir du jour où le délit a été consommé. Cette date correspond souvent au moment du transfert des actions, à la date de l'endossement ou de la remise des titres, selon le mode de transfert qui sera adopté. Il faut cependant préciser que les vices ne pourront êtres réparés qui s'ils interviennent avant la négociation. L'irrégularité en question ne concerne pas les titres déjà négociés même s'il faut par ailleurs préciser que cette régularisation, pouvant intervenir postérieurement, ne pourra en aucun cas impacter sur l'action pénale qui verra l'infraction déjà consommée.

En définitive, il appartient au ministère public de mettre en mouvement l'action publique qui, pour l'application des peines, engagent la responsabilité pénale des personnes physiques, des fondateurs de sociétés commerciales qui auront accompli des infractions dans les actes de constitution des sociétés. Ces infractions sont celles prévues dans l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Elles peuvent concerner la recherche du capital social, sa réalité, les actions irrégulières du fait de l'interdiction posée avant l'immatriculation.

A la lumière des attributions du ministère public en matière d'infraction le code de procédure pénale du Sénégal prévoit « le ministère public est représenté auprès de chaque juridiction répressive, il assiste aux débats des juridictions de jugement, toutes les décisions sont prononcées en sa présence; il assure l'exécution des décisions en justice »^91(*). Il faut donc comprendre l'importance d'une telle institution en matière pénale par rapport aux manquements à la loi, celle de la constitution des sociétés commerciales.

L'étendue des règles de la responsabilité pénale des fondateurs étant circonscrite de manière générale à l'action en responsabilité et à sa prescription, il revient de s'interroger sur les mécanismes de sa mise en oeuvre.

* ⁸⁴ Article 3 du code de procédure pénale du Sénégal.

* ⁸⁵ C'est-à-dire depuis que l'apport frauduleux a fait l'objet d'une approbation en assemblée.

* ⁸⁶ DOUCOULOUX-Favard, op. cit ., n° 20.

* ⁸⁷ Cass. Crim ., 30 mai 1930, Semaine Juridique, 1930, p .129.

* ⁸⁸ Cf. à ce propos les règles de procédure pénales en vigueurs dans les Etats membres de l'OHADA qui sont relatives à la mise en mouvement et à l'exercice de l'action publique.

* ⁸⁹ CISSE Abdoullah « dans collection droit uniforme africain, sociétés commerciales et GIE », des incriminations pénales, titre3, p. 265.

* ⁹⁰ Cf. tribunal correctionnel. Seine, 20 Septembre 1884, Revue des sociétés, 1884, p. 689.

* ⁹¹ Alinéa 1^er de l'article 24 du code de procédure pénale du Sénégal reprenant les dispositions de la loi n° 85-25 du 27 février 1985.