La preuve du contrat électronique

Chapitre 2 : Les formes de l'écrit électronique

Le législateur a tiré toutes les conséquences de l'équivalence de l'écrit électronique et de l'écrit papier, en transposant à l'écrit électronique les contraintes propres à l'acte sous seing privé et à l'acte authentique (Section I).

Qui plus est, l'ordonnance du 16 juin 2005 récemment mise en oeuvre par le décret du 5 février 2011, a offert aux parties la possibilité de conclure un contrat électronique selon de nouvelles modalités en consacrant dans le code civil l'équivalence de la lettre électronique et de la lettre sur support papier (Section II).

Section 1 L'écrit électronique et les formes traditionnelles de la preuve littérale

Il était indispensable à l'émancipation du commerce électronique d'instaurer un principe d'équivalence probatoire entre l'écrit électronique et l'écrit papier. Pour autant, il aurait été possible d'admettre cette équivalence tout en réservant un statut particulier à l'écrit électronique.

Cependant, le législateur n'a pas véritablement distingué ce dernier de son homologue sur support papier, tant lorsqu'il s'agit d'un acte sous seing privé (I) que lorsque l'acte est authentique (II)

§1 L'acte sous seing privé et les contraintes propres à l'écrit sur support papier

Les articles 1322 et suivants du Code civil définissent le régime juridique applicable à l'écrit sous seing privé³⁰. Notamment, les parties doivent respecter plusieurs contraintes propres à sa validité sous peine de ne pouvoir prouver leurs droits et obligations.

Ces contraintes sont distinctes suivants la nature du contrat dont les parties veulent

30 Il s'agit de l'écrit rédigé et conclu sous signatures privées

20

prouver le contenu. En premier lieu, l'article 1325 du Code civil oblige les parties à un contrat synallagmatique à établir autant d'écrits sous seing privés que de parties ayant un intérêt distinct sauf à confier l'écrit unique à un tiers indépendant mandataire commun aux deux parties³¹.

La conception de l'original dans l'univers électronique pose problème. En effet, celle-ci variera selon la technologie utilisée et la manière dont les parties à un contrat électronique échangent leurs consentements. Notamment, on peut se demander à quel moment l'original est constitué lorsque plusieurs transmissions de données numériques ont été rendues nécessaires pour conclure le contrat³².

Enfin, l'original est fréquemment conservé par le professionnel sans qu'un exemplaire n'ait été envoyé au co-contractant.

C'est pourquoi un dernier alinéa a été intégré à l'article 1325 aux termes duquel « l'exigence d'une pluralité d'originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l'acte établi est conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès ».

En second lieu, lorsque les parties ont conclu un contrat unilatéral dans lequel une seule des parties « s'engage envers l'autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible », l'acte sous seing privé constatant le contrat doit comporter outre la signature de celui qui souscrit l'engagement, la mention, « écrite par lui-même » de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres.

L'article 1326 du Code civil tel qu'énoncé a fait l'objet d'une modification par la loi du 13 Mars 2000 pour adapter cette contrainte particulière à l'impossibilité d'insérer dans l'écrit électronique une mention manuscrite.

De ce fait, la mention n'avait plus à être écrite par le débiteur, « de sa main » mais « par lui même ». La modification entendait ainsi permettre de considérer qu'une telle mention avait été apposée lorsque le débiteur l'avait écrite par l'intermédiaire d'un clavier, qu'il s'agisse d'un clavier numérique, informatique ou digital.

Cependant, le texte était lacunaire dès lors qu'il ne disait rien quant aux conditions de mise en oeuvre de cette exigence. En effet, l'important était d'établir un système apte à garantir que ladite mention avait bien été apposée par le débiteur lui même, à défaut, on ne pouvait que

31 C.Cass, Civ 1ère, 17 Oct. 1955, Gaz Pal. 1955, 2, 394 ; C.Cass, Civ 1ère, 2 juil. 1952, D. 1952, 703

32 A.Penneau, « La forme et la preuve du contrat électronique » , 6.50 p 311 in l'acquis communautaire, le contrat électronique , J.Rochfeld, Etudes juridiques, Economica 2e édition

21

déplorer cette lacune mettant en échec l'esprit de l'article 1326 du Code civil.

C'est un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 13 mars 2008³³ qui est venu pallier cette lacune en considérant que la formalité devait être accomplie au moyen d'une technologie comportant « des procédés d'identification conformes aux règles qui gouvernent la signature électronique ou un tout autre procédé permettant de s'assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ».

Autrement dit, les exigences propres à la mention écrite par la main du débiteur sont réputées satisfaites dès lors que les conditions d'authentification plus générales de l'écrit électronique sont remplies. Certains auteurs ont en cela dénoncé l'existence d'un déclin de la formalité manuscrite par suite d'un « effet boomerang » du principe d'équivalence³⁴.

L'analyse des conditions mises en place par le législateur pour assurer le respect de ces formalités par les parties à un écrit électronique montre à quel point ces formalités, naturelles lorsqu'il s'agit d'un écrit sur support papier, le sont beaucoup moins lorsque l'écrit est établi sous forme électronique. Le législateur aurait tout simplement pu dispenser les parties à un écrit électronique d'avoir à les respecter.

Ces « excès » sont la manifestation du soucis du législateur qui est d'assurer une intégration complète de l'écrit électronique au sein des preuves littérales. Ce dernier ne peut assimiler l'écrit électronique et l'écrit papier tout en permettant au premier d'être dispensé des obligations propres au second.

Dans la même ligne directrice, la loi du 13 mars 2000 a mis en place l'acte authentique électronique, tandis qu'un décret du 10 août 2005³⁵ est venu en préciser les conditions d'application, en modifiant de fond en comble le décret du 26 Novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires.

33 Cass. Civ 1ère, 13 mars 2008, Bull. Civ., I, n° 73, JCP G 2008, II, 10081, obs. E. Putman, Défresnois 2008, art 1346, obs. R. Libschaber

34 A.Penneau, « la forme et la preuve du contrat électronique », 6.52 p 319, in l'acquis communautaire, le contrat électronique , J. Rochfeld, Etudes juridiques, Economica 2ème édition.

35 Décret n° 2005-973du 10 août 2005 modifiant le décret n°71-941 du 26 nov. 1971 relatif aux actes établis par les notaires, JORF 11 août 2005, p. 13096. Voir B. Reynis, « L'acte authentique électronique », Défresnois, 25 avri. 2005, n° 1, p. 100.

22