La mise en valeur du patrimoine osselien par l'art urbain : du projet artistique à sa réalisation

Section 2. Les exceptions

L'exception est d'abord jurisprudentielle. En effet, la cour administrative d'appel de Marseille^76(*) a ainsi jugé qu'il appartenait au pouvoir adjudicateur de justifier que le choix d'un prestataire (artistique en l'espèce) relève de « raisons artistiques particulières ». Par cet arrêt, la cour fait entrer les prestations artistiques dans le champ des marchés publics. Selon elle, ne pas les faire entrer dans le champ des marchés publics est une exception et non une règle générale.

Dans ce cas, si l'on veut respecter la jurisprudence, il est encore possible de ne pas faire de marché en appliquant l'article 35-II-8° du CMP. En effet, celui-ci prévoit que peuvent être négociés sans publicité et sans concurrence les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d'exclusivité. Car le droit de propriété intellectuelle confère à son propriétaire une protection qui ne saurait être remise en cause par le droit des marchés publics.

Pour que l'on ne passe pas par un marché public mais par un marché négocié il faut donc une commande d'oeuvre originale. Pour cela, le conseil d'Etat^77(*) a dégagé deux conditions :

- La première est que le choix du co-contractant est « dicté par des motifs liés à une exclusivité objective reconnue ». « Exclusivité objective reconnue » signifie que l'exclusivité ne doit pas être créée par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché négocié. L'exclusivité d'un opérateur économique s'explique par l'existence de droits sur un procédé de fabrication ou la mise en oeuvre d'une prestation.

- La seconde est que « le besoin ne peut être satisfait par un autre moyen qui ne serait pas couvert par un droit d'exclusivité ». Le pouvoir adjudicateur doit démontrer que le candidat titulaire de droit d'exclusivité est l'unique personne pouvant répondre à ces besoins^78(*). S'il apparait qu'un quelconque autre candidat peut, par d'autres procédés, répondre dans les mêmes conditions aux besoins de l'acheteur, alors la commande devra faire l'objet d'une mise en concurrence^79(*).

Le service culturel a donc à faire le choix de suivre scrupuleusement la loi ou d'ouvrir le plus fréquemment possible les projets à la concurrence comme l'entend la jurisprudence.

Section 3. Application aux cas d'espèces

Nous voyons donc qu'il dépend de l'interprétation du juge en cas de litige.

Pour ses commandes inférieures à 5 000€, le service culturel continue à ne pas ouvrir de marché, ceci ne lui étant imposé ni par la loi ni par le règlement intérieur.

Pour ses commandes supérieures à 5 000€, le service culturel continue également de faire des marchés négociés en application de l'article 28 du CMP qui ne fait pas entrer les commandes artistiques dans le cadre des marchés publics, au risque, s'il y avait un jour litige, de se faire condamner par un juge qui aurait une interprétation extensive des services entrant dans le cadre des marchés publics.

Il serait donc conseillé au service d'ouvrir un marché pour ses commandes artistiques supérieures à 5 000€. Cela suppose des procédures administratives supplémentaires, mais le législateur est loin de l'interdire et le juge n'en serait que plus satisfait.

* ⁷⁶ CAA Marseille, Commune de Barcarès, n°11MA00299 du 30 septembre 2013.

* ⁷⁷ CE, Département de l'Oise, n°368846 du 2 octobre 2013.

* ⁷⁸ CJUE, République fédérale d'Allemagne, C-275/08 du 15 octobre 2009.

* ⁷⁹ TA Melun, Préfet de Seine et Marne, n°065188 du 1^er décembre 2006.