La preuve du contrat électronique

Section 2 La lettre électronique, équivalent de la lettre sur support

papier

Les articles 1369-7 et suivants du Code civil distinguent deux types de lettres électroniques:la lettre électronique simple et la lettre électronique recommandée.

Quoi qu'il en soit, l'expéditeur ne peut y recourir que lorsque celle-ci a trait à la conclusion ou à l'exécution du contrat. Justement, lorsqu'elle comporte une offre de contracter, il

39 Ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contactuelles par la voie électronique, JORF 18 Fév. 2005, texte n° 26

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y a tout lieu de penser qu'elle ne pourra déboucher sur la conclusion d'un contrat électronique que si le destinataire formule son acceptation par l'intermédiaire d'un moyen de communication électronique.

En outre, l'article 1369-8 du Code civil qui consacre la lettre recommandée électronique permet à l'expéditeur d'opter pour « la lettre recommandée tout électronique » ou « la lettre recommandée hybride »⁴⁰. Autrement dit, l'expéditeur peut exiger du tiers⁴¹ -il peut s'agir de la poste ou d'un autre établissement concurrent- chargé de l'envoi, qu'il remette au destinataire le contenu de la lettre électronique imprimé sur un support papier ou qu'il adresse cette lettre par la voie électronique.

Au demeurant, on peut raisonnablement se demander si le recours à une «lettre recommandée hybride » ne fait pas obstacle à la qualification du contrat électronique. Ni l'article

L 121-16 du Code de la consommation ni l'article 1369-3 du code civil qui définissent respectivement le contrat à distance et le contrat électronique nous permettent d'y répondre.

En tout état de cause, si la lettre électronique doit respecter certaines conditions à peine d'invalidité , elle offre certaines garanties de preuve entre les parties (I) et peut d'ailleurs être datée avec certitude grâce à un procédé électronique relativement complexe (II).

§1 De la lettre électronique simple à la lettre recommandée électronique

A la lecture de l'article 1369-7 du Code civil, il n'existe pas de condition particulière à la validité de la lettre électronique simple⁴². Au contraire, l'article 1369-8 du Code civil exige du courrier électronique recommandé qu'il soit « acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire ».

A priori, une telle formulation laisse à penser que les exigences propres à l'identification de l'expéditeur et du destinataire ne se distinguent pas de celles relatives à la recevabilité d'un écrit électronique.

Or il n'en est rien. En effet, le décret d'application du 5 février 2011 ne consacre aucune

40 Expressions employées par E.A Caprioli, « les lettres recommandées électroniques », cahiers de droit de l'entreprise, mai 2011, n° 3, p. 68

41 Lorsqu'il est chargé d'acheminer une lettre recommandée électronique, il doit y apposer un ensemble d'informations l'identifiant, dont le contenu est fixé à l'article 1 du décret du 2 Février 2001

42 Mis à part son champ d'application restreint

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garantie particulière apte à assurer l'identification des correspondants, ainsi, l'article 1er du décret oblige seulement l'expéditeur à « indiquer » au tiers chargé de l'acheminement du courrier : «- son nom et son prénom ou sa raison sociale ainsi que son adresse de courrier électronique et son adresse postale

- le nom et le prénom ou la raison sociale du destinataire ainsi que son adresse postale de courrier électronique ».

Le système n'est donc pas sécurisé. Il ne garantit en rien l'identité des correspondants et surtout, de l'expéditeur. On peut saluer la souplesse de ce dispositif favorable à l'expansion du commerce électronique. Néanmoins, on peut s'interroger sur la capacité d'une lettre électronique recommandée à constituer un écrit électronique au sens des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil.

En effet, les exigences propres à l'identification de l'expéditeur sont si souples qu'elles ne garantissent en rien l'origine de la lettre et par conséquent, le respect de la condition d'authentification de l'écrit électronique. On aurait pourtant pu concevoir un système offrant de telles garanties et substituant à l'exigence d'une signature électronique une simple vérification d'identité⁴³.

En l'absence d'un tel dispositif, on doit conseiller à l'expéditeur de prendre toutes les mesures aptes à assurer son identification, en faisant notamment usage d'une signature électronique sécurisée au sens de l'article 1316-4 du Code civil.

En revanche, on pourrait aussi considérer que les exigences propres à la lettre recommandée électronique se substituent à celles propres à l'écrit électronique. Ainsi, une lettre recommandée électronique serait un écrit électronique au sens des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil.

Cette interprétation pourrait se concevoir. En effet, l'esprit de la réforme était d'approfondir l'équivalence de l'écrit sur support papier et de l'écrit électronique, en consacrant un équivalent électronique à la lettre papier lorsqu'elle est exigée pour la conclusion ou l'exécution du contrat.

Néanmoins, une lettre recommandée papier n'est pas nécessairement un écrit, par exemple, si la lettre ne comporte pas de signature. On ne comprendrait pas pourquoi un traitement si différent serait accordé à la lettre recommandée lorsqu'elle est établie et envoyée par

43 Il est indispensable de garantir l'origine de l'écrit, pour autant, une vérification de l'identité de l'expéditeur d'un message par un tiers est apte à garantir l'origine du message tout autant qu'une signature propre à l'auteur. Le législateur aurait pu adapter la notion d'écrit électronique au mécanisme de la lettre électronique.

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voie électronique.

Ces interrogations renvoient à un débat sur le notion d'écrit électronique car les exigences qui lui sont propres sont lourdes et peu compatibles avec le besoin de rapidité des échanges. Un auteur dénonce à cet égard un « échec de l'écrit électronique »⁴⁴ dans la mesure où rares sont les écrits établis et échangés par la voie électronique répondant à cette qualification. Il milite pour un assouplissement de la notion. Un telle simplification serait d'autant plus attendue pour la lettre recommandée électronique que la jurisprudence récente n'apparaît pas réellement favorable à la recevabilité de l'e-mail à titre d'écrit électronique ^45.

En outre, il existe une condition indispensable et préalable à l'utilisation de la « lettre recommandée tout électronique ». En effet, l'article 1369-8 alinéa 2 oblige l'expéditeur à obtenir l'accord du destinataire lorsque ce dernier n'est pas un professionnel.

On peut dès lors se demander si cet accord peut être contenu dans une clause générale figurant dans un contrat précédent. Une interprétation restrictive de la loi conduirait à exiger de l'expéditeur qu'il obtienne l'accord du destinataire avant chaque envoi d'une lettre recommandée⁴⁶, on attend également un éclaircissement sur ce point.

Enfin, le décret du 20 avril 2011 a mis en oeuvre les conditions relatives à l'apposition d'une date d'expédition et de réception de la lettre électronique par un procédé électronique, ce qui peut revêtir un enjeu important pour les parties au contrat.