Section 2 Le pré-requis indispensable au
principe de l'équivalence
probatoire : la validité de la
signature électronique
La loi du 13 Mars 2000 a consacré la validité de
la signature électronique en introduisant dans le Code civil un
l'article 1316-4 aux termes duquel «elle consiste en l'usage d'un
procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte
auquel elle s'attache ».
Cette disposition fait écho à l'article 1316-1
du Code civil qui exige de l'écrit électronique que soit
dûment identifiée la personne dont il émane. Là
encore, cette intégration de la signature électronique a
été assurée par la loi au travers d'une approche
fonctionnelle de la preuve par écrit, et plus précisément
de la signature nécessaire à sa perfection (I).
17 Association française de normalisation
18 A.Penneau, « La forme et la preuve du contrat
électronique » , 6.60 p 329 in l'acquis communautaire, le
contrat électronique , Judith Rochfeld, Etudes juridiques,
Economica 2e édition
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Au delà de cette définition
générale, la loi a procédé à une
reconnaissance graduée des signatures électroniques en fonction
des garanties offertes par chacune d'entre elles afin d'attacher notamment
à la signature dite « sécurisée » une
présomption réfragable de fiabilité (II).
§ 1 La reconnaissance de la signature
électronique
La reconnaissance de la signature électronique a
été rendue possible par la consécration d'une
définition fonctionnelle de la signature. En effet, l'article 1316-4
alinéa 1er du Code civil dispose que « la signature
nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui
qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui
découlent de cet acte ».
La disposition met véritablement l'accent sur les
fonctions de la signature dès lors que celle-ci doit « identifier
» celui qui l'appose et « manifeste son consentement » aux
obligations qui découlent de l'acte signé.
Cette approche fonctionnelle se distingue de l'approche
traditionnelle de la signature qui tendait à intégrer le support
de la signature dans sa définition. Ainsi, une interprétation
historique de la règle contenue dans l'article 1341 du Code civil,
héritée de l'ordonnance des Moulins, devait conduire à
exclure la signature électronique, dès lors que le
législateur -qui ne définissait cependant ni l'écrit ni la
signature- avait établit la règle à une époque
où on ne pouvait anticiper le progrès technologique.
Par hypothèse, il ne pouvait imaginer l'arrivée
de la signature dématérialisée. C'est pourquoi
traditionnellement, on ne pouvait concevoir qu'une signature manuscrite.
Au demeurant, si l'on a coutume de distinguer la signature
« manuscrite » de la signature « électronique »,
l'emploi du terme « manuscrite » n'est pas à proprement parler
le meilleur terme pour refléter la réelle différence
séparant la signature électronique de la signature qui ne l'est
pas.
En effet, qu'elle soit numérique ou manuscrite, la
réalisation de la signature nécessite toujours l'emploi de la
main. Dans le premier cas, l'auteur l'utilise pour taper manuellement au
clavier un code personnel et secret censé l'identifier. Dans le second
il l'emploie afin de pouvoir tenir son stylo.
Ce n'est pas l'usage de la main qui distingue la signature
électronique de celle qui ne l'est pas, mais c'est le lien que cette
signature entretient avec elle. En effet, on ne retrouve pas dans le code qui
fait office de signature numérique la marque personnifiée d'un
geste physique.
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Supposons deux personnes distinctes à la signature
manuscrite et électronique identique. On peut les distinguer quant
à la signature manuscrite car le geste de la main est propre à
son auteur tandis que pour le code confidentiel, il est impossible de
distinguer les auteurs d'un même code.
Un code confidentiel peut être propre à un
titulaire comme une signature manuelle est la marque de son auteur. Ceci dit,
il est plus difficile de démontrer qu'un code chiffré a
été subtilisé par un tiers que de montrer le
décalage entre la signature de l'auteur réel du document et celui
dont la signature a été reproduite, entendu comme l'auteur
supposé.
Quoi qu'il en soit, les auteurs étaient largement
favorables à une conception fonctionnelle de la signature. Notamment,
l'un d'entre eux l'a très tôt définie comme « un
procédé d'identification manifestant l'adhésion de celui
qui en use »19. Selon lui, « n'importe quel signe
suffisamment distinctif peut constituer une signature s'il remplit cette double
fonction d'approbation et d'identification qui est traditionnellement
dévolue à la signature ».
Malgré tout, il était indispensable de garantir
la réalisation par la signature électronique des fonctions de la
signature en général. C'est pourquoi le législateur a
imposé aux parties à un écrit électronique de
recourir à un « procédé fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache ».
Concrètement, une signature électronique doit,
pour être valable, permettre d'identifier en toute certitude son
utilisateur et pouvoir être rattachée sans nul doute à
l'acte qu'elle approuve.
Ces conditions permettent au juge d'écarter la preuve
d'un contrat électronique lorsque l'écrit électronique qui
lui est soumis ne comporte pas de signature ou lorsque celle-ci n'est pas
suffisamment « fiable » au sens de l'article 1316-4 alinéa 2
du Code civil.
A cet égard, la loi du 13 mars 2000 a mis en place un
système organisant un accueil distinct de la signature
électronique suivant son degré de fiabilité. La
réforme reprend en cela le système porté par la directive
du 13 décembre 1999 qui avait opté pour une gradation des
signatures électroniques en consacrant notamment « la signature
électronique avancée ».
19 J. Larrieu, « les nouveaux moyens de preuve : pour ou
contre l'identification des documents informatiques à des écrits
sous seing privés ? », Cah. Lamy Dr. Inf., 1988, H,
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